Obergericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. PN030259 A, B III. Zivilkammer Mitwirkend: die Oberrichter Dr. iur. E. Mazurczak, Vorsitzender, lic. iur. P. Helm und Dr. iur. A. Brunner sowie die juristische Sekretärin lic. iur. V. Girsberger (Sitzungs-) Erledigungsbeschluss vom 30. Januar 2004 in Sachen A. AG Klägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt X. gegen E. AG Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Maître Y. dieser vertreten durch Rechtsanwalt Z. betreffend Forderung Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Teilschiedsspruch des Schiedsgerichts (Obmann: Maître Q.) vom 13. August 2003
- 2 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Am 14. Dezember 2000 schlossen die E. AG (Beklagte und Beschwerdegegnerin) sowie Dr. B. als Verkäufer und M. SA als Käuferin einen Vertrag über den Kauf des gesamten Aktienkapitals der I. GmbH (Nominalbetrag ATS 35'000'000) zum Preis von Fr. 50'000'000. Mit notarieller Urkunde vom 16. März 2001, dem Datum der Vertragserfüllung, trat die M. SA ihrer Tochtergesellschaft A. AG (Klägerin und Beschwerdeführerin) die Rechte und Pflichten aus dem Kaufvertrag ab. Mit Schreiben vom 18. Juli 2001 teilte die Klägerin der Beklagten mit, sie mache aufgrund der Jahresrechnung 2000 der I. GmbH und gestützt auf die von der Beklagten abgegebenen Gewährleistungen eine Kaufpreisreduktion von Fr. 10'000'000 geltend. Die Beklagte anerkannte eine Reduktion von Fr. 1'428'000. Nachdem die Vergleichsverhandlungen erfolglos geblieben waren, leitete die Klägerin am 18. März 2002 das Schiedsverfahren ein. Mit Beschluss vom 9. September 2002 schränkte das Schiedsgericht das Prozessthema einstweilen auf die Frage der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge ein. Mit Teilschiedsspruch vom 13. August 2003 wurde festgestellt, die Klägerin sei mit ihren Forderungen mit Ausnahme des von der Beklagten anerkannten Betrags von Fr. 813'087 zufolge Verwirkung ausgeschlossen. 2. Mit rechtzeitig erhobener Nichtigkeitsbeschwerde vom 29. September 2003 wurde die Aufhebung des Teilschiedsspruchs beantragt (act. 1). Am 20. Oktober 2003 nahm das Schiedsgericht zur Nichtigkeitsbeschwerde schriftlich Stellung. Mit Präsidialverfügung vom 22. Oktober 2003 wurde der Nichtigkeitsbeschwerde antragsgemäss in dem Sinne aufschiebende Wirkung zuerkannt, dass von einer Fortsetzung des Schiedsverfahrens einstweilen abzusehen sei. In ihren Eingaben vom 22. Oktober und 3. November 2003 nahm die Beschwerdeführerin zu den Ausführungen des Schiedsgerichts Stellung. Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 26. November 2003 die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
- 3 - 3. Der angefochtene Schiedsspruch wurde von einem von den Parteien bestellten Schiedsgericht erlassen, welches seinen Sitz im Kanton Zürich hat. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher nach den Bestimmungen des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit (KSG; SR 279) zu beurteilen. Der Teilschiedsspruch vom 13. August 2003 ist als Endentscheid mit Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbar, da er die Verwirkung der Mängelrüge feststellt, womit über die angehobene Klage auf Kaufpreisminderung materiell endgültig entschieden ist (§ 32 KSG; BGE 116 II 80 E. 2b m. Hinw.). 