Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NQ110052-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Wili Urteil vom 20. Dezember 2011
in Sachen
A._____, Berufungskläger
gegen
B._____, Berufungsbeklagte
betreffend Neuregelung elterliche Sorge nach Art. 298a Abs. 2 ZGB / Besuchsregelung Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksrates Zürich vom 20. Oktober 2011 i.S. C._____, geb. tt.mm.1998, D._____, geb. tt.mm.2001 und E._____, geb. tt.mm.2005; VO.2011.608 (Vormundschaftsbehörde F._____)
- 2 - Erwägungen: I. 1. Die Parteien sind die unverheirateten Eltern der Kinder C._____, geboren tt.mm.1998, D._____, geboren tt.mm.2001 und E._____, geboren tt.mm.2005. Im November 1999 haben die Parteien einen gemeinsamen Haushalt gegründet und diesen anfangs des Jahres 2007 wieder aufgelöst (act. 9/11). Die Berufungsbeklagte (Mutter) zog damals mit den Kindern in eine neue Wohnung (act. 9/27 S. 4 oben). Der Berufungskläger ist Vater eines vierten Kindes, des im Jahre 1989 geborenen G._____ (act. 9/7). Der Berufungskläger verfügt über ein abgeschlossenes Hochschulstudium in Sozialwissenschaften und Pädagogik und die Berufungsbeklagte ist gelernte Physiotherapeutin. Die Berufungsbeklagte hat seit der Geburt von C._____, nach einer Unterbrechung, immer in einem Arbeitspensum von mindestens 50 % gearbeitet (vgl. etwa act. 9/9). 2. Mit Beschluss der Vormundschaftsbehörde F._____ vom 25. März 2002 wurde den Kindseltern im Sinne von Art. 298a Abs. 1 ZGB die gemeinsame elterliche Sorge über ihre beiden Kinder C._____ und D._____ übertragen und die Vereinbarungen vom 25. Februar 2002 über die Anteile an der Betreuung der Kinder und die Verteilung der Unterhaltskosten genehmigt (act. 9/10 und act. 9/8 für C._____; act. 10/5 und act. 10/7 für D._____). Mit Beschluss der Vormundschaftsbehörde F._____ vom 29. März 2005 wurde den Kindseltern die gemeinsame elterliche Sorge über ihr gemeinsames drittes Kind, die Tochter E._____, übertragen und die Vereinbarungen vom 10. März 2005 über die Anteile an der Betreuung von E._____ und die Verteilung der Unterhaltskosten genehmigt (act. 11/6 und act. 11/8). Mit Eingaben vom 12. und 17. Februar 2009 wandte sich die Berufungsbeklagte an die Vormundschaftsbehörde F._____ und beantragte, ihr sei das alleinige Sorgerecht über die Kinder zuzuteilen, es sei eine Besuchsrechtsbeistandschaft für die drei Kinder gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB zu errichten und eine verbindliche
- 3 - Regelung des Besuchsrechts und der Unterhaltszahlung festzusetzen (act. 9/11, act. 9/14, act. 9/17). Im Folgenden beraumte die Vormundschaftsbehörde F._____ zur Behandlung der Anträge der Berufungsbeklagten eine Anhörung der Kindseltern auf den 7. Mai 2009 an (act. 9/21). Der Vater erschien unentschuldigt nicht zur Anhörung, und auch nicht zur auf den 8. Juni 2009 angesetzten Anhörung (act. 9/21, act. 9/24). Der Berufungskläger erstattete auch keine Stellungnahme zu den Anträgen der Berufungsbeklagten, sondern hielt am 5. Juni 2009 handschriftlich zu Handen der Verantwortlichen der Vormundschaftsbehörde F._____ fest: "Ich arbeite montags und bekomme nicht frei für solche Sachen. Geben Sie ihr doch das alleinige Sorgerecht" (act. 9/25). Die Anhörung der Kinder fand am 22. Juni 2009 statt (act. 9/26). Mit Beschlüssen vom 14. Juli 2009 beantragte die Vormundschaftsbehörde F._____ dem Bezirksrat Zürich, es sei die gemeinsame elterliche Sorge über die drei Kinder aufzuheben und die Kinder unter die alleinige Sorge der Mutter zu stellen (act. 9/27). Auf eine ausdrückliche Regelung des Besuchsrechts für C._____ sei zu verzichten (act. 9/27 S. 5 f.). Hingegen wurde für die beiden Töchter ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende von Samstag Mittag bis Sonntag Abend festgelegt. Eine Ferien- und Feiertagsregelung wurde auch statuiert (act. 10/25; act. 11/26). Ebenso errichtete die Vormundschaftsbehörde F._____ am 14. Juli 2009 für die drei Kinder eine Erziehungsbeistandschaft nach Art 308 Abs. 1 und 2 ZGB und ernannte H._____, Sozialzentrum I._____, J._____, zur Beiständin (act. 9/27). Am 25. September 2009 erliess die Stadtpolizei J._____ gegen den Berufungskläger gestützt auf das Gewaltschutzgesetz zum Schutz der Berufungsbeklagten ein Kontakt- und Rayonverbot bis zum 13. Oktober 2009 bzw. bis 9. Januar 2010, nachdem zuvor der Berufungskläger der Berufungsbeklagten folgende Kurzmitteilung hatte zukommen lassen: un jour je te fais disparaître du paysage, tu le payeras cher." (act. 9/30, insbesondere auch polizeiliche Einvernahme des Berufungsklägers vom 29. September 2011 S. 3, act. 9/34). Mit Beschluss vom 15. Oktober 2009 wies der Bezirksrat Zürich das Verfahren zur ergänzenden Untersuchung an die Vormundschaftsbehörde zurück, nachdem der
- 4 - Berufungskläger zur bezirksrätlichen Anhörung erschienen war und sich bereit gezeigt hatte, am Verfahren mitzuwirken (act. 9/33 und act. 9/34). Mit Schreiben vom 26. Oktober 2009 liess der Berufungskläger die Vormundschaftsbehörde wissen, dass er sich entschieden habe, eine mehrmonatige Auszeit zu nehmen (act. 9/34), weshalb die Vormundschaftsbehörde F._____ die Anhörung der Kindseltern (erst) auf den 18. Januar 2010 terminieren und auch durchführen konnte (act. 9/37). Am 26. Februar 2010 fand auf dessen ausdrücklichen Wunsch eine Anhörung des Berufungsklägers auf der Vormundschaftsbehörde F._____ statt (9/46). Der Berufungskläger wies insbesondere auf die Notwendigkeit der Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge hin und konnte sich mit der von der Vormundschaftsbehörde beabsichtigten Regelung des Besuchsrechts nicht einverstanden erklären (act. 3/1 S. 11 ff., act. 3/2 S. 15 ff.). Vor allem wollte der Berufungskläger ein Besuchsrecht für C._____ festgeschrieben haben. Den in der Folge für beide Eltern angesetzten Anhörungstermin vom 21. Juni 2010 liess der Berufungskläger absagen (9/64), worauf dessen Anhörung durch die Verantwortlichen der Vormundschaftsbehörde am 7. Juli 2010 nachgeholt wurde (act. 9/72). Am 3. August 2010 hörte eine Delegation der Vormundschaftsbehörde die beiden Töchter E._____ und D._____ an, und am 13. September 2010 wurde C._____ angehört (act. 9/104). Mit Eingabe vom 13. September 2010 liess die Berufungsbeklagte einen Antrag auf Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts für die beiden Töchter stellen (act. 9/103); von einem Besuchsrecht des Vaters mit C._____ sei ganz abzusehen. Am 14. Oktober 2010 fand in Anwesenheit von Dr. med. K._____, Stadtärztlicher Dienst, PPD, ein weiteres Gespräch mit dem Berufungskläger auf der Vormundschaftsbehörde statt (9/113). Am 2. November 2010 ersuchte die Vormundschaftsbehörde im Zusammenhang mit dem möglicherweise anzuordnenden begleiteten Besuchsrecht den stadtärztlichen Dienst um eine Beurteilung und Beantwortung folgender Fragen: "1. Bestehen aus ärztlicher Sicht Bedenken, die Kinder (Mädchen) dem Kindsvater ohne Begleitung anzuvertrauen? 2. Sehen Sie sich zu weiteren Empfehlungen und/oder Bemerkungen veranlasst ?" (act. 9/117). Die Einschätzung der Stadtärzte ging am 17. Dezember 2010 bei der Vormund-
