Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NG240007-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin MLaw C. Widmer Urteil vom 13. November 2024 in Sachen A._____ AG, Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch B._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen C._____, Kläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Kündigungsschutz / Anfechtung Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes Zürich (Kollegialgericht) vom 19. Februar 2024 (MJ230057) Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) 1. Die Kündigung vom 14. März 2023 sei für ungültig bzw. missbräuchlich zu erklären.
- 2 - 2. Eventualiter sei das Mietverhältnis erstmalig angemessen, jedoch um mindestens drei Jahre zu erstrecken. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten. Urteil des Mietgerichtes: 1. In Gutheissung der Klage wird die Kündigung der Beklagten vom 14. März 2023 aufgehoben. 2. Der Kläger wird verpflichtet, das Mietobjekt (3-Zimmerwohnung im 1. OG, inklusive Keller- und Estrichabteil, an der D._____-strasse 1 in … Zürich) zu verlassen, sobald die Beklagte ihm den Baubeginn unter Beilage der Baufreigabe angezeigt hat. Während der Bauarbeiten ruht das Mietverhältnis. Der Kläger ist berechtigt, nach Beendigung der Sanierungsarbeiten wieder in das Mietobjekt einzuziehen. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den ersten möglichen Wiedereinzugstermin mit einer Frist von einem Monat im Voraus anzuzeigen. 3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'555.–. 4. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt und mit dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Dem Kläger steht der Rückgriff auf die Beklagte zu. 5. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 6'060.– (inkl. MWST) zu bezahlen. 6. [Mitteilung] 7. [Rechtsmittelbelehrung] Berufungsanträge: der Berufungsklägerin (act. 35 S. 2):
- 3 - 1. Es sei in Gutheissung der Berufung das angefochtene vorinstanzliche Urteil vom 19. Februar 2024 (MJ230057) aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventualiter ist die Sache zur Beurteilung des gestellten Eventualbegehrens an die Erstinstanz zurückzuweisen; 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8,1% Mehrwertsteuer) für beide Instanzen zu Lasten des Klägers und Berufungsbeklagten. des Berufungsbeklagten (act. 42 S. 2): 1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Eventualiter sei die Sache an das Mietgericht Zürich zurückzuweisen. 3. Subeventualiter sei das Mietverhältnis des Berufungsbeklagten um drei Jahre zu erstrecken. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MwSt. zulasten der Berufungsklägerin. Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. 1.1. Mit Mietvertrag vom 24. April 2012 mietete der Berufungsbeklagte ab dem 16. Mai 2012 eine 3-Zimmerwohnung im ersten Obergeschoss an der D._____strasse 1 in … Zürich von der Berufungsklägerin zu einem monatlichen Nettomietzins von Fr. 1'240.– zzgl. Fr. 260.– Nebenkosten (act. 3/1). 1.2. Mit amtlichem Formular vom 14. März 2023 kündigte die Berufungsklägerin das Mietverhältnis ordentlich auf den 30. September 2023. Aus der Kündigungsbegründung geht der Kurzvermerk "Infolge Totalsanierung" hervor (act. 3/3). In einem an die Mieterschaft gerichteten Schreiben vom 15. März 2023 führte die Berufungsklägerin aus, eine Gesamtsanierung der Liegenschaft sowie die damit verbundene Kündigung seien unumgänglich. Die wesentlichen Bauteile der Liegenschaft seien bereits älteren Standards und entsprächen nicht mehr den heutigen Anforderungen. Entsprechend seien die Küchen und Bäder sowie die Bodenbeläge am Ende ihrer Lebensdauer angelangt und die Versorgungs- und Entsor-
- 4 gungsleitungen stark unterhaltsbedürftig. Zudem stehe eine energetische Erneuerung im Zentrum, welche die gesamte Gebäudehülle – mithin die Fassade, das Dach und die Fenster – betreffe und einen Wechsel des Energieträgers zur Folge habe. Im selben Schreiben bot die Berufungsklägerin der Mieterschaft – ohne Anerkennung einer Rechtspflicht – an, das Mietverhältnis bis längstens am 31. März 2025 zu erstrecken (act. 3/4). 1.3. Mit E-Mails vom 20. März 2023 und 4. April 2023 teilte der Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin u.a. mit, dass er nicht über ihre Sanierungsbestrebungen informiert worden sei, bevor die Kündigung ausgesprochen worden sei. Er hätte ihr garantieren können, dass er während des Umbaus anderswo unterkomme. Dies hätte er bereits vor der Kündigung zusagen können. Natürlich müsste er dazu genauere Informationen haben (act. 1, act. 3/5 – 8, act. 17 S. 2 ff., act. 24, act. 27, Prot. Vi S. 7 ff.). Daraufhin wies die Berufungsklägerin den Berufungsbeklagten auf die Möglichkeit einer Erstreckung des Mietverhältnisses bis zum 31. März 2025 hin (act. 3/7). Gleichzeitig informierte sie ihn über die bevorstehende Planauflage des Bauvorhabens und wies ihn auf die Möglichkeit hin, sich im Hinblick auf eine Neuvermietung als Mietinteressent eintragen zu lassen (act. 3/7). Unter Hinweis auf die damit verbundenen Unsicherheiten lehnte der Berufungsbeklagte dies mit E-Mail vom 11. April 2023 ab und erklärte, die Wohnung auf erstes Verlangen der Berufungsklägerin hin zu räumen und für die Dauer der Sanierungsarbeiten bei seiner Lebensgefährtin in E._____ [Stadt], F._____gasse 2 in Österreich zu wohnen. Seine Möbel werde er im Estrich der nahegelegenen Alterswohnung seiner Mutter an der D._____-strasse 3 lagern (act. 3/8). 2. 2.1. Mit Gesuch vom 14. April 2023 (Poststempel gleichentags) wandte sich der Berufungsbeklagte an die Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich (act. 6/1). An der Schlichtungsverhandlung vom 19. Juni 2023 wurde kein Vergleich erzielt, weshalb dem Berufungsbeklagten die Klagebewilligung erteilt wurde (act. 5, act. 6/12).