4. Gemäss Art. 36 lit. f KSG kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden, der Schiedsspruch sei willkürlich, weil er auf offensichtlich aktenwidrigen tatsächlichen Feststellungen beruhe oder eine offenbare Verletzung des Rechts oder der Billigkeit enthalte. Diese Tatbestände decken sich mit den Nichtigkeitsgründen von § 281 Ziff. 2 und 3 ZPO (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., N 106 vor §§ 238- 258 ZPO). Zur Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde wird dazu vorgetragen: a) Das Schiedsgericht sei von einer widersprüchlichen Regelung des Beginns der Rügefrist in Ziff. 6.3.6 und Ziff. 7.1 des Kaufvertrags ausgegangen, obwohl die einfache Lektüre des Vertragstextes zeige, dass die Ziffern 6.3.6 und 6.3.7 nicht Mängelrügen, sondern Obliegenheiten der Parteien hinsichtlich der revidierten Jahresrechnung per 31. Dezember 2000 für den Fall regelten, dass die Käuferin Ansprüche auf Preisminderung geltend machen wolle. Die Ziffern 6.3.6 und 6.3.7 würden dabei lediglich die Fristen zur Geltendmachung von Ansprüchen wegen (nicht erfüllter) Bilanz- und Ertragsgarantien regeln, während die Mängelrügefristen abschliessend in Ziffer 7.1 geregelt seien. Diese Vertragsbestimmungen seien nicht auslegungsbedürftig. Indem das Schiedsgericht entgegen dem klaren Wortlaut entschieden habe, habe es der Aktenstelle versehentlich einen anderen Inhalt beigemessen, als ihr in Wirklichkeit zukomme, womit es den Nichtigkeitsgrund der aktenwidrigen tatsächlichen Feststellung gesetzt habe (Hinw. auf ZR 70
- 4 - Nr. 117 S. 323 und Guldener, Nichtigkeitsbeschwerde, S. 129 ff.; act. S. 12 Ziff. III.2). Das Schiedsgericht gehe (zu Unrecht) davon aus, das Schreiben der Klägerin vom 18. Juli 2001 stelle bereits eine Mängelrüge dar, was der Beschwerdeführerin zum Nachteil gereiche, weil das Schiedsgericht daraus den Schluss ziehe, diese Mängelrüge sei erst am 23. Juli 2001 und damit verspätet bei der Beschwerdegegnerin eingegangen, weshalb der Anspruch auf Kaufpreisminderung verwirkt sei. Die in Ziff. 7.1 Abs. 2 vorgesehene 60-tägige Mängelrügefrist könne aber erst nach Erstattung des für die Kaufpreisbestimmung in Ziff. 6.3.7 vorgesehenen Schiedsgutachtens zu laufen beginnen, denn erst in diesem Zeitpunkt würden die Kaufpreisminderungsansprüche der Käuferin - nach dem in Ziff. 6 von den Parteien vorgesehenen Verfahren - verbindlich feststehen. Dieses Gutachten sei am 31. August 2001 erstattet und der Klägerin am 4. September 2001 übermittelt worden. Die Mängelrüge im Sinne von Ziff. 7.1 sei erst am 26. Oktober 2001 erhoben worden. Die Mängelrügefrist habe aber auf jeden Fall nach dem 23. Mai 2001, dem Datum der Übergabe der Jahresrechnung 2000, zu laufen begonnen, da ohne Kenntnis derselben eine Mängelrüge gar nicht habe erhoben werden könne. b) Das Schiedsgericht habe an der bezeichneten Stelle des Schiedsspruchs erwogen, zur Behandlung der Frage, ob die Mängelanzeige gemäss Vertrag durch die Käuferin rechtzeitig abgegeben worden sei, müsse vorerst der im Vertrag dafür vorgesehene dies a quo festgestellt werden, was einer "Koordination" von Ziff. 6.3 und 7.1 des Vertrags gleichkomme. Der Widerspruch zwischen diesen zwei Vertragsziffern müsse auf dem Weg der Auslegung gelöst werden. Die Beschwerdegegnerin bringt ihrerseits dazu vor, die Beschwerdeführerin vermöge nicht darzulegen, inwiefern das Schiedsgericht der willkürlichen Vertragsauslegung verfallen sei, indem es in Anwendung des Vertrauensprinzips festgestellt habe, Ziff. 7.1 Abs. 2 des Vertrags habe Ziff. 6.3.5 zu weichen. Der Hinweis auf ZR 70 Nr. 117 (vgl. vorne E. 4a) eigne sich nicht,
- 5 die Willkürrüge der Beschwerdeführerin zu stützen, da in jenem Entscheid ausgeführt worden sei, nur die Auslegung aufgrund eines "unrichtigen Wortlauts" vermöchte Willkür zu begründen, was aber nicht behauptet worden sei; gerügt worden sei lediglich die "Auslegung dieser Bestimmung". Im vorliegenden Streitfall habe das Schiedsgericht hingegen die massgebenden Vertragsbestimmungen zur Berechnung der Mängelrügefrist (Ziff. 6.3.5 und Ziff. 7.1) anhand ihres "richtigen Wortlauts" ausgelegt. Das für die Beschwerdeführerin ungünstige Auslegungsergebnis könne nicht mit der Rüge der Aktenwidrigkeit angefochten werden. 5. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin nahm das Schiedsgericht eine Vertragsauslegung vor, obwohl der Wortlaut den Sinn der vertraglichen Bestimmungen eindeutig wiedergebe, und es sei als Folge der Auslegung zu einem Ergebnis gelangt, welches dem klaren (nicht auslegungsbedürftigen) Wortlaut widerspreche. Ein derartiges Vorgehen ist als klare Rechtsverletzung im Sinne von Art. 36 lit. f KSG, nicht jedoch als offensichtliche Aktenwidrigkeit rügbar. Der Beschwerdegegnerin ist daher insofern zuzustimmen, als aus den Erwägungen der staatsrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts in ZR 70 Nr. 117 für den vorliegenden Fall nichts zugunsten der Beschwerdeführerin abgeleitet werden kann. Werden allgemein anerkannte Auslegungsgrundsätze, die im einzelnen Fall zu beachten wären, nicht berücksichtigt, so ist klares Recht verletzt. Es kann aber nur ein offenbarer schwerer Irrtum bei der Anwendung eines solchen Rechtsgrundsatzes mit Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., N 51 zu § 281 Ziff. 3 ZPO). a) Die Nichtberücksichtigung von bestimmten, allgemein anerkannten Auslegungsgrundsätzen, wie z.B. des Vertrauensprinzips, kann unter dem Titel der Verletzung klaren materiellen Rechts gerügt werden (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 50 zu § 281 Ziff. 3 ZPO). Die Rüge der Beschwerdeführerin, wonach ergänzende Auslegungsmittel (Interessenlage der Parteien, Verkehrsübung etc.) nur dann Anwendung finden sollen, wenn der Wortlaut nicht klar ist (sog. Eindeutigkeitsregel)
- 6 entspricht aber nicht klarem materiellen Recht. Die herrschende Lehre vertritt gegenteils die Auffassung, der Wortlaut habe keinen selbständigen Bestand, um den zwischen den Parteien streitigen Vertragsinhalt zu erschliessen, sondern auch der nächstliegende Sinn bedürfe stets der Überprüfung, weshalb der Wortlaut nie für sich allein als entscheidend angesehen werden dürfe. Erst wenn der Vertragszweck nicht sicher einen anderen Schluss zulässt, hat es demnach beim Wortlaut sein Bewenden. Dieser Auffassung hat sich das Bundesgericht (nach früherer uneinheitlicher Praxis) angeschlossen (Gauch/Schluep/ Schmid/Rey, Schweiz. Obligationenrecht, Allg. Teil, 8. A. 2003, Bd. I., S. 267, N 1220 und N 1222 mit zahlreichen Hinweisen auf die jüngere höchstrichterliche Rechtsprechung). Eine klare Rechtsverletzung im Sinne von Art. 36 lit. f KSG zufolge eindeutig unrichtiger Anwendung allgemein anerkannter Regeln der Vertragsauslegung ist daher zu verneinen. b) Die Nichtigkeitsbeschwerde enthält sodann eine Rüge der willkürlichen Auslegung der einschlägigen Vertragsbestimmungen, indem argumentiert wird, die in Ziff. 7.1 Abs. 2 vorgesehene 60-tägige Mängelrügefrist könne erst nach Erstattung des für die Kaufpreisbestimmung in Ziff. 6.3.7 vorgesehenen Schiedsgutachtens zu laufen beginnen, weil die Mängelrüge voraussetze, dass der Käuferin der Mangel bekannt sei, in casu bedeute dies, dass die nicht erfüllten Bilanz- und Ertragsgarantien erst aufgrund des Schiedsgutachtens der Pricewaterhouse- Coopers (Wien) "verbindlich" festgestanden hätten (vgl. vorne E. 4a). Damit beruft sich die Beschwerdeführerin auf die gesetzliche Regelung zur kaufrechtlichen Mängelrüge nach Art. 201 OR, wonach ein Mangel erst mit seiner zweifelsfreien Feststellung entdeckt ist (Gauch/Aepli/ Casanova, OR Besonderer Teil, Rechtsprechung des Bundesgerichts, 4. A. Zürich 1998, S. 49 unten, m. Hinw. auf BGE 107 II 175), und rügt damit sinngemäss, dass Verträge gesetzeskonform auszulegen sind. Es handelt sich dabei um eine allgemein anerkannte Auslegungsregel (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., S. 269 f. N 1230 und 1230a).
- 7 - Nach Art. 201 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 OR gilt der Mangel als dem Käufer bekannt, sobald er von ihm aufgrund einer "übungsgemässen Untersuchung" erkannt ist, worauf der Mangel dem Verkäufer unverzüglich mitzuteilen und insbesondere klarzulegen ist, worin die Kaufsache mangelhaft ist, so dass der Verkäufer die Tragweite der Beanstandung ermessen kann. Wann eine ausreichend substanziierte Mängelrüge vorliegt, ist von Fall zu Fall zu prüfen (Gauch/Aepli/Casanova, a.a.O., S. 50 unten [Inhalt]). Die gesetzlichen Prüfungs- und Rügepflichten sind aber bloss dispositiver Natur (Gauch/Aepli/Casanova, a.a.O., S. 48, Ziff. 4a; Giger, Berner Kommentar, N 84 zu Art. 201 OR). Der Kaufvertrag vom 14. Dezember 2000 enthält in den Ziff. 6.3.6 und 6.3.7 eine eigene Ordnung der Prüfung der empfangenen Sache und der Mängelrüge durch die Käuferin: In einem ersten (obligatorischen) Schritt werden der Käuferin die von der Revisionsstelle genehmigte Bilanz und Erfolgsrechnung per 31. Dezember 2000 vorgelegt (Ziff. 6.3.5 und 6.3.6) und in einem zweiten (fakultativen) Schritt wird bei PricewaterhouseCoopers (Wien) ein Schiedsgutachten in Auftrag gegeben, um den allenfalls zwischen den Vertragsparteien streitigen Sachmangel (nicht vertragskonforme Umsatz- und Ertragszahlen) für die Parteien "verbindlich" feststellen zu lassen. Eine solche, vom allgemeinen, dispositiven Recht abweichende Parteiabrede ist gesetzeskonform, wenn sie die Abweichung hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt (Gauch/Schluep/ Schmid/Rey, a.a.O., S. 269 N 1230 m. Hinw.). Die Beschwerdeführerin erläutert nun mit keinem Wort, inwiefern die Vertragsauslegung der Ziffern 6.3.6. und 6.3.7 durch das Schiedsgericht, wonach bereits die erste Anzeige der Käuferin an die Verkäuferin vom 18. Juli 2001 als Mängelrüge gemäss Art. 201 OR zu qualifizieren sei, offensichtlich nicht gesetzeskonform bzw. weshalb die in den Ziff. 6.3.5, 6.3.6 und 7.1 des Vertrags vom dispositiven Recht abweichende Ausgestaltung der Mängelrüge nicht ausreichend deutlich geregelt sein sollte. Nur wenn die vertragliche Ausgestaltung des Mängelrügerechts einer Nichtigkeitsprüfung nicht standhalten würde,
- 8 könnte geprüft werden, ob das Auslegungsergebnis des Schiedsgerichts dem Erfordernis einer gesetzeskonformen Vertragsauslegung (bei gemäss Art. 36 lit. f KSG eingeschränkter Kognition) standhält. Die Beschwerdeführerin beschränkt sich nun aber darauf vorzutragen, "die Mängelrüge (setze voraus), dass der Käuferin der Mangel bekannt sei", womit sie so rügt, als ob die Regelung von Art. 201 OR zwingender Natur wäre und als ob daraus - ohne sich der Gefahr einer klaren Verletzung der Auslegungsregeln auszusetzen - auch folgen müsste, dass erst die zweite Anzeige nach Empfang des Schiedsgutachtens der PricewaterhouseCoopers (Wien) als Mängelrüge zu qualifizieren gewesen wäre. Diese Rüge kann nicht durchdringen. 6. Die Beschwerdeführerin rügt eine weitere Verletzung klaren materiellen Rechts mit der folgenden Begründung: a) Das Schiedsgericht habe es unterlassen, von Amtes wegen festzustellen, dass der letzte Tag der von ihr als massgeblich erachteten Mängelrügefrist, der 22. Juli 2001, auf einen Sonntag fiel, so dass die Frist erst am folgenden Werktag, dem 23. Juli 2001 abgelaufen sei. Die Berechnung des Schiedsgerichts verletze offensichtlich Art. 78 Abs. 1 OR. Das Schiedsgericht habe selbst festgestellt, die Zustellung der Mängelrüge an die Beschwerdegegnerin falle auf Montag, den 23. Juli 2001. Damit sei aber die Frist für die Mängelrüge eingehalten und der Anspruch auf Kaufpreisminderung nicht verwirkt (act. 1 S. 10 ff. Ziff. III.1.4 und 1.5). Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung finde Art. 78 OR als Ausdruck eines allgemein gültigen Rechtsgrundsatzes im Bereich des Bundesrechts auf alle Willenserklärungen Anwendung, namentlich auch, wenn die Einhaltung einer Frist zur Abwendung von Rechtsnachteilen erforderlich sei, insbesondere bei gesetzlichen oder vertraglichen Rügefristen. Etwas anderes gelte nur für den Ablauf von Kündigungsfristen oder die Beendigung eines auf feste Zeit abgeschlossenen (Miet-)Vertrags (Hinw. auf Guhl/Koller, S. 238 Rz 11).
- 9 b) Das Schiedsgericht entgegnet, es gebe keine (höchstrichterliche) Rechtsprechung zur Frage, ob Art. 78 OR überhaupt auf die Abgabe und den Empfang von Wissenserklärungen anzuwenden sei; in der Lehre werde die analoge Anwendung zwar postuliert, jedoch ohne Begründung. Art. 78 OR bezwecke zu vermeiden, dass der Schuldner an einem Feiertag oder Sonntag eine Handlung vornehmen müsse. Dagegen könne der Tag, an welchem eine empfangsbedürftige Erklärung wie die Mängelrüge dem Adressaten zugehen müsse, nicht hinausgeschoben werden (act. 17 Ziff. 2b). Die Beschwerdegegnerin trägt dazu vor, selbst wenn die Festlegung des letzten Tages der Rügefrist diskutabel sein möge, liege keine krasse Verletzung einer Norm oder eines unumstrittenen Rechtssatzes vor, welche die Aufhebung des Teilschiedsspruchs infolge Willkür zu rechtfertigen vermöge. Die Klägerin habe an einem Sonntag weder eine Leistung erbringen noch eine Willenserklärung abgeben müssen, weshalb die Nichtanwendung des Schuldnerschutzes des Art. 78 Abs. 1 OR jedenfalls (im Ergebnis) als vertretbar erscheine. c) Die jüngere Lehre ist sich in der Anwendbarkeit von Art. 78 OR auf empfangsbedürftige Willenserklärungen zwecks Verhinderung eines eigenen Rechtsnachteils einig. Entgegen der Darstellung des Schiedsgerichts wird diese Rechtsauffassung von verschiedenen Autoren auch begründet. Zur Begründung wird angeführt, da Art. 78 OR in allgemeiner Form vom "letzten Tag einer Frist" spreche, sei der Zweckgedanke der Norm nicht nur auf die Leistung der pflichtigen Partei, sondern auch auf die Abgabe privatrechtlicher Willenserklärungen und auf geschäftsähnliche Handlungen übertragbar, um dem Absender als funktional leistender Partei den Schutz der Feiertagsruhe zukommen zu lassen. Art. 78 OR gelte mithin nicht nur, wenn eine Pflicht zur Abgabe der Willenserklärung innerhalb der Frist bestehe, sondern auch dann, wenn die Fristeinhaltung zur Abwendung von Rechtsnachteilen erforderlich sei; in Frage kämen gesetzliche oder vertragliche Rügefristen, insbesondere auch jene nach Art. 201 OR (Weber, Berner Kommentar,
- 10 - N 11 f. zu Art. 78 OR; Leu, Basler Kommentar, N 1 zu Art. 78 OR m. Hinw. auf BGE 83 IV 186; Schraner, Zürcher Kommentar, N 9 zu Art. 78 OR). Der Basler Kommentar weist zudem darauf hin, dass das Bundesgericht die Mängelrüge gemäss Art. 201 OR als empfangsbedürftige Wissenserklärung bzw. als eine "Vorstellungsäusserung" qualifiziere (BGE 107 II 437 f.), auf welche die entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Willenserklärung vielfach möglich und geboten sei (Leu, N 10 m. Hinw. auf BGE 107 II 437 f.). Der Commentaire romand vertritt ebenfalls die Auffassung, Art. 78 OR betreffe nicht nur die Erfüllung von Obligationen, sondern auch die Vornahme von Rechtshandlungen und Obliegenheiten, wie z.B. diejenige nach Art. 201 OR (Hohl, N 3 zu Art. 78 OR). Den vom Schiedsgericht angeführten Literaturstellen lässt sich nichts Gegenteiliges entnehmen (vgl. Hohl, a.a.O., N 1 zu Art. 78; Schraner, a.a.O., N 3 zu Art. 78 OR; Leu, a.a.O., N 1 zu Art. 78; Pierre Engel, Traité des obligations en droit suisse, Berne 1997, p. 133; vgl. Venturi, Commentaire romand, N 12 zu Art. 201 OR; Honsell, Basler Kommentar, N 10 zu Art. 201 OR; Oser/Schönenberger, Zürcher Kommentar, N 40 zu Art. 201 OR). Die ältere Lehre äusserte sich zum Anwendungsgebiet des Art. 78 OR entweder nicht (vgl. Oser/Schönenberger, a.a.O., N 3 zu Art. 78 OR) oder war der Auffassung, die Anwendung der Bestimmung auch auf Fristen zur Abgabe einer privatrechtlichen Willenserklärung dürfe zwar nicht allgemein bejaht werden, aber doch in den Fällen, in denen der Zweck der betreffenden Frist der Anwendung von Art. 78 OR nicht entgegenstehe. Daher sei die Anwendung insbesondere auf Anfechtungs- sowie gesetzliche oder vertragliche Rügefristen zulässig (Becker, Berner Kommentar [1941] N 2 zu Art. 78 OR). d) Das Bundesgericht hat bereits in einem älteren Entscheid erwogen, die in verschiedenen Bundesgesetzen - so im OG, BZP, BStP, SchKG, OR und ZGB - enthaltene Bestimmung, wonach Fristen um den nächstfolgenden Werktag verlängert würden, wenn ihr letzter Tag auf einen
- 11 - Sonntag oder einen staatlich anerkannten Feiertag fällt, habe sich mindestens im Bereiche des Bundesrechts derart eingelebt, dass sie die Bedeutung eines allgemein gültigen Grundsatzes erlangt habe. Aus Gründen der Rechtssicherheit dränge es sich daher auf, ihn auch bei der Berechnung der Frist des Art. 29 StGB (Strafantrag) anzuwenden (BGE 83 IV 186). In einem Urteil vom 5. Mai 1976 stellte das Eidg. Versicherungsgerichts bezüglich der Einhaltung der zwölfmonatigen Anmeldefrist nach Art. 48 Abs. 2 IVG ohne weitere Ausführungen fest, Art. 78 OR sei anwendbar, da er die Berechnung der Verjährungsfristen regle ("... art. 78 CO qui régissent la supputation des délais de prescription ..." [BGE 102 V 116, E. 2b]), womit von der Anwendbarkeit dieser Norm nicht nur auf Erfüllungshandlungen des Schuldners, zu welchen dieser verpflichtet ist, ausgegangen wurde, sondern auch auf eine Rechtshandlung im Sinne einer blossen Obliegenheit, mit welcher die anspruchsberechtigte Person einen ihr drohenden Rechtsverlust abwendet. Diese Rechtsauffassung ist von der jüngeren kantonalen Rechtsprechung bestätigt worden. So hat das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 25. April 1985 erkannt, die dreimonatige Verwirkungsfrist zur Geltendmachung der Kurzarbeitsentschädigung gemäss Art. 38 Abs. 1 AVIG ende am nächstfolgenden Werktag, wenn sie auf einen