- 5 schaftsbehörde ein (act. 9/131). Mit Urteil vom 3. November 2010 genehmigte das Bezirksgericht Zürich nach monatelangem Prozess die vor Schranken zustande gekommene Unterhaltsvereinbarung und verpflichtete den Kindsvater zu Unterhaltsbeiträgen (act. 9/141 und act. 9/142). Am 14. Februar 2011 stellte der Berufungskläger einen Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen und beantragte eine Besuchs- und Ferienregelung, welche einen regelmässigen Kontakt zwischen ihm und den Kindern ab sofort ermöglichen sollte (act. 9/146). 3. Mit Beschlüssen vom 1. März 2011 (act. 8/1, act. 8/2 und act. 8/3) beantragte die Vormundschaftsbehörde F._____ erneut dem Bezirksrat, es seien C._____, D._____ und E._____ in Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge unter die alleinige elterliche Sorge der Berufungsbeklagten zu stellen. Hinsichtlich C._____ wurde für den Fall der rechtskräftigen Gutheissung dieses Antrages auf die Regelung eines Besuchsrechts einstweilen verzichtet. Der Antrag des Berufungsklägers auf Erlass vorsorglicher Massnahme wurde, was den persönlichen Kontakt mit C._____ anbelangt, abgewiesen, der Beiständin allerdings zusätzliche Aufgaben übertragen, wie auf die Kontaktaufnahme zwischen Berufungskläger und C._____ hinzuwirken (act. 8/1 S. 1 ff., S. 18 f.). Bezüglich der beiden Töchter D._____ und E._____ wurde der Kindsvater im Sinne einer vorsorglichen Massnahme bzw. für den Fall der rechtskräftigen Gutheissung des Antrages um Aufhebung der gemeinsamen Sorge für berechtigt erklärt, seine Töchter jedes zweite Wochenende zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen und mit ihnen am Mittwoch Abend von 18 Uhr 30 bis 19 Uhr 30 zu telefonieren. Ebenso wurde eine Feiertagsregelung getroffen. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung in Bezug auf die Besuchsrechtsregelung entzogen (Dispositivziffern 6 i.V.m. 3 des Beschlusses, act. 8/2 S. 20 und act. 8/3 S. 20). Der Beiständin wurden zudem auch hinsichtlich D._____ und E._____ zusätzliche Aufgaben übertragen, wie etwa die Modalitäten des Kontakts- und Besuchsrechts festzulegen (act. 8/2 S. 1 ff. , S. 18 f.; act. 8/3 S. 1 ff., S. 18 f.). 4. Mit Eingabe vom 21. März 2011 erhob der Berufungskläger Beschwerde und beantragte beim Bezirksrat Zürich u.a. die Erweiterung seines die Töchter betreffenden Besuchsrechts, v.a. auch auf jeden Mittwoch von 12 Uhr bis 18 Uhr 30.
- 6 - Gegen den Verzicht auf die Festlegung eines Besuchs- und Ferienrechts mit dem Sohn C._____ erhob der Berufungskläger kein Rechtsmittel. Die Berufungsbeklagte nahm am 5. April 2011 und am 11. April 2011 zu den Anträgen des Berufungsklägers Stellung, stellte ihrerseits ergänzende Anträge (act. 8/8 und act. 8/12) und trug auf Abweisung der Beschwerde. Der Bezirksrat liess beide Eltern persönlich am 4. Oktober 2011 anhören (act. 8/32). Anlässlich der Anhörung beantragte der Berufungskläger an der gemeinsamen elterlichen Sorge festzuhalten und bestätigte seine in der Beschwerdeschrift vom 21. März 2011 gestellten Anträge bezüglich Besuchsrecht. Die Berufungsbeklagte ersuchte um Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge und um Sistierung des Besuchsrechts für mehrere Monate, nachdem am 9. September 2011 der Kindsvater anlässlich eines Telefonats mit der zuständigen Adjunktin der Vormundschaftsbehörde F._____ massive Drohungen an die Adresse der Berufungsbeklagten ausgesprochen hatte (act. 8/27/2, act. 8/24, vgl. sogleich unter Ziffer 2.2.a) nachstehend). Aufgrund einer entsprechenden Eingabe der Berufungsbeklagten sistierte der Präsident des Bezirksrates mit Verfügung vom 20. September 2011 das Besuchsrecht für das Wochenende vom 24./25. September 2011 (act. 8/29 S. 5). Der Bezirksrat erkundigte sich sodann bei der Beiständin über das praktische Funktionieren der Besuchsregelung und die Kommunikation der Eltern (act. 8/16 und act. 8/28). Nachdem sich die Parteien nicht auf das Herbstferienbesuchsrecht 2011 einigen konnten ─ der Berufungskläger bestand darauf, die Töchter für eine Woche zu sich in die Ferien zu nehmen ─, sistierte der Präsident des Bezirksrates mit Verfügung vom 5. Oktober 2011 das von der Vormundschaftsbehörde angeordnete Besuchsrecht im Sinne einer vorsorglichen Massnahme bis zum Vorliegen eines Entscheides der Gesamtbehörde (act. 8/34). Am 20. Oktober 2011 entschied der Bezirksrat, die gemeinsame elterliche Sorge aufzuheben und die drei Kinder C._____, D._____ und E._____ unter die alleinige Sorge der Berufungsbeklagten zu stellen (act. 3 S. 9 ff.). Die von der Vormundschaftsbehörde getroffene Besuchs- und Ferienregelung für die Töchter bestätigte der Bezirksrat (einstweilen) nicht, sondern es wurde entschieden, dass zur Frage der Ausgestaltung des persönlichen Kontaktes zwischen dem Berufungskläger
- 7 und seinen Töchtern ein Gutachten eingeholt wird (act. 3 S. 11 ff. und act. 7). Bis zum Vorliegen eines Gutachtens des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes des Kantons Zürich (KJPD) wurde im Sinne einer vorsorglicher Massnahme ein begleitetes Besuchsrecht angeordnet, von einem Sonntag pro Monat, von jeweils 11 Uhr bis maximal 16 Uhr (act. 3 S. 15). Diesbezüglich wurde dem Rechtsmittel der Suspensiveffekt entzogen (§ 189 Abs. 1 GOG; Dispositiv-Ziffer III i.V.m. VI), nicht aber gegen die Zuteilung der elterlichen Sorge und die Anordnung des Gutachtens (Dispositiv-Ziffer II und III i.V.m VI) 5. Gegen diesen Beschluss erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom 15. November 2011 Berufung (§ 187 GOG i.V.m. Art. 308 ZPO). Er fordert die Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge. Sodann beantragte er (eventualiter) die Aufhebung der Anordnung eines kinderpsychiatrischen Gutachtens und die Weiterführung des gemäss Beschluss der Vormundschaftsbehörde vom 1. März 2011 angeordneten Besuchsrechts (act. 2 S. 4). Am 16. November 2011 wurden die Akten von Bezirksrat und Vormundschaftsbehörde beigezogen (act. 5). Angesichts der Umstände wurde auf die Einholung eines Prozesskostenvorschusses verzichtet. Auf die Einholung einer Berufungsantwort und von Vernehmlassungen der Vorinstanzen kann verzichtet werden, nachdem sich die Berufung des Berufungsklägers nach Prüfung seiner Rügen und in Würdigung der Akten als unbegründet erweist. II. 1. Üben unverheiratete Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus, so ist diese gemäss Art. 298a Abs. 2 ZGB auf Begehren eines Elternteils, des Kindes oder der Vormundschaftsbehörde neu zu regeln, wenn dies wegen wesentlicher Veränderung der Verhältnisse zum Wohl des Kindes geboten ist. Dabei ist notwendig, aber auch ausreichend, dass die wesentlichen Grundlagen für eine gemeinsame Elternverantwortung nicht mehr vorhanden sind. Das kann der Fall sein, wenn die Kooperationsfähigkeit der Eltern entfallen ist.