- 5 - 2.2. Mit Klageschrift vom 25. Juli 2023 (Poststempel gleichentags) reichte der Berufungsbeklagte Klage beim Mietgericht Zürich ein und stellte die oben wiedergegebenen Rechtsbegehren (act. 1 ff.). Die Stellungnahme der Berufungsklägerin, in welcher sie um Abweisung der Klage ersuchte, datiert vom 7. September 2023 (act. 17 ff.). Die erstinstanzliche Hauptverhandlung fand am 30. November 2023 statt (Prot. Vi S. 7 ff.). Die Vergleichsgespräche scheiterten (Prot. Vi S. 19). Am 19. Februar 2024 erliess die Vorinstanz das oben wiedergegebene Urteil (act. 30 = act. 34 [Aktenexemplar] = act. 36). 3. Mit Eingabe vom 20. März 2024 (Poststempel gleichentags) erhob die Berufungsklägerin Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil mit den oben wiedergegebenen Anträgen (act. 35). Mit Verfügung vom 28. März 2024 wurde ihr Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt (act. 37), welcher fristgerecht geleistet wurde (act. 39). Mit Verfügung vom 23. Mai 2024 wurde dem Berufungsbeklagten Frist zur Einreichung der Berufungsantwort angesetzt (act. 40). Diese wurde fristgerecht (act. 41) mit den oben aufgeführten Anträgen am 24. Juni 2024 eingereicht (act. 42). Ein Doppel der Berufungsantwort ist der Berufungsklägerin mit dem vorliegenden Entscheid zuzustellen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II. Prozessuales 1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide ist die Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Vorliegend handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, deren Streitwert sich, wie von der Vorinstanz korrekt erwogen (act. 34 E. V.2.), auf Fr. 66'000.– beläuft. Das Rechtsmittel der Berufung ist somit gegeben. 2. Die Berufung wurde rechtzeitig (vgl. act. 32) erhoben. Sie ist mit Anträgen versehen sowie begründet im Sinne von Art. 311 Abs. 1 ZPO bei der Kammer als zuständiger Rechtsmittelinstanz eingereicht worden. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
- 6 - 3. Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Sachverhaltsfeststellung gerügt werden (Art. 310 ZPO). Ebenfalls gerügt werden kann die (blosse) Unangemessenheit eines Entscheids, da es sich bei der Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt. III. Materielles 1. Angefochtener Entscheid 1.1. Im angefochtenen Entscheid hielt die Vorinstanz einleitend fest, dass die von der Berufungsklägerin beabsichtigten Sanierungsarbeiten unbestrittenermassen zu erheblichen Immissionen und Störungen führen würden, die einen Verbleib der Mieterschaft [im Mietobjekt] während der Arbeiten – letztlich für beide Seiten – unzumutbar mache. Unbestritten sei auch, dass die Berufungsklägerin die Mieter der Liegenschaft vor der Kündigung nicht über die bevorstehenden Arbeiten orientiert habe (act. 34 E. IV.2.1). 1.2. Die Vorinstanz erwog sodann, dass die Berufungsklägerin weder nach Ziff. 9.5 des Mietvertrags noch nach der vom Berufungsbeklagten zur Auszugsgarantie zitierten Rechtsprechung verpflichtet gewesen wäre, die Mieterschaft vor der Kündigung über die Sanierung zu informieren (act. 34 E. IV.2.2). Ziff. 9.5 des Mietvertrags beziehe sich auf Arbeiten die den Verbleib des Mieters im Mietobjekt nicht infrage stellten (m.V.a. Art. 260 OR). Weiter erwog die Vorinstanz, aus der Rechtsprechung zur Auszugsgarantie könne nicht abgeleitet werden, dass eine Verpflichtung oder Obliegenheit des Vermieters bestehe, sein Bauprojekt schon vor der Kündigung näher zu umschreiben. Die Vorinstanz verwies sodann auf den Bundesgerichtsentscheid BGer 4A_503/2013 vom 5. März 2014 [= MRA 4/14, 182 ff.]. Aus den bundesgerichtlichen Erwägungen (E. 4.3, letzte Sätze: "Or, celles-ci ne commandent pas d'annoncer à l'avance un congé au locataire, ni ensuite d'attendre que celui-ci ait pu trouver une solution pour se reloger. Au demeurant, le locataire n'était pas prêt à accepter un engagement inconditionnel de quitter les locaux pendant les travaux [cf. supra, consid. 3.2], ce qui clôt toute discussion") könne im Umkehrschluss geschlossen werden, dass bei einer hinreichenden Auszugsgarantie offenbar nicht "jede Diskussion geschlossen" gewesen
- 7 wäre. Zwar könne eine entsprechende Garantie die Kündigung als solche nicht im Nachhinein zur missbräuchlichen machen, jedoch könne das Festhalten des Vermieters an der Kündigung beim Vorliegen einer ernsthaften Auszugserklärung eine nutzlose Rechtsausübung darstellen, die zur Aufhebung der Kündigung führe. Es verhalte sich gleich, wie in der vom Bundesgericht im Entscheid BGer 4A_142/2017 vom 3. August 2017 beschriebenen – jedoch nicht vorgelegenen – Situation, in welcher sich erst nach der Kündigung definitiv herausstelle, dass das Bauprojekt aus öffentlich-rechtlichen Gründen zum Scheitern verurteilt sei (m.V.a. BGer 4A_142/2017 vom 3. August 2017 E. 4.2). Daraus folge, dass die Auszugsgarantie des Berufungsbeklagten nicht allein deshalb wirkungslos bleiben könne, weil sie erst nach der Kündigung erfolgt sei (act. 34 E. IV.2.3). 1.3. In der Folge erwog die Vorinstanz, dass die Auszugsgarantie des Berufungsbeklagten ernst gemeint sei (act. 34 E. IV.2.4) und die von der Berufungsklägerin dagegen vorgebrachten Einwendungen nicht überzeugten (act. 34 E. IV.2.4 f.). Richtig sei zwar, dass die Auszugsgarantie erst nach der Kündigung abgegeben worden sei, so dass sie diese nicht nachträglich zur treuwidrigen machen könne. Das ändere aber nichts daran, dass die Berufungsklägerin nichts Stichhaltiges gegen das Argument, ihr fehle infolge der Auszugsgarantie jegliches Interesse am Festhalten an der Kündigung, vorzubringen vermocht habe. Ziehe der Berufungsbeklagte wie verbindlich zugesagt, auf den Baubeginn aus dem Mietobjekt aus und ruhe das Mietverhältnis während der Bauzeit, so sei nicht zu sehen, inwiefern der Berufungsbeklagte dem Projekt im Wege stehen könnte. 1.4. In Rahmen der allgemeinen Ausführungen zum Kündigungsschutz und zu Sanierungskündigungen stellte die Vorinstanz fest, es sei nicht einzusehen, weshalb das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot im vorliegenden Kontext einen anderen Sinn haben sollte als in der übrigen Rechtsordnung: Ein Beharren auf einem nutzlos gewordenen Recht sei ein Anwendungsfall der nutzlosen Rechtsausübung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB und somit nicht schützenswert. Im Kontext des mietrechtlichen Kündigungsschutzes bedürfe es jedoch zweier Präzisierungen: In einem solchen Fall dürfe auch der Vermieter nicht bei der Ausgangslage behaftet werden, wie sie bei der Kündigung bestanden habe. Sei seither ein an-