Feiertag falle (SGGVP-1985-15). Die Cour de cassation civile du Tribunal cantonal des Kantons Fribourg hat mit Urteil vom 11. August 1998 entschieden, die zweimonatige Frist zur Anfechtung eines Entscheids der Generalversammlung gemäss Art. 891 OR, welche am Sonntag, 8. Juni 1997 abgelaufen wäre (Art. 77 Ziff. 3 OR), verschiebe sich gestützt auf Art. 78 OR auf den nachfolgenden Montag (RFJ-FZR-1999-47). Der Tribunale d'appello del Ticino erkannte in einem Urteil vom 17. Dezember 1998 zum Verlust des Markenrechts bei Nichtgebrauch der registrierten Marke während der fünfjährigen Frist gemäss Art. 12 MSchG, diese verlängere sich wegen Art. 78 OR bis zum nächsten Montag, wenn ihr Ende auf einen Sonntag falle (SIC-1999-426). Die Chambre des recours des
- 12 - Kantons Waadt hat in einem Urteil vom 15. November 1999 erwogen, die einjährige Klagefrist für die Ersatzansprüche der unverheirateten Mutter gemäss Art. 295 ZGB laufe in Anwendung von Art. 78 Abs. 1 OR erst am nachfolgenden Montag ab, wenn ihr Ende auf einen Sonntag falle (JDT-2002-III-182). Schliesslich hat die IIème Cour d'appel du Tribunal cantonal des Kantons Fribourg die Berechnungsregel des Art. 78 Abs. 1 OR in einem jüngsten Urteil vom 17. April 2003 auf die 30-tägige Frist für den arbeitsvertraglichen Entschädigungsanspruch bei ungerechtfertigtem Nichtantritt oder Verlassen der Arbeitsstelle angewendet (RFJ-FZR-2003-52). Das Bestehen einer diesbezüglich gefestigten schweizerischen Rechtsauffassung erhellt auch aus dem von der Schweiz im Rahmen des Europarats abgeschlossenen Europäischen Übereinkommens über die Berechnung von Fristen, welches für die Schweiz am 28. April 1983 in Kraft getreten ist (Geltungsbereich: Liechtenstein, Luxemburg, Oesterreich, Schweiz). Gemäss dessen Art. 5 wird die Frist, vor deren Ablauf eine Handlung vorzunehmen ist und deren dies ad quem auf einen Samstag, Sonntag oder gesetzlichen Feiertag fällt, dahin verlängert, dass sie den nächstfolgenden Werktag einschliesst (SR 0.221.122.3). Das Bundesgericht hat sodann bereits in einem Entscheid vom 27. Juni 1950 speziell zur Rechtzeitigkeit der Mängelrüge gemäss Art. 201 OR zum Schutze des Käufers erkannt, wenn dieser am 23. September sichere Kenntnis vom Mangel erhalte, sei seine Rüge vom 27. September rechtzeitig, wenn dazwischen ein Sonntag liege (BGE 76 II 225 E. 3; BSK OR I-Honsell, Art. 201 N 11). Die Verweigerung der Rechtswohltat des Art. 78 Abs. 1 OR gegenüber dem mit der Mängelrüge belasteten - und insofern benachteiligten Käufer (BSK OR I-Honsell, Art. 201 N 1), welcher die vom Verkäufer verursachte mangelhafte Vertragserfüllung diesem innert kürzester Frist anzuzeigen hat, entbehrt daher jeder vernünftigen Begründung. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demzufolge in diesem Punkt wegen klarer Rechtsverletzung gutzuheissen, was zur Aufhebung des angefochtenen Teilschiedsspruchs führt.
- 13 - 7. (Kosten- und Entschädigungsfolge) Demgemäss beschliesst das Gericht: 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen. Der Teilschiedsspruch vom 13. August 2003 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2.-4. (Kosten- und Entschädigungsfolge) 5. (Mitteilung)
Das Gericht zieht in Erwägung: Demgemäss beschliesst das Gericht: