Art. 314abis ZGB und Art. 299 ZPO, Kindesvertretung. Die Vertretung kann nicht nur einer Anwältin oder einem Anwalt übertragen werden. Art. 450c ZGB, aufschiebende Wirkung der Beschwerde. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung bedarf qualifizierter Gründe.
Die Kindesvertreterin (nicht Anwältin) substituiert vorsorglich einen patentierten Anwalt. Das ist nicht erforderlich. Die KESB entzog den Eltern das Aufenthaltsbestimmungsrecht für ihre Kinder und ordnete eine Fremdplatzierung an. Einer Beschwerde gegen diese Anordnung entzog sie die aufschiebende Wirkung. Das Obergericht findet, qualifizierte Gründe für das sofortige Umsetzen der Massnahme seien nicht gegeben. Da die Platzierung nun aber schon mehrere Monate dauert, wird von einer Rückplatzierung für die Dauer des Verfahrens ausnahmsweise abgesehen.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
(I.3) Zur Beschwerde ist legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist. Dies trifft auf die Beschwerdeführer zu. Die für die Beschwerdeführer auftretende Sozialarbeiterin C ist von der KESB mit Beschluss vom 29. August 2019 als Kindesvertreterin eingesetzt worden. Als Kindesvertretung ist gemäss der gesetzlichen Regelung von Art. 314abis Abs. 1 ZGB sowie Art. 299 Abs. 1 ZPO eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person einzusetzen. Diese kann – jedenfalls wo wie vorliegend die Unterbringung des Kindes resp. die Obhut Verfahrensgegenstand ist – Anträge stellen und Rechtsmittel einlegen (Art. 314abis Abs. 3 ZGB; Art. 300 Abs. 1 ZPO). In Frage kommen daher nicht nur Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (vgl. DIKE-Komm-ZPO-PFÄNDER BAUMANN, 2. A., St. Gallen 2016, Art. 299 N 10; DIGGELMANN/ISLER, Vertretung und prozessuale Stellung des Kindes im Zivilprozess, SJZ 111 [2015] 141 ff., 144). So gesehen stellen die Bestimmungen von Art. 314abis ZGB sowie Art. 299 f. ZPO lex specialis zu Art. 68 ZPO dar. Die Kindesvertreterin hat für den Fall, dass die Kammer sie nicht als zur Vertretung legitimiert betrachten sollte, eine Substitutionsvollmacht für Rechtsanwalt Stefan Blum eingereicht (act. 2 Rz 1; act. 3). Nach dem Gesagten ist dies indes nicht erforderlich und auch nicht angezeigt, kann doch die Kindesvertreterin die Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren (rechtsgültig) vertreten resp. muss
doch die Kindesvertreterin dies können, wurde sie doch nicht zuletzt zu diesem Zweck als Verfahrensvertreterin bestellt. (II.) 2. 2. In der Sache richtet sich die Beschwerde gegen den Entscheid der Vorinstanz, der Beschwerde gegen den Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts und der unmittelbar nach dem KESB-Entscheid erfolgten Fremdplatzierung die aufschiebende Wirkung wieder zu erteilen. Die Beschwerdeführer bringen im Wesentlichen vor, die Begründung der KESB zum Entzug der aufschiebenden Wirkung sei in der Tat sehr knapp und unangemessen kurz ausgefallen, indes ergebe sich aus den umfassenden Ausführungen zum Sachverhalt, dass die KESB von einer länger andauernden Kindswohlgefährdung und somit von einer hohen Gefährdungsintensität bei den Kindern ausgegangen sei. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung sei nicht nur bei "Gefahr in Verzug", d.h. bei besonderer Dringlichkeit, möglich, vielmehr sei neben der verlangten unmittelbaren Gefährdung bei Kindern auch die länger andauernde Gefährdungssituation zu berücksichtigen, die nicht akut oder unmittelbar sein müsse, sondern in ihrer Summe, Dauer und Intensität die gleich Qualifikation einer unmittelbaren Gefährdung erreichen könne. 2.1 Die Beschwerde an den Bezirksrat hat aufschiebende Wirkung, sofern die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde oder die Beschwerdeinstanz nichts anderes verfügt (vgl. Art. 450c ZGB). Rechtsmittel bezwecken, wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, die rechtsuchende Person vor den Folgen eines ungerechtfertigten Eingriffs zu schützen. Soweit jedoch Gefahr in Verzug ist und besondere Dringlichkeit vorliegt, muss es ausnahmsweise und im Einzelfall möglich sein, einem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zu entziehen und die angeordnete Massnahme sofort zu vollstrecken. Diesfalls kann nicht zugewartet werden, bis die Entscheidung rechtskräftig wird. Ein solcher Entzug der aufschiebenden Wirkung muss sich mit den Besonderheiten des konkreten Falls begründen lassen. Es sind die Interessen an einem sofortigen Vollzug des Entscheids gegen jene an einer rechtsstaatlich einwandfreien Prüfung der Rechtslage abzuwägen.
2.2 Wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, legte die KESB in ihrem Entscheid in keiner Weise dar, dass die eben genannten Voraussetzungen für den Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels vorlägen. Wie gesehen gehen selbst die Beschwerdeführer – und das mit gutem Grund – davon aus, die KESB habe den diesbezüglichen Entscheid ungenügend begründet. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden, welchen hier lediglich das Folgende noch anzufügen ist: Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer kann es zum ausnahmsweisen Entzug der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels gegen eine einschneidende Kindesschutzmassnahme wie der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts und einer damit verbundenen sofortigen Fremdplatzierung nicht auf eine länger andauernde Gefährdungssituation ankommen, welche ihrerseits weder akut noch unmittelbar sein müsste, was denn auch die Beschwerdegegnerin 1 in ihrer Beschwerdeantwort zu Recht moniert. Gerade wenn die Gefährdungssituation schon länger andauert und sich diese auch nicht vor dem Entscheid akzentuiert hat – wie die Vorinstanz unbeanstandet und zu Recht festgestellt hat –, so ist nicht ersichtlich, weshalb eine ins Auge gefasste Kindesschutzmassnahme plötzlich so dringend umgesetzt werden müsste, dass den davon Betroffenen die rechtsstaatlich vorgesehene Überprüfung des Entscheids vor dessen Vollzug verwehrt bleibt. Als geradezu unhaltbar erweist sich die Begründung der KESB, einer Beschwerde gegen den Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts und die Fremdplatzierung sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen, "damit die Platzierung wie vorgesehen am 3.12.2019 umgesetzt werden kann". Dass die Fremdplatzierung auf ein bestimmtes Datum hin geplant ist, kann per se keinesfalls ein Grund sein, den mit der Fremdplatzierung nicht einverstandenen Eltern entgegen der gesetzlichen Regel nicht eine Beschwerde mit die Vollstreckbarkeit aufschiebender Wirkung zuzuerkennen. 2.3 Der Entscheid der Vorinstanz, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung wieder zu erteilen, ist damit nicht zu beanstanden. Der Antrag der Beschwerdeführer, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Entscheid
der KESB ausdrücklich zu bestätigen, ist damit ebenso abzuweisen wie der Eventualantrag, die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Subeventualiter verlangen die Beschwerdeführer wie gesehen den Aufschub der Vollstreckbarkeit infolge eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils im Sinne von Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO. Sie sehen den nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil darin, dass die Kinder – also die Beschwerdeführer selbst – seit dem 3. Dezember 2019 im Kinderheim … platziert seien und im Falle eines Entzugs der aufschiebenden Wirkung nunmehr wohl sofort zu den Eltern zurückkehren müssten, um nach Vorliegen des Endentscheids der Vorinstanz mit – nach Ansicht der Beschwerdeführer – grosser Wahrscheinlichkeit wieder fremdplatziert zu werden, was ein unzumutbares Hin und Her für die Kinder (i.e. Beschwerdeführer) bedeute. Bei Vollstreckbarkeit des Beschlusses drohe den Kindern sodann auf mehreren Ebenen ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil. Der Druck und die Belastung auf ihre ohnehin labile psychische Situation würde zunehmen und wäre der weiteren psychosozialen Entwicklung abträglich, welche bereits vor der Platzierung belastet und gefährdet gewesen sei. Die Wiedereinschulung in … wäre nach dem im Dezember 2019 erfolgten Abschied in der Klasse eine grosse psychische und soziale Belastung. Bei [Kind J] müsste zudem in … erst wieder ein geeignetes fachliches Sonderschulsetting aufgegleist werden, wobei erst noch unklar sei, ob sie wieder in das angestammte Schulhaus zurück kehren könne, sei sie doch dort im Rahmen eines Ausnahmegesuchs beschult worden, da man nach einem Umzug einen Schul- und Klassenwechsel habe verhindern wollen. Der Kindesvertreterin ist zuzustimmen, dass ein Hin und Her für die Kinder keine gute Situation ist. Das zeigt umso mehr, dass die KESB einem Rechtsmittel gegen die Platzierung nicht leichthin die aufschiebende Wirkung hätte entziehen dürfen. Ohne Entzug der aufschiebenden Wirkung hätte die ohnehin nicht derart dringliche Fremdplatzierung nicht bereits stattgefunden, was für die Beschwerdeführer das Hin und Her vermieden hätte – und nebenbei auch die damit verbundenen organisatorischen Probleme (Stichwort Wiederaufgleisung eines beendeten Sonderschulsettings). Auch von da her erweist sich der
fehlerhafte Entscheid der KESB als unglücklich und überstürzt. Dass die KESB von der Rechtsvertreterin der Mutter mit Schreiben vom 21. November 2019 ausdrücklich gebeten worden war, mit Blick auf die vor dem Entscheid der KESB bereits auf den 3. Dezember 2019 geplante Fremdplatzierung kein überstürztes Urteil zu fällen, macht die Sache nicht besser. Indes wären in der vorliegenden Konstellation die Kinder (Beschwerdeführer) potenziell die Leidtragenden, wenn diese nunmehr, drei Monate nach der Fremdplatzierung (welche die KESB unangebrachtermassen mittels Entzug der aufschiebenden Wirkung gegen den Entscheid sofort vollzogen hatte) ohne das Vorliegen eines tragfähigen Settings wieder in ihr ehemaliges Umfeld zurückkehren würden und gleichzeitig völlig offen erscheint, wie die Vorinstanz in der Sache entscheiden wird: Die sofortige Rückkehr würde nämlich das Risiko eines zusätzlichen Hin und Hers beinhalten – für den Fall, dass die Vorinstanz im Endentscheid die Fremdplatzierung bestätigen sollte. Dies ist zu vermeiden. Zudem wurde durch die Vorinstanz offenbar ein zeitnaher Entscheid in der Sache in Aussicht gestellt. Entscheidet die Vorinstanz, die Fremdplatzierung sei aufzuheben, so kehren die Beschwerdeführer nicht nach drei, sondern möglicherweise nach spätestens vier Monaten wieder zu den Eltern zurück. Für den Fall, dass die Vorinstanz indes die Fremdplatzierung bestätigen sollte, so würden die Kinder jetzt zurückkehren, um dann in einem Monat erneut fremdplatziert zu werden, was es im Interesse der Kinder in jedem Fall zu vermeiden gilt. Diese Abwägung spricht im Interesse des Kindeswohls dafür, der Beschwerde gegen die Fremdplatzierung in der aktuellen Situation die aufschiebende Wirkung nicht wieder zu erteilen, auch wenn deren Entzug durch die KESB zu Unrecht erfolgt ist. Obwohl nicht die Vorinstanz, sondern die KESB fehlerhaft vorgegangen ist, führt dies im Ergebnis zur Gutheissung der Beschwerde. Obergericht, II. Zivilkammer Urteil vom 10. März 2020 Geschäfts-Nr.: PQ200010-O/U