- 8 ders gelagertes, vernünftiges Interesse an der Kündigung entstanden, so sei und bleibe die Kündigung gültig (m.V.a. CHK OR-HULLIGER/HEINRICH, 3. Aufl. 2016, Art. 271-271a N 6). Zudem könne ein treuwidriges Festhalten an der Kündigung nur im Rahmen einer Kündigungsanfechtung überprüft werden, weshalb eine Klage des Mieters innert der Frist von Art. 273 Abs. 1 OR vorausgesetzt werde. So werde die Gültigkeit der Kündigung rasch geklärt, und damit werde ausgeschlossen, dass der Einwand erst im Ausweisungsfahren erhoben werde (act. 34 E. III.1.3 S. 15 f.). 1.5. Die Vorinstanz kam zum Schluss, mit Treu und Glauben sei die Haltung der Berufungsklägerin, welche Gründe sie dafür auch haben möge, nicht zu vereinbaren. Selbst für den Fall, dass die Berufungsklägerin für die Kündigung neben dem Sanierungsprojekt – wie von ihr beteuert – keine weiteren Motive gehabt habe, erweise sich zumindest ihr Festhalten an der Kündigung trotz valabler Auszugsgarantie als missbräuchlich (act. 34 E. IV.2.5 S. 22). Gestützt auf diese Überlegungen hob die Vorinstanz die streitgegenständliche Kündigung auf (act. 34 E. IV.2.5 S. 22). 2. Parteistandpunkte 2.1. Die Berufungsklägerin macht in ihrer Berufungsschrift geltend, das angefochtene Urteil verstosse gegen Art. 271 OR. Die streitgegenständliche Kündigung erfülle keine der von der Rechtsprechung zusätzlich zu Art. 271a OR entwickelten Fallgruppen. So werfe ihr die Vorinstanz gerade nicht vor, die Kündigung ohne jeden Nutzen ausgesprochen zu haben. Die vorinstanzlichen Erwägungen würden auch im Widerspruch zur gefestigten Rechtsprechung und zur herrschenden Praxis stehen: Das Bundesgericht habe wiederholt festgehalten, dass nachträglich weggefallene Kündigungsgründe nichts an der Gültigkeit der Kündigung ändern würden und Umstände, die sich erst nach dem Kündigungszeitpunkt zutragen, eine ursprünglich zulässige Kündigung nicht im Nachhinein zu einer missbräuchlichen machen würden (m.V.a. BGE 142 III 91; 138 III 59; 132 III 737; BGer 4A_435/2021 vom 2. Februar 2022; 4A_127/2017 vom 25. Oktober 2017; 4A_142/2017 vom 3. August 2017; 4A_454/2012 vom 10. Oktober 2012; 4A_545/2013 vom 28. November 2013). Insofern könne bei einer rechtmässigen
- 9 - Kündigung die Missbräuchlichkeit auch nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass ein Vermieter an der Durchsetzung der Kündigung festhalte (act. 35 Rz. III.2.2). Nach Auffassung der Berufungsklägerin sei der (vorinstanzliche) Verweis auf BGer 4A_142/2017 nicht einschlägig. Eine Kündigung zwecks Durchführung eines Bau-/Sanierungsprojekts, das aus öffentlich-rechtlichen Gründen gar nicht erstellt werden könne, weise von Anfang an einen Mangel auf. So habe es nichts mit einer nachträglichen Missbräuchlichkeit zu tun, wenn sich der vom Mieter geltend gemachte Anfechtungspunkt des unzulässigen Bauprojekts später als zutreffend erweise (act. 35 Rz. III.2.3). Die (vorliegend zu beurteilende) Kündigung sei gültig und nicht missbräuchlich, so die Berufungsklägerin abschliessend, weshalb die Klage des Berufungsbeklagten auf Ungültigkeit der Kündigung abzuweisen sei (act. 35 Rz. III.3.). 2.2. In seiner Berufungsantwort macht der Berufungsbeklagte mit Blick auf Ziff. 9.5 des Mietvertrags geltend, es sei nicht einzusehen, weshalb diese Bestimmung einzig auf kleinere Sanierungsarbeiten im bewohnten Zustand Gültigkeit haben solle. Für die Informationspflicht gemäss Mietvertrag spiele es keine Rolle, ob die Sanierung in bewohntem oder unbewohntem Zustand erfolgen könne. Für ihn wäre diese Pflicht jedoch von entscheidender Bedeutung gewesen, hätte eine vorgängige Information ihm doch erlaubt, vor der Kündigung eine Auszugsgarantie abzugeben. Dass ein Vermieter eine Leerkündigung vornehme, um damit einen höheren Mietzins zu erheben, könne für die Ungültigkeit einer mietvertraglichen Informationspflicht nicht ausschlaggebend sein (act. 42 Rz. 8 f.). Der Berufungsklägerin wirft er sodann vor, sie verkenne, dass nicht das Aussprechen, sondern das Festhalten an der Kündigung für sie ohne jeden Nutzen sei. Dies stelle einen Anwendungsfall von Art. 271 OR dar. Ihr Einwand, Umstände, welche sich erst nach dem Kündigungszeitpunkt zugetragen hätten, könnten eine zulässige Kündigung nicht im Nachhinein missbräuchlich erscheinen lassen, sei nicht überzeugend. Ein Festhalten an einer Kündigung, die durch die Abgabe einer bedingungslosen Auszugsgarantie ihres Grundes und Nutzens be-
- 10 raubt worden sei, komme einer nutzlosen Rechtsausübung gleich. Dies stelle ein Verstoss gegen Treu und Glauben dar und sei somit missbräuchlich (act. 42 Rz. 11). Der Berufungsbeklagte macht weiter geltend, der vorliegende Fall sei – entgegen den Vorbringen der Berufungsklägerin – mit dem Bundesgerichtsentscheid BGer 4A_142/2017 insofern vergleichbar, als bereits im Zeitpunkt der Kündigung die Auszugsgarantie des Berufungsbeklagten möglich bzw. im Grunde genommen vorhanden gewesen sei und die Kündigungsvoraussetzung einer Behinderung der Sanierung durch den Berufungsbeklagten offensichtlich nicht bestanden habe. Er habe nicht wegen eines nachträglichen, nach der Kündigung erfolgten Ereignisses, eine Auszugsgarantie abgeben können bzw. abgegeben. Hätte er von der geplanten Kündigung bzw. vom geplanten Bauvorhaben gewusst, hätte er vor Erhalt der Kündigung eine Garantie abgeben können. Aufgrund der bereits vor Aussprechen der Kündigung bestehenden Tatsachen, welche der anschliessend abgegebenen Auszugsgarantie zugrunde gelegen hätten, sei auch die vorliegende Kündigung bereits im Zeitpunkt der Ausübung zum Scheitern verurteilt gewesen. Wie bei einem nicht bewilligungsfähigen Bauvorhaben habe die Berufungsklägerin im Zeitpunkt der Kündigung nichts von der fehlenden Kündigungsvoraussetzung gewusst, hätte ihr Unwissen aber durch die Erfüllung ihrer vertraglichen Informationspflicht beheben können. Das Unwissen über das Fehlen der Kündigungsvoraussetzung sei somit im Kündigungszeitpunkt erkennbar und mit einer korrekten Ausübung des Ermessens unvereinbar gewesen (m.V.a. BGer 4A_142/2017 vom 3. August 2017 E. 4.2.1). Auch übersehe die Berufungsklägerin, dass das Bundesgericht im genannten Entscheid die Frage aufgeworfen habe, ob noch ein schutzwürdiges Interesse am Festhalten an der Kündigung bestehe, wenn definitiv feststehe, dass nicht gebaut werden könne. Das Bundesgericht schliesse demnach nicht aus, sondern erachte es eben als möglich, dass ein Festhalten an einer Kündigung ohne schützenswertes Interesse zu einer missbräuchlichen Kündigung führen könne bzw. zumindest zum Verlust des Rechts führe, an einer Kündigung trotz weggefallenem Kündigungsgrund festzuhalten (act. 42 Rz. 13).
- 11 - 2.3. Auf die Vorbringen der Berufungsklägerin bzw. des Berufungsbeklagten ist in der Folge im Einzelnen einzugehen. 3. Informationspflicht gemäss Ziff. 9.5 des Mietvertrags 3.1. Wie vorstehend erwähnt (vgl. E. III.1.2. oben), kam die Vorinstanz durch Auslegung von Ziff. 9.5 des Mietvertrags zum Schluss, diese Bestimmung entspreche inhaltlich Art. 260 OR. 3.2. Das Zustandekommen und der Inhalt einer Vereinbarung bestimmen sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem tatsächlichen und übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR). Dieser ist – gegebenenfalls empirisch anhand von Indizien – offenzulegen, ohne dabei bei den ungenauen Ausdrücken oder Bezeichnungen, deren sich die Parteien möglicherweise bedient haben, stehen zu bleiben (vgl. statt vieler BGE 142 III 239 E. 5.2.1 = Pra 107 [2018] Nr. 7). Bleibt ein übereinstimmender tatsächlicher Parteiwille unbewiesen, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (vgl. statt vieler BGE 140 III 134 E. 3.2; 140 III 86 E. 4.1 = Pra 103 [2014 Nr. 79; 138 III 659 E. 4.2.1; 135 III 295 E. 5.2 = Pra 98 [2009] Nr. 121 je m.w.H.). Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben. Auszugehen ist vom Wortlaut der Erklärungen, wobei diese nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind. Denn auch wenn der gewählte Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint, kann sich aus den anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien verfolgten Zweck und aus weiteren Umständen ergeben, dass der Wortlaut der strittigen Bestimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wiedergibt. Für die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgeblich. Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann aber allenfalls auf einen tatsächlichen Willen
