Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ180097-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi Beschluss und Urteil vom 18. Januar 2019
in Sachen
A._____, Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Obhut und Betreuungsregelung etc. in der Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB Beschwerde gegen ein Urteil der Kammer I des Bezirksrates Zürich vom 29. November 2018 i.S. C._____, geb. tt.mm.2014; VO.2018.19 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich
- 2 -
Erwägungen: I. (Übersicht zum Sachverhalt/Prozessgeschichte) 1. Die Parteien sind die nicht miteinander verheirateten Eltern von C._____, der am tt.mm.2014 geboren wurde. Die elterliche Sorge für C._____ kommt ihnen gemeinsam zu. Die Parteien trennten sich im September 2015, nachdem sie zuvor rund dreieinhalb Jahre zusammengelebt hatten. Die Obhut über C._____ üben die Parteien – nach übereinstimmender Darstellung in den Anhörungen vom Dezember 2016 bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich (fortan: KESB) – seit ca. anfangs 2016 alternierend aus (vgl. KESB-act. 27 S. 1 und KESB-act. 28 S. 1; siehe zudem KESB-act. 5/5). Die Lebensauffassungen der Parteien scheinen sehr unterschiedlich zu sein; sie haben offensichtlich nicht die gleiche "Wellenlänge" (vgl. – e contrario – KESB-act. 51 [Abklärungsbericht] S. 2 [unten]), was sich auch auf den Alltag von C._____ auswirkt: die Mutter legt z.B. Wert auf vegetarische Ernährung, der Vater nicht (vgl. a.a.O., S. 5 Ziff. 11). Die Mutter lernte im Januar 2016 ihren heutigen Partner D._____ kennen, mit dem sie einen gemeinsamen Sohn hat, den im mm. 2016 geborenen E._____ (vgl. a.a.O., S. 2 Ziff. 5). 2. - 2.1 D._____ ist wie die Mutter Staatsangehöriger der Bundesrepublik Deutschland. Es wurde daher erwogen, nach F._____ umzuziehen, weshalb die Mutter am 4. Oktober 2016 an die KESB gelangte, im Wesentlichen mit dem Antrag, es sei ihr zu erlauben, C._____ an den neuen Wohnort in F._____ mitzunehmen und ihr die alleinige Obhut über den Sohn zuzuteilen (vgl. KESB-act. 4 S. 2). Zudem wurden vorsorgliche Massregeln beantragt. Über diese Massregeln verständigten sich die Parteien unter Mitwirkung der KESB am 23. Dezember 2016: Es wurde für die Zeit bis zum rechtskräftigen Entscheid der KESB in der Sache die alternierende Obhut beibehalten und eine Betreuungsregelung vorgesehen, die zudem eine besondere Abmachung hinsicht-
- 3 lich Weihnachten 2016 und den Jahreswechsel 2016/2017 enthält (vgl. KESBact. 47 und 50). Weitere Einzelheiten dazu können dem Entscheid der KESB vom 25. Januar 2018 (KESB-act. 104 [ = act. 7/2/1]) entnommen werden (vgl. a.a.O., S. 2 f.). 2.2 Die KESB führte ihr Verfahren weiter durch und holte u.a. einen Abklärungsbericht ein, der im Februar 2017 erstattet wurde (vgl. KESB-act. 51). Er kam zum Ergebnis, beide Eltern böten dem Kind alles, was es in seinem Alter brauche; C._____ würde es wohl ebenso gut gehen, wenn er in Zürich bleibe wie wenn er mit der Mutter nach F._____ ziehe. Es wurde indes empfohlen, im Sinne des Status Quo die Lebenssituation von C._____ möglichst wenig zu verändern. Die Parteien nahmen ausführlich Stellung zum Abklärungsbericht. Im Sommer 2017 kam es zu Vergleichsgesprächen unter den Parteien, die indes scheiterten. Der Plan eines Umzugs nach F._____ wurde von der Mutter irgendwann fallen gelassen und sie änderte am 24. Juni 2017 ihre Rechtsbegehren gegenüber der KESB. Neu beantragte neu sie vor allem die Zuteilung der alleinigen Obhut an sich und eine Betreuung von C._____ durch den Vater in einem Umfang, der sich im Wesentlichen auf das beschränkt, was gemeinhin als sog. gerichtsübliches Besuchsrecht bezeichnet wird. Verlangt wurde zudem die Herausgabe des Impfbüchleins durch den Vater an die Mutter und das Verbot gegenüber dem Vater, C._____ aus der aktuellen Kita zu nehmen und bei einer anderen anzumelden (vgl. KESB-act. 79 S. 2 f.). Nach weiteren Prozessschritten, die u.a. umfangreiche Eingaben der Parteien, eine weitere Anhörung der Eltern am 7. Dezember 2017 sowie den Versuch der KESB umfassten, mit den Parteien eine gütliche Einigung zu finden (vgl. KESB-act. 98 f.), fällte die KESB am 25. Januar 2018 im Wesentlichen folgenden Entscheid (KESB-act. 104 [ = act. 7/2/1] S. 23 - 25): 1. Der Antrag der Mutter, Frau A._____, auf Bewilligung zum Wegzug mit C._____ ins Ausland, wird als durch Rückzug erledigt abgeschrieben. 2. Der Antrag der Mutter auf Zuteilung der alleinigen Obhut wird abgewiesen. 3. C._____ wird unter die alternierende Obhut der Eltern, Frau A._____ und Herrn B._____, gestellt, wobei C._____ seinen zivilrechtlichen Wohnsitz bei seiner Mutter hat.
- 4 - 4. Die Anträge der Mutter auf vorsorgliche Massnahmen betreffend Obhut und Betreuungsregelung sind als gegenstandslos geworden abzuschreiben. 5. Der Antrag der Mutter, dem Vater zu verbieten, C._____ aus der aktuellen Kinderkrippe G._____ zu nehmen und in einer anderen Krippe anzumelden, wird abgewiesen. 6. Der Antrag der Mutter, den Vater anzuweisen, das Gesundheits- und Impfbüchlein der Mutter im Original auszuhändigen, wird abgewiesen. 7. Bezüglich des Antrags des Vaters, ihn für berechtigt zu erklären, C._____ während der Zeit vom 24. Februar 2018 bis 13. März 2018 mit sich in die Ferien zu nehmen, wird Vormerk genommen, dass sich die Mutter damit einverstanden erklärt hat. 8. Die Anträge des Vaters auf vorsorgliche Massnahmen betreffend Weihnachtsferien 2017/2018 sowie auf Herausgabe des Reisepasses werden als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 9. Der Vater wird für berechtigt erklärt, seinen Sohn C._____ wie folgt zu betreuen: Jeweils von Montagmorgen 08.00 Uhr bis Mittwochmorgen 08.00 Uhr sowie jedes zweite Wochenende von Freitagabend 18.00 Uhr bis Montagmorgen 08.00 Uhr. 10. Die Mutter wird für berechtigt erklärt, ihren Sohn C._____ wie folgt zu betreuen: Jeweils von Mittwochmorgen 08.00 Uhr bis Freitagabend 18.00 Uhr sowie jedes zweite Wochenende von Freitagabend 18.00 Uhr bis Montagmorgen 08.00 Uhr. 11. Der Vater wird für berechtigt erklärt, C._____ in den geraden Jahren an Ostern und vom 24. Dezember 12.00 Uhr bis 25. Dezember 12.00 Uhr, in den ungeraden an Pfingsten und vom 25. Dezember 12.00 Uhr bis 1. Januar 12.00 Uhr zu betreuen. Die Mutter wird für berechtigt erklärt, C._____ demnach in den ungeraden Jahren an Ostern und vom 24. Dezember 12.00 Uhr bis 25. Dezember 12.00 Uhr und in den geraden an Pfingsten und vom 25. Dezember 12.00 Uhr bis 1.Januar 12.00 Uhr zu betreuen. 12. Der Vater wird für berechtigt erklärt, C._____ für die Dauer von sechs Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Für die restlichen sieben Ferienwochen wird die Mutter für berechtigt erklärt, C._____ auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. 13. Die Eltern haben sich betreffend die Festlegung der Ferienbetreuung rechtzeitig abzusprechen. Können sie sich nicht einigen, so kommt dem Vater in geraden Jahren das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu. In ungeraden Jahren kommt hingegen der Mutter das diesbezügliche Entscheidungsrecht zu.
- 5 - 14. Für C._____ wird eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB angeordnet, mit den Aufgaben, a) für die Eltern eine KET-Beratung beim H._____-institut in die Wege zu leiten und deren Finanzierung sicherzustellen, b) mit den Eltern auf der Grundlage der KET-Beratung eine Übergaberegelung zu erarbeiten und diese zu überwachen, c) die Betreuungs- und Ferienregelung in geeigneter Form zu überwachen, d) die Modalitäten, welche für eine kindgerechte Durchführung der Betreuungsund Ferienregelung (wie z.B. Festlegung des Übergabeortes, Übergabeart etc.) erforderlich sind, für die Eltern verbindlich festzulegen, e) bei allfälligen Konflikten der Eltern betreffend Betreuungs- und Ferienregelung vermittelnd zu handeln. Die KESB bewilligte der Mutter zudem die sog. umfassende unentgeltliche Rechtspflege, ernannte ihr einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (vgl. a.a.O. S. 25), und bestellte I._____ zur Beiständin (a.a.O.). In Dispositivziffer 18 ihres Entscheides setzte die KESB die Verfahrenskosten fest und auferlegte sie den Eltern je zur Hälfte, wobei der auf die Mutter entfallende Anteil – unter dem Vorbehalt von Art. 123 ZPO – auf die Amtskasse genommen wurde (a.a.O.). Mit Beschluss vom 27. November 2018 wurde I._____ durch J._____ als Beiständin ersetzt (vgl. act. 12/135 [= KESB-act. 135]). 2.3 - 2.3.1 Die Mutter war mit dem Entscheid der KESB vom 25. Januar 2018 grösstenteils nicht einverstanden und liess beim Bezirksrat Zürich anfangs März 2018 Beschwerde erheben (vgl. act. 7/1). Dabei liess sie im Wesentlichen die Aufhebung der Dispositivziffern 2, 3, 6 sowie 9 - 13 des Entscheids der KESB beantragen und die Zuteilung der alleinigen Obhut an sich, die Herausgabe des Gesundheits- bzw. Impfbüchleins sowie eine Betreuung von C._____ durch den Vater in etwa dem Umfang, den sie ihn bereits bei der KESB beantragt hatte. Unbeanstandet liess die Mutter den Entscheid der KESB in Bezug auf die Beistandschaft sowie die Kostenbemessung und -verlegung. Auch im bezirksrätlichen Verfahren ersuchte die Mutter um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege; sie liess zudem weitere prozessuale Anträge stellen (vgl. act. 7/1 S. 2 f.). Der Bezirksrat führte sein Verfahren durch, das sich aufgrund diverser Eingaben und Anträge der Parteien als ziemlich aufwändig erwies. Im Rahmen die-
- 6 ses Verfahrens wurde der Mutter die (umfassende) unentgeltliche Rechtspflege bewilligt; ein analoges Gesuch des Vaters wurde abgewiesen. 2.3.2 Am 29. November 2018 erging der Endentscheid in der Sache (act. 6 [= act. 7/52 = 3/1]), der versehentlich als Beschluss und Urteil bezeichnet wurde. In Dispositivziffer I seines Urteils wies der Bezirksrat die Beschwerde der Mutter ab und bestätigte damit den Entscheid der KESB (vgl. a.a.O., S. 26). Die Kosten seines Beschwerdeverfahrens setzte der Bezirksrat auf Fr. 3'000.- fest, auferlegte sie den Parteien je zur Hälfte und sprach keine Parteientschädigungen zu (vgl. a.a.O., S. 26 f., dort Dispositivziffern II und III). Als Rechtsmittel belehrte der Bezirksrat zutreffend die Beschwerde an die Kammer innert 30 Tagen ab der Zustellung des Entscheides und ebenso zutreffend wies er darauf hin, dass diese Frist während der Gerichtsferien nicht still steht (vgl. a.a.O., S. 27 [Dispositivziffer V]). Das Urteil wurde den Parteien mit Zustellung am 3. Dezember 2018 schriftlich eröffnet (vgl. act. 7/54). Die Beschwerdefrist lief, weil der 2. Januar ein kantonaler Feiertag ist, mit dem 3. Januar 2019 ab. 3. Mit Schriftsatz vom 21. Dezember 2018 (act. 2 und 3/1-11), der am 24. Dezember 2018 bei der Kammer einging, beschwerte sich die Mutter bei der Kammer über das bezirksrätliche Urteil. Sie liess die folgenden Anträge stellen (vgl. act. 2 S. 2 f.): 1. Es sei Dispositiv-Ziff. I. des angefochtenen Entscheides aufzuheben und der Beschluss Nr. 455 der KESB Stadt Zürich vom 25. Januar 2018 wie folgt abzuändern: 2. Es Dispositiv-Ziff. 2, 3, 9-13 des Beschlusses Nr. 455 der KESB Stadt Zürich vom 25. Januar 2018 sei aufzuheben und es sei der Beschwerdeführerin die alleinige Obhut über den Sohn C._____, geboren tt.mm.2014, zuzuteilen und dem Kindsvater ein angemessenes und kindeswohlverträgliches Besuchsrecht einzuräumen. 3. Es sei Dispositiv-Ziff. 6 des Beschlusses Nr. 455 der KESB Stadt Zürich vom 25. Januar 2018 aufzuheben und der Kindsvater anzuweisen das Gesundheits- und Impfbüchlein von C._____ der Beschwerdeführerin im Original auszuhändigen. 4. Die Kosten des KESB-Verfahrens, des Verfahrens vor Bezirksrat und die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens seien ausgangsgemäss vollumfänglich dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und er zudem zu verpflichten, der Be-
- 7 schwerdeführerin in allen Verfahren eine angemessene Parteientschädigung (zzgl. 7.7% Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5. Eventualantrag: Für den Fall, dass das Obergericht die Angelegenheit nicht als spruchreif erachtet, sei der Beschluss und das Urteil der Kammer I des Bezirksrats Zürich vom 29. November 2018 (VO.2018.19/3.02.16) vollumfänglich aufzuheben und zur weiteren Abklärung und Neubeurteilung an die Vorinstanzen zurückzuweisen. Die Mutter (fortan: die Beschwerdeführerin) ersuchte zudem um Bewilligung der sog. umfassenden unentgeltlichen Rechtspflege, stellte den Antrag, es sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme eine interventionsorientierte kinderpsychologogische bzw. -psychiatrische Abklärung in Auftrag zu geben sowie ein Bericht über den Verlauf der KET-Beratung mit Empfehlungen einzuholen (vgl. a.a.O., S. 3). Die Akten des Bezirksrates, darunter die Akten der KESB, wurden in der Folge von Amtes wegen beigezogen. Eine Ergänzung der Beschwerde erfolgte nicht. Eine Beschwerdeantwort ist nicht einzuholen, weil sich die Beschwerde – wie zu zeigen sein wird – sogleich als unbegründet erweist. Dem Vater (fortan: der Beschwerdegegner) ist lediglich noch je ein Doppel der act. 2 und 3/1-11 zur Kenntnisnahme zuzustellen. II. (Zur Beschwerde im Einzelnen) 1. - 1.1 Das Beschwerdeverfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen ist im EG KESR geregelt, welches als kantonales Verfahrensrecht die Vorgaben der Art. 450 ff. ZGB zu befolgen hat (vgl. auch Art. 314 ZGB). Es sind die Vorschriften des EG KESR (insbes. die §§ 63, 65 ff. EG KESR) anzuwenden und – soweit das EG KESR etwas nicht regelt – ergänzend die Vorschriften des GOG sowie der ZPO als kantonales Recht zu beachten (vgl. § 40 EG KESR und dazu ebenfalls Art. 450f ZGB). Der Kanton Zürich kennt seit dem Inkrafttreten des revidierten Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes im ZGB zwei gerichtliche Beschwerdeinstanzen, als erste Beschwerdeinstanz den Bezirksrat und als zweite das Obergericht. Gegenstand des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens können
- 8 daher stets nur Entscheide des Bezirksrates sein, nicht hingegen solche der KESB. 1.2 Mit der Beschwerde i.S. der §§ 64 ff. EG KESR i.V.m. den Art. 450 - 450c ZGB können eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes, Unangemessenheit sowie Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung gerügt werden (vgl. Art. 450a ZGB). Für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren gilt daher eine Rüge- bzw. Begründungsobliegenheit analog derjenigen in den Art. 308 ff. ZPO: Von der Beschwerde führenden Partei ist jeweils darzulegen, weshalb der angefochtene Entscheid des Bezirksrates unrichtig sein soll (vgl. auch Art. 446 ZGB, §§ 65 und 67 EG KESR sowie BGE 141 III 576 E. 2.3.3 mit Hinweis auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1, ferner z.B. OGer ZH NQ110031 vom 9. August 2011, E. 2, m.w.H. [= ZR 110/2011 Nr. 81]). Dem genügen bloss Wiederholungen des bereits dem Bezirksrat Vorgetragenen ebenso wenig wie allgemeine Überlegungen und allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid. Soweit es an einer hinreichenden Begründung bzw. Beanstandung des angefochtenen Entscheides fehlt, ist auf eine Beschwerde nicht einzutreten. Weiter gelten im zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren an sich Novenschranken, analog den Regeln des Art. 317 Abs. 1 ZPO. Indes kommen in Kinderbelangen die Untersuchungs- und die Offizialmaxime zum Tragen (vgl. § 65 EG KESR, Art. 446 Abs. 1 ZGB sowie Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO; vgl. auch BGer Urteil 5A_528/2015 vom 21. Januar 2016, E. 2, sowie BGE 144 III 349). Im Übrigen gelten für Beschwerden i.S. der §§ 64 ff. EG KESR i.V.m. den Art. 450-450c ZGB die selben allgemeinen Prozessvoraussetzungen wie für die in der ZPO geregelten Rechtsmittel. Es sind daher insbesondere die Art. 59 f. ZPO zu beachten. 2. - 2.1 Der Bezirksrat hat in Erw. 3.1 seines Urteils die Voraussetzungen und Kriterien dargelegt, welche bei der Frage der Anordnung einer alternierenden oder alleinigen Obhut erfüllt sein müssen bzw. zu beachten sind, und er hat dabei auch darauf hingewiesen, dass dieselben Kriterien ebenfalls dann zu beachten sind, wenn die Eltern bisher faktisch die Obhut alternierend ausgeübt haben und es unter dem Blickwinkel von Art. 298d OR die Neuzuteilung der Obhut zu prüfen gelte.
- 9 - Der Bezirksrat wies zudem daraufhin, dass oberste Richtschnur stets das Kindeswohl sei; Interessen der Eltern hätten in den Hintergrund zu treten. Die entsprechenden Erwägungen des Bezirksrates erweisen sich grundsätzlich als zutreffend, weshalb zur Vermeidung von Wiederholungen vorab auf sie verwiesen werden kann. Soweit es allenfalls noch einer Vertiefung, Präzisierung oder Verdeutlichung bedürfte, wird das am gegebenen Ort erfolgen. Anzumerken bleibt hier hingegen noch, dass die entsprechenden Erwägungen von der Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift mit Recht nicht in Frage gestellt werden (vgl. act. 2, dort insbes. S. 5 f.). Ihr Standpunkt ist – wie zu sehen sein wird – ohnehin ein anderer, nämlich es seien in diesem konkreten Fall nicht alle Voraussetzungen bzw. Kriterien für eine alternierende Obhut erfüllt. 2.2 In der Erw. 3.3.1 seines Urteils legte der Bezirksrat gestützt auf die Akten relativ detailliert die bisherige Betreuungssituation seit 2016 dar, namentlich auch wie sie ab 2017 gemäss der Vereinbarung der Parteien für die Zeit bis zum rechtskräftigen Entscheid der KESB gelte (vgl. dazu vorn Erw. I/2.1). Er berücksichtigte die damit verbundenen persönlichen Umstände der Parteien und wies dabei u.a. ebenfalls darauf hin, dass beide Eltern erziehungsfähig sind. Die Betreuungsanteile erachtete er im Ergebnis seiner Überlegungen seit dem Februar als 2016 annähernd gleich. Die Beschwerdeführerin befasst sich in ihrer Beschwerde mit diesen Erw. 3.3.1 des angefochtenen Urteils nirgends näher. Sie macht lediglich geltend, sie habe im bezirksrätlichen Verfahren bestritten, dass C._____ seit Februar 2016 annährend ausgeglichen betreut werde, und verweist dazu auf die Erw. 3.3.2 des angefochtenen Urteils (vgl. act. 2 S. 7 [Rz. 15]). Damit ist allerdings nicht dargetan, dass und inwiefern die in den Erw. 3.3.1 enthaltenen Feststellungen des Bezirksrats falsch sein sollen; und es ist das auch nicht ersichtlich. Es kann daher zur Vermeidung von Wiederholungen auf die entsprechenden Feststellungen in den Erw. 3.3.1 verwiesen werden. Der Anmerkung, sie habe im bezirksrätlichen Verfahren bestritten, dass C._____ seit Februar 2016 annährend ausgeglichen betreut werde, schickt die Beschwerdeführerin im Übrigen nach, ob ein alternierendes Betreuungsmodell seit Anfang 2016 oder 2017 gelebt werde, sei letzten Endes jedoch nicht relevant
- 10 - (vgl. a.a.O., S. 7 [Rz. 16]). Auf die Erw. 3.3.2 des angefochtenen Urteils, in denen der Bezirksrat die Bestreitung der Beschwerdeführerin anhand der Akten zutreffend sachlich widerlegt (vgl. auch vorn Erw. I/1), u.a. als "blosse Wortklauberei" bezeichnet, weil die Beschwerdeführerin nicht verkannt haben könne, dass dem Entscheid der KESB genau das von ihr in KESB-act. 5/5 angegebene Betreuungsmodell zugrunde liege (vgl. act. 6 S. 18), geht die Beschwerdeführerin allerdings dann gar nicht näher ein. Sie lässt diese Erwägungen m.a.W. richtigerweise ebenso unbeanstandet wie die Gewichtung der Betreuungsanteile durch den Bezirksrat. Mit Fug unbeanstandet liess die Beschwerdeführerin in act. 2 (vgl. dort insbes. S. 7 f.) ebenfalls die Erwägung 3.4.1 des angefochtenen Urteils, gemäss der beide Parteien ohne Weiteres erziehungsfähig seien und C._____ seit anfangs 2016, also seit nunmehr fast drei Jahren alternierend betreuten, was auch von der Wohnsituation her keine Probleme biete (vgl. act. 6 S. 18 f.). Und es kann zur Vermeidung von Wiederholungen daher ergänzend sowohl auf diese Erwägungen als auch auf die Erw. 3.3.2 des angefochtenen Urteils verwiesen werden. 2.3 Der Bezirksrat erwog in seinem Urteil weiter, die Beschwerdeführerin habe im Wesentlichen drei Gründe vorgetragen, die nach ihrer Auffassung eine andere Obhuts- und Betreuungsregelung erforderten. Erstens gebe es zu häufig und dramatisch verlaufende Betreuungswechsel, zweitens seien keine Absprachen zwischen den Eltern möglich und drittens sei die Trennung von ihr (der Beschwerdeführerin) für C._____ gegenwärtig zu lange (vgl. a.a.O., S. 19). 2.3.1 Der Bezirksrat befasste sich mit dem ersten und dritten Punkt ausführlich (vgl. act. 6 Erw. 3.4.2, S. 19 - 22). Kurz zusammengefasst erwog er, zu Problemen sei es vor allem bei den Übergaben von der Beschwerdeführerin an den Beschwerdegegner gekommen, nicht hingegen, wenn der Beschwerdegegner C._____ in der Krippe abhole, und die Beschwerdeführerin habe selbst zugestanden, dass sich das zweitweise wieder gebessert habe (vgl. a.a.O., S. 19 f.). Der Wechsel in die Obhut des Beschwerdegegners bereite C._____ daher nicht Mühe, weil es ihm dort weniger gut ginge. Nach den Vorbringen der Beschwerdeführerin zeige C._____ zuweilen auch Verlustängste, wenn sie ihn in die Krippe brin-
- 11 ge. Das lege es nahe, dass es auch nicht um die Dauer der Trennung von der Mutter gehe, sondern C._____ die Trennung von der Mutter an sich schmerze. Das sei nicht unüblich, wie auch bekannt sei, dass ein Kind im Alter von C._____ solche Mühen sehr schnell überwinde, da Kinder im Alter von C._____ – was notorisch sei (Vgl. BGer 5C.55/2002, vom 27. Mai 2002, E. 3.3) – noch kein Zeitgefühl entwickelt hätten. Von daher sei es ebenfalls sehr unwahrscheinlich, dass C._____ eine lange Trennung von der Beschwerdeführerin voraussehe (vgl. a.a.O., S. 20). Selbst wenn dem so wäre, müsse dies nicht zwangsläufig eine Einschränkung der Betreuungsanteile des Beschwerdegegners nach sich ziehen. Im Gegenteil könnte das bei starker Verkürzung der väterlichen Betreuungszeit die Übergabe zusätzlich erschweren, zumal eine solche Änderung des Betreuungsregimes C._____s Lebenssituation (erneut) erheblich ändern würde. Im Übrigen leuchte es nicht ein, weshalb die Beschwerdeführerin mit ihrem Antrag zur Regelung der Betreuungszeiten die "neuralgischen" Übergaben an jedem zweiten Freitag (bzw. Donnerstag) unverändert belassen, dagegen die unproblematischen ab Montag aufheben lassen wolle (vgl. a.a.O., S. 21). Weder die Schwierigkeiten bei den Übergaben noch die Dauer der Trennung erheischten demnach eine Abänderung der Betreuungsanteile. Wie bereits die KESB es mit der KET-Beratung angeordnet habe, seien indes die Schwierigkeiten näher abzuklären. Die Situation könnte namentlich auch damit verbessert werden, wenn C._____ künftig freitags jeweils direkt vom Beschwerdegegner abgeholt werde (vgl. a.a.O., S. 22). Einlässlich legte der Bezirksrat schliesslich dar, warum er in diesem Zusammenhang dem Antrag der Beschwerdeführerin nicht folgte, von der KET- Beraterin einen Verlaufsbericht und eine Empfehlung einzuholen (vgl. a.a.O., S. 21 f.), zumal die KET-Beraterin das von der Beschwerdeführerin beim Bezirksrat angehobenen Beschwerdeverfahren für ihre Bemühungen hinderlich erachtet und diese daher eingestellt hatte (vgl. a.a.O., S. 22 und dazu act. 7/39/1 bzw. act. 12/125 [= KESB-act. 125]). 2.3.2 Der Bezirksrat ging ebenfalls auf den zweiten Punkt (fehlende Absprachefähigkeit der Eltern) einlässlich ein (vgl. act. 6, dort Erw. 3.4.3, S. 23 f.). Er erwog im Wesentlichen, zwischen den Parteien bestünden zwar Meinungsverschiedenhei-
- 12 ten in mehreren Fragen, aber keine Unfähigkeit oder einen grundsätzlich fehlenden Unwillen, in Kinderbelangen miteinander zu kommunizieren und zu kooperieren. Uneins seien die Parteien etwa hinsichtlich der Frage, ob die Beschwerdeführerin C._____ zum Beschwerdeführer bringen soll und ob die Übergabe bei der Beschwerdeführerin etwas länger oder kürzer ausfallen soll. Auch bei der Frage der Ferien habe es Unstimmigkeiten gegeben, zumindest als noch keine Regelung bestanden habe. Auch der Abtausch von Wochenenden möge teilweise problematisch gewesen sein (vgl. a.a.O., S. 23). Indes gebe es durchaus auch Beispiele, die zeigten, dass die Parteien relativ problemlos zu einer Lösung gefunden hätten, zumal beide einsähen, dass sie im Interesse von C._____ zusammenwirken und nicht vor ihm streiten sollten (vgl. a.a.O., S. 23 f.). Die Parteien seien grundsätzlich kooperationsfähig, auch wenn zwischen ihnen eine Feindseligkeit bestehe, wie das in einem Verfahren wie dem vor ihm – dem Bezirksrat – naheliegenderweise auftrete. Der Konflikt stehe einer alternierenden Obhut aber nicht entgegen und es rechtfertige sich nicht, die seit rund drei Jahren gelebte Obhuts- und Betreuungsregelung erheblich abzuändern (vgl. a.a.O. S. 24, dort auch Erw. 3.5). C._____ werde durch den Beschwerdegegner indes – abweichend von der Regelung, die die KESB getroffen habe – mittwochs lediglich bis um 08.00 Uhr betreut. Die Beschwerdeführerin habe sich implizit dafür ausgesprochen, der Beschwerdegegner habe dagegen nicht opponiert. In dieser Situation bestehe auch kein Anlass, die Betreuungsreglung für die Mittwoche abzuändern, sondern es sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin C._____ weiterhin am Mittwochmorgen selbst betreuen könne (vgl. a.a.O., S. 24 f.). 2.4 Die Beschwerdeführerin greift mit ihrer Beschwerde an die Kammer im Wesentlichen die gleichen drei Punkte auf, die sie schon beim Bezirksrat zur Begründung ihrer Auffassung geltend gemacht hatte, weshalb die Obhuts- und Betreuungsregelung abzuändern sei. Sie macht im Wesentlichen also erneut geltend, es fehle an einer genügenden Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit (vgl. a.a.O., S. 7 - 12), und sie wirft dem Bezirksrat vor, er relativiere diese unzutreffend, indem er zwei Situationen aufzähle, in denen ein Abtausch und Einspringen ausnahmsweise funktioniert habe (vgl. a.a.O., S. 8). In der Regel beharre der
- 13 - Beschwerdegegner stur auf seiner Sichtweise (vgl. a.a.O., S. 11). Und sie zählt zur Illustration mehrere Anliegen ihrerseits auf, auf die der Beschwerdegegner nach ihrer Darstellung nicht einging. So seien z.B. die Feriendaten bzw. Betreuungszeiten für Weihnachten und Neujahr 2018/2019 anfangs Dezember 2018 immer noch strittig gewesen. Auf ihre mehrfache Anfrage, ob sie mit C._____ ab dem 25. Dezember 2018 in den Urlaub fahren könne, habe der Beschwerdeführer mit Verweigerung reagiert; trotzt Hilfestellung der neuen Beiständin sei es bis zum 21. Dezember 2018 nicht gelungen, eine Regelung zu treffen, was es ihr wegen schon getätigter Buchungen verunmöglichen würde, C._____ über die Festtage 2018/2019 zu sehen, und das obwohl die einst von der KESB getroffene Regelung vorgesehen habe, dass beide Elternteile einen Teil der Festtage mit C._____ verbringen sollen (vgl. a.a.O., S. 7 f.). Es sei nicht so, dass sich einzig sie – die Beschwerdeführerin – einer alternierenden Betreuungsregelung widersetzen würde und es daher bloss an einer Kooperationsfähigkeit ihrerseits fehlen würde. Dass es an der erforderlichen Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit fehle, sei in erster Linie dem Beschwerdegegner zuzuschreiben (vgl. a.a.O., S. 12 [Rz. 37]). Weiter macht sie im Wesentlichen geltend, die Übergabesituationen sowie die lange Trennungszeit C._____s von ihr wirkten sich auf das Kindeswohl nachteilig aus. Auf das Kindeswohl indessen komme es alleine an (vgl. a.a.O., S. 9, S. 15 - 20). Und sie hebt etwa hervor, auch der Konflikt wirke sich auf das Kindeswohl aus (vgl. a.a.O., S. 13 f.), und zwar vor allem bei den Übergaben von C._____ durch die Beschwerdeführerin an den Beschwerdegegner (vgl. a.a.O.), bei denen sich jedes Mal schlimme Szenen abspielten, weil C._____ sich massiv dagegen sträube (vgl. a.a.O., S. 15). C._____ wolle nicht zum Vater und bringe das durch sein Verhalten bei den Übergaben konstant zum Ausdruck; der Wille des Kindes sei zu respektieren (vgl. a.a.O., S. 19). Anzumerken sei, dass C._____ nicht generell Mühe habe, sich von ihr zu trennen, sondern einzig dann, wenn C._____ wisse, dass er zum Vater müsse. Kinder hätten zwar klarerweise kein Zeitgefühl wie Erwachsene, so dass auch für Erwachsene kurze Zeitperioden (wie z.B. ein Wochenende) für ein 4-jähriges Kind eine sehr lange Zeit darstelle. Genau aus diesem Grund habe die Rechtsprechung den Grundsatz entwickelt,
- 14 dass bei kleineren Kindern kürzere, dafür häufigere Kontakte einfacher seien als eine längere Trennungszeit von der Hauptbezugsperson (vgl. a.a.O., S. 17). C._____ müsse wissen, dass es bei einer Verabschiedung keine lange Trennung von ihr – der Beschwerdeführerin – gebe, sondern dass er bald wieder zu ihr zurückkehren könne (vgl. a.a.O., S. 19). Die alternierende Obhut stehe hier einem Aufwachsen in einer möglichst harmonischen Beziehung, wie es das Kindeswohl verlange, klar entgegen. Aus Sicht des Kindeswohls sei daher mit Blick auf den ständigen Konflikt zwischen den Kindeseltern von einer alternierenden Obhut abzusehen (vgl. a.a.O., S. 14). Es sei die aktuelle Regelung aufzuheben und ihr – der Beschwerdeführerin – die alleinige Obhut zuzuteilen (vgl. a.a.O., S. 20). Vorstellungen dazu, was an die Stelle der bisherigen Betreuungsregelung treten soll, bringt die Beschwerdeführerin – anders als in ihren Anträgen beim Bezirksrat und zuvor der KESB – hingegen nicht vor. Sie beantragt heute lediglich ein angemessenes und dem Kindeswohl zuträgliches Besuchsrecht, ohne indes darzutun, worauf sich das Angemessene bezieht und was sie unter dem Kindeswohl konkret versteht (vgl. a.a.O.). 3. - 3.1 Die Parteien haben – wie gesehen – nicht die gleiche "Wellenlänge", daher z.T. recht unterschiedliche Ansichten; insoweit besteht ein Konfliktpotential und kommt es zwischen ihnen auch zu Auseinandersetzungen. Sie haben sich einst gleichwohl gefunden, während ca. dreieinhalb Jahren zusammen gelebt und einen gemeinsamen Sohn gezeugt. Sie tragen daher beide seit der Geburt von C._____ die Verantwortung für ihren Sohn, die einen rechtlichen Ausdruck in der gemeinsamen elterlichen Sorge i.S.v. Art. 296 Abs. 2 ZGB findet, und es liegt daher an beiden, ihre einst gemeinsam begründete Verantwortung im Interesse ihres Kindes, also im Sinne des sog. Kindeswohls (vgl. Art. 296 Abs. 1 ZGB) gemeinsam solange wahrzunehmen, bis das Kind auf elterliche Sorge und Unterstützung nicht mehr angewiesen ist. Ihre eigenen Interessen haben Eltern dem Wohl des Kindes entsprechend zurückzustellen, nicht nur untereinander, sondern z.B. ebenso vor dem Hintergrund allfälliger neuer Partnerschaften. Denn letztere ändern nichts daran, dass Eltern, die sich getrennt und persönlich neu orientiert haben, weiterhin ihr gemeinsames Kind haben, die entsprechende Verantwortung als Eltern tragen müssen und insoweit miteinander verbunden sind und bleiben.
- 15 - Gleiches gilt für das Kind, das sich seine Eltern – allerdings anders als diese – nicht auswählen konnte. Aufgrund der gemeinsamen elterliche Sorge für C._____ sind die Parteien gezwungen, über alle nicht alltäglichen und für das Kind bedeutsamen Ereignisse gemeinsam die ihnen überbundenen Aufgaben zu lösen, mit zunehmendem Alter unter Einbezug des Sohnes, was einen entsprechenden vorgängigen Austausch über die Entwicklung und die damit verbundenen Interessen des Kindes voraussetzt. Die Beschwerdeführerin stellt die gemeinsame elterliche Sorge der Parteien für C._____ auch vor dem Hintergrund des Konflikts, wie sie ihn aus ihrer Sicht mit der Beschwerde vorträgt, von daher zu Recht nicht in Frage. Insoweit relativiert sie aber zugleich die Schärfe des Konflikts selbst ein Stück weit. Dieser dreht sich denn vor allem nicht um Alltägliches, kam es doch da – worauf der Bezirksrat schon hinwies – zu Lösungen (vgl. act. 6 S. 23; siehe beispielhaft auch KESBact. 59/8), sondern folgt man den Ausführungen in der Beschwerde, vor allem um fehlendes Eingehen des Beschwerdegegners auf Anliegen der Beschwerdeführerin, das sich regelmässig dann einzustellen scheint, wenn es um bislang Ungeregeltes oder aber um vom Abgesprochenen Abweichendes geht. Ebenso darauf hat der Bezirksrat schon hingewiesen (vgl. a.a.O.) und u.a. unter Hinweis auf KESB-act. 58/7 (recte: 59/7), gemäss dem der Beschwerdeführer ein entsprechendes Anliegen der Beschwerdeführerin ablehnte, zutreffend vermerkt, der Abtausch von Wochenenden möge teilweise problematisch sein. Insoweit erhellend erscheint auch der Zwist um das Anliegen der Beschwerdeführerin, mit C._____ ab dem 25. Dezember 2018 über die Feiertage 2018/2019 in die Ferien zu gehen, verbunden mit dem sinngemässen Bemerken, dass sie ohne Storno der Buchung C._____ über die Feiertage nicht sehen würde, obwohl solches in KESB-act. 47 bzw. 50 der Sache nach einst abgesprochen worden sei (vgl. vorn Erw. II/2.4). Denn über die Feiertage 2018/2019 hatten sich die Parteien in KESB-act. 47 bzw. 50 noch nicht verständigt, und hätte Analoges wie in KESB-act. 47 bzw. 50 gegolten, hätte der Beschwerdeführer C._____ ab dem 25. Dezember (12 Uhr) bis am 1. Januar (12 Uhr) betreut. Gewiss ist es unflexibel und mag es stur sein, wenn grundsätzlich am einst Vereinbarten festgehalten wird. Nicht zu übersehen ist immerhin, dass Vereinba-
- 16 rungen zur Betreuung darauf abzielen, Klarheit, Vorhersehbarkeit und Planbarkeit der Verhältnisse zu erreichen, und zwar gerade auch für das Kind. Eine klare Vereinbarung zur Betreuung ist insoweit folglich gerade im Sinne des Kindeswohls. Das Festhalten am Vereinbarten – vorbehalten Unvorhersehbares wie Notbzw. Ausnahmefälle – ist deshalb, aber auch sonst durchaus zweckgemäss (wozu sonst trifft man Abmachungen, wenn nicht, um sich an sie zu halten); ganz abgesehen davon helfen eine klare Vereinbarung zur Betreuung und das Festhalten an dieser, Friktionen und Zwist unter den Eltern auch über die Betreuungszeiten zu vermeiden, was wiederum nicht zuletzt im Interesse des Kindes ist – und in dessen Interesse ist es daher, dass ebenso am Vereinbarten grundsätzlich festgehalten wird. In Ausnahmefällen, das räumt die Beschwerdeführerin in ihrer Kritik an den Erwägungen des Bezirksrates – wie gesehen – selbst ein, liess sich relativ problemlos eine Lösung finden. Im Übrigen gilt, dass die Interessen der Eltern an ihnen genehmen Änderungen des Vereinbarten, das im Interesse des Kindes liegt, zurückzustehen haben, wie es auch gilt, dass Eltern ihr Kind nicht in ihren Streit einbeziehen sollten, sei es nun explizit oder implizit, indem sie es z.B. ihr Missfallen spüren lassen. Selbstverständlich ändert das an den unterschiedlichen "Wellenlängen" der Parteien nichts und ebenso wenig am damit verbundenen Konfliktpotential hinsichtlich der unterschiedlichen Auffassungen. Deshalb liegt es in der elterlichen Verantwortung beider Parteien, im Interesse des Kindes damit umzugehen und entsprechend an sich zu arbeiten. Weist die Beschwerdeführerin darauf hin, es liege im Kindeswohl, in einer möglichst harmonischen Beziehung aufzuwachsen, so trifft das genau diese Aufgabe beider Eltern: Sie beide haben beide für einen entsprechendes Klima zu sorgen untereinander und gegenüber dem Kind. Es ist das übrigens eine Aufgabe, die sich von der jener Eltern, die sich trotz wesentlicher unterschiedlichen Auffassungen nicht getrennt und persönlich neu orientiert haben, kaum unterscheidet. Kam der Bezirksrat in den Erw. 3.4.3 seines Urteils zum Ergebnis, die Parteien seien grundsätzlich kooperationsfähig und ihr Konflikt stehe einer alternierenden Obhut nicht entgegen, so ist das ebenso zutreffend wie die Begründung dazu, weshalb zur Vermeidung von Wiederholungen ergänzend zum hier Ausgeführten ebenfalls auf diese Erwägungen zu verweisen ist. Hinzu
- 17 kommt, dass das eben Dargelegte gleichermassen dann gilt, wenn es um das Vereinbaren und danach klare Einhalten von sog. Besuchszeiten im Rahmen des persönlichen Umgangs nach Art. 273 Abs. 1 ZGB geht. Nur trifft in diesem Fall die Hauptbetreuungsperson noch stärker die Aufgabe, das Kind positiv auf die Betreuung durch den anderen Elternteil während der Besuchszeiten einzustellen und es wohlwollend zu unterstützen, namentlich alles zu unterlassen, was das Kind in einen sog. Loyalitätskonflikt gegenüber der Hauptbetreuungsperson bringt, z.B. weil es deren Missfallen am anderen Elternteil, dessen Ansichten oder nur schon an der Regelung der Besuche allgemein spürt oder im konkreten Einzelfall (weil man beispielsweise gerne das Kind an einen Anlass mitgenommen hätte usw.). Dass ein solcher Loyalitätskonflikt dem Kindeswohl abträglich, ja schädlich ist, bedarf keiner weiteren Erörterungen. 3.2 Es geht der Beschwerdeführerin um die Obhut für C._____. Sie will sie alleine tragen und C._____ sowie dem Beschwerdegegner lediglich ein gegenseitiges Besuchsrecht eingeräumt haben, also etwas, was im Wesentlichen dem persönlichen Umgang bzw. Verkehr i.S. des Art. 273 Abs. 1 ZGB entspricht. Obhut bezeichnet unter dem heute geltenden Recht die Befugnis zur täglichen Betreuung des Kindes und die damit verbundenen Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit der Pflege und der Erziehung des Kindes, wenn es sich im elterlichen Haushalt aufhält (vgl. etwa BGE 142 III 612 E. 4.1; 142 III 617 E. 3.2.2; BGer Urteil 5A_266/2017 E. 2.2). Die Parteien tragen die Obhut – wie gesehen – seit spätestens Februar 2016 faktisch bzw. vereinbarungsgemäss alternierend, mit fast gleichen Anteilen, was aufgrund der Wohnverhältnisse, wie der Bezirksrat vermerkte, auch praktikabel war und ist. Und sie trugen die Obhut schon vor ihrer Trennung gemeinsam, und somit lediglich für ein paar Monate nach der Trennung bis Ende Januar 2016 so nicht. Bezeichnet sich die Beschwerdeführerin in der Beschwerde wiederholt als Hauptbezugsperson, so trifft das insoweit nicht ganz zu (vgl. auch BGer 5A_665/2018 E. 4.1), widerspiegelt aber wohl ihr Rollenverständnis als Mutter und die Bedeutung, die sie ihrer persönlichen Betreuung von C._____ beimisst (vgl. act. 2 S. 21 [Rz. 79]). Beide Eltern sind zudem erziehungsfähig und haben eine Bindung zum Kind und das Kind hat eine zu ihnen. Die Gründe, weshalb die Beschwerdeführerin die
- 18 alleinige Obhut für sich beansprucht, also eine Änderung des seit mehreren Jahren Gelebten, liegen denn auch – wie gesehen – anders, und zwar vor allem in der Übergabeproblematik, die sich auch nach Darstellung der Beschwerdeführerin im Wesentlichen auf Übergaben von C._____ durch sie an den Beschwerdeführer beschränkt und von ihr zugleich Ausdruck eines Trennungsschmerzes verstanden wird. An dieser Übergabeproblematik änderte allerdings auch eine Besuchsregelung, wie sie die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Praxis bei kleineren Kindern (mehrere, aber kürzere Besuche) wünscht, grundsätzlich nichts, sondern es könnte sie – wenn schon – nach der allgemeinen Lebenserfahrung mit erheblicher Wahrscheinlichkeit eher noch akzentuieren, gerade weil einem Kind im Alter von C._____ ein den Erwachsenen vergleichbares Zeitempfinden fehlt (was auch die Beschwerdeführerin – wie gesehen – in ihrer Kritik am angefochtenen Urteil richtigerweise nicht verkennt, sondern lediglich anders deutet). Trennungsschmerz ist im Übrigen bis zu einem gewissen Grad normal und wird von einem Kind in aller Regel auch rasch überwunden. Tritt dieser Schmerz nur dann heftig auf, wenn die Beschwerdeführerin C._____ dem Beschwerdegegner zu übergeben hat, ist das auffällig. Vor dem Hintergrund des vorhin erwähnten Rollenverständnisses der Beschwerdeführerin (Hauptbetreuungsperson) ist er indes bis zu einem gewissen Grad verständlich, zumal es lebensfremd wäre anzunehmen, C._____ bleibe dieses Verständnis der Beschwerdeführerin verborgen und er spüre auch nicht die Ablehnung der Beschwerdeführerin gegenüber der alternierenden Obhut. Auf diese Ablehnung verweist sie selbst mit der Wendung, es sei nicht so, dass sie sich alleine der alternierenden Betreuung widersetze (vgl. act. 2 S. 12 [Rz. 37]), ohne indes dazutun, wer sonst noch. Der Beschwerdegegner, der den Entscheid der KESB akzeptiert hat, ist das jedenfalls nicht. Die Beschwerdeführerin macht anderweitig allerdings den Willen von C._____ geltend, führt aus, er sträube sich konstant gegen Übergaben an den Beschwerdegegner (vgl. act. 2 S. 19). Damit weist sie letztlich selbst darauf hin, dass C._____ ihre Einstellungen spürt und überdies unübersehbar zugleich, dass sich C._____ deswegen in einem Loyalitätskonflikt zu ihr befindet. Denn ein Kind im Alter von C._____ kann bekanntermassen noch keinen autonomen Willen bilden, nicht seine Interessen erkennen und selbst artikulieren, zumal wenn diese auch noch dem
- 19 zuwiderlaufen würden, was den vom Kind wahrgenommenen elterlichen Vorstellungen entspricht. Insofern erhellend ist auch die Schilderung eines Vorfalls vom 16. November 2018 aus der Sicht der Beschwerdeführerin (vgl. act. 2 S. 9 [Rz. 23]), bei dem es wegen heftigen Sträubens von C._____ nicht zur Übergabe an den Beschwerdeführer gekommen sei, sondern erst am Folgetag und dann aber ohne grosse Probleme (jedenfalls erwähnt die Beschwerdeführerin selbst nichts in dieser Richtung). Ob sich der Beschwerdegegner dabei stur und damit (objektiv gesehen) fehlerhaft verhielt, weil er an der Übergabe durch die Beschwerdegegnerin am vereinbarten Ort beharrte, und weil es zu dieser nicht kam, auf sie verzichtete, lässt sich mit Blick auf die problemlose Übergabe am Folgetag nicht einfach bejahen. Unter dem Aspekt des Kindeswohls war letzteres wohl das Klügere, enthebt aber nicht der Frage nach der positiven Einstimmung bzw. Vorbereitung von C._____ durch die Beschwerdeführerin im Vorfeld der Übergabe am 16. November 2018. Fast müssig ist es hingegen darauf hinzuweisen, dass der Lebenspartner der Beschwerdeführerin, den diese nach ihrer Darstellung am 16. November 2018 an den Übergabeort sandte, um ein alternatives Vorgehen zu besprechen (vgl. a.a.O.), nicht der richtige Ansprechpartner für den Beschwerdegegner war, liegen solche Absprachen doch in der Verantwortung der Eltern. Insofern eignet sich der Vorfall in der Schilderung der Beschwerdeführerin – um auch das noch zu erwähnen – kaum, um dem Beschwerdegegner einseitig mangelnde Kommunikations- bzw. Kooperationsfähigkeit anzulasten, wie es die Beschwerdeführerin aber sieht. Eher schon ist die Schilderung des Vorfalls vor dem Hintergrund, dass sich die Beschwerdeführerin auf den Willen von C._____ beruft, geeignet, bei der Beschwerdeführerin eine Tendenz zu manipulativem Verhalten zu erkennen bzw. zur Instrumentalisierung des Kindes sowie ihrer Umgebung für ihre Anliegen. Der Bezirksrat hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Übergabeproblematik von der KESB nicht verkannt wurde und es daher der KET-Beratung (Beratung für Kinder und Eltern in Trennung) bedürfe. Und ebenso richtig hat der Bezirksrat darauf verwiesen, dass diese von der KESB angeordnete Beratung eingestellt wurde, weil das Prozessieren vor dem Bezirksrat und die sich dabei verhärtenden Standpunkte der Eltern der Beratung hinderlich waren. Die Beratung
- 20 erscheint erst dann sinnvoll, wenn die von der Beschwerdeführerin mit ihren Beschwerden an den Bezirksrat und nun an die Kammer in Frage gestellten Betreuungsverhältnisse durch richterlichen Entscheid geklärt sind (vgl. act. 7/39/1 bzw. act. 12/125 [= KESB-act. 125]). Diese Klärung sah der Bezirksrat zutreffend im Beibehalten der bisherigen alternierenden Betreuung, welche Konstanz in den Lebensverhältnissen und die Beibehaltung der bisher aufgebauten Bindung von C._____ zu beiden Eltern gewährleisten kann. Nicht ersichtlich ist hingegen, wie und weshalb die alleinige Obhut der Beschwerdeführerin insbesondere die Problematik der Übergaben von C._____ durch sie an den Beschwerdegegner wesentlich entschärfen könnte. Die Gründe dieser Problematik liegen – wie gezeigt – in anderem und sind von den Eltern daher in Beachtung ihrer Verantwortung gegenüber C._____ sowie in dessen Interesse gemeinsam anzugehen. 3.3 - 3.3.1 Im Ergebnis erweisen sich somit alle von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argumente, weshalb ihr die alleinige Obhut zuzuteilen sei, als nicht stichhaltig, und es erweist sich ihre Beschwerde folglich als unbegründet. Und es ist fast müssig darauf hinzuweisen, dass die von der Beschwerdeführerin richtigerweise nicht beanstandeten Erwägungen des Bezirksrates hinsichtlich der Betreuung am Mittwochmorgen (vgl. act. 6 S. 24 f. [Erw. 3.5]) eine hinreichende Kooperationsfähigkeit belegen. Auch sonst ist nichts zu erkennen, was es gebieten würde, im Interesse von C._____ von der bislang während Jahren gelebten alternierenden Obhut abzusehen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Anlass zu Weiterungen, wie sie die Beschwerdeführerin mit ihrem Antrag 5 will sowie dem prozessualen Antrag 3, mit dem sich bereits der Bezirksrat mit – wie gesehen – zutreffender Begründung befasst hat, erübrigen sich daher von selbst. 3.3.2 Mit dem Entscheid in der Sache erübrigt es sich, für die Dauer des Beschwerdeverfahrens vorsorgliche Massnahmen zu treffen. Der entsprechende Antrag der Beschwerdeführerin ist daher abzuschreiben. Anzumerken bleibt einzig, dass der Erlass solcher Massnahmen aufgrund der aufschiebenden Wirkung, welcher der Beschwerde von Gesetzes wegen zukommt und von der weder die KESB noch der Bezirksrat abwichen, nichts an der
- 21 von den Parteien in KESB-act. 47 und 50 getroffenen Regelung der alternierenden Obhut geändert hätten.
III. (Unentgeltliche Rechtspflege; Kosten- und Entschädigungsfolgen) 1. Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei ihr für das zweitinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege (Befreiung von Gerichtskosten) zu bewilligen und in der Person ihrer Rechtsvertreterin eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. 1.1 Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, um den Prozess zu finanzieren, und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese (BGE 125 II 265, E. 4.b). Die unentgeltliche Rechtsverbeiständung erfordert zusätzlich, dass die weiteren Voraussetzungen gemäss Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO erfüllt sind. Für die Beurteilung der Voraussetzungen (also auch der der fehlenden der Aussichtslosigkeit) sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um Bewilligung der unentgeltliche Rechtpflege massgeblich (BGE 133 III 614 E. 5 = Pra 2008 Nr. 50; BGE 129 I 129 E. 2.3.1). Ob und inwieweit diese Voraussetzungen im konkreten Einzelfall erfüllt sind, ist im summarischen Verfahren zu prüfen und hat die gesuchstellende Partei daher glaubhaft zu machen (vgl. Art. 119 Abs. 2 und 3 ZPO). 1.2 Die Beschwerdeführerin verweist hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse auf ihre Eingabe vom 2. März 2018 an den Bezirksrat, aufgrund derer der Bezirksrat ihr die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt hat. Sie macht geltend, seit da
- 22 habe sich nichts geändert (vgl. act. 2 S. 22). Das ist hinreichend glaubhaft. Was die Voraussetzung der fehlenden Aussichtslosigkeit betrifft, verweist die Beschwerdeführerin auf die Rechtsprechung, gemäss der in familienrechtlichen Angelegenheiten Begehren ohnehin in den seltensten Fällen als aussichtslos bezeichnet würden (vgl. a.a.O.). Das ist insoweit richtig, als diese Rechtsprechung davon ausgeht, in familienrechtlichen Angelegenheiten strebten Eltern mit ihren Begehren danach, im Interesse des Kindes zu handeln. Diese Intention muss indessen – objektiv betrachtet – nicht stets gegeben sein. Sie ist hier indes (gerade noch) anzunehmen. Die Voraussetzungen von Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO sind ebenfalls erfüllt, weshalb das Gesuch der Beschwerdeführerin zu bewilligen ist. 2. - 2.1 Die Beschwerdeführerin stellt den Antrag, es seien die Kosten der zwei Beschwerdeverfahren sowie der KESB dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und ihr eine Parteientschädigung zuzusprechen. Sie befürwortet damit der Sache nach unübersehbar eine Kostenverlegung nach dem Grundsatz, wie er im Art. 106 ZPO verankert ist, und damit zugleich keine Verlegung der Kosten gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO, wie sie der Bezirksrat für sein Verfahren richtigerweise vorgenommen hat und übrigens zuvor auch schon die KESB. Dem Standpunkt der Beschwerdeführerin ist für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren beizupflichten. Sie unterliegt hier mit dem Anliegen, das sie bereits vor dem Bezirksrat und der KESB erfolglos vertreten hat. Und es fände sich von daher, aber auch sonst – die Beschwerde ist ohne Weiteres abzuweisen – keine Rechtfertigung für eine andere Kostenverlegung als die nach dem Grundsatz des Art. 106 ZPO. Die Kosten des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens sind somit der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: Der Beschwerdeführerin nicht, weil sie unterliegt, dem Beschwerdegegner nicht, weil ihm keine Umtriebe entstanden sind, die es zu entschädigen gölte. Der Vollständigkeit halber anzumerken bleibt immerhin noch, dass die Beschwerdeführerin – wie in Erw. I/2.3.1 bereits vermerkt – den Entscheid der KESB nur teilweise angefochten hat, unter ausdrücklicher Angabe der angefochtenen Punkte, zu denen die Bemessung und Verlegung der Kosten nicht zählen (vgl. act. 7/1 S. 2 f. [Anträge 1 - 5]; siehe ergänzend auch a.a.O., S. 13 - 15, S. 18).
- 23 - Der Bezirksrat hatte sich deshalb damit gar nicht zu befassen. Auf ihren Antrag um Neuverlegung der Kosten des Verfahrens der KESB hätte daher bei einem anderen Ausgang des Beschwerdeverfahrens nicht eingetreten werden können. 2.2 Die Entscheidgebühr ist gestützt auf § 5 Abs. 1 GebV OG i.V.m. § 12 Abs. 1 - 2 GebV OG zu bemessen. Schwierige Rechtsfragen stellten sich keine; der Aufwand blieb überschaubar, obwohl nebst den Anträgen zur Sache noch mehrere prozessuale Anträge gestellt worden waren und die Akten relativ umfangreich waren. Bei der Liquidation der Prozesskosten ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt wurde und eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen war. Deren Entschädigung, die gestützt auf § 13 Abs. 1 - 2 AnwGebV i.V.m. § 5 Abs. 1 AnwGebV (und damit nicht nach § 3 AnwGebV) zu bemessen sein wird, ist einem separaten Beschluss vorzubehalten, weil die Voraussetzungen von § 23 Abs. 2 AnwGebV heute noch nicht erfüllt sind. Es wird beschlosssen: 1. Der Beschwerdeführerin wird für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege – umfassend die Befreiung von Gerichtskosten und unentgeltliche Rechtsverbeiständung – bewilligt. 2. Als unentgeltliche Rechtsbeiständin der Beschwerdeführerin für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren wird Rechtsanwältin lic. iur. X._____ ernannt. 3. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgeschrieben. 4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
- 24 - 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.- festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt, jedoch infolge bewilligter unentgeltlicher Rechtspflege auf die Gerichtskasse genommen. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin der Beschwerdeführerin bleibt einem separaten Beschluss vorbehalten. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Beilage eines Doppels von act. 2 und act. 3/1-11, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich, die Beiständin J._____, … [Adresse], sowie an den Bezirksrat Zürich, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die vorinstanzlichen Akten an den Bezirksrat zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
- 25 versandt am:
Beschluss und Urteil vom 18. Januar 2019 Erwägungen: Es wird beschlosssen: 1. Der Beschwerdeführerin wird für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege – umfassend die Befreiung von Gerichtskosten und unentgeltliche Rechtsverbeiständung – bewilligt. 2. Als unentgeltliche Rechtsbeiständin der Beschwerdeführerin für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren wird Rechtsanwältin lic. iur. X._____ ernannt. 3. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgeschrieben. 4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.- festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt, jedoch infolge bewilligter unentgeltlicher Rechtspflege auf die Gerichtskasse genommen. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin der Beschwerdeführerin bleibt einem separaten Beschluss vorbehalten. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Beilage eines Doppels von act. 2 und act. 3/1-11, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich, die Beiständin J._____, … [Adresse], sowie an den Bezirksrat Zürich,... Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die vorinstanzlichen Akten an den Bezirksrat zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...