Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ140068-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. O. Canal Beschluss und Urteil vom 29. Mai 2015
in Sachen
A._____, Erstbeschwerdeführer und Zweitbeschwerdegegner (früher: Erstberufungskläger und Zweitberufungsbeklagter)
vertreten durch Advokatin Dr. X._____
gegen
B._____, Zweitbeschwerdeführerin und Erstbeschwerdegegnerin (früher: Zweitberufungsklägerin und Erstberufungsbeklagte)
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
sowie
1. C._____, 2. D._____, 3. E._____, Verfahrensbeteiligte
- 2 - 1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____
betreffend Besuchsrecht / Beistandschaft / Rückweisung Beschwerde (früher: Berufung) gegen einen Beschluss des Bezirksrates Dietikon vom 24. Oktober 2012 i.S. C._____ und D._____, beide geb. tt.mm.2000, und E._____, geb. tt.mm.2001; VO.2012.203 (Sozialbehörde F._____) Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 26. August 2013; Proz. NQ120063 Urteil Bundesgericht vom 17. Oktober 2014; Proz. 5A_719/2013
- 3 - Erwägungen: I. 1. Die Parteien sind die nicht miteinander verheirateten Eltern von C._____ und D._____, beide geb. tt.mm.2000, sowie von E._____, geb. tt.mm.2001. Die Kinder stehen unter der elterlichen Sorge und Obhut der Mutter. Im Sommer 2008 trennten sich die Parteien. Vorerst betreuten die Eltern die drei Kinder abwechslungsweise. Aufgrund einer Gefährdungsmeldung wurde der Erstbeschwerdegegnerin und Zweitbeschwerdeführerin (fortan: Beschwerdeführerin oder Mutter) die Obhut über die Kinder am 15. Oktober 2008 entzogen und die Kinder hielten sich kurzzeitig nicht bei ihr auf. Nachdem die Mutter am 15. Dezember 2008 am bisherigen Wohnort mit den Kindern eine eigene Wohnung bezogen hatte, beruhigte sich die Situation und der Obhutsentzug wurde am 15. September 2009 wieder aufgehoben. Die Kinder stehen weiterhin unter der Obhut der Beschwerdeführerin. Unter anderem um das Besuchsrecht des Erstbeschwerdeführers und Zweitbeschwerdegegners (nachfolgend Beschwerdeführer oder Vater) streiten die Eltern seit über fünf Jahren hartnäckig und aufwändig. Ein zuletzt mit Urteil vom 24. Oktober 2012 vom Bezirksrat Dietikon detailliert festgelegtes Besuchsrecht wurde von beiden Beschwerdeführern bei der Kammer angefochten. Nach Anhörung der Kinder und nachdem eine im Prozess erreichte Vereinbarung nicht umgesetzt worden war, hob die Kammer den Entscheid des Bezirksrates mit Urteil vom 26. August 2013 auf und sie verweigerte dem Beschwerdeführer ein Besuchsrecht für die Kinder C._____, D._____ und E._____. Die Beistandschaft wurde unter Entlassung des Beistandes G._____ aufgehoben, die Kosten- und Entschädigungsregelung des Bezirksratsbeschlusses vom 24. Oktober 2012 bestätigt und die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens den Parteien je hälftig auferlegt. Prozessentschädigungen wurden keine zugesprochen (act. 95 S. 21 Dispositiv Ziff. 1 - 7). 2. Am 27. September 2013 erhob der Beschwerdeführer gegen diesen Entscheid beim Schweizerischen Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen mit dem
- 4 - Begehren, es sei ihm an jedem zweiten Wochenende pro Monat ein Besuchsrecht mit seinen drei Söhnen von Freitag, Schulschluss, bis Sonntag, 18 Uhr, sowie ein Ferienrecht von zwei Wochen pro Jahr einzuräumen. Die Beschwerdeführerin beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 26. Mai 2014 die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht hob mit Urteil vom 17. Oktober 2014 das Urteil der Kammer vom 26. August 2013 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen zurück (act. 96). 3. Nach Eingang der Akten wurde mit Verfügung vom 3. November 2014 die Prozessleitung delegiert und die erneute Anhörung von C._____, D._____ und E._____ durch die Referentin angeordnet (act. 97). Die Anhörung fand am 19. November 2014 statt (Prot. S. 3 ff.). Mit Eingabe vom 14. November 2014 beantragte der Beschwerdeführer, es sei ihm vorsorglich bereits für die Verfahrensdauer ein Besuchsrecht mit seinen drei Söhnen an einem Wochenende im Monat (in der Zeit vom 2. - 22. Dezember 2014 sowie ab dem 19. Januar 2015) zu gewähren (act. 101). Am 20. November 2014 wurde die Einholung der mündlichen Stellungnahme der Parteien zur Anhörung der Kinder angeordnet (act. 102) und am 26. November der Beschwerdeführerin Frist zur Beantwortung des vorsorglichen Massnahmebegehrens angesetzt (act. 105). Die Parteien wurden auf den 22. Januar 2015 vorgeladen (act. 107). Mit Eingabe vom 22. Dezember 2014 beantragte die Beschwerdeführerin, es sei das vorsorgliche Massnahmebegehren des Beschwerdeführers abzuweisen, es sei eine neuerliche kinderpsychologische Begutachtung zur Frage der Wirkung einer Erzwingung des Besuchsrechts auf das Wohl der Jugendlichen anzuordnen und es sei im Falle der Anordnung eines Besuchsrechts eine Besuchsbeistandschaft zu errichten (act. 113). Am 15. Dezember 2014 verlangte die Beschwerdeführerin die Einsetzung einer Kindesvertretung (act. 109), wogegen der Beschwerdeführer beantragte, hierauf zu verzichten (act. 116). Mit Beschluss vom 5. Januar 2015 wurde für die Verfahrensbeteiligten C._____, D._____ und E._____ eine Kindesvertretung in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ bestellt (act. 117 i.V.m. act. 123 und 125). Die auf den 22. Januar 2015 (Vorladung am 5. Dezember 2014) angesetzte Verhandlung zur mündlichen Stellungnahme der Parteien und des Kindesvertreters
- 5 konnte nicht stattfinden, da der Kindesvertreter mit den Kindern nicht rechtzeitig in Kontakt treten konnte. Dem Kindesvertreter wurde mit Verfügung vom 21. Januar 2015 eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme angesetzt (act. 131) und bis am 27. Februar 2015 erstreckt (Prot. S. 14). Mit Eingabe vom 30. Januar 2015 erneuerte der Beschwerdeführer seinen Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen (act. 135 i.V.m. act. 101). Am 6. Februar 2015 erging eine weitere Eingabe der Beschwerdeführerin, in welcher sie auf eine vom Beschwerdeführer gegen sie erhobene Betreibung hinweist (act. 138 und act. 139). Vom gleichen Tag datiert eine E-Mail an das Gericht (ausgedruckt und unterzeichnet), in welcher sie sich gegen eine vorsorgliche Besuchsregelung wendet (act. 140 und 141). Mit Eingabe vom 24. Februar 2015 verlangte die Beschwerdeführerin die psychiatrische Begutachtung des Kindsvaters und beantragte, ein allfälliges Besuchsrecht nur begleitet anzuordnen. Überdies sei das Verfahren an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) zurück zu weisen zur Klärung der Sache und zu neuem Entscheid (act. 144). Am 26. Februar 2015 bekräftigte die Beschwerdeführerin ihren Antrag, es sei auf die Anordnung eines Besuchsrechts zu verzichten (act. 148). In einer weiteren Eingabe vom 27. Februar 2015 unterstrich sie die Notwendigkeit, von einer Besuchsrechtsanordnung abzusehen (act. 152). Am 3. März 2015 wies die Beschwerdeführerin auf eine von ihr gegen den Beschwerdeführer erhobene Strafanzeige hin und beantragte den Beizug der Strafakten (act. 156). Die den Parteien angesetzten Fristen, sich zur Stellungnahme des Kindesvertreters vom 27. Februar 2015 (act. 150) zu äussern, wurden letztmals bis am 23. März 2015 erstreckt. Der Kindesvertreter hatte beantragt, vorerst auf ein Besuchsrecht zu verzichten, eventuell Erinnerungsbesuche ohne direkten Kontakt und diesfalls eine Beistandschaft anzuordnen (act. 150). In einer ergänzenden Eingabe vom 20. März 2015 hielt der Kindesvertreter am Antrag fest, auf die Festlegung eines Besuchsrechts zugunsten des Vaters vorsorglich und in der Hauptsache zu verzichten. Er beantragte sodann, die drei Jugendlichen erneut zu einer Anhörung vorzuladen (act. 174). Am 19. März 2015 überwies die KESB Bezirk Dietikon einen an sie gestellten Antrag der Beschwerdeführerin auf Aussprechung eines Kontaktverbotes an die Kammer weiter (act. 175 und 176), worauf mit Beschluss vom 23. März 2015 nicht
- 6 eingetreten wurde (act. 177). Am 23. März 2015 nahm der Beschwerdeführer zu den Eingaben der Beschwerdeführerin Stellung und verlangte die Abweisung sämtlicher Anträge (psychiatrische Begutachtung des Kindsvaters, Rückweisung des Verfahrens an die KESB, Einholung eines Gutachtens über die Auswirkungen einer zwangsweisen Durchsetzung des Besuchsrechts; act. 179). Gleichentags äusserte sich der Beschwerdeführer zu den Anträgen des Kindesvertreters und verlangte die Anordnung eines Besuchsrechts, auch sofort, vorsorglich, und die Errichtung einer Beistandschaft (act. 181). Die Beschwerdeführerin ihrerseits äusserte sich zur Stellungnahme des Kindesvertreters ebenfalls am 23. März 2015 und wiederholte ihren Antrag auf Wiederholung der Kinderanhörung unter Vorbehalt der Zustimmung der Jugendlichen und des Kindesvertreters. Sie hielt daran fest, auf die Anordnung eines Besuchsrechts sowohl vorsorglich als auch in der Hauptsache zu verzichten, andernfalls eine Beistandschaft zu errichten und die Vertretung durch einen Kinderanwalt weiterzuführen sei (act. 182). Am 24. März 2015 reichte sie eine Eingabe des Beschwerdeführers in einem betreibungsrechtlichen Verfahren zwischen den Parteien zu den Akten (act. 185). Mit Eingabe vom 27. März 2015 äusserte sich die Beschwerdeführerin in zustimmender Weise zur ergänzenden Eingabe des Kindesvertreters, verbunden mit der Einschränkung, dass eine erneute Befragung der Jugendlichen nur nötig sei, wenn ein Besuchsrecht nicht ohnehin entfalle (act. 187). Am 7. April 2015 ging das vom Beschwerdeführer selbst gestellte superprovisorische Begehren auf unverzügliche Anordnung eines Erinnerungskontaktes ein, welches er in Ergänzung der Anträge seiner Vertreterin stellte (act. 190). Mit Verfügung vom 8. April 2015 wurde das superprovisorische Begehren abgewiesen (act. 194). Vom 7. April 2015 datiert die Eingabe des Beschwerdeführers zur ergänzenden Stellungnahme des Kindesvertreters, in welcher er an seinen Anträgen festhält und von einer erneuten Kinderanhörung absehen will (act. 192). Mit Eingabe vom 8. April 2015 beantragt die Beschwerdeführerin den Beizug der Strafakten beim Einzelgericht Dietikon unter Beilage einer Anklageschrift, die sich gegen den Beschwerdeführer richtet (act. 196 und 197) und welche sie auch der KESB Dietikon zur Kenntnis brachte (act. 198 und 199). Mit Verfügung vom 13. April 2015 wurden sämtliche zwischenzeitlich eingegangenen und noch nicht separat zur Kennt-
- 7 nis gebrachten Eingaben der jeweiligen Gegenseite und dem Kindesvertreter zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 200). Am 16. April 2015 beantragte der Beschwerdeführer persönlich, es seien die Eingaben des Kinderanwaltes zur Verbesserung zurück zu weisen und es seien die Eingaben des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin aus dem Recht zu weisen, soweit sie nicht das Besuchsrecht betreffen, und im Übrigen ebenfalls zur Verbesserung zurück zu weisen (act. 202). Mit Eingabe vom 23. April 2015 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 15. Juli 2014 ein (act. 204 und 205), welches ein vom Beschwerdeführer gegen die Beschwerdeführerin erhobenes Strafverfahren betreffend falsche Anschuldigung beendete. Die Beschwerdeführerin hatte ihrerseits den Beschwerdeführer wegen Vergewaltigung angezeigt, welches Verfahren von den Strafbehörden ebenfalls eingestellt worden war. Die Eingaben vom 16. April 2015 (act. 202) und vom 23. April 2015 (act. 204) sind mit dem vorliegenden Entscheid der jeweiligen Gegenseite sowie dem Kindesvertreter zur Kenntnis zuzustellen, ebenso die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 19. Mai 2015, mit welcher sie einen umgehenden Entscheid über die beantragten vorsorglichen Massnahmen verlangt (act. 207). Am 19. Mai 2015 ging bei der Kammer das Urteil des Bundesgerichts vom 5. Mai 2015 ein, gemäss welchem der Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung auf die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die Abweisung seines superprovisorischen Massnahmebegehrens nicht eingetreten war (act. 206). Von einem Beizug weiterer Akten, wie dies die Beschwerdeführerin verlangt hat (act. 156 S. 2 und act. 182 S. 11), ist abzusehen. Sodann besteht kein Anlass, Eingaben des Kindesvertreters oder des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin zur Verbesserung an diese zurück zu weisen. Das Verfahren ist spruchreif.
- 8 - II. Formelles 1. Mit dem Entscheid des Bundesgerichts vom 17. Oktober 2014 und der Rückweisung der Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen verlangt das Bundesgericht die Neubeurteilung des persönlichen Verkehrs. Die Beschwerde des Beschwerdeführers wurde dahingehend gutgeheissen und das Urteil der Kammer vom 26. August 2013 insoweit aufgehoben. Betroffen sind Dispositiv Ziff. 1 und 2 jenes Urteils. Die Rügen gegen den Beschluss der Kammer vom 26. August 2013 hielt das Bundesgericht für unberechtigt (act. 96 S. 11 Erw. 5). Nicht thematisiert sind im bundesgerichtlichen Entscheid die Aufhebung der Beistandschaft gemäss Dispositiv Ziff. 3 sowie die Kosten- und Entschädigungsregelung des bezirksrätlichen Verfahrens (Dispositiv-Ziff. 4). Diese Themen bilden nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Demgegenüber hat als Folge der aufgehobenen Besuchsregelung auch die Kosten- und Entschädigungsregelung des obergerichtlichen Verfahrens als aufgehoben zu gelten. Darüber wird neu zu befinden sein. 2. Der Beschwerdeführer stellte bereits mit Eingabe vom 14. November 2014 das Begehren, es sei ihm für die Verfahrensdauer ein Besuchsrecht zu gewähren (act. 101). Diese Begehren erneuerte er am 30. Januar 2015 (act. 135). Nachdem sich die Stellungnahme der Beschwerdeführerin verzögerte (act. 113), nach beantragter Kindesvertretung und Stellungnahme dazu und nachdem ein Kindesvertreter zu bestellen und dieser ebenfalls zur Stellungnahme aufzufordern war, wobei zwischenzeitlich die Beschwerdeführerin durch weitere Eingaben mit Hinweisen auf weitere, zwischen den Parteien laufende Verfahren, wiederholt und mit Nachdruck auf einen Verzicht auf ein Besuchsrecht drängte (z.B. act. 144, 148 und 152), nahm der Kindesvertreter am 27. Februar 2015 Stellung (act. 150). Die Parteien äusserten sich am 23. März 2015 dazu (act. 181 und 182). Dabei liess der Beschwerdeführer – in Abweichung der ursprünglichen Anträge – beantragen, es seien sofort ein (Erinnerungs-)Kontakt festzulegen (gegebenenfalls im Beisein von geeigneten Fachpersonen) und zu diesem Zweck vorsorglich eine Beistand-
- 9 schaft zu errichten (act. 181 S. 6). Die Beschwerdeführerin äusserte sich dazu nicht explizit. Zur ergänzenden Eingabe des Kindsvertreters vom 20. März 2015 (act. 174) nahmen die Parteien am 27. März 2015 (act. 190) und am 7. April 2015 (act. 192) Stellung. Mit Eingabe vom 19. Mai 2015 verlangt der Beschwerdeführer (wie gesehen), es sei nunmehr umgehend über die vorsorglichen Massnahmen zu entscheiden (act. 207). Dies kann heute zusammen mit der Hauptsache geschehen.
III. 1. Im Rückweisungsverfahren ist die Kammer an die rechtlichen Erwägungen im Rückweisungsentscheid gebunden. Die Verbindlichkeit beschlägt grundsätzlich auch die Punkte, welche den Rückweisungsauftrag umschreiben (MEY- ER/DORMANN, BSK BGG, 2. Aufl., 2011, Art. 107 N 18). Soweit das Verfahren wie vorliegend der Offizialmaxime und der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime unterliegt (Art. 446 ZGB; Art. 450f ZGB, § 40 Abs. 1 EG KESR, Art. 296 Abs. 3 ZPO), können neue Erkenntnisse die Grundlagen des Rückweisungsauftrages indes verändern. Insoweit muss die Bindungswirkung als eingeschränkt gelten. Aufgrund der Offizialmaxime ist das Gericht an die Anträge der Parteien nicht gebunden und es können diese von den Parteien auch geändert werden. Unter der Geltung der erwähnten Prozessmaximen besteht sodann kein Raum, ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 132 ZPO Eingaben aus dem Recht zu weisen, wie dies der Beschwerdeführer beantragt (act. 202). Dies gilt insbesondere für Eingaben und Entscheide, die sich auf weitere Verfahren zwischen den Parteien beziehen. Inwieweit diese für die Entscheidfindung von Relevanz sind, bleibt der richterlichen Würdigung vorbehalten. Gleiches gilt auch für die Eingaben der Beschwerdeführerin selbst, zu denen anzumerken ist, dass sie – soweit es ihnen an der vom Beschwerdeführer beklagten Sachlichkeit fehlt – vor allem geeignet erscheinen, die Streiteskalation weiter zu treiben. Die Einreichung zahlreicher Eingaben in kurzer zeitlicher Abfolge an sich erscheint indes noch nicht ungebührlich.
- 10 - 2. Wird das Verfahren mit Bezug auf das Besuchsrecht mit der Rückweisung in den Stand vor der Urteilsfällung zurückversetzt, so ist neu über die von den Parteien im Zusammenhang mit dem Besuchsrecht gestellten Anträge zu befinden. Der Beschwerdeführer hatte im ersten obergerichtlichen Verfahren über das vom Bezirksrat mit Urteil vom 24. Oktober 2012 festgelegte Besuchsrecht hinaus ein Ferienbesuchsrecht von mindestens zwei Wochen pro Jahr beantragt (NQ120063 act. 2 S. 2), die Beschwerdeführerin ein wöchentliches Besuchsrecht von vier Stunden, ev. die Rückweisung der Angelegenheit zur Ergänzung und Neubeurteilung (NQ120063 act. 28/2 S. 2). Im Verlaufe des vorliegenden Verfahrens stellten die Parteien abweichende Anträge: Die Beschwerdeführerin beantragte am 26. Februar 2015, aufgrund der neuen Situation auf die Festsetzung eines Besuchsrechts zu verzichten (act. 148 und act. 182 S. 5). Der Beschwerdeführer liess abschliessend und zusammenfassend am 23. März 2015 beantragen, es sei ihm betr. Besuchsrecht/vorsorgliche Massnahmen ein Besuchs- und Ferienrecht mit seinen drei Söhnen an jedem zweiten Wochenende von Freitag, Schulschluss, bis Sonntag 18.00 Uhr sowie zwei Wochen Ferien im Jahr einzuräumen, eventuell ein dem Gericht angemessen erscheinendes Besuchs- und Ferienrecht; subeventualiter seien vier Erinnerungskontakte jährlich einzurichten. Des weiteren beantragte er die Errichtung einer Besuchsbeistandschaft mit der Aufgabe, die Durchführung eines allfälligen Besuchsrechts zu überwachen und regelmässig die Möglichkeit der Ausdehnung des Besuchsrechts bzw. die Einführung regelmässiger Besuchskontakte zu überprüfen (act. 181 S. 6). Der Kindesvertreter liess zunächst beantragen, es sei von einem Besuchsrecht zugunsten des Vaters vorerst Umgang zu nehmen, eventuell seien maximal zwei jährliche Erinnerungsbesuche ohne direkten Kontakt zwischen den Kindern und ihrem Vater einzurichten und dafür eine Besuchs-Beistandschaft zu errichten, die zu ermächtigen sei, nach Rücksprache mit den Kindern der Parteien ein direktes Besuchsrecht zugunsten des Vaters schrittweise einzurichten. Weiter beantragte er, es sei für alle Anordnungen auf jeden physischen oder psychischen, staatlichen oder privaten Druck gegen die Kinder zu verzichten (act. 150 S. 2). In der ergänzenden Eingabe vom 20. März 2015 stellte er den Antrag, auf die Festlegung eines Besuchsrechts zugunsten des Vaters sei sowohl vorsorglich wie in der Hauptsache nach wie vor zu
- 11 verzichten, und es seien die drei Jugendlichen erneut anzuhören, insbesondere dazu, welche psychologischen oder anderen Auswirkungen die jüngsten Entwicklungen in der Familienkonstellation auf sie hätten (act. 174). 3. Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs ist immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalles zu beurteilen ist (BGE 131 III 209 E. 5 mit Hinweisen). In der Entwicklung des Kindes sind dessen Beziehungen zu beiden Elternteilen wichtig, da sie bei seiner Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen können (dazu BGE 130 III 585 E. 2.2.2; 122 III 404 E. 3a; 120 II 229 E. 3b/aa). Das Recht auf persönlichen Verkehr steht den Eltern und dem Kind um ihrer Persönlichkeit willen zu; es ist unübertragbar und unverzichtbar (BSK ZGB I, Schwenzer, N. 3 zu Art. 273). Gestützt auf Art. 274 Abs. 2 ZGB kann das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden, wenn das Wohl des Kindes dadurch gefährdet wird. Das Bundesgericht hat unter Hinweis auf die von ihm entwickelte Praxis in seinem Entscheid vom 17. Oktober 2014 festgehalten, dass bei der Beschränkung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Kind und dem nicht sorge- bzw. obhutsberechtigten Elternteil das Gebot der Verhältnismässigkeit zu beachten sei und der gänzliche Ausschluss des persönlichen Verkehrs nur als ultima ratio in Frage komme. Er sei einzig dann statthaft, wenn sich die nachteiligen Auswirkungen eines Besuchsrechts nicht anderweitig in für das Kind vertretbaren Grenzen halten lasse. Bei der Berücksichtigung des Willens des Kindes sei zunächst dessen Alter, sodann aber auch das Aussageverhalten und namentlich die Konstanz des geäusserten Willens zentral. Je konstanter die Willenskundgebungen vorgebracht würden und je mehr sie mit nachvollziehbaren und auf das Kindeswohl zielenden Argumenten unterlegt seien, desto stärker könnten sie bei der Urteilsfindung gewichtet werden; sie bildeten jedoch stets nur eines von mehreren und nicht das einzige Kriterium. So wie es nicht zur freien Disposition des Kindes stehe, bei welchem Elternteil es aufwachsen möchte, könne es auch nicht in Eigenregie bestimmen, ob und zu welchen Bedingungen es Umgang mit dem nicht sorge- oder obhutsberechtigten Elternteil haben möchte. Bei älteren Kindern rücke ein kon-
- 12 stant und nachdrücklich geäusserter Wille freilich in den Vordergrund (act. 96 E. 4.1 bis 4.4). Gestützt auf die im ersten obergerichtlichen Verfahren gemachten Aussagen der Kinder und der von der Kammer daraus gezogenen Schlussfolgerungen kam das Bundesgericht zum Schluss, dass im vorliegenden Fall keine Rede davon sein könne, dass das Kindeswohl ernsthaft gefährdet wäre, wenn in einem gewissen Umfang ein persönlicher Kontakt zwischen dem Vater und den drei Knaben stattfinden würde; solches werde denn auch weder von der Beschwerdeführerin noch von den Kindern geltend gemacht. Diese hätten zwar bei der Befragung teilweise auf "die bisherige Geschichte" bzw. auf die permanenten Streitigkeiten zwischen den Eltern rund um das Besuchsrecht verwiesen, welche alle drei Knaben satt hätten. Wie aus den im angefochtenen Entscheid wiedergegebenen Anhörungsprotokollen (Anm.: der Anhörung vom 20. März 2013) hervorgehe, scheine aber für alle drei Knaben im Vordergrund zu stehen, dass das Besuchsrecht die ungehinderte Ausübung ihrer Hobbys, insbesondere den Fussball, aber auch Discobesuche und Kollegentreffs beeinträchtigen könnte. Sodann falle auf, dass sich letztlich alle drei Kinder nicht in grundsätzlicher Weise gegen den persönlichen Verkehr stellten. Sie möchten einfach nicht ganze Wochenenden beim Vater verbringen und stellten sich insbesondere gegen eine fixe Regelung. Sie wünschten sich Besuche nach persönlicher Lust und Laune sowie Vereinbarkeit mit ihren ausserschulischen Aktivitäten. Bei dieser Ausgangslage und angesichts der rechtlichen Erwägungen sei der gänzliche Ausschluss des persönlichen Verkehrs nicht mit dem Bundesrecht vereinbar. Dass in den Erwägungen ein Anspruch dem Grundsatz nach festgehalten werde, kompensiere die Verweigerung des Besuchsrechts im Dispositiv nicht. Den Willensäusserungen der Kinder sei angesichts ihres Alters und des konstanten Aussageverhaltens durchaus Rechnung zu tragen, indem nicht unbedingt ein Besuchs- und Ferienrecht im üblichen Umfang zuzusprechen sei. Die Kinder seien in einem Alter, in welchem sie zu autonomer Willensbildung fähig seien, und ihre Aussagen wirkten nicht indoktriniert. Ebenso wenig erschienen sie in einem ausgeprägten Loyalitätskonflikt. Bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts dürften ausserdem auch Schwierigkeiten bei der Umsetzung bis zu einem gewissen Grad Beachtung finden (act. 96 E. 4.5).
- 13 - 4. Nach Wiedereingang der Akten vom Schweizerischen Bundesgericht wurde C._____, D._____ und E._____ anlässlich einer weiteren Anhörung vom 19. November 2014 mitgeteilt, dass gemäss bundesgerichtlichem Entscheid ein Besuchsrecht festzulegen sei und sie zu dessen Ausgestaltung und ihren diesbezüglichen Wünschen anzuhören seien (Prot. S. 3). C._____ erklärte auf entsprechende Frage, es gehe ihm gut, sie hätten zu Hause eine gute Stimmung. Er gehe zusammen mit seinem Bruder E._____ in die 1. Sekundarklasse, habe immer noch gerne Mathematik und spiele noch Fussball, wobei er sich nun aber nach einem anderen Sport umsehe. Seit der letzten Anhörung im März 2013 habe er den Vater vielleicht ein- bis zweimal, vielleicht auch dreimal gesehen, der letzte Besuch sei unangenehm gewesen, der Vater habe alles dokumentiert und gefilmt. Die Treffen seien zufällig entstanden, er, C._____, habe nie Kontakt aufgenommen. Den Vater habe er auf der Strasse vor der Schule getroffen, wo dieser gefragt habe, ob er bei ihm vorbeikomme, was er gemacht habe, wenn er nichts besseres vor gehabt habe. Der Vater sage immer "kommt, kommt", und er habe Handys, Töffli und Spielkonsolen für sie bei sich zuhause. Er, C._____, fühle sich beim Vater unwohl; er wisse nie, was sagen, da er Angst habe, es würde in der Folge vom Vater vor Gericht kommen. Der Vater könne sehr nett sein und sie hätten es auch lustig, aber er ertrage es nicht, dass es nach einem Besuch immer zu Diskussionen und zu Anschuldigungen und Verfahren vor Gericht komme. Er gehe gern zum Vater, aber nur, wenn es keine Folgen habe. Er möchte nicht, dass seine dem Vater gegenüber geäusserten Aussagen gegen seine Mutter verwendet würden. Das sei für ihn sehr unangenehm. Wenn seine Äusserungen nicht gefilmt oder dokumentiert würden, könne er die Zeit mit dem Vater geniessen. Er könne sich auch vorstellen, 1-2 Ferienwochen pro Jahr mit dem Vater zu verbringen, aber nur unter der Bedingung, dass es danach nicht zu Problemen komme (Prot. S. 3 - 5). Auch E._____ erklärte auf Frage, es gehe ihm gut, zu Hause laufe es gut, immer etwa das Gleiche, aber sie hätten eine gute Stimmung. Er spiele nach wie vor Fussball, C1 beim FC …, und absolviere auch Lauftrainings. Seinen Vater habe er letztmals am Samstag vor dem Knabenschiessen zufällig gesehen. Dieser habe ihm Geld für eine Bratwurst und seine Handynummer gegeben. Er, E._____, habe aber nie angerufen, das Handy sei kaputt und die Nummer habe
- 14 er verloren. Sie würden oft Briefe vom Vater erhalten, etwa 1-2 pro Monat. Darin erzähle dieser von seinem Leben. Er sei schon lange nicht mehr beim Vater gewesen, alleine schon ewig nicht mehr. Freiwillige Besuche hätten keine stattgefunden, eine Besuchsrechtsregelung sei wegen der Schule und dem Sportprogramm schwierig umzusetzen, er könne sich einen langsamen Aufbau, auch bei den Ferien, vorstellen. Er könne es schlecht beschreiben, aber er fühle sich nicht so wohl beim Vater. Er möchte beispielsweise nicht, dass sein Vater bei seinem Fussballtraining erscheine, das gebe nur Streit zwischen den Eltern (Prot. S. 5 und 6). Auch D._____, der die 2. Sekundarklasse im gleichen Schulhaus wie seine Brüder besucht und zusammen mit E._____ Fussball spielt, erklärte, es gehe ihm gut, auch wenn er statt des Besuches beim Gericht lieber auf die Prüfung gelernt hätte. Er erzählte von drei Traumberufen, Pilot, Lehrer und Gärtner. Letzteres mache er, um Taschengeld zu verdienen, er erfreue sich an schönen Gärten. Er sagte, er müsse viermal die Woche Sport treiben, sonst könne er nicht gut schlafen. Er spiele weiterhin Fussball, mache Lauftraining und nun habe er Volleyball versucht. Seinen Vater habe er seit der letzten Anhörung vielleicht einmal gesehen. Es hätten keine freiwilligen Besuche stattgefunden, weil sie schlechte Erfahrungen mit ihm gemacht hätten. Er, D._____, habe keine Lust gehabt und sei lieber mit Kollegen unterwegs gewesen. Sie würden regelmässig Briefe vom Vater erhalten. Das fände er nicht so gut, aber was er schreibe, sei nicht schlecht. Auf eine mögliche Besuchsregelung angesprochen, sagte D._____, es sei fast nicht möglich, ein passendes Datum zu finden, sie hätten so viel los und der Vater sei viel weg. Am Anfang sollten es eher kurze Besuche sein, allenfalls ein Nachtessen am Samstagabend. Beim Vater übernachten möchte er lieber nicht; er schlafe ungern in fremden Betten. Auf die letzten gemeinsamen Ferien mit dem Vater angesprochen, erklärte D._____, es sei schön gewesen, aber nachher habe es Ärger gegeben. Es gebe nach jedem Treffen Ärger, der Vater verstehe immer etwas falsch, dagegen könnten sie nichts machen. D._____ wollte zum Schluss ausdrücklich im Protokoll festgehalten haben, dass er hoffe, dass es in Zukunft bei bzw. nach der Besuchsrechtsausübung zu keinem Ärger komme, das sei ihm sehr wichtig (Prot. S. 6 und 7).
- 15 - 5. In seiner Stellungnahme vom 27. Februar 2015 hielt der Kindesvertreter einleitend fest, dass die drei Jugendlichen sehr gut über ihre Rechte und seine, des Kindesvertreters, Rolle informiert seien, sie die durch die Rückweisung des Bundesgerichts entstandene neue Runde intellektuell nachvollziehen könnten, dafür aber kein Verständnis hätten. Alsdann stellte der Kindsvertreter fest, dass die Jugendlichen am 19. November 2014 beim Obergericht unter der Prämisse ausgesagt hätten, dass eine Kontaktregelung unvermeidlich sei; sie wollten keinen direkten Kontakt zu ihrem Vater und hätten glaubhaft in Aussicht gestellt, einen gegebenenfalls erzwungenen Kontakt zu verweigern bzw. zu unterlaufen. Ein Besuchsrecht würde aller Voraussicht nach erzwungen werden müssen und für die Jugendlichen unzumutbar belastend sein. Als Gründe für ihre Haltung hätten die Jugendlichen die Unaufrichtigkeit, die fehlende Verbindlichkeit im Umgang mit ihnen, die Rechthaberei und Nachlässigkeit des Vaters genannt. Den wiederholten Zwang, dem Vater Auskunft über ihre Zeit mit der Mutter geben zu müssen, empfänden sie als unzumutbaren Übergriff auf ihre Privatsphäre. Der Vater habe die Jungen mit seinen Fragen richtiggehend verfolgt, dann oft gleichzeitig alles dokumentiert und aufgezeichnet, z.T. auch heimlich. Um sie als Persönlichkeiten habe sich der Vater nie wirklich gekümmert, so ihr Eindruck; er sei oft nicht erreichbar oder disponibel gewesen. C._____ habe herausgestrichen, dass es für ihn belastend gewesen sei, dass der Vater zwar immer plausible Aussagen gemacht habe, sich diese aber dann wenig später als "nie wirklich ganz richtig" herausgestellt hätten, z.B. mit Bezug auf den Streit der Eltern, aber auch eigene Tätigkeiten. Die Jugendlichen schilderten, sei seien immer wieder vom Vater abgehauen, zusammen, aber auch einzeln; sie hätten den Weg zur Mutter schon gefunden und sie stellten in Aussicht, dass sie dies wieder tun würden, würde man sie zum Vater zwingen wollen. Ihre Wünsche hätten sie in x Anhörungen immer wieder geäussert, sie hätten sich gegen die Besuche auf ihre Weise gewehrt, das alles nütze offenbar nichts. Die Jugendlichen verweigerten seit vielen Monaten jeden Kontakt zum Vater, zuletzt mit dem Segen des Gerichts, dennoch warte der Vater nach der Schule auf sie, verwickle sie in ein Gespräch, und es breche Streit aus. Dies alles erlebten sie als Missachtung ihres Willens und ihrer Privatsphäre, zu welcher der Vater nicht (mehr) gehöre. Der Kindsvertreter stellte fest, dass sich
- 16 bei den wachen und intelligenten Jugendlichen die Haltung gegen den Vater schon sehr stark verselbständigt habe – ganz unabhängig davon, woher die Einstellung der Jugendlichen herrühre, aus welchen Gründen sie entstanden sei, ob und inwieweit sie insbesondere auch von der Mutter beeinflusst sei. Wenn nun einfach verfügt werde, sie hätten direkten Besuchskontakt zum Vater zu halten/auszuhalten, würde der inzwischen eigene, gewachsene Wille der Jugendlichen missachtet und entkräftet; dies könne nicht im Kindeswohl liegen, welches das Gericht zu schützen habe. Er, der Kindesvertreter, beantrage deshalb das Besuchsrecht des Vaters für die drei Söhne weiterhin vollständig zu sistieren (act. 150 S. 3-6), eventualiter die Festsetzung von Erinnerungsbesuchen ohne direkten Kontakt und diesfalls die Errichtung einer Beistandschaft. Sollten mehr als nur Erinnerungsbesuche festgelegt werden, sei überdies explizit festzuhalten, dass auf die Jugendlichen kein Druck aufgesetzt werden dürfe, um sie zu einem direkten Kontakt zu ihrem Vater zu bringen (act. 150 S. 7). In der ergänzenden Stellungnahme vom 20. März 2015 nahm der Kindsvertreter Bezug auf Eingaben der Beschwerdeführerin, in welchen diese unter Beilage von entsprechenden Eingaben und Entscheiden auf verschiedene zwischen den Parteien laufende zivil- und strafrechtliche Verfahren hinwies (act. 148, act. 152 und 153 sowie act. 156 und 157/1-5). Er hielt fest, dass sich seit dem höchstrichterlichen Entscheid des Bundesgerichts neue tatsächliche Verhältnisse ergeben hätten, welche in den zu fällenden neuen Entscheid Eingang finden müssten: So habe der Vater die Söhne in verschiedenen gegen die Mutter angestrengten Verfahren als Zeugen angerufen und weitere Familienmitglieder, darunter die Ex-Frau und die Tochter, dazu gebracht, seine Prozesswelle gegen die Mutter zu unterstützen. Auch wenn die Gefahr, dass die Jugendlichen tatsächlich gegen die Mutter im Prozess auftreten müssten, gering sei, entfalle bei diesem Verhalten die vom Bundesgericht hervorgehobene positive Identifikationsfigur, welche er seinen Söhnen als Vater sein könne. Die bundesgerichtliche Annahme einer väterlichen Ressource für die Jugendlichen sei damit erledigt (act. 174 S. 2 - 4). Mit der Klage des Vaters gegen die Mutter auf Rückzahlung des zum Zwecke des (Mündigen-) Unterhalts geleisteten Darlehens entfalle auch das Argument im bundesgerichtlichen Entscheid, dass die Jugendlichen mit ihrer Verweigerungshaltung den Mün-
- 17 digenunterhalt allenfalls gefährden könnten. Die jüngsten Entwicklungen hätten die Jugendlichen zusätzlich radikalisiert. Sie seien aufgrund ihrer hohen intellektuellen Ressourcen in der Lage, damit umzugehen, hätten aber auch genügend Phantasie und Ausdauer, künftig ein Besuchsrecht zu verunmöglichen, so dass er, der Kindsvertreter, aus dem Gesichtswinkel seiner Klienten faktisch keine Möglichkeit sehe, sie mit verhältnismässigen und rechtlich zulässigen Mitteln zu einem Besuch ihres Vaters zu bringen. Er beantragte eine erneute Anhörung der drei Jugendlichen, damit sich diese zu den Auswirkungen der jüngsten Entwicklungen in der Familienkonstellation sowie auch zu den Chancen auf Vollstreckung eines allfällig festgesetzten Besuchsrechts äussern könnten (act. 174 S. 4 ff.). 6.1. In seiner Stellungnahme zu den Vorbringen der Kindesvertretung stellt der Beschwerdeführer nicht in Abrede, dass sich die Jugendlichen gegenüber dem Kindesvertreter so geäussert haben, wie es von diesem geschildert wurde. Der Wert der Aussagen sei aber zu relativieren, wenn die Anhörung der Jugendlichen durch den Kindesvertreter allenfalls in Anwesenheit der Mutter und deren Vertreter stattgefunden habe, was nachzufragen sei. Zu beachten sei auch, dass die Jugendlichen ihren Vater nun bereits rund zwei Jahre nicht mehr gesehen und in dieser Zeit ausschliesslich unter dem Einfluss der Mutter gestanden hätten, welche den Vater massiv verabscheue. Es falle auch auf, dass die Aussagen der Jugendlichen beim Besuch des Kindesvertreters grosse Diskrepanzen aufwiesen zu jenen bei der Anhörung durch das Obergericht. Auch wenn diesen vor Obergericht gesagt worden sei, dass es nur noch um die konkrete Ausgestaltung des Besuchsrechts gehe, liessen sich diese Unterschiede nicht erklären. Ihre Aussagen vor Obergericht deckten sich mit denjenigen, welche bereits dem Entscheid des Bundesgerichts vom 17. Oktober 2014 zugrunde gelegen hätten. Die Kinder wünschten sich, dass es rund um das (wie immer ausgestaltete) Besuchsrecht nicht immer zu Streitigkeiten unter den Kindseltern komme. Dass sie sich beim Kindsvertreter gegen jeglichen Kontakt zum Vater aussprächen, hänge wohl mit dem Setting der Anhörung zusammen. Der Beschwerdeführer weist die Stellungnahme des Kindesvertreters insoweit zurück, wie sich dieser auf Wertungen der Aussagen einlasse. Die von den Jugendlichen beim Kindesvertreter erhobenen Vorwürfe (Handy wegnehmen, ausfragen, Besuche aufzeichnen, nichts unter-
- 18 nehmen etc.) träfen sodann nicht zu – die Jugendlichen nähmen den Vater offensichtlich nicht mehr in der Realität wahr und ihre Aussage seien Resultat der entsprechenden Vorbereitung durch die Kindsmutter sowie Ausdruck des Loyalitätskonflikts. Es stehe vorliegend – entgegen den anderslautenden Ausführungen des Kindesvertreters – eben gerade nicht fest, dass es sich bei den jüngsten Aussagen der Jugendlichen um eine eigene Haltung und Entscheidung handle; der Umstand, dass sie in der obergerichtlichen Anhörung anders ausgesagt hätten, spreche dafür. In der ergänzenden Eingabe zu den Ergänzungen des Kindesvertreters hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest und verlangte, von einer erneuten Anhörung der Jugendlichen sei abzusehen. Er hielt fest, dass sich die Kindseltern bereits im Jahr 2013 in jahrelangen massiven Streitereien vor unterschiedlichen Gerichten und Behörden befunden hätten und die von der Beschwerdeführerin erneut ins Verfahren eingebrachten Strafverfahren sowie auch das Verfahren betreffend Rückforderung des Darlehens bereits hängig gewesen seien. Die Sachlage präsentiere sich heute genau gleich wie im Zeitpunkt des ersten obergerichtlichen Entscheides. Das Verhältnis der Kindseltern sei heute wie damals hoch konflikthaft; dies sei auch dem Bundesgericht bekannt gewesen; dieses habe die Verweigerung des persönlichen Verkehrs vorliegend als bundesrechtswidrig erachtet, weil keine ernsthafte Gefährdung des Kindeswohls erkennbar war und nicht etwa, weil den Kindern durch eine Kontaktverweigerung der Vater als Identifikationsfigur abhanden komme. Ob der Vater eine positive Identifikationsfigur für die Jugendlichen sei, müsse daher nicht beurteilt werden. Sodann seien die Überlegungen des Bundesgerichts zum Mündigenunterhalt berechtigt und von dem Rückforderungsprozess zwischen den Kindseltern nicht tangiert. Das Obergericht habe sich an die Erwägungen des Bundesgerichts zu halten, zumal sich die Sachlage nicht verändert habe. Auch habe das Bundesgericht festgehalten, dass Schwierigkeiten bei der Vollstreckung kein Grund für die vollständige Verweigerung des Besuchsrechts darstellten. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, es sei nicht verhältnismässig, die Kinder nochmals der Belastung einer Anhörung auszusetzen, weil davon auszugehen sei, dass sie dieselben Aussagen wie beim Kindsvertreter machen würden und aus der Anhörung daher keine neuen Erkenntnisse zu erwarten seien. Dass die Aussagen der Ju-
- 19 gendlichen, wie vom Kindesvertreter geschildert, auch tatsächlich gemacht worden seien, bezweifle er, der Beschwerdeführer nicht, doch habe er auch darauf hingewiesen, worauf der Meinungsumschwung zurück zu führen sei (act. 192). 6.2. Die Beschwerdeführerin beanstandete in ihrer Eingabe vom 23. März 2015, dass ihr nicht weitere Fristerstreckungen für Stellungnahmen gewährt würden, verlangte weitere Möglichkeiten zur Stellungnahme und wiederholte ihren Antrag auf erneute Anhörung der Jugendlichen (unter Vorbehalt der Zustimmung derselben und des Kindesvertreters und soweit ein Besuchsrecht nicht ohnehin als unzumutbar betrachtet würde). Die Jugendlichen müssten sich frei und ohne Vorgaben des Gerichts äussern können, es sei deren kategorisch ablehnende Haltung gegenüber Besuchen beim Vater zu verifizieren, welche sich genau genommen bereits der ersten Befragung habe entnehmen lassen, ebenso ihre Haltung zur zwangsweisen Durchsetzung eines Besuchsrechts und zur Vollstreckung (act. 182 S. 1-5). Des Weiteren lässt sie sich ausführlich aus zur Argumentation des Bundesgerichts, welches in den Augen der Jugendlichen an der Realität vorbeigehe. Sie betont angesichts der Haltung der Jugendlichen die Absurdität der nochmaligen Anordnung eines Besuchsrechts und macht geltend, dass vorliegend die ablehnende Haltung der Jugendlichen gegenüber dem Vater in dessen Verhalten liege, was sich anhand der Akten verifizieren lasse. Das Bundesgericht habe einen Entscheid gefällt, der unter den aktuellen Umständen nicht mehr gelten könne. Obergericht und Bundesgericht hätten festgehalten, dass die drei Jugendlichen nicht von der Mutter beeinflusst worden seien; ein Besuchsrecht könne nur angeordnet werden, wenn der Wille der Jugendlichen glatt ignoriert und missachtet werde. Sie wendet sich sodann gegen die Installierung von Erinnerungsbesuchen und schliesst sich dem Kindesvertreter insoweit an, als bei der allfälligen Anordnung von Besuchen jeglicher Zwang auszuschliessen und eine Beistandschaft anzuordnen sei (act. 182 S. 5 ff.). 7.1 Es trifft zu, dass die inzwischen gut 15-jährigen Zwillinge C._____ und D._____ wie auch der bald 14-jährige E._____ anlässlich der Anhörung vom 19. November 2014 vor der Kammer Besuche beim Vater nicht kategorisch ablehnten. Zutreffend ist auch, dass der Inhalt der Aussagen unter der Prämisse
- 20 stand, es seien Besuche nach den Vorgaben des Bundesgerichts grundsätzlich anzuordnen. Die Jugendlichen wurden vor der Einzelanhörung zusammen über diese Vorgabe informiert (Prot. S. 3). Dass sie von sich aus Besuche beim Vater nicht wollen, zeigt allerdings allein schon der Umstand, dass sie – als es ihnen freigestellt war – von sich aus nie Kontakt mit dem Vater aufgenommen haben. Gegenüber dem Kindesvertreter haben sie sich – ohne die vorgenannte Prämisse – deutlich klarer und dezidiert gegen Besuche beim Vater ausgesprochen. Auch der Beschwerdeführer bestreitet dies nicht, er führt die Haltung der Jugendlichen aber auf den Einfluss der Mutter zurück. Wie bereits im Entscheid der Kammer vom 26. August 2013 und alsdann auch vom Bundesgericht (act. 95 S. 10) festgestellt, wirken die Aussagen der Jugendlichen aber nicht indoktriniert und dieser Eindruck bestätigte sich anlässlich der neuerlichen Anhörung vor der Kammer. Dass ihre Ablehnung gegenüber Besuchen beim Vater ihrem eigenen Willen entspricht, erscheint nicht zweifelhaft. Ob und zu welchem Anteil es eigene Erfahrungen sind, die zu dieser Haltung führten (wie die Jugendlichen selber sagen), ob und inwieweit sie von der Mutter beeinflusst sind, oder ob die Haltung das Ergebnis eines Loyalitätskonfliktes ist, dem sie durch Kontaktverweigerung ausweichen wollen, bleibt offen. Die vom Beschwerdeführer auch im Rückweisungsverfahren wieder vorgebrachte Behauptung, die Haltung entspreche nicht dem eigenen Willen seiner Söhne, vermag in jedem Fall nicht zu überzeugen. 7.2. Aus der obergerichtlichen Anhörung und – erheblich verstärkt und sehr direkt – aus den vom Kindsvertreter geschilderten Aussagen der Jugendlichen ihm gegenüber erhellt, dass die starken negativen Gefühle und die fehlende Bereitschaft der Jugendlichen zu Besuchen beim Vater in erster Linie auf der nunmehr seit mehreren Jahren erlebten Tatsache gründen, dass es nach oder bei den Besuchen, Treffen oder anderweitigen Kontakten zu Streit zwischen den Eltern, zu Ärger und – wie sich C._____ ausdrückte – Anschuldigungen und Gerichtsverfahren kommt. Deutlich wird aus den Aussagen der Jugendlichen auch – nicht nur in jenen gegenüber ihrem Vertreter, sondern auch in jenen vor der Kammer –, dass sie sich durch die Verhaltensweisen des Beschwerdeführers in ihren Äusserungen und Verhaltensweisen eingeschränkt fühlen, weil sie Angst haben, dies würde im Streit der Eltern verwendet. Alle drei sagten, sie fühlten sich in Anwesenheit
- 21 des Vaters unwohl. Es erscheint als ihr zentralstes Anliegen, dass Besuche im Nachgang nicht zu neuem Streit und Ärger führen. Auch unter der Prämisse der bundesgerichtlichen Vorgaben äusserten alle drei Jugendlichen dies als eigentliche Bedingung für eine anzuordnende Besuchsrechtsregelung (C._____: Prot. S. 5; E._____: Prot. S. 6, D._____: Prot. S. 7). Organisatorische Bedenken bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts und die Rücksicht auf Freizeitprogramm und Schule erschienen demgegenüber in den Befragungen nicht als Hauptgrund für die Ablehnung der Besuche, sondern mehr als nützliche Vorwände, um ungewollte Besuche nicht umsetzen zu müssen bzw. scheitern zu lassen. Die tatsächlichen Gründe für die ablehnende Haltung der Jugendlichen gegenüber den Besuchen beim Vater schienen bereits im ersten obergerichtlichen Verfahren durch; die Protokolle der Anhörungen der Jugendlichen wurden im aufgehobenen Entscheid der Kammer und alsdann auch im bundesgerichtlichen Entscheid wiedergegeben (act. 95 S. 12 ff., act. 96 S. 4f. E. 2). In der neuerlichen Anhörung verdeutlichten die Jugendlichen sie wie gesehen insoweit, als sie ihre Bereitschaft zu Besuchen an klare Bedingungen knüpfen wollten. Gegenüber dem Kindesvertreter lehnten sie Besuche dann gänzlich ab, was der Beschwerdeführer nicht bestreitet, aber nicht als eigenen Willen seiner Söhne gelten lassen will. Die Beendigung von streitigen (Gerichts-)Verfahren zwischen den Eltern, welche sich die Jugendlichen wünschen, scheint heute in weiter Ferne. Der Beschwerdeführer macht zwar geltend, es hätten sich die Verhältnisse gegenüber der Situation, wie sie im Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Entscheides vorlag, nicht verändert und er verweist insbesondere darauf, dass die Eltern schon damals hoch konflikthaft waren und neben dem Besuchsrechtsstreit im engeren Sinn in zahlreichen anderen Verfahren im Streit lagen. Dies trifft zwar insoweit zu, als einzelne Verfahren bereits vor längerer Zeit ihren Anfang nahmen. Im ersten obergerichtlichen Verfahren ergaben sich Hinweise darauf nur im Ansatz, so insbesondere aus zwei nicht weiter kommentierten Beilagen der Beschwerdeführerin im bezirksrätlichen Verfahren, aus einer Vorladung für eine Friedensrichterverhandlung vom 10. Februar 2011 und einem Zahlungsbefehl vom 27. Februar 2012, in welchem der Beschwerdeführer die Beschwerdeführerin für einen Betrag von CHF 187'930.‒ betrieb (Verfahren NQ120064, dort: BR-act. 10/2 und 10/3). Des
- 22 weiteren sind zwei Berichte der Kantonspolizei Zürich in den Akten, welche im Zusammenhang mit dem Besuchsrecht polizeiliche Einsätze am 6. April und am 14. September 2011 belegen (Verfahren NQ120064, dort: KESB-act. 18 und 84). Über Art und Ausmass der Streitigkeiten, welche die Parteien ausserhalb des Besuchsrechtsstreites – wenn auch damit im Zusammenhang – führten, gaben diese Akten kaum Aufschluss. Dies hat sich mit der im neuerlichen Verfahren nunmehr zahlreich eingereichten Eingaben und den Entscheiden der jeweiligen Behörden geändert. Diese legen eine konstante, hoch eskalierte Streitsituation dar, in der beidseits heftig und hartnäckig gekämpft wird. Nach dem bundesgerichtlichen Entscheid wurden weitere Verfahren angehoben oder entschiedene weitergezogen, wobei ein Höhepunkt darin erreicht erscheint, dass der Beschwerdeführer seine Söhne in einem von ihm an die Berufungsinstanz weitergezogenen Strafverfahren gegen die Mutter als Zeugen angerufen hat (act. 145/1), was die Beschwerdeführerin und der Kindesvertreter in hohem Masse beklagten. Der Beschwerdeführer veranlasste daraufhin den Rückzug des Antrages (act. 192 S. 3 i.V.m. act. 193/2). Die Vehemenz der Streitsituation hat also weiter zugenommen, was zwar einem Besuchsrecht zwischen Vater und Söhnen nicht grundsätzlich entgegensteht, die Belastungssituation der Jugendlichen aber weiter erhöht. Dass insbesondere durch das Spannungsfeld, das die Eltern gemeinsam erzeugen, Belastungen entstehen, entspricht allgemeiner Erfahrung (BGE 130 III 585 E. 2.2.1 mit Hinweis auf FELDER, Kinder und ihre Familien in schwierigen psychosozialen Verhältnissen, in: Die Rechte des Kindes/Das UNO-Übereinkommen und seine Auswirkungen auf die Schweiz, Basel 2001, S. 210). Das Bestreben, mit den Besuchen eine Orientierungsmöglichkeit an einer väterlichen Identifikationsfigur zu bieten, was für die Entwicklung der jugendlichen wertvoll und wichtig wäre, erscheint unter den gegebenen Umständen zum vornherein als aussichtslos. 7.3. Die ablehnenden Willensäusserungen der Jugendlichen zeichnen sich durch eine hohe Konstanz aus. Dies wurde bereits im aufgehobenen Entscheid der Kammer einlässlich geschildert, einerseits mit der Wiedergabe der Aussagen der Jugendlichen, andererseits mit der Schilderung der bis zum ersten obergerichtlichen Entscheid verlaufenen, weitestgehend erfolglosen Bemühungen zahlreicher Behörden um Durchführung bzw. Durchsetzung von Besuchen beim Vater
- 23 - (act. 95 S. 16 f., zusammengefasst wiedergegeben in act. 96 S. 4f. Erw. 2). Dies anerkennt auch das Bundesgericht (act. 96 S. 10). Es hält fest, dass bei der Berücksichtigung des Willens des Kindes neben dem Alter das Aussageverhalten und die Konstanz des Willens zentral seien, dieser aber stets nur eines von mehreren Kriterien bilde bei der Anordnung bzw. Ausgestaltung des Besuchsrechts. Bei älteren Kindern rücke ein konstant und nachdrücklich geäusserter Wille freilich in den Vordergrund (act. 96 S. 8/9). Vorliegend bestätigt das neuerliche Verfahren nach einem weiteren guten halben Jahr die feste, ablehnende Haltung der Jugendlichen gegenüber Besuchen beim Vater. Deren Begründung für die Ablehnung erscheint dabei in wesentlich neuem Licht als dies noch im bundesgerichtlichen Verfahren, was insbesondere auch im Zusammenhang mit einem allfällig streitig werdenden Mündigenunterhalt von Bedeutung erscheint. Der Umstand, dass alle drei Jugendlichen bei der gerichtlichen Anhörung ihre unter der vorgenannten Prämisse geäusserte Bereitschaft zu Besuchen gleichsam an die "Bedingung" knüpften, dass die Kontakte nicht zu weiteren Streitereien zwischen den Eltern führen, macht deutlich, dass sie unter eben diesen Streitereien leiden; die Kontaktverweigerung erscheint insofern für sie als (einzige) Möglichkeit, dieser Belastungssituation auszuweichen. Die den Jugendlichen mit dem ersten obergerichtlichen Entscheid gewährte Möglichkeit freiwilliger Kontakte mit dem Vater haben sie denn auch nie von sich aus genutzt, was in Kenntnis der auch während dieser Zeit fortdauernden Streitverfahren, welche im ersten obergerichtlichen Verfahren so noch nicht erkennbar waren, nachvollziehbar und folgerichtig erscheint. Ihre Haltung scheint heute derart gefestigt, dass es auch nachvollziehbar erscheint, wenn die Jugendlichen die Missachtung ihres Willens subjektiv als erheblichen Eingriff in ihre Privatspähre empfinden, wie der Kindesvertreter geltend macht. Gegenüber der KESB Bezirk Dietikon haben sich die Jugendlichen im November 2013 auch klar gegen die Errichtung von behördlich geregelten Erinnerungskontakten ausgesprochen und einzig die Regelung, dass sie selber entscheiden könnten, als gut bezeichnet (act. 183/1 S. 4). 7.4. Zu berücksichtigen sind im Weiteren die Vollzugsprobleme einer Besuchsregelung, welche nach den Erwägungen des Bundesgerichts bei der Festsetzung des persönlichen Verkehrs bis zu einem gewissen Grad Eingang finden können
- 24 - (act. 96 S. 10). Für den vorliegenden Fall hielt das Bundesgericht dabei fest, dass das Besuchsrecht trotz intensiven Bemühungen seitens zahlreicher Behörden kaum je habe ausgeübt werden können (a.a.O.). Die weiter konsolidierte Abwehrhaltung der Jugendlichen hat dazu geführt, dass sie alles ihnen in den Sinn Kommende unternehmen werden, um sich Besuchen zu entziehen, wie der Kindesvertreter in seiner Stellungnahme nachvollziehbar darlegt (act. 174 S. 5). Dass Besuche nur zwangsweise und gegen den erheblichen Widerstand der Jugendlichen durchgesetzt werden könnten, erscheint wahrscheinlich ebenso wie, dass weitere behördliche Bemühungen der Umsetzung weiterhin erfolglos bleiben. Die Belastungssituation für die Jugendlichen würde dadurch weiter erhöht und erscheint nicht zumutbar. Wenn die drohende fehlende Vollstreckbarkeit einer Besuchsrechtsregelung für die Frage der Festlegung eines Besuchsrechts auch nicht entscheidend sein kann, so ist dieser Umstand dennoch beachtlich und es ist darauf hinzuweisen, dass der Kinder- und Jugendpsychiatrische Dienst des Kantons Zürich bereits in seinem Gutachten vom 25. November 2011 empfahl, eine Besuchsregelung gemeinsam zu erarbeiten und den Kindern Sicherheit zu geben, dass sie nicht gegen ihren Willen zu einem Besuchskontakt gezwungen werden (NQ120064, dort BR-act. 2/4 S. 31/32). Dies erscheint heute nicht mehr realisierbar. 7.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die seit Jahren bestehende, hoch konflikthafte Elternbeziehung, welche in zahlreichen, mit Vehemenz ausgefochtenen Streitverfahren ihren Niederschlag gefunden hat, für die Jugendlichen C._____, D._____ und E._____ eine erhebliche Belastung darstellt. Ohne dass darüber zu befinden ist, welche verschiedenen Einflussfaktoren zur heutigen Situation geführt haben und wie die Haltung der Jugendlichen subjektiv oder objektiv begründet ist, steht fest, dass die mittlerweile gut 15-jährigen Zwillinge C._____ und D._____ sowie der bald 14-jährige E._____ Kontakte mit ihrem Vater konstant ablehnen und sie sich insbesondere gegen jegliche von aussen auferlegte Verpflichtung, solche zu pflegen, mit Kräften wehren. Dies tun sie bereits seit rund zwei Jahren mit – aus ihrer Sicht – Erfolg. Die behördliche Anordnung von Besuchen beim Vater bedeutet für sie eine Aufrechterhaltung der ständigen Konfrontation mit den damit verbundenen Auseinandersetzungen zwischen den Eltern, eine
- 25 - Belastung, welche angesichts der Dauer und Heftigkeit für das Wohl der Jugendlichen eine Gefährdung darstellt, welcher nur mit einem Verzicht einer solchen Anordnung begegnet werden kann. Die gegenüber den Verhältnissen, wie sie dem bundesgerichtlichen Entscheid zugrunde lagen, perpetuierte, gesteigerte und in ihrem Ausmass teilweise erst durch das vorliegende Verfahren erkennbar gewordene Belastungssituation, der konstant und nachdrücklich geäusserte Wille der dem Kindesalter entwachsenen Jugendlichen sowie auch die bisherigen und künftig noch vermehrt zu erwartenden Umsetzungsschwierigkeiten lassen es als geboten erscheinen, von der Festsetzung auch eines reduzierten Besuchsrechts und auch von der Festsetzung von Erinnerungsbesuchen abzusehen. Auf Letztere ist insbesondere auch deshalb zu verzichten, weil mit der Einrichtung von Erinnerungsbesuchen ein ständiger Druck nach einer Ausdehnung verbunden wäre. Dem Beschwerdeführer ist ein Besuchsrecht im Sinne von Art. 274 Abs. 2 ZGB zu verweigern. 8. Mit der Begründung in der Hauptsache ist auch das mehrfach gestellte Begehren des Beschwerdeführers, vorsorglich für die Dauer des Verfahrens ein Besuchsrecht bzw. sofort ein (Erinnerungs-)Kontakt festzulegen und zu diesem Zweck vorsorglich eine Beistandschaft zu errichten (vgl. act. 101 S. 1, act. 135 S. 1, act. 181 S. 6 Ziff. 3), abzuweisen. Abzuweisen ist sodann das nicht näher begründete Begehren der Beschwerdeführerin, es sei im vorliegenden Verfahren im Sinne einer vorsorglichen Massnahme ein Kontaktverbot auszusprechen (act. 160). Die Begehren um Errichtung einer Beistandschaft, die von beiden Parteien im Falle der Festsetzung eines Besuchsrechts beantragt werden (act. 113, act. 135, act. 144), werden gegenstandslos und sind abzuschreiben ebenso der Antrag auf eine kinderpsychologische Begutachtung. Abzuweisen sind der Antrag der Beschwerdeführerin auf eine kinderpsychiatrische Begutachtung zur Wirkung einer zwangsweisen Durchsetzung des Besuchsrechts (act. 113), der Antrag der Beschwerdeführerin auf psychiatrische Begutachtung des Beschwerdeführers (act. 144 S. 2), der Antrag auf ein kinderpsychologisches Gutachten zur väterlichen Identifikationsfigur (act. 185 S. 5) und schliesslich auch das Begehren des Beschwerdeführers persönlich auf psychiatrische Begutachtung beider Elternteile (und Sistierung des Verfahrens), welches er für sich damit begründet, es sei von
- 26 der Gegenseite beantragt worden und für die Beschwerdeführerin mit deren Verhalten in den verschiedenen Verfahren in der hoch konflikthaften Auseinandersetzung begründet (act. 190). Abzusehen ist beim vorgenannten Ergebnis endlich von einer weiteren Anhörung der Jugendlichen durch das Gericht, welche vom Beschwerdeführer ausdrücklich abgelehnt wird (act. 192) und von der Beschwerdeführerin bzw. vom Kindesvertreter nur im Zusammenhang mit der Besuchsrechtsregelung bzw. deren Durchsetzungsmöglichkeit beantragt wurde.
IV. Bei Besuchsrechtsstreitigkeiten werden gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO die Kosten in der Regel unabhängig vom konkreten Prozessausgang die Kosten den Parteien zur Hälfte auferlegt (SCHMID, KUKO ZPO, Art. 107 N. 4). Dies rechtfertigt sich auch im vorliegenden Verfahren, welches – wie bereits im bezirksrätlichen Urteil vom 24. Oktober 2012 zu Recht festgehalten wurde (NQ120063 act. 7 S. 12 Erw. V.) – im äusserst strittigen Verhältnis der Parteien begründet ist, in welches die drei Jugendlichen von den Eltern beiderseits unzulässigerweise involviert wurden. Für die beiden aufwändigen obergerichtlichen Verfahren ist die Entscheidgebühr auf CHF 6'000.-- festzusetzen. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen.
- 27 - Es wird beschlossen: 1. Das Begehren des Erstbeschwerdeführers und Zweitbeschwerdegegners, es sei ihm für die Verfahrensdauer ein Besuchsrecht mit seinen drei Söhnen C._____, D._____ und E._____ zu gewähren, bzw. es sei sofort ein (Erinnerungs-)Kontakt festzulegen und zu diesem Zweck vorsorglich eine Beistandschaft zu errichten, wird abgewiesen. 2. Das Begehren der Zweitbeschwerdeführerin und Erstbeschwerdegegnerin, es sei im vorliegenden Verfahren im Sinne einer vorsorglichen Massnahme ein Kontaktverbot auszusprechen, wird abgewiesen. 3. Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachstehendem Urteil. und erkannt: 1. Ziffer 3 des Beschlusses der Sozialbehörde F._____ vom 24. April 2012 sowie die Ziffern 2, 3.1 - 3.4, 4.2 bis 4.4 des Beschlusses des Bezirksrats Dietikon vom 24. Oktober 2012 werden aufgehoben. 2. Ein Besuchsrecht des Erstbeschwerdeführers und Zweitbeschwerdegegners für C._____, D._____ und E._____ wird verweigert. 3. Die Begehren der Parteien auf Errichtung einer Besuchsbeistandschaft sowie das Begehren der Zweitbeschwerdeführerin und Erstbeschwredegegnerin auf Anordnung eines kinderpsychologischen Gutachtens werden abgeschrieben. 4. Die Begehren der Parteien auf Anordnung eines kinderpsychiatrischen Gutachtens und auf Anordnung einer psychiatrische Begutachtung beider Elternteile werden abgewiesen. 5. Die Entscheidgebühr der obergerichtlichen Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 6'000.-- festgesetzt.
- 28 - 6. Die Kosten der obergerichtlichen Beschwerdeverfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und vorab teilweise aus den von ihnen geleisteten Kostenvorschüssen bezogen. 7. Für die obergerichtlichen Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Erstbeschwerdeführer und Zweitbeschwerdegegner unter Beilage einer Kopie von act. 204, an die Zweitbeschwerdeführerin und Erstbeschwerdegegnerin unter Beilage einer Kopie von act. 202 und act. 207, an den Kindesvertreter unter Beilage je einer Kopie von act. 202, 204 und 207, an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Dietikon, die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Dietikon, je gegen Empfangsschein. 9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. und ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
versandt am:
Beschluss und Urteil vom 29. Mai 2015 Erwägungen: I. II. IV. Es wird beschlossen: und erkannt: 1. Ziffer 3 des Beschlusses der Sozialbehörde F._____ vom 24. April 2012 sowie die Ziffern 2, 3.1 - 3.4, 4.2 bis 4.4 des Beschlusses des Bezirksrats Dietikon vom 24. Oktober 2012 werden aufgehoben. 2. Ein Besuchsrecht des Erstbeschwerdeführers und Zweitbeschwerdegegners für C._____, D._____ und E._____ wird verweigert. 3. Die Begehren der Parteien auf Errichtung einer Besuchsbeistandschaft sowie das Begehren der Zweitbeschwerdeführerin und Erstbeschwredegegnerin auf Anordnung eines kinderpsychologischen Gutachtens werden abgeschrieben. 4. Die Begehren der Parteien auf Anordnung eines kinderpsychiatrischen Gutachtens und auf Anordnung einer psychiatrische Begutachtung beider Elternteile werden abgewiesen. 5. Die Entscheidgebühr der obergerichtlichen Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 6'000.-- festgesetzt. 6. Die Kosten der obergerichtlichen Beschwerdeverfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und vorab teilweise aus den von ihnen geleisteten Kostenvorschüssen bezogen. 7. Für die obergerichtlichen Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Erstbeschwerdeführer und Zweitbeschwerdegegner unter Beilage einer Kopie von act. 204, an die Zweitbeschwerdeführerin und Erstbeschwerdegegnerin unter Beilage einer Kopie von act. 202 und act. 207, an... 9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...