- 12 der Parteien schliessen lassen (vgl. BGE 133 III 61 E. 2.2.1 = Pra 97 [2008] Nr. 4; 132 III 626 E 3.1; 131 III 377 E. 4.2 = Pra 95 [2006] Nr. 31; 129 III 675 E. 2.3 je m.w.H.; BGer 8C_99/2017 vom 22. Juni 2017 E. 5.1 m.w.H.). 3.3. Im vorinstanzlichen Verfahren unterliessen es beide Parteien, Ausführungen zu ihrem tatsächlichen Willen im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses zu machen (vgl. act. 24 Rz. 9 [Berufungsbeklagter]; Prot. Vi. S. 8 [Berufungsklägerin]). Der wirkliche Wille der Parteien kann folglich nicht festgestellt werden, weshalb Ziff. 9.5 des Mietvertrags nach dem Vertrauensprinzip auszulegen ist. 3.4. Bei der Auslegung von Ziff. 9.5 des Mietvertrags nach dem Vertrauensprinzip kommt der gesetzlichen Regelung von Art. 260 OR besondere Bedeutung zu. Gemäss Art. 260 OR kann der Vermieter Erneuerungen oder Änderungen am Mietobjekt nur vornehmen, wenn sie für den Mieter zumutbar sind und das Mietverhältnis nicht gekündigt ist. Der Vermieter muss bei der Ausführung der Arbeiten auf die Interessen des Mieters Rücksicht nehmen; allfällige Ansprüche des Mieters auf Herabsetzung des Mietzinses (Art. 259d) und auf Schadenersatz (Art. 259e) bleiben vorbehalten. Aus der Verpflichtung des Vermieters, auf die Interessen des Mieters Rücksicht zu nehmen, ergibt sich, dass er den Mieter über die Arbeiten rechtzeitig zu informieren hat. Die Information soll dem Mieter Aufschluss über den Umfang und die Art der vorgesehenen Arbeiten, die voraussichtliche Dauer und den Umfang der Störung sowie den Einfluss dieser Investition auf den Mietzins geben. Die Ankündigung hat rechtzeitig zu erfolgen, so dass der Mieter zweckmässige Dispositionen treffen kann (SVIT-Kommentar/BÄTTIG, 4. Aufl. 2018, Art. 260-260a N 28, N 43; MPra-WYTTENBACH, 10. Aufl. 2022, N 12.6.1; CPra Bail-AUBERT, 2. Aufl. 2017, Art. 260 N 40; GIGER, in: Berner Kommentar, Die Miete, 2020, Art. 260 N 38). Insbesondere erhebliche Erneuerungen oder Änderungen sind frühzeitig anzukündigen, damit der Mieter in Kenntnis der Sachlage entscheiden kann, ob er die Arbeiten in Kauf nehmen oder den Mietvertrag künden will (CPra Bail-AUBERT, 2. Aufl. 2017, Art. 260 N 40; vgl. auch HIGI/WILDISEN, in: Zürcher Kommentar, Die Miete, 5. Aufl. 2019, Art. 260 N 56 f.; MPra-WYTTENBACH, 10. Aufl. 2022, N 12.6.1). Ferner gebietet das Gebot der Rücksichtnahme, die Arbeiten schonend
- 13 vorzunehmen. Dies beinhaltet, dass die Arbeiten nicht an Sonn- und Feiertagen ausgeführt werden dürfen (SVIT-Kommentar/BÄTTIG, 4. Aufl. 2018, Art. 260-260a N 40; MPra-WYTTENBACH, 10. Aufl. 2022, N 12.6.3; Botschaft 1985, BBl 1985 I 1389, S. 1439). Der Mieter ist seinerseits neben der Duldung der Arbeiten u.a. auch verpflichtet, den Zugang zum Mietobjekt zu gewähren (SVIT-Kommentar/ BÄTTIG, 4. Aufl. 2018, Art. 260-260a N 47; GIGER, in: Berner Kommentar, Die Miete, 2020, Art. 260 N 42). 3.5. Ziff. 9.5 des Mietvertrags trägt die Überschrift "Erneuerungsarbeiten und bauliche Änderungen des Vermieters". Dies entspricht nahezu dem Wortlaut der Marginale von Art. 260 OR "Erneuerungen und Änderungen durch den Vermieter". Gemäss dem ersten Abschnitt von Ziff. 9.5 des Mietvertrags sind "Erneuerungen und Änderungen am Mietobjekt (…) ohne Zustimmung des Mieters nur zulässig, wenn sie für den Mieter zumutbar sind und das Mietverhältnis nicht gekündigt ist. Vorbehalten bleiben die Mietzinsherabsetzungs- und Schadenersatzansprüche des Mieters". Auch diesbezüglich besteht eine Übereinstimmung mit dem Gesetzeswortlaut und der ratio legis von Art. 260 OR. Damit betrifft die vertragliche Regelung nicht nur den gleichen Gegenstand wie Art. 260 OR (Erneuerungen und Änderungen am Mietobjekt durch den Vermieter, zu deren Duldung der Mieter unter gewissen Voraussetzungen verpflichtet ist), sondern sieht auch die gleichen Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Arbeiten (Zumutbarkeit und ungekündigtes Mietverhältnis) und die gleichen Rechtsbehelfe für den Mieter vor (Minderung des Mietzinses und Schadenersatz). Gemäss Ziff. 9.5 des Mietvertrags hat der Vermieter den Mieter über die geplanten Arbeiten rechtzeitig zu informieren, in der Regel mindestens einen Monat vor Beginn der Arbeiten und bei erheblichen baulichen Eingriffen oder Erneuerungsarbeiten, welche den Gebrauch der Mietsache beeinträchtigen oder eine Vertragsveränderung zur Folge haben, vier Monate im Voraus (zweiter Absatz). Im dritten Absatz wird der Umfang der Informationspflicht festgelegt. Auch in Bezug auf die Informationspflicht stimmt die vertragliche mit der gesetzlichen Regelung von Art. 260 OR überein. Die vertragliche Regelung von Ziff. 9.5 sieht weiter vor, dass der Mieter den Handwerkern und Lieferanten den Zutritt zu seinem Mie-
- 14 tobjekt zu ermöglichen hat und auf den Mieter bei den Arbeiten gebührend Rücksicht zu nehmen ist. Während Sonn- und Feiertagen dürften keine Arbeiten durchgeführt werden (vgl. vierter Absatz). Auch dies stimmt mit dem Rücksichtsgebot des Vermieters sowie der Pflicht des Mieters zur Zugangsgewährung gemäss Art. 260 OR überein. Diese Übereinstimmungen sprechen dafür, dass mit Ziff. 9.5 des Mietvertrags die gesetzliche Regelung von Art. 260 OR übernommen werden sollte. Weiter gilt es Ziff. 9.5 im Zusammenhang mit den anderen Vertragsbestimmungen auszulegen. In der vorangehenden Ziff. 9.4 wird der Unterhalt des Mietobjekts (vgl. act. 3/1 S. 6) und in der nachgehenden Ziff. 9.6 die Änderungen am Mietobjekt durch den Mieter geregelt (vgl. act. 3/1 S. 7). Dies entspricht der Gesetzessystematik. So regelt Art. 259 ff. OR Mängel während der Mietdauer und Art. 260a OR Erneuerungen und Änderungen durch den Mieter. Folglich lässt auch das Sinngefüge des Mietvertrags darauf schliessen, dass Ziff. 9.5 des Mietvertrags Art. 260 OR wiedergeben sollte. Aus diesen Gründen ist Ziff. 9.5 des Mietvertrags nach dem Vertrauensprinzip so zu verstehen, dass damit Art. 260 OR übernommen wurde. Ob Ziff. 9.5 eine Informationspflicht für die von der Berufungsklägerin geplanten Sanierungsarbeiten vorsieht, ist folglich gestützt auf die Rechtsprechung und Lehre zu Art. 260 OR zu beantworten. 3.6. Das Bundesgericht legte die ratio legis von Art. 260 OR in BGE 135 III 112 eingehend dar. Gegenstand von Art. 260 Abs. 1 OR sei ausschliesslich das Recht des Vermieters und die entsprechende Pflicht des Mieters, Änderungen bzw. Erneuerungen der Mietsache während eines Mietverhältnisses durchzuführen bzw. zu dulden. So erlaube Art. 260 Abs. 1 OR dem Vermieter, unter bestimmten Voraussetzungen Arbeiten am Mietobjekt gegen den Willen des Mieters vorzunehmen, wobei er auf die Mieterinteressen Rücksicht zu nehmen habe. Demgegenüber schreibe die Bestimmung dem Vermieter nicht vor, jede dem Mieter zumutbare Erneuerung bzw. Änderung auch unter Aufrechterhaltung des Mietverhältnisses vorzunehmen. Die Bestimmung biete dem Mieter keinen erhöhten rechtlichen Schutz gegen eine Kündigung, indem er dem Vermieter bei Renovations- bzw.