- 8 - 2.1. Erste Voraussetzung der Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge ist ─ wie vorhin erwähnt ─ ein entsprechendes Begehren. Ein solches stellte die Berufungsbeklagte mit Eingabe vom 12. und 17. Februar 2009 an die Vormundschaftsbehörde F._____ (act. 9/11, act. 9/14, act. 9/17). Sie hält daran auch im Beschwerdeverfahren vor Bezirksrat fest (act. 8/10). Die Vormundschaftsbehörde F._____ und der Bezirksrat Zürich hat zur Neuzuteilung der elterlichen Sorge eingehende Ausführungen gemacht, und sich insbesondere mit den Argumenten des Vaters sorgfältig auseinander gesetzt (act. 3 S. 6 ff.; act. 8/1 S. 1 ff., act. 8/2 S. 1 ff., act. 8/3 S. 1 ff.). Insbesondere ist auch festzuhalten, dass die Verantwortlichen der Vormundschaftsbehörde F._____ sich während zweier Jahre Zeit nahmen und immer wieder weitere Abklärungen machten, um in Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge und in Berücksichtigung der Anliegen des Vaters die vorliegende Streitsache einer gütlichen Einigung zuzuführen. Die Konflikte haben es den Eltern nicht möglich gemacht, die Elternverantwortung weiterhin gemeinsam wahrnehmen zu können und einvernehmliche Lösungen zu finden. Ein verbindlicher Betreuungsplan ab Auszug des Berufungsklägers aus der gemeinsamen Wohnung anfangs des Jahres 2007 ist nicht aktenkundig. Auch der Beizug von Fachpersonen, insbesondere einer Erziehungsbeiständin, vermochte nicht den für die Aufrechterhaltung einer gemeinsamen elterlichen Sorge erforderlichen stabil-kontinuierlichen Rahmen zu schaffen, vielmehr bot dieser Anlass zu zusätzlichen Auseinandersetzungen (vgl. hierzu etwa den informellen Antrag des Berufungskläger auf Beistandswechsel bzw. damit in Zusammenhang stehende Aussprachen; act. 9/126; act. 9/119, act. 9/121). Auch der Berufungskläger behauptet nicht eine über einen längeren Zeitraum andauernde einigermassen streitfreie Betreuung der Kinder. Gerade die vom Berufungskläger im Berufungsverfahren aufgenommenen Punkte (vgl. sogleich hiernach) zeigen exemplarisch, dass die Eltern überhaupt nicht kooperativ zusammenwirken können, im Gegenteil, nur schon die Ausübung des eigentlich für die Dauer des Verfahrens klar geregelten Besuchsrechts zwischen Vater und Kinder (vgl. act. 9/21) hat erheblicher Anstrengungen bedurft und ist nach wie vor von Unwägbarkeiten bestimmt (z.B. act. 9/50, act. 9/38; so auch übrigens der Berufungskläger selbst in act. 9/43). Der Berufungskläger meldete sich während der
- 9 - Jahreswende 2009/2010 nach mehrmonatiger Abwesenheit überraschend an den Festtagen, was offenbar vor allem bei C._____ zu grosser Verunsicherung führte (act. 9/37 S. 2). Einer Telefonnotiz der Adjunktin der Vormundschaftsbehörde F._____ mit der Beiständin H._____ aus dem entsprechenden Zeitraum, nämlich vom 8. Februar 2010, lässt sich entnehmen, dass das Verhältnis der Eltern katastrophal und eine Kommunikation nicht mehr möglich sei (act. 9/39). Tatsächlich bestehen zwischen den Eltern seit Jahren grosse Konflikte, welche wiederholt behördliche Interventionen notwendig machten und zu verschiedenen Straf- und Gerichtsverfahren führten (sogleich hiernach). Auch gestaltet sich die Zusammenarbeit zwischen den Verantwortlichen in der Schule und den Eltern als zunehmend schwierig; nicht einmal Zeugnisgespräche konnten termingerecht mit beiden Eltern abgehalten werden: der Kindsvater konnte gar nicht erreicht werden (z.B. act. 9/77, act. 9/112). Auch nicht über den Unterricht im Geigenspiel ihrer Kinder liegt Konsensbereitschaft vor (act. 9/77). Die Verantwortlichen der Schule verwehren sich, als Koordinationsstelle der Eltern benutzt zu werden (ebenda). Von einer Basis für eine gemeinsame Sorge über die drei Kinder kann keine Rede sein. Das Obergericht pflichtet den Überlegungen der Vorinstanzen bei, und es kann darauf verwiesen werden. 2.2. a) Es ist im Folgenden auf die in der Berufung vorgetragenen Einwände des Berufungsklägers einzugehen (act. 2 S. 1 ff.). Der Berufungskläger beanstandet, dass die Vorinstanz die Akten unvollständig wiedergegeben habe, was seinen verbalen Angriff vom 9. September 2011 auf die Adjunktin der Vormundschaftsbehörde anbelange (act. 2 S. 1; act. 3 S. S. 7 unten, 3b). Der Berufungskläger gibt zu, dass er sich telefonisch der Adjunktin gegenüber dahingehend geäussert habe, dass es am Abend eskaliere, falls die Mutter ihm die Kinder nicht herausgebe. Er, der Vater, könnte die körperliche Integrität der Mutter nicht mehr garantieren, wenn sie ihm heute die Kinder nicht mehr gebe. Er verstehe die Väter, die in solchen Fällen ausrasten würden, wie dies in letzter Zeit passiert sei. Er sei am Ausrasten, am Durchdrehen (8/27/2). Der Berufungskläger betont allerdings, dass diese Worte erst anlässlich eines dritten Gespräches mit der Adjunktin gefallen seien, nachdem er die Gründe für die Besuchrechtsverweigerung durch die Mutter
- 10 habe ausfindig machen wollen. Diese habe nämlich die Besuchrechtsausübung von der Bezahlung der Alimente abhängig gemacht (act. 2 S. 1). Die Mutter hat tatsächlich in einer Anhörung am 21. Juni 2010 vor der Vormundschaftsbehörde F._____ festgehalten, dass sie dem Kindsvater zur Bezahlung der Unterhaltsbeiträge für die drei Kinder ein Ultimatum gestellt habe. Sie habe ihm mitgeteilt, dass die Kinder nicht zu ihm kommen werden, solange er nicht zahle (act. 9/64 S. 4, ao auch act. 8/10 S. 4). Diese nicht angehende Verknüpfung, welche für den Vater schwer erträglich ist, ist allerdings in einen Gesamtkontext zu stellen: Nachdem seit geraumer Zeit, seit rund zwei Jahren, nämlich ab dem Jahr 2008, auch mit Hilfe der Elternberatungsstelle, versucht worden war, einvernehmlich Unterhaltsbeiträge festzusetzen, sah sich schliesslich die Berufungsbeklagte im Jahre 2009 veranlasst, Klage auf Festsetzung der Unterhaltsbeiträge zu erheben. Die Berufungsbeklagte hat die Klage im eigenen Namen erhoben, was angesichts dessen, dass die Parteien nicht verheiratet sind, aus prozessualen Gründen nicht möglich ist. Einem leicht vorzunehmenden Parteiwechsel, wie er von der verantwortlichen Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich vorgeschlagen wurde, hat der Berufungskläger nicht zugestimmt (act. 9/41). Der Berufungsbeklagten blieb nichts anderes übrig, als die Klage zurückzuziehen und neu im Namen der Kinder zu klagen. Am 3. November 2010 wurden schliesslich die Unterhaltsbeiträge auf einen monatlichen Betrag von Fr. 600.-- für jedes der drei Kinder festgesetzt (act. 9/142; act. 10/127, act. 11/124). b) Anhaltende ergebnislos verlaufende Gespräche über die Festsetzung der Kinderalimente waren begleitet von psychischen Auffälligkeiten des Berufungsklägers. Eine psychische Instabilität des Berufungsklägers ist bereits im Jahre 2009 aktenkundig. Der Berufungskläger trat im Zusammenhang mit Schwierigkeiten in der Beziehung zu seiner damaligen Freundin L._____ in einen Hungerstreik, welche Verweigerung der Nahrungsaufnahme er seinen damals noch sehr kleinen Kindern auch kundtat. Nicht nur die Kommunikation zwischen den Eltern funktioniert nicht, sondern die Berufungsbeklagte musste, gestützt auf das Gewaltschutzgesetz, sogar ein Kontakt- und Rayonverbot erwirken, nachdem der
- 11 - Berufungskläger ihr am 22. September 2009 folgende Kurzmitteilung hatte zukommen lassen: "Tu n'es qu'une pute de trottoir, un jour je te fais disparaître du paysage, tu le payeras cher." (act. 9/30, insbesondere auch polizeiliche Einvernahme des Berufungsklägers vom 29. September 2011 S. 3, act. 9/34). Der Berufungskläger wurde für solche Verhaltensweisen aber auch strafrechtlich verurteilt: Gemäss einem Strafbefehl des Staatsanwaltes …, M._____, vom 31. März 2011 wurde er zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 30 Tagessätzen à Fr. 70.-- und zu einer Busse von Fr. 560.-- wegen Tätlichkeit, Beschimpfung, Drohung und Hausfriedensbruch verurteilt, weil er seiner früheren Freundin L._____ am 26. Februar 2009 einen Schlag ins Gesicht und in die Magengegend versetzt hatte, am 14. Juli 2009 gegen den Willen der Berufungsbeklagten in deren Wohnung eingedrungen war und am 21. September 2009 der Berufungsbeklagten folgende Kurzmitteilung hatte zukommen lassen: "Tu n'es qu'une Schlampe, une mère raté qui frappe son garcon avec les pieds quand il est parterre, feige." (act. 8/11/1). In einen Rapport der Stadtpolizei J._____ vom 17. März 2010 fand auch eine Auseinandersetzung des Berufungsklägers mit der Mutter der Berufungsbeklagten Eingang. In der Wohnung der Grossmutter kam es anlässlich der Übergabe der Kinder zu einer tätlichen Auseinandersetzung (act. 9/54). Sie beide bezichtigten sich wechselseitig strafrechtlich relevanten Handelns (Tätlichkeit bzw. Nötigung und geringfügige Sachbeschädigung). c) Die Dynamik in der Beziehung des Vaters zu C._____ zeigt exemplarisch auf, dass die Eltern trotz bald fünfjähriger Trennung nicht im Stande waren und sind, auf der Elternebene gemeinsam neuen Boden zu schaffen. Der Berufungskläger verstand es zudem diesbezüglich nicht, sich zu sich selbst in Bezug zu bringen: C._____, welcher im Zeitpunkt der Trennung seiner Eltern 9 Jahre alt war, deponierte bereits als 10-jähriger in der Anhörung vom 22. Juni 2009 vor der Vormundschaftsbehörde F._____, dass er nicht zum Papi gehen möchte, wenn er blöd tue. Er habe es in der Hand, Papi würde auch mit ihm streiten. Es "scheisse" ihn (C._____) an, wenn es nach den Regeln des Gerichts gehe. Nur weil die Mutter das wolle. Und C._____ fragt: "Können wir das hier nicht einfach alles abbrechen und nochmals von vorne anfangen?" (act. 9/26 = act. 10/24). Dem Protokoll lässt sich entnehmen, dass C._____ wütend und dann traurig geworden sei.
- 12 - C._____ hat noch einmal betont, dass er es auch gut finde, wenn er seinen Vater sehe. Sie hätten es ja nicht immer schlecht miteinander gehabt. Aber zurzeit fühle er sich einfach nicht wohl dort, auch wenn sie es gut hätten. Das sei auch wegen seines eigenen Programms. Er würde jeweils am Mittwoch (zum Vater) gehen, wenn er nicht (wegen eigenem Programm) einen Tag vorher absage. Er, C._____, habe letztes Wochenende auch beim Vater übernachtet. Aber er habe mit dem Vater bis jetzt gar noch nicht richtig über die Regeln sprechen können, weil er, der Vater, so Puff habe mit seiner Ex-Freundin (ebenda). Auch die Töchter halten fest, dass sie zum Vater gehen wollen gemäss vorgeschlagenem Besuchsrecht (für den Fall der Zuteilung der elterlichen Sorge an die Mutter; act. 9/21). Die Bemühungen der Kinder um die innere Trennungsverarbeitung sind offensichtlich. Um so mehr erstaunt es, dass der Vater nicht in einer prozesshaften Art und Weise den Gefühlen und Bedürfnissen der Kinder, und v.a. auch denjenigen von C._____ Rechnung trägt (vgl. act. 9/46). Gleich anzufügen ist aber auch, dass es dem Vater möglicherweise aus eigenem unverschuldetem Unvermögen nicht möglich ist, in portionierter Herangehensweise seinen Kindern gerecht zu werden (vgl. hierzu die Ausführungen des Vaters in der Anhörung vor Vormundschaftsbehörde F._____ vom 26. Februar 2010, act. 9/46, insbesondere S. 2 unten ff.). Dass er möglicherweise in seinen Kindern oder im Kontakt zu seinen Kindern (krampfhaft) den Sinn seines Lebens sucht (vgl. hierzu etwa das Mail vom 5. November 2010 an den Adjunkt der Vormundschaftsbehörde, act. 9/119; act. 9/46), ist dem Kindswohl abträglich. Jedenfalls hält der Vater anlässlich der Anhörung vor der Vormundschaftsbehörde F._____ vom 26. Februar 2010 fest, dass er, der Vater, keine Sonderregelung für C._____ wolle, dieser nütze die Situation aus, selber entscheiden zu dürfen. Wenn die Besuche von C._____ nicht geregelt werden, sei es gelaufen und er, der Vater, verliere den Kontakt zu C._____. Er, der Vater möchte ihm, C._____, ein Zeichen geben, dass er immer für ihn da sei (act. 9/46 S. 2). Dass aber vor allem C._____, ein intelligentes Kind, welches nicht nur aufgrund von Gewichtsproblemen verschiedentlich psychologisch betreut worden ist (vgl. etwa act. 9/86 [Dr. N._____]; act. 9/37 [Dr. O._____]), erschüttert ist, zeigt sich in seinem E-Mail an den Vater vom 14. Juli 2010: Der Vater fragte C._____ am 8. Juli 2010 per Mail an, ob er mit ihm ins Kino kommen wolle (act.
- 13 - 9/83, act. 9/84, act. 9/74). Das Antwortmail von C._____ vom 14. Juli 2010 ("Betreff: NEGATIV/nicht mit dir !!!"; act. 9/84), welches sich auf den allerersten Blick überhaupt nicht zusammen bringen lässt mit der doch recht harmlosen Anfrage des Vaters, zeigt beim zweiten Hinsehen aber in aller Deutlichkeit, dass C._____ es nicht mehr aushält, dass er Ruhe braucht und dass er in Not ist (siehe act. 9/84). Der in diesem Mail vehement angekündigte Bruch mit dem Vater und die Identifizierung mit der Mutter ("HALT DICH VON MEINER MUTTER VERN !!!!!") bedeutet, dass C._____ in seinem Alltag nur noch mit einer Abspaltung seiner Gefühle, welche er seinem Vater gegenüber hat, klar kommen kann. Kinder wollen Lebendigkeit und keinen Bruch in der Beziehung zu ihren Eltern. Sie machen aber einen Bruch, wenn sie in Not sind. Das Mail von C._____ an die Beiständin vom gleichen Tag (14. Juli 2010), welches er ihr im Zusammenhang mit der anzuberaumenden (erneuten) Anhörung zukommen liess, und seine Ausführungen an der Anhörung vom 23. September 2010 (act. 9/104 S. 4 unten f.) sprechen die gleiche (verzweifelte) Sprache (act. 9/83). Der Vater erwiderte mit der Anhängigmachung einer Ehrverletzungsklage gegen seinen Sohn (act. 9/93, act. 9/103; act. 9/113), welche Handlung er im Nachhinein auch als Verzweiflungsakt sehen möchte (act. 9/113 S. 2 unten). Die Situation beruhigte sich nicht. Im Gegenteil, im April 2011 liess der Berufungskläger das gesamte Kindesvermögen seiner drei Kinder (je im mittleren bis unteren vierstelligen Bereich) auf ein eigenes Konto überweisen (act. 8/43, act. 8/44, act. 8/45). Entsprechende Verfahren sind pendent. Auf ein weiteres sogenanntes Hass-Mail von C._____ (der Wortlaut des Mails ist nicht aktenkundig), hat der Vater Strafanzeige gegen seinen Sohn erstattet, was C._____ einen Verweis durch die Jugendanwaltschaft einbrachte (act. 8/16, act. 8/32 S. 2 ff., act. 4/8 S. 2). Die jüngsten Entwicklungen von C._____ geben zu Besorgnis Anlass: Gemäss einer Aktennotiz der fallführenden Verantwortlichen des Bezirksrates vom 5. Oktober 2011 hat C._____ einen depressiven Zusammenbruch erlitten. Von einer Unterbringung von C._____ auf der Therapiestation des Kinderspitals ist die Rede (act. 8/33). Die Probezeit am Gymnasium wird C._____ mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht bestehen (act. 8/22, act. 4/8).
- 14 d) Objektive Anhaltspunkte dafür, dass die Berufungsbeklagte die Aufhebung der gemeinsamen Sorge durch gezielt unkooperatives Verhalten zu erzwingen sucht, wie dies der Berufungskläger insinuiert (etwa in act. 9/72 S. 4, "Die Kindsmutter will die totale Kontrolle"), lassen sich keine erkennen. Weder kann ein solcher Schluss aufgrund der Vormundschaftsakten gezogen werden, noch wird von der Beiständin Entsprechendes berichtet. Die Beständin hält am 8. Februar 2010 vielmehr etwa fest, dass sich der Kindsvater anlässlich eines Gesprächs gegenüber der Kindsmutter respektlos gezeigt habe (act. 9/39). Aufgrund der Vormundschaftsakten und der Schilderungen der Parteien ergibt sich, dass zwischen den Eltern von C._____, D._____ und E._____ grösste Schwierigkeiten bestehen. Diese stetigen Elternkonflikte stellen eine Gefährdung des Wohls der Kinder dar. Dies gilt umso mehr, als dass die Auseinandersetzungen auch vor den Kindern ausgetragen werden (act. 7/72 S. 3, C._____ liest bspw. den email Verkehr der Parteien; act. 10/87). 2.3. Es liegt daher im Kindswohl, die gemeinsame elterliche Sorge gestützt auf Art. 298a Abs. 2 ZGB aufzuheben und klare Verhältnisse herzustellen. Die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge für C._____, D._____ und E._____ ist daher zu bestätigen, und die Berufung in diesem Punkt abzuweisen. 3.1. Wird die gemeinsame elterliche Sorge aufgehoben, so ist zu entscheiden, welchem Elternteil die alleinige Sorge übertragen wird. Die Vorinstanz hat das alleinige Sorgerecht der Berufungsbeklagten übertragen (act. 3 S. 9). Für den Fall der Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge stellt der Vater in der Berufung keinen Antrag betreffend Zuweisung der Sorge (act. 2 S. 2). 3.2. a) Die von den Vorinstanzen getroffene Regelung ist gut begründet und in der gegebenen Situation sachlich richtig; sie entspricht auch dem Wunsch der Kinder. Es kann auf die Ausführungen der Vorinstanzen verwiesen werden (act. 8/1 S. 10 f.; act. 3 S. 6 ff.). Ergänzend ist anzufügen, dass die von den Vorinstanzen getroffene Regelung sich mit den vom Bundesgericht entwickelten Zuteilungskriterien in Einklang bringen lässt. Gemäss dieser Hierarchie der Zuteilungskriterien besitzt derjenige Elternteil Vorrang, bei welchem das Kind aller Wahrscheinlichkeit nach die bessere Gewähr für seine körperliche und seelisch-
- 15 geistige Entwicklung vorfindet. Steht fest, dass die Erziehungsfähigkeit und sodann die Möglichkeit, das Kind persönlich zu betreuen, auf beiden Seiten ungefähr in gleicher Weise gegeben sind, ist dem Moment der örtlichen und familiären Stabilität und – je nach Alter des Kindes – seinem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Von Bedeutung ist auch die Kooperation mit dem anderen Elternteil in Belangen des Kindes. Das Kind ist in der Regel demjenigen Elternteil zuzusprechen, der in der Lage ist, es weitgehend persönlich und in der bisherigen Umgebung zu betreuen (BGE 111 II 223 f.). Die Berufungsbeklagte hat als mit dem Berufungskläger nie verheiratet gewesene Mutter die Kinder seit deren Geburt immer betreut. b) Der Berufungskläger zweifelt die Erziehungsfähigkeit der Berufungsbeklagten an (act. 2 S. 2 oben). Die Kindsmutter befinde sich seit der Trennung in psychiatrischer Behandlung, und sie selbst habe zugestanden, ein paar Burnouts erlitten zu haben. Sodann habe sie im Herbst 2008 während einer Auseinandersetzung mit den Füssen gegen C._____ getreten, als dieser wehrlos am Boden gelegen sei. Die Mutter sei dermassen überfordert, dass sie sozialpädagogische Familienassistenz beanspruchen müsse. Sie gebe auch die Betreuung der Kinder an Drittpersonen ab, weil sie dermassen überfordert sei. Insgesamt ergeben sich aus den Akten indes keine objektiven Anhaltspunkte, welche gegen die Erziehungsfähigkeit der Mutter, eine gelernte Physiotherapeutin, sprechen. Dass die Mutter ob dieses jahrelang waltenden Geschehnes innerhalb ihrer Familie psychiatrische Hilfe und Familienbegleitung in Anspruch nimmt, kann ihr im Rahmen der Beurteilung ihrer Erziehungsfähigkeit nicht zum Nachteil gereichen. Die Berufungsbeklagte hat einen erheblichen Erziehungsaufwand zu bewältigen und zusätzlich zu einem grossen Teil das Familieneinkommen zu erwirtschaften. Dass die Berufungsbeklagte ressourcenorientiert Hilfe in Anspruch nimmt, zeugt von Einsicht in die Komplexität des vorliegenden Beziehungsgefüges, was für ihre Erziehungsfähigkeit spricht. Sollte die Berufungsbeklagte tatsächlich in der vom Berufungskläger beschriebenen Weise im Jahre 2008 auf den damals zehnjährigen C._____ eingetreten haben, so ist dies mit allem Nachdruck zu verurteilen. Es wurde aber nicht geltend gemacht und ist aus den Akten auch
- 16 nicht ersichtlich, dass die Kindsmutter generell in Stress- und Konfliktsituationen gegenüber den Kindern nicht adäquat, sondern unnötig impulsiv reagiert und bei Überforderung dazu neigt, die Kinder körperlich zu züchtigen. Es versteht sich von selbst, dass die teilzeiterwerbstätige Kindsmutter zuweilen Betreuungsaufgaben an Dritte, wie ihre eigene Mutter oder den Hort delegieren muss. Die Kinder fühlen sich bei der Mutter wohl (etwa in act. 10/87). Auf Grund der bisherigen Entwicklung der Kinder und auf Grund der seit Geburt der Kinder bestehenden Betreuungssituation ist davon auszugehen, dass eine weitere psychisch, körperlich und sozial gesunde Entwicklung in der Obhut und unter der Sorge der Kindsmutter gut gewährleistet ist. Kontinuität und Stabilität ist gewährleistet. 3.3. Zusammenfassend ergibt sich aus diesen Erwägungen, dass die Berufung in diesem Punkt abzuweisen und der angefochtene Beschluss der Vorinstanz, die elterliche Sorge neu alleine der Berufungsbeklagten zu übertragen, zu bestätigen ist. Die Berufungsbeklagte verlangt mit Eingabe vom 9. Dezember 2011 einen Rechtskraftvermerk für den Entscheid über die Umteilung der elterlichen Sorge (act. 12). Dem Entscheid über die Neuzuteilung der elterlichen Sorge kommt rechtsgestaltende Wirkung zu. Gemäss Art. 103 Abs. 2 lit. a BGG (Bundesgerichtsgesetz) kommt einer Beschwerde gegen ein Gestaltungsurteil aufschiebende Wirkung zu. Die Rechtskraft über die Neuzuteilung der elterlichen Sorge kann daher im jetzigen Moment (noch) nicht bescheinigt werden. 4.1. Der Berufungskläger ficht ─ entgegen seinem Standpunkt in der Anhörung vor Bezirksrat (act. 8/32 S. 4 unten) ─ auch die vom Bezirksrat getroffene Anordnung der Erstellung eines Erziehungs- bzw. kinderpsychologischen Gutachtens an und die während der Dauer des Verfahrens getroffene Regelung der Kontakte zwischen den Töchtern und dem Vater (act. 2 S. 3). Der Sache nach handelt es sich bei der Anordnung der Erstellung eines Gutachtens um einen prozessleitenden Entscheid. Prozessleitende Entscheide können mit Beschwerde u.a. angefochten werden, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit b, Ziff. 2). Der Berufungskläger macht
- 17 in diesem Sinne geltend, dass die beiden Töchter durch die Exploration/erneute Anhörung noch mehr verunsichert werden könnten (act. 2 S. 3). Zur Behandlung dieses Einwandes wäre ein neues Geschäft ("Beschwerde") anzulegen. Da aber, wie aus den nachfolgenden Erwägungen hervorgeht, den Einwänden des Berufungsklägers nicht Folge geleistet werden kann, ist auf die Anlegung eines zweiten Geschäftes, welches für den Berufungskläger wieder mit Kosten verbunden wäre, zu verzichten. Bezüglich der vom Bezirksrat während der Dauer des Verfahrens angeordneten Besuchsrechtsregelung handelt es sich der Sache nach um einen Erlass vorsorglicher Massnahmen, welche mit Berufung angefochten werden können (Art. 308 Abs. 1 lit. b). 4.2. Gutachterliche Aufträge im Rahmen der Klärung von Sorge- und Besuchsrechtsfragen sind nicht die Regel, sondern die Ausnahme (vgl. anstatt vieler: FamKomm Scheidung/Schweighauser, Anh. ZPO Art. 296 N 18, FamKomm Scheidung/Schreiner, Anh. Psych, N 317). Auch im vorliegenden Fall wurde zu Recht zunächst eine Erziehungsbeiständin benannt, der die Aufgabe der Umsetzung des Besuchsrechts zufiel. Auch haben sich die Verantwortlichen der Vormundschaftsbehörde ─ und alsdann auch der Bezirksrat ─ in mehreren Anhörungen, in ausgedehntem Schriftverkehr und in zahlreichen Telefonaten während nun bald drei Jahren bemüht, für die Kindseltern eine Lösung zu finden. Doch konnte angesichts der Konfliktverstrickung keine Besuchsrechtsregelung erarbeitet werden, die Ruhe in den Kinderalltag gebracht hätte. Die psychologische Ausgangslage ist wohl zu komplex. Vor allem beim Kindsvater lässt sich ein Nebeneinander von gegensätzlichen Gefühlen, Gedanken und Wünschen ausmachen, was einer Konfliktbereinigung abträglich ist. So gibt er vor Bezirksrat etwa seiner Wut und seinem Leid Ausdruck, nicht richtig Vater seiner Kinder sein zu dürfen (act. 8/32 S. 11), um dann aber sogleich festzuhalten, dass er keine E-Mails mehr möchte, auch keine E-Mails der Erziehungsbeiständin mehr entgegennehme, weil E-Mails ihm, dem Kindsvater, zu nahe gehen würden (act. 8/32 S. 14). Die E-Mails der Beiständin gehen im Spam-Ordner des Kindsvaters ein (act. 9/148). Damit kontrastiert wiederum die auch gegenüber Fachpersonen feststellbare Anspruchshal-
- 18 tung des Kindsvaters (vgl. etwa act. 9/43 S. 2; act. 9/39). Zu Randzeiten, in Berücksichtigung der Arbeitszeiten des Berufungsklägers, angesetzte Aussprachetermine ─ der Berufungskläger hatte informell einen Beistandswechsel gefordert ─ sagte der Berufungskläger wegen Schlafstörungen und Konzentrationsschwierigkeiten kurzfristig ab (act. 9/119 und act. 9/113 S. 7). Die Aussprache auf der Vormundschaftsbehörde fand dann doch noch statt, und es wurde auf die Enttäuschung, Verzweiflung und Wut des Kindsvaters eingegangen (act. 9/126 S. 2 unten). Es wurde betont, dass die Vermittlungsarbeit der Beiständin, vor allem angesichts der phasenweise nicht möglichen Kommunikation der Eltern, gefordert sei (act. 9/126 3 am Schluss). Die Beiständin kann indes nicht ergebnisorientiert vermitteln und auf die Eltern einwirken, wenn die Kommunikationskanäle zugemacht werden. Am 20. September 2011 hält die Beiständin gegenüber der Fallverantwortlichen des Bezirksrates fest, dass der Kindsvater nur noch per Briefpost mit ihr verkehre, keine Telefonnummer angebe, und dessen Briefe an sie, die Beiständin, eine Zumutung seien (act. 8/28). Eine inkonsistente, von Impulsivität gezeichnete, und dem Kindswohl in ausserordentlichem Masse abträgliche Verhaltensweise lässt sich etwa auch im Zusammenhang mit der Anmeldung von C._____ zur Gymnasiumsprüfung und des alsdann erfolgten Widerrufs erblicken; der Kindsvater war sodann nach Stornierung seiner Erlaubnis zur Prüfung zur Klärung der Situation nicht mehr erreichbar (act. 9/144 und act. 9/145). Am Neujahrstag 2011 wartetet die Kindsmutter mit den Kindern am Morgen um 12 Uhr im Bahnhof P._____ vergeblich auf den Vater, der nur wenige Stunden zuvor, nämlich um halb elf Uhr nachts am 31. Dezember 2010 (nun wiederum per E-Mail) darum bat, die Kinder am 1. Januar 2011, treffen zu können (act. 9/135). Am 14. Februar 2011 liess der Berufungskläger dann wieder einen dringenden Antrag für eine superprovisorische Regelung des Besuchs- und Ferienrechts stellen, mit der Begründung, ein geregeltes und anständiges Besuchs- und Ferienrecht werde ihm von der Berufungsbeklagten verweigert, ohne, einmal mehr, dass die Beiständin irgendetwas zu beanstanden hätte (act. 9/146). Die Tatsache, dass es dem Berufungskläger seelisch nicht gut geht (vgl. Anhörung vor Bezirksrat am 4. Oktober 2011, act. 8/32 S. 2), spielt in die elterliche Streitdynamik hinein. Ärztli-
- 19 che Behandlungen oder Beratung bei einer anderen Fachperson nimmt der Berufungskläger aber nicht (mehr) in Anspruch (act. 8/32 S. 2). 4.3. Angesichts der seit Jahren bestehenden und zunehmend schwierig verlaufenden Konfliktsituation in der Familie A._____-B._____, welche trotz verschiedenster Bemühungen durch die Behörden nicht beigelegt werden konnte, und nicht zuletzt auch unter Hinweis auf die besorgniserregende Entwicklung von C._____, ist die Einholung eines Erziehungsfähigkeits- bzw. kinderpsychologischen Gutachtens angezeigt. Mit dem Übergang (E._____) bzw. schon stattgefundenen Übergang (D._____) zum Schulkind entwickelt sich erste bewusste Vorstellung von der Dynamik eines Menschenlebens. Im Konflikt ihrer Eltern bemühen sie sich um ein Verständnis des elterlichen Streits. Allerdings sind die widersprüchlichen Berichte ihrer Eltern für sie verwirrend. In diesem Alter manifestiert sich der Loyalitätskonflikt des Kindes in der Überforderung, zur eigenen Liebe zu beiden Elternteilen stehen zu dürfen. Im August 2010 erklärten die beiden Mädchen, dass sie viele schöne Sachen mit ihrem Vater in den Ferien unternommen hätten (act. 10/87 S. 2). Und (noch) im August 2011 hält die Beiständin zu Handen des Bezirksrates fest, dass das Besuchrecht bei den Mädchen gut funktioniere, phasenweise auch weniger gut, die Organisation der Sommerferien sei sehr schwierig gewesen (act. 8/16 S. 2). Wenn die Kinder die Übergänge aber emotional nicht (mehr) leisten können, ist eine mögliche (seelische) Notlösung, die Abspaltung eines Elternteils (vgl. zum Ganzen: lic.phil. Q._____, Psychologin FSP/Mediatorin SVM/SDM 2011, Alter und Entwicklungsstand des Kindes, mögliche Erlebens- und Reaktionsformen bei der Trennung der Eltern). Die Folgen sind bekannt (C._____). Dieser möglichen Konfliktentwicklung zu Lasten des Wohls der beiden Mädchen gilt es Einhalt zu gebieten. Es ist sodann darauf hinzuweisen, dass die Erstattung des Gutachtens bereits in Auftrag gegeben ist und Herr Dr. med. R._____ vom Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst des Kantons Zürich mit der Begutachtung betraut ist (act. 7). 5.1. Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet, üben die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind ge-
- 20 kümmert oder liegen andere wichtige Gründe vor, so kann ihnen das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Das begleitete Besuchsrecht bezweckt, der Gefährdung des Kindes wirksam zu begegnen, Krisensituationen zu entschärfen und Ängste abzubauen sowie Hilfestellungen für eine Verbesserung der Beziehungen zum Kind und unter den Eltern zu vermitteln. Es erscheint insbesondere angebracht bei negativer Beeinflussung des Kindes, bei Überforderungen und Ängsten des Kindes sowie bei einem stark gestörten Verhältnis unter den Eltern. Das begleitete Besuchsrecht ist in der Regel Krisenintervention mit begrenzter zeitlicher Dauer (FamKomm Scheidung/Schreiner, Anh. Psych, N 224). 5.2. Der Berufungskläger hat hinsichtlich des Besuchsrechts vorgebracht, ihm könnten keine wichtigen Gründe für die angefochtene Einschränkung des persönlichen Verkehrs vorgeworfen werden (act. 2 S. 3). Es würden keine objektiven Anhaltspunkte für eine Gefährdung der beiden Mädchen bestehen. Vielmehr würden sie sich freuen auf die Aufenthalte bei ihrem Vater. Die Ausführungen im psychologischen Gutachten von Dr. K._____ im Dezember 2010 würden bereits festhalten, dass keine die Einschränkung des unbegleiteten Besuchsrechts rechtfertigende Gefährdung der Töchter vorliege (act. 2 S. 3 unten). 5.3. a) Die angefochtenen Beschlüsse der Vormundschaftsbehörde F._____ vom 1. März 2011 bzw. das dort statuierte Besuchsrecht haben keine Beruhigung der Situation gebracht (act. 3/1, act. 3/2, act. 3/3). Das von Mai 2010 bis Ende Jahr 2010 nicht stattgefundene Besuchsrecht, konnte ab Anfang des Jahres 2011 nur sporadisch wieder wahrgenommen werden. Dass der "Kinderentzug" bei ausbleibender Alimentenzahlung nicht angeht, weiss die Berufungsbeklagte selbst (vgl. act. 8/10 S. 4). Sie weist aber darauf hin, dass ab Oktober 2010 der Berufungskläger die nicht stattgefundenen Besuchstage selbst zu verantworten habe, weil er auf Terminvorschläge nicht eingegangen sei (ebenda). Die Berufungsbeklagte erhob keine Beschwerde gegen die Beschlüsse der Vormundschaftsbehörde. Anstatt dass der Berufungskläger das mit Beschluss der Vormundschaftsbehörde vom 1. März 2011 ─ angesichts der Konfliktträchtigkeit ─ doch weit gefasste Besuchsrecht für die beiden Töchter (kombiniert mit einer Aufgabenerweiterung der
- 21 - Beiständin) hätte anlaufen lassen, monierte er in der Beschwerde an den Bezirksrat vom 21. März 2011 das Ferienbesuchsrecht von vier Wochen und beantragte deren sechs Wochen. Sodann will er auch das Auffahrtswochenende geregelt wissen und das Besuchsrecht auf Mittwoch Nachmittag von 12 Uhr bis 18 Uhr 30 erweitert haben (act. 8/4). Die Rückgabe der Kinder am Sonntag Abend soll erst um 20 Uhr, und nicht bereits um 18 Uhr, erfolgen (act. 8/12). Dass der anlässlich der Anhörung vor Bezirksrat vom 4. Oktober 2011 nun doch gestellte Antrag, auf Beibehaltung des gemeinsamen Sorgerechts (act. 8/32 S. 2), sich nur schwierig mit der vom Kindsvater zuvor veranlassten Überweisung des Kindsvermögen auf sein eigenes Konto vereinbaren lässt (act. 43-45), muss auch dem Berufungskläger einleuchten. Die anlässlich des Telefonats vom 9. September 2011 gegenüber der Adjunktin der Vormundschaftsbehörde ausgesprochenen Drohungen ─ er, der Kindsvater, könne für die körperliche Integrität der Kindsmutter nicht mehr garantieren, wenn sie ihm heute die Kinder nicht gebe, er verstehe langsam Väter, die ausrasten in solchen Fällen, wie es in der letzten Zeit oft passiert sei; er könne einen Vater, wie diesen aus dem Welschland, langsam verstehen; er sei auch am ausrasten, am durchdrehen (act. 8/24 und act. 8/27/2) ─ sind unter Hinweis darauf, dass physische Gewaltanwendung, auch sich selbst gegenüber (Hungerstreik), dem Berufungskläger nicht wesensfremd ist, ernst zu nehmen. Dass der Berufungskläger trotz der mit Präsidialverfügung des Bezirksrates vom 20. September 2011 verfügten Sistierung des Besuchsrechts am 23. September 2011 während des Schwimmunterrichts der sechsjährigen E._____ im Hallenbad zugegen war ─ wenn auch auf der Zuschauergalerie (act. 8/32 S. 3) ─ lässt vermuten, dass dem Berufungskläger möglicherweise der Sinn für den Ernst der Lage abgeht, und er das Zeichen der Zeit, nämlich des dringenden Gebots der Einkehr der Ruhe, nicht zu erkennen vermag. Nur zwei Wochen zuvor hatte die Kindsmutter ─ welche eigenen Angaben zufolge immer noch unter dem im Jahre 2009 (angeblich) monatelangen Stalking durch den Kindsvater leidet ─, wegen der erwähnten Drohungen auf dem Polizeiposten P._____ Schutz gesucht. E._____ war im Zeitpunkt, als die Kindsmutter von den Drohungen erfuhr, mit der Mutter, und damit auch mit ihr auf dem Polizeiposten. Dass solche Vorkommnisse
- 22 ein sechsjähriges Kind nachhaltig beeindrucken, muss nicht explizit betont werden. b) Dem Beschwerdeführer ist beizupflichten, dass der stellvertretende Stadtarzt in einer einstweiligen Einschätzung der Lage am 15. Dezember 2010 festhielt, dass derzeit keine die Einschränkung des unbegleiteten Besuchsrechts rechtfertigende Gefährdung der Töchter vorliege (act. 9/131 S. 2). Weiter hielt er aber fest: "Gleichwohl sind die Sorgen der Kindsmutter aufgrund des bisherigen Verhaltens nicht von der Hand zu weisen. Aus diesem Grund empfehlen wir, die Besuche vorerst während drei Monaten unbegleitet durchzuführen. Sollte es aber während dieser Beobachtungszeit zu erneuten Problemen wie Nichteinhalten von Abmachungen, Terminen oder schweren Konflikten zwischen den Eltern kommen, empfehlen wir zur Beruhigung der Situation das Besuchsrecht nur begleitet zu gewähren. Massgebend ist die Einschätzung durch die Beiständin Frau H._____." (act. 9/131 S. 2). Die Auffälligkeiten haben, wie dargelegt, seit dieser Berichterstattung zugenommen. Es ist fraglich, ob C._____ seinen Mittelschuleintritt hat meistern können. Die möglicherweise zu befürchtende Entwicklung der Töchter wurde beschrieben. Entgegen der Meinung des Vaters bedarf es nicht des Nachweises von physischer Gewalt gegenüber den Kindern (act. 2 S. 4), um die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts rechtfertigen zu können. Jahrelange, vor allem auch ambivalent und redundant verlaufende massive Elternkonflikte können die einstweilige Einschränkung des Besuchsrechts in Form eines begleiteten rechtfertigen. Dem Berufungskläger ist allerdings beizupflichten, wenn er ausführt, ein regelmässiger und in gewohntem Umfeld stattfindender Kontakt zu beiden Elternteilen sei wichtig und ein begleitetes Besuchsrecht sei auch belastend. Ebenso ist festzuhalten, dass dem Berufungskläger während der Ausübung des Besuchsrechts, im Umgang mit seinen Töchtern, nichts vorgeworfen wird. Die Kindsmutter hält lediglich vage fest, dass sie von einer psychischen Belastung bzw. einer psychischer Gewalt für die Mädchen ausgehe (act. 8/32 S. 12 unten), und sie befürchte, dass der Kindsvater, E._____ nicht richtig behandeln, ihre Bedürfnisse nicht wahrnehmen und sie zu spät zurückbringen würde (act. 8/32 S. 14). Noch im Au-
- 23 gust 2011 hält die Beiständin, wie erwähnt, fest, dass das Besuchrecht bei den Mädchen gut funktioniere, phasenweise auch weniger gut; die Mädchen seien bis vor zwei bis drei Monate gerne zum Vater gegangen (act. 8/16 S. 2). c) Die Anordnung eines zeitlich beschränkten begleiteten Besuchsrechts soll eine beruhigte Phase ermöglichen, während welcher ein Sachverständigengutachten erstellt werden kann. (act. 2 S. 4). Ziel der Begutachtung sollte eine von allen Beteiligten getragene und lebbare Lösung sein, die sich am Wohl der Kinder orientiert. Nachzugehen ist in der Exploration auch den angeblich aus dem familiären Umfeld des Kindsvaters eingegangenen Hinweisen, die Kinder sollen nicht dem Vater überlassen werden, weil es ihm nicht gut gehe (act. 9/112 und act. 9/113 S. 5 Mitte). Die Voraussetzungen für die Einschränkung des persönlichen Verkehrs im Sinne der Anordnungen des Beschlusses des Bezirksrates vom 20. Oktober 2011 sind aber nur unter Hinweis auf deren zeitliche Befristung gegeben. Sofort nach Eingang des Gutachtens bei der Vorinstanz hat die Vorinstanz neu über die Ausgestaltung des persönlichen Kontaktes zwischen Vater und den beiden Töchtern zu entscheiden (so auch die Vorinstanz in act. 3 S. 13 oben). Die Akten von Bezirksrat und Vormundschaftsbehörde sind denn auch ohne dass die Weiterzugsfrist für eine Beschwerde ans Bundesgericht abzuwarten wäre, unverzüglich Herrn Dr. med. R._____, c/o Kinder- und Jugendpsychiatrischer Dienst des Kantons Zürich zurückzugeben, damit er die Begutachtung weiter führen kann (vgl. auch act. 7). 6. Der Berufungskläger wehrt sich gegen die Auferlegung der Kosten im vorinstanzlichen Entscheid, mit der Begründung, es liege kein definitiver Entscheid vor (act. 2 S. 4). Die Verfahrenskosten auferlegte der Bezirksrat für den Entscheid über die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge und die Neuzuteilung der elterlichen Sorge an die Berufungsbeklagte. Hier wird in der Hauptsache, mit den Worten des Berufungsklägers: "definitiv" (act. 2 S. 3), entschieden. Das Kostendispositiv der Vorinstanz (Dispositiv-Ziffer V, act. 3 S. 16) ist zu bestätigen.
- 24 - III. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Berufungskläger aufzuerlegen. Mangels Umtrieben ist der Berufungsbeklagten keine Entschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und der Beschluss des Bezirksrates Zürich vom 20. Oktober 2011 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens werden dem Berufungskläger auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Vormundschaftsbehörde F._____, die Beiständin H._____, c/o Sozialzentrum I._____, J._____, an die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie, unter Rücksendung der eingereichten VB-Akten C._____ (act. 9/1-149), an den Bezirksrat Zürich, je gegen Empfangsschein. Die eingereichten VB-Akten D._____ und E._____ (act. 10/1-135 und act. 11/1-131) und BR-Akten (act. 8/1-45) sind, ohne Abwarten einer Weiterzugsfrist, an den Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst des Kantons Zürich, zh. Herrn Dr. med. R._____, gegen Empfangsschein zurückzugeben. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
- 25 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um nicht vermögensrechtliche Angelegenheiten. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung, vorbehältlich Art. 103 Abs. 2 lit. a BGG.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Wili
versandt am:
Urteil vom 20. Dezember 2011 Erwägungen: II. 4.3. Angesichts der seit Jahren bestehenden und zunehmend schwierig verlaufenden Konfliktsituation in der Familie A._____-B._____, welche trotz verschiedenster Bemühungen durch die Behörden nicht beigelegt werden konnte, und nicht zuletzt auch unter H... Es ist sodann darauf hinzuweisen, dass die Erstattung des Gutachtens bereits in Auftrag gegeben ist und Herr Dr. med. R._____ vom Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst des Kantons Zürich mit der Begutachtung betraut ist (act. 7). III. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und der Beschluss des Bezirksrates Zürich vom 20. Oktober 2011 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens werden dem Berufungskläger auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Vormundschaftsbehörde F._____, die Beiständin H._____, c/o Sozialzentrum I._____, J._____, an die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie, unter Rücksendung der eingere... Die eingereichten VB-Akten D._____ und E._____ (act. 10/1-135 und act. 11/1-131) und BR-Akten (act. 8/1-45) sind, ohne Abwarten einer Weiterzugsfrist, an den Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst des Kantons Zürich, zh. Herrn Dr. med. R._____, gege... 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...