- 15 - Umbauarbeiten seine Anwesenheit unter den gleichen Voraussetzungen aufzwingen könnte. Zusammengefasst könne davon ausgegangen werden, dass Art. 260 OR nur die Durchführung von bestimmten Arbeiten während eines bestehenden Mietverhältnisses regle (BGE 135 III 112 E. 3.3.4, E. 3.3.5). Sowohl aus dem Wortlaut als auch der ratio legis ergibt sich, dass Art. 260 OR einzig Arbeiten betrifft, die während eines Mietverhältnisses vorgenommen werden (vgl. auch CPra Bail-AUBERT, 2. Aufl. 2017, Art. 260 N 18; HIGI/WILDISEN, in: Zürcher Kommentar, Die Miete, 5. Aufl. 2019, Art. 260 N 4; BSK OR I-WEBER, 7. Aufl. 2020, Art. 260 N 1). Die Berufungsklägerin beabsichtigt jedoch, die Sanierung nach Beendigung des Mietverhältnisses durchzuführen. Zudem erwog die Vorinstanz zu Recht, dass sich Art. 260 OR nur auf Erneuerungen und Änderungen beziehe, die den Verbleib des Mieters im Mietobjekt nicht infrage stellten. Vorliegend ist unbestritten, dass die Sanierungsarbeiten den Verbleib des Berufungsbeklagten im Mietobjekt unzumutbar machen. Schliesslich widerspricht die Argumentation des Berufungsbeklagten, dass die Berufungsklägerin gestützt auf Ziff. 9.5 des Mietvertrags zur vorgängigen Information verpflichtet gewesen wäre und dies für ihn zwecks Verhinderung der Kündigung zentral gewesen wäre, der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach Art. 260 Abs. 1 OR dem Mieter gerade keinen erhöhten rechtlichen Schutz gegen eine Kündigung bietet. 3.7. Ziff. 9.5 des Mietvertrags, welcher der gesetzlichen Regelung von Art. 260 OR entspricht, ist aus diesen Gründen auf die von der Berufungsklägerin geplante Sanierung nicht anwendbar. Somit war die Berufungsklägerin nicht verpflichtet, den Berufungsbeklagten vorgängig über die geplante Sanierung zu informieren. 4. Missbräuchliche Kündigung nach Art. 271 OR 4.1. Ausgangslage 4.1.1. Sowohl die Vorinstanz als auch die Parteien gehen davon aus, dass die Kündigung im Zeitpunkt, als die Berufungsklägerin sie aussprach, nicht missbräuchlich war (act. 34 E. IV.2.3, IV.2.5; act. 35 Rz. II., III.1.; act. 42 Rz. 6). Da es
- 16 sich hierbei um eine Rechtsfrage handelt, hat sich die Kammer mit dieser Frage von Amtes wegen zu befassen. 4.2. Rechtsprechung und Lehre 4.2.1. Die Vorinstanz legte die rechtlichen Grundlagen der missbräuchlichen Sanierungskündigung im Sinne von Art. 271 Abs. 1 OR im angefochtenen Entscheid zutreffend dar (act. 34 E. III.1). Es genügt deshalb, deren Essenz wie folgt wiederzugeben: Allgemein gilt eine Kündigung als treuwidrig, wenn sie ohne objektives, ernsthaftes und schützenswertes Interesse und damit aus reiner Schikane erfolgt oder Interessen der Parteien tangiert, die in einem krassen Missverhältnis zueinander stehen (BGE 142 III 91 E. 3.2.1; 138 III 59 E. 2.1; 136 III 190 E. 2.p.; 135 III 112 E. 4.1). Eine Kündigung des Mietverhältnisses, welche in Hinblick auf die Durchführung von umfassenden Umbau- oder Sanierungsarbeiten ausgesprochen wird, verstösst nicht gegen Treu und Glauben, wenn die Sanierungsarbeiten die Weiterbenutzung des Mietobjekts erheblich einschränken (BGE 142 III 91 E. 3.2.1; 140 III 496 E. 4.1 = Pra 104 [2015] Nr. 12; 135 III 112 E. 4.2; BGer 4A_142/2017 vom 3. August 2017 E. 2.2.; 4A_127/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 2.4.). Werden die Arbeiten hingegen durch den Verbleib des Mieters im Mietobjekt nicht oder nur unerheblich erschwert oder verzögert, besteht kein schützenswerter Grund für den Vermieter, das Mietverhältnis zu kündigen (BGE 142 III 91 E. 3.2.1; 140 III 496 E. 4.1; 135 III 112 E. 4.2). Eine Sanierung kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zudem treuwidrig und missbräuchlich sein, wenn der Vermieter im Zeitpunkt der Kündigung über eine ernsthafte und bedingungslose Auszugsgarantie des Mieters verfügt, mit welcher dieser versichert, das Mietobjekt für die Dauer der Sanierungsarbeiten zu verlassen (BGE 135 III 112 E. 4.2; BGer 4A_503/2013 vom 5. März 2014 E. 4.2 = MRA 4/14, 182 ff.; 4A_126/2012 vom 3. August 2012 E. 4.2). Die Entscheidung über die Art und den Umfang der Sanierung ist grundsätzlich alleine Sache des Vermieters (BGE 135 III 122 E. 4.2).
- 17 - Eine Kündigung, die gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst, ist anfechtbar, wobei im Unterschied zu Art. 2 Abs. 2 ZGB kein offensichtlicher Rechtsmissbrauch verlangt wird (vgl. Art. 271 Abs. 1 OR). Eine missbräuchliche Kündigung nach Art. 271 f. OR ist demnach nicht per se wirkungslos bzw. unwirksam oder ungültig, sondern die Partei, welche die Kündigung als missbräuchlich erachtet, hat dies klageweise geltend zu machen. Erhält die Partei Recht und ist die Kündigung missbräuchlich, wird die Kündigung für ungültig erklärt (vgl. AmtlBull NR vom 16. März 1989, S. 535 f., Voten LEUENBERGER, JEANPRÊTRE, HU- BACH, KOLLER). Die Rechtsfolge von Art. 271 f. OR unterscheidet sich folglich wesentlich von jener von Art. 2 ZGB, Art. 21 und 23 i.V.m. Art. 31 OR. 4.2.2. Bereits im Entscheid BGer 4C.333/1997 erwog das Bundesgericht, dass die Frage der Missbräuchlichkeit einer Kündigung ausschliesslich für den Zeitpunkt der Kündigung zu prüfen sei (BGer 4C.333/1997 vom 8. Mai 1998 E. 3.b = CdB 1998 S. 108 = MRA 2/99, 46 ff.). Auch im Leitentscheid BGE 138 III 59 erwog es unter Bezugnahme auf BGer 4C.333/1997, ob eine Kündigung gegen Treu und Glauben verstosse, beurteile sich in Bezug auf den Zeitpunkt, in welchem sie ausgesprochen werde. Falle der Grund, aus welchem die Kündigung ausgesprochen worden sei, in der Folge dahin, werde die Kündigung nicht nachträglich treuwidrig (BGE 138 III 59 E. 2.1). An dieser Rechtsprechung hält das Bundesgericht seither fest, indem es wiederholt bestätigte, dass für die Beurteilung der Treuwidrigkeit einer Kündigung im Sinne von Art. 271 Abs. 1 OR die Umstände im Zeitpunkt der Kündigung massgebend seien (BGE 145 III 143 E. 3.1; 142 III 91 E. 3.2.1; 138 III 59 E. 2.1). Im Entscheid BGer 4A_414/2009 hielt das Bundesgericht fest, im zu beurteilenden Fall sei unbestritten, dass der Mieter, der seinen Hauptwohnsitz in einem anderen Kanton hatte, die geplanten Arbeiten nicht behindern werde und die Vermieterin deshalb die Kündigung nicht mit Verzögerungen oder Erschwerungen rechtfertigen könne, die entstünden, weil der Mieter während der Dauer der Renovationsarbeiten im Mietobjekt bleibe (BGer 4A_414/2009 vom 9. Dezember 2009 E. 3.2 = mp 10/2, 134 ff.). In BGer 4A_518/2010 führte das Bundesgericht unter Bezugnahme auf BGer 4A_414/2009 sodann aus, dass eine Kündigung aufgrund
- 18 von vermieterseitigen Renovationsarbeiten grundsätzlich nicht gerechtfertigt sei, wenn Verzögerungen oder Komplikationen nicht zu befürchten seien, ohne darauf in der anschliessenden Subsumtion Bezug zu nehmen (BGer 4A_518/2010 vom 16. Dezember 2010 E. 2.4.2, E. 2.5 = MRA 2/11, 59 ff.). Im Entscheid BGer 4A_454/2012 hielt das Bundesgericht fest, dass es sich bei einer Kündigung um ein Gestaltungsrecht handle, welches durch empfangsbedürftige Willenserklärung ausgeübt werde. Wenn sich eine Kündigung nicht als missbräuchlich im Sinne von Art. 271 Abs. 1 OR erweise, bleibe es bei ihrer rechtsgestaltenden Wirkung und zwar ab dem Zeitpunkt, in dem sie gültig erklärt worden sei. Ein Vermieter, der auf der Kündigung beharre, obwohl der Grund für die Kündigung im Laufe des Verfahrens weggefallen sei, könne nicht beschuldigt werden, ein Recht missbräuchlich auszuüben, das in Wirklichkeit bereits "erschöpft" (in der franz. Originalfassung "consommé") sei (BGer 4A_454/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 2.5). Sodann wies das Bundesgericht wiederholt darauf hin, dass ein Mieter die Auszugsgarantie vor der Kündigung abzugeben habe und eine erst nach der Kündigung ergangene Zusage bzw. Auszugsgarantie eine gültige Kündigung nicht in eine missbräuchliche Kündigung umzuwandeln vermöge (BGer 4A_127/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 3.2; 4A_503/2013 vom 5. März 2014 E. 4.2 = MRA 4/14, 182 ff.; 4A_126/2012 vom 3. August 2012 E. 4.2). 4.2.3. In der Lehre wird die Frage, ob das Festhalten an einer Sanierungskündigung trotz nachträglicher Auszugsgarantie rechtsmissbräuchlich ist und zur Missbräuchlichkeit bzw. Aufhebung der Kündigung führt, unterschiedlich beurteilt: THANEI vertritt die Meinung, das Festhalten an einer Kündigung könne missbräuchlich sein, wenn der ursprünglich vorhandene Grund nachträglich wegfalle (MPra-THANEI, 10. Aufl. 2022, N 29.2.5). Es treffe zwar zu, dass der Kündigungsgrund zum Zeitpunkt der Kündigung vorliegen müsse, das spätere Verhalten des Vermieters lasse jedoch Rückschlüsse auf den Willen im Zeitpunkt der Kündigung zu (THANEI, in: mp 4/19, 295 ff, 306 f. m.V.a. BGer 4A_241/2010 und BGE 137 III 389).
- 19 - Auch WEHRMÜLLER ist der Auffassung, dass das Festhalten an einer Kündigung, deren Grund nachträglich weggefallen sei, als missbräuchlich angesehen werden und die Kündigung ihre Wirkung verlieren sollte. Jedoch werde gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung die Missbräuchlichkeit einer Kündigung lediglich für den Zeitpunkt des Aussprechens beurteilt. Dies sei zwar konsistent mit der Eigenschaft der Kündigung als Gestaltungsrecht, führe jedoch zu einem nicht wünschenswerten Ergebnis (WEHRMÜLLER, Die Kündigungsmöglichkeiten des Vermieters bei der Miete von Wohnräumen, Ein Vergleich der Rechtslage in der Schweiz und Deutschland, Luzerner Diss., Zürich 2019, Rz. 157 f., Rz. 231, Rz. 289, Rz. 557). Es sei unbefriedigend und nicht gerechtfertigt, dass eine Kündigung missbräuchlich sei, wenn der Vermieter sie im Wissen ausspreche, dass der Mieter ein Ersatzobjekt zur Verfügung habe, eine Kündigung jedoch nicht missbräuchlich sei, wenn der Vermieter im Kündigungszeitpunkt noch keine Kenntnis von der Auszugsmöglichkeit des Mieters habe. Eine unterschiedliche Behandlung der Situation, in denen der Vermieter vor oder nach Aussprechen der Kündigung von der Möglichkeit des Mieters, für die Dauer der Arbeiten in ein Ersatzobjekt zu ziehen, erfahre, rechtfertige sich nicht. Derjenige Vermieter, der die Kündigung tatsächlich aufgrund der Sanierungsarbeiten ausgesprochen habe, sollte diese Möglichkeit begrüssen können und derjenige Vermieter, der die Sanierung als Kündigungsgrund nur vorgeschoben habe und die Kündigung eigentlich aus einem anderen Grund, wie beispielsweise der Neuvermietung zu einem höheren Mietzins nach der Sanierung, ausgesprochen habe, sei in diesem Handeln nicht zu schützen. Er hätte für die Kündigung den wahren Grund anzugeben und eine Kündigung sollte dann nicht missbräuchlich sein, wenn diese Voraussetzungen erfüllt seien (Rz. 357, Rz. 557). Diese Korrektur könnte gemäss WEHR- MÜLLER durch eine Änderung der Rechtsprechung oder - was wünschenswerter sei - eine Gesetzesänderung herbeigeführt werden (Rz. 158, Rz. 557). WEBER argumentiert, die herrschende Lehre und Rechtsprechung, wonach eine nach Treu und Glauben ausgesprochene Kündigung bei nachträglich weggefallenem Kündigungsgrund nicht nachträglich zur treuwidrigen werden könne, sei unvollständig. Regelmässig erweise sich das Festhalten an der Kündigung als rechtsmissbräuchlich. Der Zweck des Kündigungsschutzes im engeren Sinne be-
- 20 stehe darin, das Bestandesinteresse der Gegenpartei gegenüber nutzloser Rechtsausübung durch den Kündigenden zu schützen. Deshalb seien der ursprünglich gültigen Kündigung nach Wegfall ihres Anlasses die rechtlichen Wirkungen zu versagen, soweit nicht ein anderes legitimes Interesse an der Auflösung an die Stelle des ursprünglichen Anlasses getreten sei. Dies widerspreche nicht BGer 4A_454/2012, da das Bundesgericht nur erwogen habe, dass der kündigende Vermieter sich nicht vorwerfen lassen müsse, eine treuwidrige Kündigung ausgesprochen zu haben, was die Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit des Verhaltens nach der Kündigung nicht beantworte (BSK OR I-WEBER, 7. Aufl. 2020, Art. 271/271a N 33a). KUNZ vertritt unter Verweis auf BGer 4A_414/2009 (= mp 2/10, 135 ff. = MRA 3/10, 140 ff.) die Auffassung, das Festhalten an einer Kündigung in einem laufenden Anfechtungsverfahren trotz Wegfallen des Kündigungsgrunds könne rechtsmissbräuchlich sein, falls der Vermieter kein Interesse am Weiterbestand der Kündigung vorbringen könne. Indem das Bundesgericht in BGer 4A_126/2013 und BGE 138 III 59 verlangt habe, dass die Auszugsgarantie vor der Kündigung erfolgen müsse, habe es diesbezüglich eine entscheidende Einschränkung vorgenommen. Zudem könne aus dem Festhalten an der Kündigung geschlossen werden, dass der weggefallene Kündigungsgrund nur vorgeschoben gewesen sei, was als treuwidrig erachtet werden könne (KUNZ, in: mp 4/12, 237 ff., 252 f.). Demgegenüber vertreten HULLIGER/HEINRICH bzw. HULLIGER die Auffassung, dass das Festhalten an der Kündigung in einem laufenden Anfechtungsverfahren trotz weggefallenem Grund nicht rechtsmissbräuchlich sei. Dies habe das Bundesgericht in BGer 4A_[454/]2012 (= MRA 3/13, 29 ff.) und BGE 138 III 59 überzeugend erwogen. Gemäss HULLIGER habe der legitime Kündigungsgrund im Kündigungszeitpunkt vorzuliegen und das nachträgliche Auszugsangebot müsse ausser Acht bleiben. Dieser Auffassung habe sich auch das Bundesgericht mit BGer 4A_502/2013 und BGer 4A_127/2017 angeschlossen und damit die in BGer 4A_414/2009 geäusserte Meinung revidiert bzw. korrigiert (HULLIGER, in: MRA 4/14, 182 ff., 188 f.; HULLIGER, in: MRA 1/18, 28 ff., 38; CHK OR-HULLIGER, 4. Aufl. 2023, Art. 271a N 6; ähnlich: CHK OR-HULLIGER/HEINRICH, 3. Aufl. 2016,
- 21 - Art. 271-271a N 6, die in der Vorauflage [CHK OR-HEINRICH, 2. Aufl. 2012, Art. 271-271a N 6] aufgrund der damaligen Praxis noch eine andere Meinung vertraten). Auch FUTTERLIEB führt in seiner Kommentierung zu BGer 4A_414/2009 aus, der legitime Kündigungsgrund müsse im Kündigungszeitpunkt bestehen und entgegen dem Bundesgericht könne eine legitime Kündigung nicht ex post missbräuchlich werden, weil der Mieter in einer bestimmten Weise darauf reagiere. Anderenfalls hätte es ein jeder Mieter in der Hand, eine gültige Sanierungskündigung durch die Abgabe einer Auszugsgarantie im Kündigungsschutzverfahren zu einer missbräuchlichen zu machen (FUTTERLIEB, in: MRA 3/10, 140 ff., 145 f.). KOUMBARAKIS ist unter Verweis auf BGer 4A_383/2012 der Auffassung, dass ein Festhalten des Vermieters an einer gültig ausgesprochenen Kündigung in einem Anfechtungsverfahren bei nachträglich weggefallenem Kündigungsgrund nicht per se als treuwidrig zu erachten sei (KOUMBARAKIS, in: AJP 2023, 300 ff., 306). 4.3. Würdigung 4.3.1. Für die Beurteilung der Treuwidrigkeit einer Kündigung gemäss Art. 271 f. OR sind die Umstände im Kündigungszeitpunkt massgebend. Dass der Kündigungszeitpunkt entscheidend ist, ergibt sich aus der Natur des Kündigungsrechts als Gestaltungsrecht, das durch empfangsbedürftige Willenserklärung ausgeübt wird. Vorliegend lag die Auszugsgarantie des Berufungsbeklagten im Kündigungszeitpunkt nicht vor; der Berufungsbeklagte gab sie zu einem späteren Zeitpunkt ab. Die Feststellung der Vorinstanz, der Berufungsbeklagte habe eine ernst gemeinte Auszugsgarantie abgegeben (act. 34 E. IV 2.5), ist im Berufungsverfahren unbestritten geblieben (act. 35 Rz. III.2.4 S. 9). Dem Berufungsbeklagten und der Vorinstanz ist deshalb zuzustimmen, dass mit der nachträglich ausgesprochenen Auszugsgarantie der Zweck der Sanierungskündigung (Verhinderung von Erschwerungen oder Verzögerungen bei den Sanierungsarbeiten) erreicht wurde. Der nachträgliche Wegfall des Kündigungsgrunds vermag jedoch eine gültige Kündigung nicht in eine missbräuchliche umzuwandeln. Es besteht kein An-
- 22 lass, in diesem Punkt von der gefestigten Rechtsprechung abzuweichen, zumal sie mit der Natur des Kündigungsrechts als Gestaltungsrecht in Einklang steht. Die Vorinstanz kam deshalb zu Recht zum Schluss, dass die Kündigung der Berufungsklägerin gemäss Art. 271 f. OR nicht missbräuchlich war. 4.3.2. Hätte im Zeitpunkt der Kündigung eine vorbehaltlose Auszugsgarantie vorgelegen, wäre die Kündigung wegen Renovationsarbeiten im Sinne von Art. 271 OR missbräuchlich gewesen. Dass der Zeitpunkt der Erklärung einer vorbehaltlosen Auszugsgarantie derart unterschiedliche Konsequenzen hat, führt zur Frage, ob allenfalls eine zu füllende Gesetzeslücke vorliegt. 4.3.3. Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend – im negativen Sinn – mitentschieden (sogenanntes qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann (BGE 141 IV 298 E. 1.3.1). Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente hierarchisch zu ordnen (anstatt vieler: BGE 141 II 262 E. 4.1 m.w.H.). 4.3.4. Die Bestimmungen von Art. 271 f. OR gehören zum "Kündigungsschutz bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen" (Art. 271 – 273c OR) bzw. zur "Anfechtbarkeit der Kündigung" (Art. 271 ff. OR) und wurden im Rahmen der Mietrechtsrevision, die per 1. Juli 1990 in Kraft trat, eingeführt. Der Wortlaut von Art. 271 f. OR ist in allen Amtssprachen eindeutig: Erfasst wird die "Kündigung", "le congé", "la disdetta". Folglich bezieht sich der Wortlaut von Art. 271 f. OR auf die Kündigung und damit auf die Ausübung des Kündigungsrechts, was sich auch
- 23 klar aus den Gesetzesmaterialien ergibt. Gemäss der Botschaft stellen Art. 271 f. OR eine Konkretisierung der Verpflichtung zu einem Verhalten nach Treu und Glauben bei der Ausübung von Rechten nach Art. 2 ZGB dar (Botschaft 1985, BBl 1985 I 1389, S. 1458). In der parlamentarischen Beratung wurde wiederholt von der Aussprache der Kündigung respektive der Ausübung eines Rechts (des Kündigungsrechts) gesprochen (AmtlBull NR, 1989, S. 1878 Votum HUBACHER; AmtlBull SR, 1989, S. 429 f. Voten PILLER, KOLLER; AmtlBull NR, 1989, S. 534 f., Voten KOLLER, FISCHER). Auch mit Blick auf die ratio legis der Norm ist aus der Eigenschaft des Kündigungsrechts als Gestaltungsrecht zu folgern, dass Art. 271 ff. OR einzig die gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Ausübung des Kündigungsrechts, nicht aber den nachträglichen Wegfall eines Kündigungsgrundes erfassen. Der Gesetzgeber hat mit Art. 271 OR keine Regelung geschaffen, durch die ein aufgelöstes Rechtsverhältnis wieder begründet werden könnte. Ein nachträglicher Wegfall des Kündigungsgrundes bzw. ein missbräuchliches Festhalten an einer rechtmässig ausgesprochenen Kündigung wird von Art. 271 f. OR nicht erfasst. Nach dem Gesagten handelt es sich um ein qualifiziertes Schweigen und nicht um eine Lücke, die durch richterliche Auslegung zu füllen wäre. 5. Festhalten an der Kündigung als offenbarer Rechtsmissbrauch 5.1. Die Frage, ob das Festhalten an einer Kündigung trotz nachträglich weggefallenem Kündigungsgrund rechtsmissbräuchlich ist und ihr infolgedessen die Wirkungen zu versagen sind, hat das Bundesgericht, soweit ersichtlich, noch nicht beantwortet. Im Entscheid BGer 4A_142/2017 wurde diese Frage explizit und im Entscheid BGer 4A_503/2013 (= MRA 4/14, 182 ff.) implizit offengelassen. 5.2. Das Rechtsmissbrauchsverbot gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB versagt einem formell bestehenden Recht den Rechtsschutz, wenn das Recht unter den konkreten Umständen in einer Art ausgeübt wurde, die dem Rechtsgedanken krass zuwiderläuft, oder wenn das unter ganz bestimmten Umständen ausgeübte Recht als solches in krassem Widerspruch zur Rechtsidee eines fairen Interessenausgleichs steht. Der zuletzt genannte Anwendungsfall liegt vor, wenn es der formell bestehenden Rechtsposition an jener (minimalsten) Rechtfertigung mangelt, derer
- 24 es im Rahmen eines dem Gerechtigkeitsgedanken verpflichteten Rechtsordnung bedarf (BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 2012, Art. 2 N 46 m.V.a. BGE 134 III 52 E. 2.1). Art. 2 Abs. 2 ZGB verweigert nicht bei jedem, sondern nur bei offenbarem Rechtsmissbrauch den Rechtsschutz. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts ist offenbarer Rechtsmissbrauch nur mit Zurückhaltung anzunehmen und im Zweifel ist das formelle Recht zu schützen und ein Rechtsmissbrauch zu verneinen (BGE 143 III 666 E. 4.2; 137 III 433 E. 4.4). Bisweilen spricht das Bundesgericht bei der Anwendung des Rechtsmissbrauchsverbots von "grösster Zurückhaltung" bzw. "très restrictif" (BGE 131 III 222 E. 4.2; BGer 5A_655/2010 vom 5. Mai 2011 E. 2.2.1). Das Bundesgericht hat wiederholt betont, dass Art. 2 Abs. 2 ZGB nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen die Bestimmungen des Zivilrechts ausser Kraft setze, sondern das Gericht bloss anweise, besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen (BGE 134 III 52 E. 2.1; 121 III 60 E. 3d). Es bezeichnet die Bestimmung auch als korrigierenden "Notbehelf" für Fälle, in denen formales Recht zu materiell krassem Unrecht führen würde (BGE 134 III 52 E. 2.1). Angesichts der Gewaltenteilung zwischen Gesetzgeber und Gericht ist der Richter an einen besonders strengen Beurteilungsmassstab gebunden und er hat an sich keine Befugnis, die fragliche Gesetzesnorm als solche für nichtig bzw. ungültig zu erklären. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER weisen zu Recht darauf hin, dass die Anwendung des Rechtsmissbrauchsverbots von Amtes wegen dazu führt, dass die gerichtliche Nichtanwendung auch in künftigen, gleich gelagerten Einzelfällen zu beachten sei, sofern ein weiterer Rechtsträger auf der vom Richter in ihrer Anwendung als unanwendbar erklärten Gesetzesnorm beharre. Art. 2 Abs. 2 ZGB komme bis zur formellen Gesetzesänderung eine Durchgangsfunktion zu, indem sie zur wiederholten Nichtanwendung einer zu Normmissbrauch führenden Gesetzesbestimmung führe und so eine formelle Gesetzesänderung herausfordere (BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 2012, Art. 2 N 55). Gemäss HAUSHEER/AEBI-MÜLLER ist ein Normmissbrauch nur offenkundig, wenn keiner die normgetreue Entscheidung begreifen würde bzw. die Anwendung der Norm untragbar erscheinen würde, weil sie auf keinerlei Anerkennung innerhalb der Rechtsgemeinschaft stossen würde (BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 2012,
- 25 - Art. 2 N 60, 201). Dies ergibt eine Beschränkung auf besonders stossende Fälle bzw. auf das "schlechthin nicht mehr zu Billigende" (BK ZGB-MERZ, 1962, Art. 2 N 40). Im Zweifelsfall ist der Rechtsmissbrauch zu verneinen und das formelle Recht zu schützen (BGE 137 III 433 E. 4.4 m.V.a. BGer 5A_655/2010 vom 5. Mai 2011 E. 2.2.1 und BGE 123 III 145 E. 3b; BSK ZGB I-LEHMANN/HONSELL, 7. Aufl. 2022, Art. 2 N 27). 5.3. Wie erwähnt, ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass mit der vom Berufungsbeklagten nachträglich abgegebenen Auszugsgarantie der Kündigungszweck erreicht wurde (vgl. E. III.4.3.1. oben). Hätte der Berufungsbeklagte die Auszugsgarantie vor der Kündigung abgegeben, wäre die Kündigung der Berufungsklägerin treuwidrig und missbräuchlich (vgl. E. III.4.2.1. oben). Mit der unmittelbaren Nähe der Mietwohnung zur Alterswohnung seiner betagten Mutter machte der Berufungsbeklagte von Beginn weg nachvollziehbare, persönliche Gründe für die Rückkehr in das Mietobjekt geltend (act. 3/5). Dass die Berufungsklägerin an der Kündigung festhält, obwohl mit dem vom Berufungsbeklagten garantierten Auszug einer reibungslosen Durchführung des Sanierungsvorhabens nichts im Wege steht und der Berufungsbeklagte einen nachvollziehbaren persönlichen Grund für die Rückkehr in das Mietobjekt geltend macht, erscheint in der Tat nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Auch wenn an der Sanierungsabsicht der Berufungsklägerin kein Zweifel besteht, wirft ihre Argumentation doch die Frage auf, ob es ihr tatsächlich in erster Linie um die störungsfreie Durchführung des Sanierungsvorhabens geht. Jedenfalls dürfte auch der anwaltlich vertretenen Berufungsklägerin klar sein, dass die Aufnahme auf eine Interessentenliste für die Neuvermietung der Mietwohnungen dem Berufungsbeklagten keinen verbindlichen Anspruch auf Abschluss eines Mietvertrags verschafft hätte. Die Behauptung, der Berufungsbeklagte wäre durch einen neuen Vertrag nicht schlechter gestellt worden (act. 35 Rz. III.2.5 S. 11), trifft daher nicht zu. Entsprechend kann der Kritik der Berufungsklägerin an den diesbezüglichen vorinstanzlichen Erwägungen nicht gefolgt werden. Auch den erstinstanzlichen Ausführungen, wonach die Anfechtung des Anfangsmietzinses hinsichtlich des Nachweises der Missbrauchsgründe nicht mit der Anfechtung einer Mietzinserhöhung wegen wertvermehrender Investitionen
- 26 gleichgesetzt werden könne (act. 34 E. IV 2.5), vermag die Berufungsklägerin nichts Stichhaltiges entgegenzusetzen. 5.4. Die von der Berufungsklägerin in der Berufung unter dem Titel "subjektive Befindlichkeit" geltend gemachten Gründe (act. 35 Rz. III.2.5 S. 10 und 11) sind neu und damit im Berufungsverfahren unbeachtlich. Dennoch ist festzuhalten, dass die von der Berufungsklägerin für das Festhalten an der Kündigung angeführten Gründe eine Kündigung nicht gerechtfertigt hätten. Auch im Zusammenhang mit ihrer "subjektiven Befindlichkeit" verweist die Berufungsklägerin auf ihr ernst gemeintes Angebot. Hierzu ist erneut festzuhalten, dass die Aufnahme auf eine Warteliste keinerlei Verbindlichkeit gehabt hätte. Zudem mutet der Verweis auf ihre subjektive Befindlichkeit vor dem Hintergrund, dass es sich bei der Berufungsklägerin um eine institutionelle Immobilieninvestorin handelt, seltsam an, umso mehr als der Berufungsbeklagte bereits in der Auszugsgarantie die Nähe zur Alterswohnung seiner betagten Mutter als Grund für sein Interesse am Verbleib in der Wohnung angegeben hatte. Insgesamt überzeugen die von der Berufungsklägerin vorgebrachten Argumente für ihre Position wenig. 5.5. Art. 2 Abs. 2 ZGB greift indes – anders als Art. 271 OR – nur, wenn ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch vorliegt. Nur wenn das Verhalten der Berufungsklägerin als besonders stossend zu qualifizieren wäre und das Gerechtigkeitsempfinden in krasser Weise verletzt würde, wäre ihr Festhalten an der Kündigung nicht zu schützen. Obwohl die Haltung der Berufungsklägerin und ihre Argumente insbesondere angesichts der vom Berufungsbeklagten vorgebrachten Gründe stören, kann ihre Rechtsposition nicht als besonders stossend bezeichnet werden. Die Anwendung des Rechtsmissbrauchsverbots im vorliegenden Fall hätte zur Folge, dass jeder Mieter, der nach Erhalt der Kündigung eine nachvollziehbar begründete, vorbehaltlose Auszugsgarantie abgibt, eine gültige Kündigung nachträglich rückgängig machen könnte. Das Rechtsmissbrauchsverbot, das als "korrigierendes Notbehelf" konzipiert ist und im Einzelfall zu einer Normkorrektur führen soll, würde bei Sanierungskündigungen zu einer allgemein und umfassend anwendbaren Norm. Dies wäre im Hinblick auf das Gewaltenteilungsprinzip problematisch, zumal sich im Zusammenhang mit der Rückgängigmachung eines recht-
- 27 mässig ausgeübten Gestaltungsrechtes zahlreiche Rechtsfragen stellen würden. Mit einem Präjudiz im Sinne des angefochtenen Urteils würde für den Vermieter eine Handlungspflicht geschaffen, indem er aufgrund einer nachträglich abgegebenen Auszugsgarantie auf die gültige Kündigung zurückkommen bzw. diese widerrufen müsste. Für eine solche Pflicht bedürfte es einer gesetzlichen Grundlage. Aus dem Schikaneverbot nach Art. 2 Abs. 2 ZGB kann eine entsprechende Handlungspflicht nicht abgeleitet werden; das Schikaneverbot regelt die nutzlose Ausübung eines Rechts (vgl. BGE 104 II 145 E. 4; BGer 5A_560/2009 vom 7. Oktober 2009 E. 4.1) und stellt damit ebenfalls auf den Zeitpunkt der Kündigung ab. Zudem könnte sich das Gericht bei der gerichtlichen Durchsetzung einer entsprechenden Pflicht des Vermieters nicht auf die Ungültigerklärung der Kündigung beschränken, welche im Kündigungszeitpunkt ja gültig war. Vielmehr wäre im Sinne eines Gestaltungsurteils erneut ein Mietverhältnis zu begründen. Die Anwendung des Rechtsmissbrauchsverbots im konkreten Fall würde zudem zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen, zumal das Verbot des Rechtsmissbrauchs grundsätzlich jederzeit von Amtes wegen zu berücksichtigen ist. Darüber hinaus ist eine nachträgliche Erreichung des Kündigungszwecks auch bei Kündigungen wegen Eigenbedarfs und Zahlungsrückstands denkbar. Eine Normkorrektur wäre deshalb Aufgabe des Gesetzgebers. 5.6. Nach dem Ausgeführten ist die Rechtsposition der Berufungsklägerin zu schützen. Das Festhalten der Berufungsklägerin an der Kündigung stellt keine Verletzung des Rechtsmissbrauchsverbots nach Art. 2 Abs. 2 ZGB dar. Im Ergebnis ist die Berufung gutzuheissen. Das vorinstanzliche Urteil ist aufzuheben und das 1. Rechtsbegehren der Klage ist abzuweisen. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, um über das Erstreckungsbegehren (2. Rechtsbegehren) des Berufungsbeklagten zu entscheiden. IV. Kosten und Entschädigung 1. Bei diesem Ausgang ist die vorinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben und zur neuen Entscheidung mit dem neuen Entscheid in der Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
- 28 - 2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist unter Berücksichtigung des Streitwerts von Fr. 66'000.– (vgl. act. 34 E. V.2.) sowie in Anwendung von § 12 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. §2, § 4 Abs. 1 – 3 sowie § 7 lit. a GebV OG auf Fr. 3'600.– festzusetzen. Die Parteientschädigung ist unter Berücksichtigung des Streitwerts sowie in Anwendung von § 13 i.V.m. § 2 und § 4 Abs. 1 und Abs. 2 AnwGebV auf Fr. 7'300.– zzgl. 8.1 % Mehrwertsteuer festzusetzen. Gestützt auf Art. 104 Abs. 4 ZPO ist die Verteilung der Prozesskosten des Berufungsverfahrens dem Endentscheid der Vorinstanz zu überlassen. Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Mietgerichts Zürich vom 19. Februar 2024 aufgehoben und das 1. Rechtsbegehren der Klage des Berufungsbeklagten abgewiesen. 2. Die Sache wird zur Entscheidung über das Erstreckungsbegehren des Berufungsbeklagten (2. Rechtsbegehren) an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Die vorinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositiv-Ziffer 3 – 5) wird aufgehoben und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'600.– festgesetzt und aus dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Die Parteientschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 7'300.– (zzgl. 8.1% MWST) festgesetzt. 5. Die Verteilung der Prozesskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens gemäss Dispositiv-Ziffer 4 und die Regelung eines allfälligen Regressrechts wird der Vorinstanz überlassen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter Beilage des Doppels der Berufungsantwort (act. 42), sowie an das Mietgericht Zürich, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.
- 29 - Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 66'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: lic. iur. E. Lichti Aschwanden Die Gerichtsschreiberin: MLaw C. Widmer versandt am: