Zürich Obergericht Zivilkammern 10.08.2017 NE160005

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: NE160005-O/U.doc

Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, und Dr. D. Scherrer, Oberrichter Dr. M. Kriech und Gerichtsschreiber Dr. M. Nietlispach Beschluss und Urteil vom 10. August 2017

in Sachen

Masse en faillite ancillaire de A._____ SA, Klägerin und Berufungsklägerin

vertreten durch Fürsprecher X1._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur. X2._____

gegen

Nachlassmasse der B._____ AG in Nachlassliquidation, Beklagte und Berufungsbeklagte

vertreten durch den Liquidator Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____

dieser vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z1._____ und / oder Rechtsanwalt Dr. iur. Z2._____

betreffend Kollokation (ungesicherte Forderung in der Nachlassliquidation der B._____ AG) Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im beschleunigten Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 19. Januar 2016 (FB140001-L)

- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2) „Die Forderung der Klägerin gemäss Forderungseingaben vom 29. Januar 2002 und 19. April 2006 im Betrag von CHF 3‘852‘500‘000.00 sei über die mit Verfügung Nr. … vom 10. Oktober 2006 des Liquidators Y1._____ bereits kollozierten CHF 382‘551‘524.55 hinaus im Umfang von weiteren CHF 2‘387‘468‘475.45 somit im Gesamtbetrag von CHF 2‘770‘020‘000.00 zuzulassen und im Kollokationsplan der B._____ AG in Nachlassliquidation zu kollozieren, unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.“

Urteil des Einzelgerichts im beschleunigten Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 19. Januar 2016: 1. Die Klage wird im Betrag von CHF 28'684'927 gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen. Demzufolge wird der Liquidator angewiesen, die Klägerin mit dem obgenannten Betrag zusätzlich in der 3. Klasse zu kollozieren. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 956'340. 3. Die Gerichtsgebühr wird der Klägerin im Umfang von CHF 944'818 und der Beklagten in der Höhe von CHF 11'522 auferlegt. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr in der Höhe von CHF 20'000 wird auf die Gerichtskasse genommen. (Hinweis für die Zentrale Inkassostelle der Gerichte des Kantons Zürich: Die Kaution ist vorweg für die Ausrichtung der Prozessentschädigung zu verwenden und erst ein allfälliger Restbetrag für die Gerichtsgebühr zu verwenden [§ 81 ZPO/ZH]). 4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von CHF 1'522'815 zu bezahlen. Diese wird aus der vorhandenen Kaution bezo-

- 3 gen. Die allfällige restliche Kaution wird zur Deckung der der Klägerin auferlegten Gerichtsgebühr verwendet. (5./6. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung)

Berufungsanträge: der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 166 S. 2 f.): „1. Hauptantrag: Das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und die Streitsache sei zur Durchführung eines Beweisverfahrens und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. Eventualantrag: Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und in teilweiser Gutheissung der Klage sei die Forderung der Klägerin und Berufungsklägerin gemäss Forderungseingaben vom 29. Januar 2002 und 19. April 2006 im Betrag von CHF 3‘852‘500‘000.00 über die mit Verfügung Nr. … vom 10. Oktober 2006 des Liquidators Y1._____ bereits kollozierten CHF 382‘551‘524.55, welche durch das Urteil des Einzelrichters vom 19. Januar 2016 um CHF 28‘684‘927.– erhöht wurden, hinaus, im Umfang von weiteren CHF 1‘032‘350‘291.89, somit im Gesamtbetrag von CHF 1‘443‘586‘743.44 zuzulassen und im Kollokationsplan der B._____ AG in Nachlassliquidation zu kollozieren. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten der Beklagten und Berufungsbeklagten. 3. Subsidiäre Eventualanträge für den Fall der Abweisung der Berufung: 3.1. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr sei nach Ermessen des Gerichts festzulegen, jedoch auf maximal CHF 300‘000.– zu bemessen. 3.2. Die erstinstanzliche Prozessentschädigung sei nach Ermessen des Gerichts festzulegen, jedoch auf maximal CHF 300‘000.– (inkl. MWST.) zu bemessen. 3.3. Für das Berufungsverfahren, das zum Rückweisungsbeschluss des Obergerichts vom 23. Oktober 2014 geführt hat, sei der Klägerin und Berufungsklägerin eine Prozessentschädigung zuzusprechen. Diese sei mindestens gleich hoch anzuset-

- 4 zen, wie die Prozessentschädigung der Beklagten und Berufungsbeklagten für die erste Instanz und mit dieser Prozessentschädigung zu verrechnen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten der Beklagten und Berufungsbeklagten.“

der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 180 S. 2): „1. Es sei die Berufung abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin.“

Erwägungen: I. 1. Mit Entscheid des Handelsgerichts Brüssel vom 7. November 2001 wurde über die belgische Luftfahrtgesellschaft A._____ SA ("A._____") der Konkurs eröffnet. Die Klägerin ist die schweizerische IPRG-Konkursmasse dieses Konkurses (Art. 170 IPRG). Die B._____ AG („B._____“) ist im Jahre 1997 durch Änderung der Firma aus der D._____-Aktiengesellschaft hervorgegangen und bezweckte den Erwerb, die Verwaltung und das Veräussern von Beteiligungen, insbesondere im Bereich Luftverkehr. Am 5. Oktober 2001 wurde der B._____ die provisorische Nachlassstundung bewilligt und am 20. Juni 2003 der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung bestätigt. Die Beklagte ist die Masse der B._____ AG in Nachlassliquidation. Im Nachlassverfahren der Beklagten gab die Klägerin Forderungen von insgesamt CHF 3‘852‘500‘000.– ein, welche von den Liquidatoren der Beklagten im Umfang von CHF 382‘551‘524.55 zugelassen und im Übrigen abgewiesen wurden. Die zugelassene Forderung beruhte auf einem Vertrag vom 2. August 2001 (sog. E._____ Agreement), der u.a. von der A._____ und der B._____ unterzeichnet worden war. Die Klägerin verlangte vor Vorinstanz die Zulassung (Kollokation) von weiteren CHF 2‘387‘468‘475.45. Sie begründete diese zusätzliche

- 5 - Forderung mit dem Schaden, der ihr aus der Nichterfüllung der von der B._____ im Vertrag vom 2. August 2001 und in den Januarverträgen desselben Jahres eingegangenen Verpflichtungen entstanden sei. Zudem stützte die Klägerin ihre Kollokationsklage unabhängig von dieser vertraglichen Grundlage auf Art. 530 des Code Belge des Sociétés (CdS), wonach u.a. der faktische Geschäftsführer einer Gesellschaft, die in Konkurs gefallen ist, bis zur Höhe des Konkursausfalls haftbar gemacht werden kann. 2. Die Klägerin hatte beim Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht, auch eine Kollokationsklage gegen die Nachlassmasse der C._____ AG in Nachlassliquidation („C._____“), eine 100 %ige Tochtergesellschaft von B._____, erhoben („Parallelverfahren“). Diese Klage beruhte weitgehend auf demselben Sachverhalt und denselben Rechtsgründen wie im vorliegenden Verfahren. Mit Urteil vom 22. Februar 2011 hatte das Einzelgericht am Bezirksgericht Zürich die Klage abgewiesen. Auf Berufung der Klägerin hin wies das Obergericht des Kantons Zürich die Klage mit Urteil vom 8. November 2012 ebenfalls ab (Urk. 112/1). Das Bundesgericht hat die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde mit Urteil vom 29. Mai 2015 abgewiesen (BGer 5A_924/2012). 3. Am 27. Januar 2011 erging ein Urteil der Cour d’appel de Bruxelles in einem Zivilprozess, der zum Gegenstand hat, ob u.a. die B._____ und die C._____ im Zusammenhang mit der kommerziellen Kooperation zwischen dem B1._____- Konzern und der A._____ vertragliche und/oder ausservertragliche Verpflichtungen verletzt haben respektive ob dadurch eine Schadenersatzpflicht ausgelöst wurde (Urk. 95/XXI/1). Mit Urteil vom 4. Dezember 2014 entschied die Cour de cassation de Belgique über die gegen das Urteil des Appellationshofes erhobenen Beschwerden (Urk. 140/1). Mit Urteil des Bundesgerichts vom 8. Mai 2014 wurde das Gesuch der hiesigen Klägerin um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des besagten Urteils der Cour d’appel de Bruxelles abgewiesen, soweit darauf einzutreten war (BGE 140 III 320). Ein Revisionsgesuch der Klägerin wies das Bundesgericht ebenfalls ab, soweit darauf einzutreten war (BGer 4F_16/2014 vom 27. Februar 2015). Mangels Anerkennung und Vollstreckbarerklärung kann das Urteil der Cour d’appel de Bruxelles vom 27. Januar 2011 grundsätzlich nicht

- 6 berücksichtigt werden (BGer 5A_924/2012 vom 29. Mai 2015, E. 5). Entsprechend und entgegen der klägerischen Auffassung (Urk. 166 S. 85) ist das Obergericht nicht daran gebunden, dass nach Angabe der Klägerin die Cour de cassation in ihrem Entscheid vom 4. Dezember 2014 die korrekte Anwendung des belgischen Rechts durch die Cour d’appel „integral“ bestätigt habe (Urk. 166 S. 78). II. Die vorliegende Kollokationsklage ging am 2. November 2006 bei der Vorinstanz ein (Urk. 1). Der weitere Prozessverlauf vor Vorinstanz kann dem angefochtenen Urteil entnommen werden (Urk. 167 S. 7 ff.). An dieser Stelle sind die massgeblichen erstinstanzlichen Rechtsschriften der Parteien zu erwähnen. Es sind dies auf Seiten der Klägerin die „Kurzbegründung“ der Klage (Urk. 1; 47 Seiten), die „Ergänzung der Klagebegründung“ (Urk. 37; 660 Seiten), die Replik (Urk. 94; 195 Seiten), die Stellungnahme zur Duplik (Urk. 139; 101 Seiten) und eine Replik zu Urk. 150 (Urk. 153; 4 Seiten); auf Seiten der Beklagten die Klageantwort (Urk. 84; 285 Seiten), die Duplik (Urk. 111; 93 Seiten) und eine Replik zu Urk. 139 (Urk. 150; 4 Seiten). Ein erstes Urteil der Vorinstanz vom 30. April 2013 (Urk. 118) wurde vom Obergericht mit Beschluss vom 23. Oktober 2014 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen (Urk. 125). Die Klägerin hat gegen das ihr am 21. Januar 2016 zugestellte zweite Urteil vom 19. Januar 2016 rechtzeitig Berufung eingelegt (Urk. 161, 166). Darin stellte die Klägerin ein Sistierungs- und ein – neues – Ausstandsbegehren gegen den Vorderrichter. Mit Präsidialverfügung vom 21. März 2016 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um zu diesen Begehren Stellung zu nehmen (Urk. 174). Die Beklagte liess sich mit Eingabe vom 12. April 2016 vernehmen (Urk. 175). Die Klägerin reichte dazu am 7. Juni 2016 eine Replik ein (Urk. 177). Mit Verfügung vom 18. Oktober 2016 wurde der Sistierungsantrag abgeschrieben, da das diesem Antrag zugrundeliegende Ausstandsverfahren gegen Bezirksrichter F._____ mit dem Urteil des Bundesgerichts vom 29. August 2016 (BGer 5A_153/2016) sein Ende gefunden hatte. Gleichzeitig wurde der Beklagten Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt (Urk.179). Die Berufungsantwort datiert vom 22. November 2016 (Urk. 180).

- 7 - Die Klägerin machte mit Eingabe vom 17. Januar 2017 von ihrem Replikrecht Gebrauch (Urk. 186). Mit Schreiben vom 31. Januar 2017 teilte die Beklagte mit, dass sie an ihren Ausführungen in der Berufungsantwort festhalte und auf eine unaufgeforderte Stellungnahme zur Eingabe vom 17. Januar 2017 verzichte (Urk. 188). Ein Doppel dieses Schreibens wurde der Klägerin zur Kenntnisnahme zugestellt. III. 1. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten der Zivilprozessordnung rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Der vorinstanzliche Entscheid datiert vom 19. Januar 2016 und wurde den Parteien am 21. Januar 2016 schriftlich eröffnet (Urk. 161 f.). Demnach ist vorliegend für das Berufungsverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) anwendbar. Demgegenüber hatte die Vorinstanz die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des GVG/ZH anzuwenden (Urk. 167 S. 30; Urk. 166 S. 82). Soweit sich im Rahmen der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids Fragen der Anwendung von Verfahrensregeln stellen, wird zu prüfen sein, ob die Vorinstanz die im Zeitpunkt der Entscheidfällung geltenden Normen richtig angewendet hat; eine Rückwirkung des neuen Rechts findet nicht statt. Nach der zürcherischen Zivilprozessordnung ist das Streitverhältnis im Hauptverfahren darzustellen und zu begründen. Die Parteien haben ihre Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen und sich im Einzelnen über das Vorbringen des Gegners auszusprechen (§ 113 ZPO/ZH). Unzulässig ist es, einfach auf weitere umfangreiche Eingaben aus einem anderen Verfahren zu verweisen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, § 113 N 4). Ebenso können Umstände, die sich aus den Beilagen ergeben, nicht durch einen generellen Verweis auf diese als Sachverhalt in den Prozess eingeführt werden. Es ist Pflicht der Parteien, die zur Begründung

- 8 ihrer Anträge relevanten Tatsachenbehauptungen im Hauptverfahren selbst vorzubringen und darzulegen und nicht nur auf Beilagen zu verweisen. Durch Verweis auf eingelegte Akten können Sachverhaltselemente nur dann als rechtskonform behauptet gelten, wenn der entsprechende Verweis in der Rechtsschrift spezifisch ein bestimmtes Aktenstück nennt und aus dem Verweis in der Rechtsschrift selbst klar wird, ob das Dokument in seiner Gesamtheit oder welche Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten soll. Eine bloss allgemeine Bezugnahme auf eingereichte Aktenstücke und die allgemeine Erklärung eingereichter Akten zum Bestandteil der Rechtsschrift genügt demgegenüber nicht. Geht das Gericht in einem solchen Fall darüber hinaus, indem es seinem Entscheid auch Tatsachen zugrunde legt, die sich zwar aus einer Beilage ergeben, auf die aber in keiner Rechtsschrift erkennbar verwiesen wurde, so verletzt es damit die Verhandlungsmaxime, weil es auf nicht behauptete Tatsachen abstellt (ZR 97 [1998] Nr. 87). Die Parteien sind mit Anträgen zur Sache, Tatsachenbehauptungen, Einreden und Bestreitungen ausgeschlossen, die sie mit ihrem letzten Vortrag oder in ihrer letzten Rechtsschrift nicht vorgebracht haben (§ 114 ZPO/ZH). Letzter Vortrag bzw. letzte Rechtsschrift im Sinne von § 114 ZPO ist im Regelfall der zweite Vortrag in der Sache (ZR 103 [2004] Nr. 38 S. 153). Eine Stellungnahme im Rahmen der Wahrnehmung des freigestellten Replikrechts (Urk. 139) gehört nicht dazu, vorbehältlich Ausführungen zu neuen Behauptungen in der Duplik oder zu neuen mit der Duplik eingereichten Urkunden. 2. a) Die Berufungsschrift muss Berufungsanträge enthalten. Weil die kantonale Berufungsinstanz volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen hat, genügt es nicht, lediglich die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und dessen Rückweisung an die Vorinstanz zu verlangen, sondern es muss ein Antrag in der Sache gestellt werden, und zwar grundsätzlich im Rechtsbegehren selber und nicht bloss in der Begründung (BGE 133 III 489 E. 3.1; Reetz/Theiler in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 311 N 34; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich/Basel/ Genf 2013, § 11 N 877). Das Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann; die auf Geldzahlung gerichteten Berufungsanträge sind zu beziffern. Auf eine Berufung mit einem formell mangelhaften Rechtsbegehren ist ausnahmsweise ein-

- 9 zutreten, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt bzw. welcher Geldbetrag zuzusprechen ist. Entsprechend sind Rechtsbegehren im Lichte der Begründung auszulegen (BGE 137 III 617 E. 4.3 und 6.2). Der Hauptantrag der Klägerin lautet auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz. Das ist nach dem Gesagten ein unzulässiger (Haupt-)Antrag, zumal kein Fall vorliegt, bei dem die Berufungsinstanz bei Gutheissung der Berufung nur kassatorisch entscheiden könnte (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 20). Im Eventualantrag verlangt die Klägerin die Kollokation von zusätzlichen CHF 1‘032‘350‘291.89. Damit ist klar, was sie in der Sache mit ihrer Berufung erreichen will, weshalb auf diese einzutreten ist. b) Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen. Die Ausübung des sog. Replikrechts dient nicht dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen oder zu ergänzen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). In diesem Sinne ist die unverlangte Replikschrift der Klägerin entgegenzunehmen. Die Berufungsschrift muss – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers

- 10 auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm- ZPO, Art. 311 N 42 f.). Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Aber das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6). Die Begründungsanforderungen gelten auch für die Berufungsantwort, wenn darin Erwägungen der Vorinstanz beanstandet werden, die sich für die im kantonalen Verfahren obsiegende Partei ungünstig auswirken können (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.2; BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 312 N 11). c) Die Vorinstanz hatte, wie bereits erwähnt, am 30. April 2013 ein erstes Urteil gefällt, welches auf Berufung der Klägerin hin vom Obergericht aufgehoben worden ist (Urk. 118, 125, 148/124-157; Geschäfts-Nr. NE130006). Auf die Ausführungen der Parteien in jenem Berufungsverfahren ist grundsätzlich nicht mehr einzugehen. Es stand den Parteien frei, das ihnen notwendig Erscheinende im vorliegenden Berufungsverfahren erneut vorzutragen. d) Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Wer sich auf neue Tatsachen beruft, hat zu substantiieren und zu beweisen, dass er die entsprechenden Noven unverzüglich nach ihrer Entdeckung vorgebracht hat und dass er sie trotz Anwendung zumutbarer Sorg-

- 11 falt nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Reetz/Hilber, in: Sutter- Somm et al., ZPO Komm., Art. 317 N 34). 3. Die Einlegung der Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die nicht angefochtenen Teile des Urteils werden demnach von Bundesrechts wegen formell rechtskräftig und vollstreckbar. Vorliegend ist deshalb das Urteil der Vorinstanz vom 19. Januar 2016 bezüglich der Klagegutheissung im Betrag von CHF 28‘684‘927.– mit Eingang der Berufungsantwort am 24. November 2016 rechtskräftig geworden (vgl. zum Zeitpunkt Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 315 N 6 und 15). Da die Klägerin im Berufungsverfahren nur noch die zusätzliche Kollokation von CHF 1‘032‘350‘291.89 verlangt, ist die Klageabweisung im Mehrbetrag ebenfalls rechtskräftig geworden, und zwar mit Eingang der Berufungsschrift am 24. Februar 2016. Dies ist vorzumerken. IV. 1. a) Mit Eingabe vom 20. Januar 2011 an das Bezirksgericht Zürich hatte die Klägerin ein Ablehnungsbegehren gegen Bezirksrichter F._____ gestellt, nachdem sie bereits im Parallelverfahren C._____ am 20. Dezember 2010 ein solches gestellt hatte (Urk. 47). Die Verwaltungskommission des Obergerichts wies das Begehren im vorliegenden Verfahren mit Beschluss vom 17. März 2011 ab (Urk. 54). Bei diesem Entscheid in der Sache blieb es, da das Bundesgericht auf eine gegen ihn erhobene Beschwerde nicht eintrat (Urk. 63) und die Klägerin die Beschwerdefrist an die Rekurskommission des Obergerichts verpasst hatte (Urk. 91; zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts vom 17. Januar 2013, Urk. 116). Das im Parallelverfahren C._____ gestellte Ablehnungsbegehren wurde mit Beschluss des Obergerichts vom 8. November 2012 abgewiesen (Urk. 112/1). Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 29. Mai 2015 ab (BGer 5A_924/2012). b) Nachdem das vorliegende Verfahren mit Beschluss des Obergerichts vom 23. Oktober 2014 an die Vorinstanz zurückgewiesen worden war, stellte die Klägerin bei der Vorinstanz mit Eingabe vom 6. November 2014 den Antrag, das Ver-

- 12 fahren sei nicht von Bezirksrichter F._____, sondern von einem andern Bezirksrichter zu übernehmen (Urk. 126 S. 2). Mit Eingabe vom 17. Februar 2015 an das Bezirksgerichtspräsidium ersuchte die Klägerin darum, ihren Antrag als Ablehnungsbegehren zu behandeln. Mit Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 21. November 2015 wurde das Ablehnungsbegehren abgewiesen (Urk. 158). Die Rekurskommission des Obergerichts wies eine dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 20. Januar 2016 ab (Urk. 163). Sie erwog, dass die Klägerin das Ablehnungsbegehren verspätet gestellt habe, dass die Beschwerde aber auch in der Sache unbegründet sei. Das Bundesgericht wies eine Beschwerde gegen dieses Urteil mit Entscheid vom 29. August 2016 ab, soweit es auf die Beschwerde eintrat. Es schützte die Auffassung, dass das Ablehnungsgesuch verspätet gestellt worden sei, ohne eine inhaltliche Prüfung der Ablehnungsgründe vorzunehmen (BGer 5A_153/2016). 2. a) In ihrer Berufungsschrift hat die Klägerin ein neues Ausstandsbegehren gegen Bezirksrichter F._____ gestellt (Urk. 166 S. 17 ff.). Wiewohl bislang sämtliche Ausstandsbegehren der Klägerin gegen Bezirksrichter F._____ abgewiesen worden sind, macht sie geltend, er habe mit dem angefochtenen Urteil erneut Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt. Überdies könne sie – so die Klägerin weiter – eine Verletzung von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO rügen. b) Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch darauf, dass ihre Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird bereits verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Recht-

- 13 sprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten aufscheinen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit hervorrufen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Art. 47 ZPO umschreibt die Ausstandsgründe auf Gesetzesebene. Neben den persönlichen Beziehungen gemäss Abs. 1 lit. b-e, die ohne weiteres einen Ausstand begründen, enthält Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO eine Generalklausel ("aus anderen Gründen"; BGE 140 III 221 E. 4.2 f., m.w.H.). c) aa) Die Klägerin rügt zunächst, dass der Vorderrichter das Urteil vom 19. Januar 2016 erlassen habe, obwohl ihm bekannt gewesen sei, dass sie gegen ihn ein Ausstandsbegehren erhoben habe, welches bei der obergerichtlichen Rekurskommission pendent gewesen sei. Damit habe der Vorderrichter ohne jede Not gegen den selbstverständlichen Grundsatz verstossen, dass sich ein abgelehnter Justizbeamter bis zum Entscheid über das Ablehnungsbegehren aller weiterer Prozesshandlungen zu enthalten habe. Daran ändere nichts, dass der Vorderrichter offenkundig in Absprache mit der Rekurskommission gehandelt habe. Er habe sich damit an der klaren Treuwidrigkeit von deren Handlungsweise beteiligt. Dies zeige, dass der Vorderrichter „mit dem angefochtenen ein Interesse daran verfolgt haben“ müsse, die prozessuale Situation der Klägerin möglichst ungünstig mitzugestalten (Urk. 166 S. 20 f.). Das treuwidrige Verhalten der Rekurskommission sieht die Klägerin offenbar darin, dass erstere den Antrag, es sei Bezirksrichter F._____ zu verbieten, während pendentem Beschwerdeverfahren zu amten, über sieben Wochen unbeachtet gelassen habe, bis der Einzelrichter am 19. Januar 2016 „sein gewiss längst vorbereitetes zweites Urteil zustellbereit“ gehabt habe. Die Klägerin müsse nun eine voll begründete Berufung gegen das einzelrichterliche Urteil vom 19. Januar 2016 erheben und darüber hinaus Beschwerde gegen den Ausstandsentscheid beim Bundesgericht einreichen. Damit komme es zu einer Gabelung des Rechtsweges, was hätte vermieden werden können,

- 14 wenn der Ausstandsentscheid innerhalb des Endentscheids oder mittels separater Verfügung, aber zeitgleich mit dem Endentscheid, gefällt und eröffnet worden wäre (Urk. 166 S. 15 f.). Unter dem zürcherischen Verfahrensrecht war es zulässig, das Verfahren auch nach Stellung eines Ablehnungsbegehrens bis und mit Urteilsfällung weiterzuführen, allerdings auf die Gefahr hin, dass das Verfahren und der allfällige Endentscheid nachträglich anfechtbar wurden, sofern das Gesuch geschützt wurde. Die Verwaltungskommission des Obergerichts erachtete es aber grundsätzlich als angebracht, dass über ein Ausstandsbegehren, dessen Beurteilung eine prozessuale Vorfrage im Hinblick auf das Sachurteil bildete, noch vor der Fällung des Endentscheids entschieden werde. Dieser Grundsatz gelte aber nur dann, wenn die Beurteilung des Ablehnungsbegehrens zu keinen erheblichen Verzögerungen führe (ZR 101 [2002] Nr. 98 E. 2). Vorliegend war es gerechtfertigt, dass der Vorderrichter das Verfahren trotz hängigem Ausstandsverfahren weiterführte: Das Verfahren in der Sache war seit dem 2. November 2006 pendent, ein erstes Ausstandsverfahren dauerte zwei Jahre, wobei keine Ausstandsgründe festgestellt wurden, und das Verfahren in der Sache wäre nach der Rückweisung durch das Obergericht wegen des neuerlichen Ausstandsbegehrens für längere Zeit blockiert worden. Der Vorwurf, die Rekurskommission und der Vorderrichter hätten gemeinsam auf eine Gabelung des Rechtsweges hingewirkt, ist haltlos, verkennt aber auch die Rechtslage. Gegen den Entscheid der Rekurskommission stand einzig das Rechtsmittel der Beschwerde an das Bundesgericht offen, unabhängig davon, wann dieser Entscheid eröffnet wurde, da es sich um einen Entscheid der Rechtsmittelinstanz handelte (Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 50 N 9 und Fn 26; Wullschleger, in Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 50 N 15, 3. Satz). bb) Die Klägerin macht geltend, das angefochtene Urteil entspreche zu 99 % dem Text des aufgehobenen Urteils vom 30. April 2013. Ausser der Streichung ganzer Passagen wegen des inzwischen endgültig erledigten Exequaturverfahrens sei der Vorderrichter nur an insgesamt sechs Stellen mit marginalen Einlassungen vom Wortlaut des Urteils vom 30. April 2013 abgewichen. Überdies habe er Verweise der Klägerin auf das erste Urteil und die erste klägerische Berufungs-

- 15 schrift vom 5. Juni 2013 auf der formellen Schiene abgewimmelt, was völlig unbehelflich sei, da er selber verursacht habe, dass diese Dokumente durch die Rückweisung Bestandteile der erstinstanzlichen Akten geworden seien. Durch die Verweigerung des Replikrechts habe der Vorderrichter sehr klar zum Ausdruck gebracht, dass ihn nicht gekümmert habe, was die Klägerin zur Duplik der Beklagten und ihren Noven und neuen Beweisofferten noch ausführen könnte. Die Klägerin habe in ihrer Stellungnahme unter ständigen Hinweisen auf ihre erste Berufungsschrift, in welcher sie das erste vorderrichterliche Urteil umfassend begründet kritisiert habe, und unter Beilage des Urteils der Cour de cassation vom 4. Dezember 2014 und eines Rechtsgutachtens von Prof. G._____ zum Schadensbegriff und zum Begriff der Kausalität nach belgischem Recht noch einmal ausführlich dargetan, in welch gravierender Weise der Vorderrichter mit seiner ersten Urteilsfindung Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 29 Abs. 1 und 2 BV, Art. 8 ZGB, Art. 36 LugÜ, Art. 27 Abs. 3 IPRG und die §§ 54, 55, 133 und 136 ZPO/ZH verletzt habe. Der Vorderrichter habe erneut bestätigt, dass ein für die Klägerin negatives Urteil in der vorliegenden Streitsache bereits im Dezember 2012 unabhängig jeglicher klägerischer Verlautbarung unverrückbar festgestanden und er mit seinem zweiten Urteil nichts anderes bezweckt habe, als das Verfahren ohne weiteren Aufwand an die nächste Instanz weiterzureichen. Besonders deutlich manifestiere sich dies darin, dass er nicht einmal BGE 140 III 65 betreffend Streitwert der Kollokationsklage berücksichtigt habe, obwohl er von der Klägerin in der Stellungnahme zur Duplik auf diesen Entscheid aufmerksam gemacht worden sei (Urk. 166 S. 21 ff. und S. 29 f.). Nach Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK haben die Parteien eines Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör und auf ein faires Gerichtsverfahren, unter Beachtung des Grundsatzes der Waffengleichheit. Diese Garantien umfassen das Recht, von allen bei Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob die Eingaben neue und/oder wesentliche Vorbringen enthalten (BGer 4A_215/2014 vom 18. September 2014, E. 2.1). Das der Klägerin einzuräumende Replikrecht bezüglich der Duplik bezweckte also, ihr die Möglichkeit zu geben, sich zu den Vorbringen der Beklagten in der Duplik zu äussern, nicht aber, sich

- 16 mit dem vom Obergericht aufgehobenen ersten Urteil auseinanderzusetzen. Hinzu kommt, dass sich das Gericht nicht mit jedem den Sachverhalt betreffenden oder rechtlichen Einwand auseinanderzusetzen braucht, sondern sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte und Leitlinien beschränken darf (Göksu, DIKE-Komm- ZPO, Art. 53 N 28). Nachdem die Klägerin den Sachverhalt und ihre rechtlichen Überlegungen bereits vor der Inanspruchnahme des Replikrechts auf rund 900 Seiten ausgebreitet hatte (s. oben Ziff. II) und in der Replikeingabe nur noch echte Noven – nebst rechtlichen Überlegungen – zulässig waren, überrascht es wenig, dass der Vorderrichter nicht anders als im ersten Urteil entschied und die Urteilsbegründung grösstenteils gleich blieb. Daraus kann keine Befangenheit abgeleitet werden, ebenso wenig aus einer fehlerhaften Streitwertberechnung. Prozessuale Fehler sind mit ordentlichen oder ausserordentlichen Rechtsmitteln zu rügen, führen aber nicht per se dazu, dass Befangenheit der Mitwirkenden anzunehmen wäre. Unter dem Gesichtspunkt der Ablehnung wegen Befangenheit wären prozessuale Fehler nur dann relevant, wenn ein Richter gegenüber einer bestimmten Person offensichtlich nicht das sonst übliche Mass an Sorgfalt beim Studium und der Führung des Falles anwenden würde, mithin krasse und wiederholte Irrtümer vorlägen, welche als schwere Verletzung der Richterpflichten beurteilt werden müssten (BGE 138 IV 142, E. 2.3; 125 I 119, E. 3e; 115 Ia 400, E. 3b). cc) Wie im Verfahren der Klägerin gegen C._____ moniert erstere, der Vorderrichter habe vier aus einem Drittverfahren bzw. aus seiner Privatsammlung stammende Presseartikel sowie andere aus Drittverfahren beigezogene Sachverhaltselemente zur Urteilsfindung verwendet. Er sei zu einer Art Staatsanwalt mutiert, der nach seinem Gutdünken Beweise sammle, die ihm zur Stützung der Auffassung, die er von vornherein vertreten wolle, nützlich seien, dies unter gleichzeitiger Unterdrückung aller unbestreitbarer Beweismittel bzw. rechtzeitig formulierter Beweisofferten der Klägerin (Urk. 166 S. 24 f. und S. 43 ff.). Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, die Parteien hätten seit dem erstinstanzlichen Urteil im Verfahren der Klägerin gegen C._____ um die vom erkennenden Einzelrichter dort verwendeten Tatsachen und Urkundeninhalte gewusst. Die Beklagte habe daher im vorliegenden Verfahren ab der Klageantwort und die

- 17 - Klägerin ab der Replik die Möglichkeit gehabt, ihre allenfalls abweichenden Behauptungen oder Wertungen einzubringen. Soweit sie Stellung genommen hätten, dürften daher die bereits im Parallelverfahren verwendeten Kenntnisse in Form von Sachverhalt oder Urkundeninhalt wiederum verwendet werden (Urk. 167 S. 30 f.). Die erwähnten Presseartikel hatte die Beklagte mit der Klageantwort eingereicht (Urk. 85/136, 85/137, 85/152 und 85/153) und dazu auch bestimmte Behauptungen aufgestellt (Urk. 84 S. 22 und 145). Dies war prozessual zulässig, auch wenn die Beklagte erst im Rahmen des Parallelverfahrens Kenntnis von diesen Artikeln erlangt haben sollte. Im Parallelverfahren wurde keineswegs ein prozessuales Fehlverhalten des Einzelrichters im Zusammenhang mit diesen Presseartikeln festgestellt; vielmehr wurde eine Befangenheit des Einzelrichters verneint (Urk. 112/1 S. 16; Urk. 166 S. 46), was vom Bundesgericht bestätigt wurde (BGer 5A_924/2012, E. 2.3.1, 2.3.3). Darauf ist nicht zurückzukommen, woran auch die Meinungsäusserung von Prof. H._____ nichts ändert (Urk. 166 S. 213 f.). Die Presseartikel gehören zum Prozessmaterial, das vom Gericht, soweit entscheidrelevant, zu würdigen ist. Ob der Vorderrichter dies korrekt getan hat – die Klägerin rügt insbesondere, dass die Presseartikel keine allgemein- oder gerichtsnotorischen Tatsachen enthielten (Urk. 166 S. 49) –, braucht an dieser Stelle nicht entschieden zu werden, da jedenfalls kein krasser Fehler vorliegen würde, wenn die Vorinstanz aus den Presseartikeln falsche Schlüsse gezogen hätte. Entgegen der klägerischen Auffassung (Urk. 166 S. 53) ist es im übrigen nicht generell unzulässig, wenn das Gericht angeblich gerichtsnotorische Tatsachen aus andern Verfahren bezieht (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 133 N 11, § 140 N 11 ff.; vgl. NJW 1960 S. 31 E. 3). Mit ihrem pauschalen Vorwurf, der erstinstanzliche Einzelrichter habe diverse externe Elemente verwendet, welche er völlig willkürlich aus anderen Verfahren zusammengetragen habe, namentlich aus dem Verfahren zwischen dem belgischen Staat und B._____/C._____, ist die Klägerin nicht zu hören (Urk. 166 S. 83). Richtig ist allerdings, dass die Vorinstanz nicht einfach Sachverhaltselemente aus dem Verfahren des belgischen Staates ca. B._____/C._____ heranziehen durfte, welche bereits im Parallelverfahren

- 18 - A._____ ca. C._____ Verwendung gefunden hatten (Urk. 166 S. 151). Auch dieses Vorgehen ist jedoch nicht geeignet, Zweifel an der Unabhängigkeit des vorinstanzlichen Richters zu erwecken. Dieser lieferte eine Begründung für sein Vorgehen, wobei er offenbar davon ausging, er habe nur Tatsachen und Urkunden verwendet, zu denen die Parteien Stellung genommen hätten. dd) Die Klägerin wirft dem Vorderrichter vor, er habe kein Beweisverfahren durchgeführt, sondern ausschliesslich eine antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen, wobei dies frühestens dann zulässig gewesen wäre, wenn die Parteien aufgrund eines Beweisauflagebeschlusses nach § 136 ZPO/ZH ihre Beweismittel abschliessend genannt hätten. Das Urteil sei offenkundig in willkürlicher Verkürzung der Beweisrechte der Klägerin nach §§ 133 ff. ZPO/ZH ergangen und erwecke bei jedem objektiven Betrachter einen qualifizierten Befangenheitsanschein (Urk. 166 S. 26 f., 37 ff.). Nach der zürcherischen Zivilprozessordnung ist Beweis zu erheben über erhebliche streitige Tatsachen, über Gewohnheitsrecht sowie über Handelsübungen und Ortsgebräuche. Hat das Gericht davon sichere Kenntnis, ist der Beweis nicht abzunehmen (§ 133 ZPO/ZH). Das Gericht muss sich mit den Tatsachenbehauptungen der Parteien nur insoweit auseinandersetzen, als dies zur Feststellung der massgeblichen Tatbestandselemente der anzuwendenden Rechtssätze überhaupt notwendig ist. Kommt es auf ein Tatbestandselement nicht an, z.B. weil bereits andere Tatbestandselemente nicht erfüllt sind, ist der Sachverhalt nicht weiter abzuklären. So brauchte die Vorinstanz entgegen der Auffassung der Klägerin (Urk. 166 S. 57, 60 ff.) kein Beweisverfahren über das Ausmass der Schäden durchzuführen, wenn die Vorinstanz bereits die Rechtswidrigkeit der unterlassenen Zahlung unter dem E._____ Agreement verneinte (Urk. 167, passim). Ebenso findet kein Beweisverfahren statt, wenn es an substantiierten Tatsachenbehauptungen mangelt (Urk. 167 S. 73 unten; nachfolgend V/A/4/h). Weiter kann auf die Abnahme anerbotener Beweise in antizipierter Beweiswürdigung unter bestimmten Umständen verzichtet werden (statt vieler Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 321; BGE 134 I 140, E. 5.3; BGer 4D_33/2010 vom 13. April 2010, E. 3.2). Auch wenn das Gericht auf die Durch-

- 19 führung eines Beweisverfahrens aufgrund einer antizipierten Beweiswürdigung verzichtet hat, obwohl letztere unzulässig gewesen wäre, bedeutet dies grundsätzlich nicht, dass deswegen auf die Befangenheit des Gerichtes geschlossen werden muss. Wurden zu Unrecht keine Beweise abgenommen, führt dies regelmässig zur Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz, um das Versäumte nachzuholen (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO), und nicht etwa dazu, die Mitglieder der Vorinstanz in den Ausstand zu versetzen. Nicht anders wäre vorliegend zu verfahren. Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, ist indessen die Durchführung eines Beweisverfahrens entbehrlich. Es erübrigt sich daher auch, sich mit den Editionsbegehren der Klägerin zu befassen, wie diese selber einräumt (Urk. 166 S. 72 unten). ee) Die Klägerin behauptet, die Vorinstanz habe sich zuerst auf ihr Urteil festgelegt und hinterher die Begründungselemente zusammengesucht, die sie zur nachträglichen Motivation ihrer vorgefassten Beurteilung habe brauchen können (Urk. 166 S. 36). Für ihre Behauptung liefert die Klägerin indessen keinerlei Beweise oder Anhaltspunkte, weshalb darauf nicht weiter eingegangen werden muss. ff) Gründe für eine Befangenheit des Vorderrichters sieht die Klägerin schliesslich darin, dass dieser teils an seiner im Urteil des Parallelverfahrens A._____/C._____ geäusserten Auffassung festhalte, obwohl das Obergericht dieser widersprochen habe, teils dem Obergericht folge, wo es zum Nachteil der Klägerin sei (Urk. 166 S. 28 f., 89 f., 98, 104). Es handelt sich dabei um richterliche Entscheide, die weitgehend in das Ermessen des Richters gestellt sind und keine Befangenheit des Vorderrichters zu begründen vermögen. Dasselbe gilt für die Kosten- und Entschädigungsregelung im angefochtenen Entscheid und bezüglich des ersten Berufungsverfahrens (Urk. 166 S. 29 ff.). Auf diese wird zurückzukommen sein (Ziff. VI). d) Zusammengefasst liegen keine Umstände vor, welche Bezirksrichter F._____ als befangen erscheinen lassen. Das Ausstandsbegehren der Klägerin ist abzuweisen.

- 20 - V. A. E._____ Agreement als Forderungsgrund 1. Die Entwicklung der Kooperation zwischen D._____ und A._____ bis zum Abschluss des E._____ Agreement vom 2. August 2001 wird im vorinstanzlichen Urteil auf den Seiten 14-26 wiedergegeben (Urk. 167). Die Klägerin wirft der Vorinstanz vor, bereits ein Vergleich des Umfangs dieser Darstellung mit dem Umfang der Sachverhaltsdarstellungen der Parteien von insgesamt mehreren hundert Seiten ergebe, dass die Vorinstanz den Sachverhalt in wesentlichen Teilen unbeachtet gelassen habe (Urk. 166 S. 36). Mit diesem pauschalen Vorwurf ist die Klägerin nicht zu hören. Das Gericht hat sich mit den Tatsachenbehauptungen der Parteien nur insoweit auseinanderzusetzen, als dies zur Feststellung der massgeblichen Tatbestandselemente überhaupt notwendig ist. Es kann also zunächst auf die erwähnten Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Konkrete Sachverhaltsrügen sind im Zusammenhang mit der Prüfung der von der Klägerin geltend gemachten Anspruchsgrundlagen zu erörtern. 2. Die Vereinbarung vom 2. August 2001 wurde von folgenden Parteien unterzeichnet (Urk. 38/X/24): Staat Belgien, I._____ S.A., J._____ S.A. (J._____), K._____ S.A. (K._____), B._____, C._____ und A._____ S.A. B._____ und C._____ verpflichteten sich in dieser Vereinbarung, an der ausserordentlichen Generalversammlung der A._____ vom 1. Oktober 2001 Aktien und Partizipationsscheine im Wert von EUR 258 Mio. zu zeichnen, wobei 51,16 % des Ausgabepreises am Subskriptionstag und je 16,28 % am 2. April 2002, 1. Oktober 2002 und 2. April 2003 zur Zahlung fällig waren. B._____ verpflichtete sich weiter, neun von A._____ bei L._____ bestellte Flugzeuge zu übernehmen und auf die Rückforderung von 50 % eines im Jahre 1995 der K._____ gewährten Darlehens im Betrag von BEF 4 Mia. zu verzichten. Der Vertrag sah die Aufhebung der Vereinbarungen vom Januar 2001 vor. Die … Aktionäre und A._____ verpflichteten sich überdies, ihre gegen C._____ und B._____ gerichtete Klage vom 3. Juli 2001 zurückzuziehen. In der Folge blieben C._____ und B._____ der Generalversammlung vom 3. Oktober 2001 fern und leisteten keine Zahlung; die geplante Kapitalerhöhung fand nicht statt.

- 21 - 3. In der Vereinbarung vom 2. August 2001 legten die Parteien fest, dass belgisches Recht anwendbar sei. Dies ist unbestritten und davon ging die Vorinstanz zu Recht aus (Urk. 167 S. 51; Urk. 166 S. 106). 4. a) Die Klägerin hat vor Vorinstanz Schadenersatz aus der Nichterfüllung des Vertrages vom 2. August 2001 gestützt auf Art. 1146 ff. des belgischen Code Civil verlangt (Urk. 37 S. 565 ff., 592 ff.). Gemäss Art. 1146 CC muss Schadenersatz nur dann geleistet werden, wenn der Schuldner im Verzug ist, seine Verbindlichkeit zu erfüllen, ausgenommen jedoch in dem Fall, wo die Sache, die zu geben oder zu tun er sich verpflichtet hatte, nur innerhalb einer bestimmten Frist gegeben oder getan werden konnte, und er diese hat verstreichen lassen ("Les dommages et intérêts ne sont dus que lorsque le débiteur est en demeure de remplir son obligation, excepté néanmoins lorsque la chose que le débiteur s'était obligé de donner ou de faire ne pouvait être donnée ou faite que dans un certain temps qu'il a laissé passer."). b) aa) Die Vorinstanz bejahte eine Vertragsverletzung durch B._____ nach belgischem Recht, indem diese schon die erste Rate schuldig geblieben und bis zum Urteilsdatum keine vollumfängliche Zahlung erfolgt sei (Urk. 167 S. 58). Während die Klägerin dieser Auffassung beipflichtet (Urk. 166 S. 109), bestreitet die Beklagte das Vorliegen einer Vertragsverletzung. Der Konkurs stelle nach schweizerischem Rechtsverständnis keine Pflichtverletzung bzw. Vertragsverletzung dar. Folglich habe der Gläubiger keinen Anspruch auf Schadenersatz, wenn der Schuldner aufgrund seiner Insolvenz seinen Verpflichtungen nicht mehr nachkommen könne. Diese materielle Besonderheit des schweizerischen Insolvenzrechts müsse auch im vorliegenden Kollokationsverfahren – ungeachtet der Anwendung belgischen Rechts – eingehalten werden. Ansonsten wären ausländische Gläubiger gegenüber inländischen bevorzugt. Mit der Bewilligung der Nachlassstundung ende der Verzugszinsenlauf (Art. 297 Abs. 7 SchKG). Bei den Verzugszinsen handle es sich um einen Schadenersatz, der die aus der Kapitalentbehrung entstehende Einbusse ausgleichen solle. Könnten während der Nachlassstundung nicht einmal mehr Verzugszinsen gefordert werden, müsse dies umso mehr auch für Schadenersatz für darüber hinausgehende Verzugsschäden

- 22 gelten. Mit der Aufnahme der vollständigen Forderung von A._____ gemäss Ziff. 2 des E._____ Agreement im Kollokationsplan der dritten Klasse habe B._____ ihre vertragliche Verpflichtung erfüllt. Darüber hinausgehende Ansprüche von A._____ bestünden auch nach belgischem Recht nicht (Urk. 180 S. 37 ff.). bb) Indem B._____ die vertraglich geschuldeten Leistungen am 3. Oktober 2001 nicht erbracht hat, geriet sie in Verzug im Sinne von Art. 1146 CC; angesichts des festgelegten Erfüllungstages war eine Mahnung im Sinne von Art. 1139 CC nicht notwendig. Damit hat B._____ nach belgischem Recht eine Vertragsverletzung begangen. Auf die Einwände der Beklagten ist später einzugehen (nachfolgend lit. e). c) Zu prüfen ist, ob B._____ die Nichterfüllung nach belgischem Recht vorwerfbar ist. Nach Art. 1147 CC wird der Schuldner, wenn dazu Grund besteht, entweder aufgrund der Nichterfüllung der Verbindlichkeit oder aufgrund der verzögerten Erfüllung dieser Verbindlichkeit jedes Mal zur Zahlung von Schadenersatz verurteilt, wenn er nicht nachweist, dass die Nichterfüllung auf eine fremde Ursache zurückzuführen ist, die ihm nicht zugerechnet werden kann, auch wenn von seiner Seite keine Bösgläubigkeit vorliegt ("Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au payement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part."). Weiter bestimmt Art. 1148 CC, dass kein Schadenersatz geleistet werden muss, wenn der Schuldner infolge höherer Gewalt oder durch Zufall daran gehindert worden ist, das zu geben oder zu tun, wozu er verpflichtet war, oder das getan hat, was ihm verboten war ("Il n'y a lieu à aucun dommages et intérêts lorsque, par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit."). aa) Die Vorinstanz erwog, es sei davon auszugehen, dass bei der vertraglichen Haftung wegen Nichterfüllung nach belgischem Recht ein Verschulden immer dann gegeben sei, wenn keine Fremdursache ("cause étrangère") vorliege. Die Nichterfüllung sei mit anderen Worten grundsätzlich einem Verschulden

- 23 gleichzusetzen. Eine solche Fremdursache könne in der Form der "force majeure", insbesondere in deren Unterform des Hoheitsaktes "fait du prince" vorliegen. Als Hoheitsakt komme sowohl ein direkter Befehl einer Verwaltungsbehörde als auch die Verabschiedung eines Gesetzes in Frage, welches dem Schuldner die Erfüllung unmöglich mache, was sich auf die Bezahlung einer Geldsumme beziehen könne. "Force majeure" liege ganz allgemein bei einem unvorhersehbaren Ereignis vor, welches die Ausführung des Vertrages unmöglich mache, ohne dass ein Verschulden des Schuldners gegeben sei. Dabei genüge nach der herrschenden Meinung eine vernünftige Unmöglichkeit. Zutreffend mache die Klägerin geltend, dass die angeführten schweizerischen Rechtsnormen (gemeint offenbar Art. 725 OR in der damals gültigen Fassung in Verbindung mit Art. 725a OR; Art. 167 StGB [Urk. 167 S. 50]), welche eine Zahlung am 3. Oktober 2001 verboten hätten, nicht unvorhersehbar gewesen seien und insofern keine "force majeure" gegeben sein könne. Ebenso sei die Notwendigkeit einer Nachlassstundung beim Abschluss des Vertrages am 2. August 2001 nicht mehr völlig ausser Reichweite und insofern auch nicht unvorhersehbar gewesen. Aus diesen Gründen könnte wohl – käme es darauf an – keine "force majeure" bejaht werden und wäre ein Verschulden der Beklagten nach belgischem Recht zu bejahen. Die Beklagte mache ein weiteres Ereignis, nämlich die Attentate vom 11. September 2001, als "force majeure" geltend. Weil die finanzielle Situation der C._____ [recte: B._____; vgl. Urk. 84 S. 167] damals schon prekär gewesen sei, sei die Vornahme der 20 Tage nach den Terroranschlägen vorgesehenen Zahlung unmöglich gemacht worden. Die Klägerin argumentiere demgegenüber mit der Beurteilung im Parallelprozess, wonach diese Ereignisse keine höhere Gewalt darstellten. Zweifellos – so die Vorinstanz weiter – müsse die Unvorhersehbarkeit der Ereignisse des 11. Septembers 2001 im Sinne des belgischen Rechts betreffend "force majeure" bejaht werden. In Bezug auf die Unmöglichkeit sei kaum von einer „force majeure“ im Zusammenhang mit dem 11. September 2001 auszugehen, weil dieses Ereignis alleine noch keine Unmöglichkeit begründet habe. Dies umso mehr, als dieser rund drei Wochen vor dem 3. Oktober 2001 liegende Vorfall sich noch nicht derart habe auswirken können, dass darin die Hauptursache für die damaligen Liquiditätsprobleme der Beklagten gesehen werden könnte.

- 24 - Entschieden würde diese Frage allerdings unter dem Titel „Kausalität“. Die Frage der Vorwerfbarkeit nach belgischem Recht sei aber letztlich nicht entscheidend, weil in diesem Punkt die Anwendung zwingenden schweizerischen Rechts zur Verneinung der Verschuldensfrage führen müsse. Aus diesem Grund seien die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin zum belgischen Recht unmassgeblich (Urk. 167 S. 66 f.). bb) In der Berufungsantwort hält die Beklagte daran fest, dass die genannten zwingenden schweizerischen Rechtsnormen (Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger, Art. 158 StGB i.V.m. Art. 725 Abs. 2 OR, Art. 167 StGB, Art. 754 OR; Urk. 84 S. 31 ff.) den „fait du prince“ darstellten. Aufgrund dieser Vorschriften sei es B._____ untersagt gewesen, die aufgrund des E._____ Agreement geschuldete Zahlung vorzunehmen. Die Terroranschläge vom 11. September 2001 und deren Auswirkungen auf den Flugverkehr bildeten die „force majeure“. Die finanzielle Lage der B._____ sei schon vor den Terroranschlägen prekär gewesen. Die als höhere Gewalt einzustufenden Ereignisse des 11. Septembers 2001 und ihre dramatischen Auswirkungen auf das Fluggeschäft hätten die vorgesehene Zahlung am 3. Oktober 2001 unmöglich gemacht (Urk. 180 S. 41 f.). Demgegenüber ist die Klägerin der Auffassung, die Voraussetzungen eines „fait du prince“ seien keinesfalls erfüllt. Zahlungsunfähigkeit, auch wenn sie sowohl nach belgischem als auch nach schweizerischem Recht die Anwendbarkeit gewisser Bestimmungen auszulösen vermöge, welche die wirtschaftliche Freiheit des Schuldners einschränkten, könne niemals ein unverschuldetes unüberwindbares Hindernis für eine Vertragserfüllung sein, es sei denn der Schuldner könne beweisen, dass die Zahlungsunfähigkeit ohne sein Zutun völlig schicksalhaft und unabwendbar eingetreten sei. Dasselbe gelte für die höhere Gewalt. Diese liege nur vor, wenn ein Ereignis eintrete, welches sowohl unvorhersehbar als auch unabhängig jeglichen Verschuldens desjenigen sei, der sich auf sie berufe. Bei Zahlungsunfähigkeit werde aber schuldhafte Verursachung vermutet; ein Schuldner könne lediglich versuchen, den Exkulpationsbeweis anzutreten. Vorliegend sei ein solcher Beweis nicht im Ansatz erbracht worden; das Gegenteil, klar selbstverschuldete Zahlungsunfähigkeit, sei erstellt. Ein allfälliges Zahlungsverbot nach

- 25 - Art. 725 [aOR in der im Jahre 2001 gültigen Fassung], Art. 725a OR oder Art. 167 StGB könne daran nichts ändern, denn es wäre durch die Zahlungsunfähigkeit der Beklagten ausgelöst worden und (wäre) nicht deren Ursache. Wie das Bundesgericht festgehalten habe, dürfe man nicht in den Wirkungen eines Ereignisses dessen Ursache sehen (BGE 60 II 337; Urk. 166 S. 110 ff.). cc) Nach der belgischen Rechtsprechung liegt höhere Gewalt vor, wenn nach der Vertragsschliessung ein unvorhersehbares und unüberwindbares Ereignis eintritt, das die Erfüllung der Schuld verunmöglicht, ohne dass dem Schuldner ein fehlerhaftes Verhalten vorgeworfen werden könnte, indem es sich um eine Drittursache handelt, bei der keinerlei Verschulden des Schuldners mitgewirkt hat. Höhere Gewalt kann auch ein staatlicher Hoheitsakt (fait du prince) bilden. Es handelt sich dabei nur um einen Anwendungsfall der höheren Gewalt. Definitionsgemäss muss dieser Hoheitsakt nach der Vertragsschliessung ergangen sein. Bei Gattungsschulden, allem voran Geld, tritt grundsätzlich keine Unmöglichkeit der Erfüllung ein: res genera non pereunt. Geld kann man sich theoretisch immer beschaffen. Eine Ausnahme macht die belgische Rechtsprechung, wenn die Zahlung durch einen Hoheitsakt untersagt wird (vgl. Cour d'appel vom 25.01.2000, F-20000125-2; Cour de cassation vom 13.05.1996, F-19960513-1; Gutachten van Ommeslaghe, Urk. 38/XVIII/2 S. 18 f. Ziff. 27). Vorliegend kann sich die Beklagte nicht auf höhere Gewalt berufen. Kein nach dem 2. August 2001 ergangener staatlicher Hoheitsakt hinderte B._____, die geschuldeten Zahlungen zu erbringen. Die Terroranschläge vom 11. September 2001 bilden zwar höhere Gewalt, verunmöglichten aber nicht, Geldschulden zu begleichen. d) aa) Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass eine Zahlung durch die Beklagte am 3. Oktober 2001 unter Ordre public-Gesichtspunkten rechtswidrig gewesen wäre, weshalb die Beklagte an der Nichterfüllung kein Verschulden treffe. Art. 17 IPRG schliesse die Anwendung von Bestimmungen eines ausländischen Rechts aus, wenn sie zu einem Ergebnis führen würde, das mit dem schweizerischen Ordre public unvereinbar sei. Vorbehalten blieben nach Art. 18 IPRG auch Bestimmungen des schweizerischen Rechts, die wegen ihres besonderen Zweckes, unabhängig von dem durch dieses Gesetz bezeichneten Recht, zwingend

- 26 anzuwenden seien (Urk. 167 S. 42, 50). Die Beklagte habe am 1. Oktober 2001 im Rahmen einer Pressekonferenz aufgrund der von ihr festgestellten Überschuldung ein Gesuch um Nachlassstundung angekündigt. Sie führe zutreffend an, dass ein Schuldner in dieser Situation, abgesehen davon, dass er seine gesamten Kapazitäten auf die Vorbereitung des Nachlassstundungsgesuchs konzentrieren müsse, nicht mehr frei sei, Zahlungen in der vorliegenden Grössenordnung (rund EUR 132 Mio.) zu tätigen. Vielmehr sei dieser Entscheid in der gegebenen Situation nach schweizerischem Recht der Konkursverwaltung zu überlassen. In der von der Beklagten damals angestrebten Nachlassstundung sei offen gewesen, wie sich diese auf die Verfügungsbefugnis der Beklagten auswirken würde (Möglich sei das ganze Spektrum zwischen blosser Aufsicht einer Sachwalterschaft und völliger Einschränkung der Verfügungsbefugnis gewesen.). Jedenfalls aber sei auch Art. 298 Abs. 2 SchKG zu beachten gewesen, wonach der Schuldner in der Nachlassstundung ohne Ermächtigung des Nachlassrichters nicht über Anlagevermögen verfügen dürfe. Es erhelle nun ohne weiteres, dass unter diesen Voraussetzungen der Beklagten im damaligen Zeitpunkt kurz vor Einreichung des Gesuchs um Anordnung der provisorischen Nachlassstundung die Hingabe von Liquidität im Umfang von EUR 132 Mio. – hätte sie denn solche gehabt – verboten gewesen sei. Die Vorschriften von Art. 725 OR [recte: aOR] und 725a OR (Benachrichtigung des Richters bei Überschuldung der Gesellschaft, Eröffnung oder Aufschub des Konkurses) seien zwingend und für den Gläubigerschutz zweifellos so wesentlich, dass sie auch bei der grundsätzlichen Anwendbarkeit ausländischen Rechts zu beachten seien. Die Vorwirkung eines Konkurserkenntnisses sei übrigens dem belgischen Recht nicht fremd, wenn gemäss Art. 12 des belgischen Konkursgesetzes bei "ernsthaften und objektiven Begebenheiten" der Zeitpunkt der Zahlungseinstellung auf bis zu sechs Monate vor dem Konkurserkenntnis festgelegt werden könne und Handlungen nach der Zahlungseinstellung (allerdings nicht die Zahlung fälliger Schulden) unter bestimmten Voraussetzungen der Masse gegenüber unwirksam seien (Art. 17 Konkursgesetz; Urk. 167 S. 47 f.). Neben Art. 725 OR [recte: aOR] in Verbindung mit Art. 725a OR habe auch Art. 167 StGB (Bevorzugung eines Gläubigers) eine Zahlung durch die Beklagte am 3. Oktober 2001 verboten (Urk. 167 S. 50). Nach dem Wortlaut von Art.

- 27 - 167 StGB gehe es hier um die Zahlung nicht verfallener Schulden, die Zahlung anders als durch übliche Zahlungsmittel oder die Sicherstellung von Schulden aus eigenen Mitteln in der Absicht, einen Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen. Dabei sei hier immer nur der schon zahlungsunfähige Schuldner gemeint. Die Literatur sei sich im Übrigen einig darin, dass es dem insolventen Schuldner an sich nicht verwehrt sei, seinen Verbindlichkeiten nachzukommen. Dies bedeute, dass Zahlungen eines solchen Schuldners durchaus erlaubt sein können, wenn eben die Absicht der Gläubigerbevorzugung fehle oder kein Nachteil für die anderen Gläubiger resultiere. Insbesondere wo eine Zahlung einer fälligen Schuld zur Abwendung grösseren Schadens erfolge, könnte eine solche Zahlung durchaus erlaubt sein. Schmid bringe dies mit der Formel zum Ausdruck, es gehe bei Art. 167 StGB um Leistungen und Sicherstellungen, die vom Gläubiger gemäss der materiellen Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Vornahme nicht in der ihn bevorzugenden Weise durchgesetzt werden könnten (Schmid, BlSchK 50 [1986], S. 212). Dies bedeute aber in der Konsequenz, dass die vorliegend diskutierte Zahlung effektiv unter das strafrechtliche Zahlungsverbot gefallen sei. Denn wenn der Schuldner seine Insolvenz bereits mit Pressekonferenz publik gemacht bzw. ein Gesuch um Nachlassstundung angekündigt habe und ein solches Gesuch wie vorliegend einen Tag nach der Fälligkeit der Schuld eingereicht werde (und dies im Übrigen erst in diesem Zeitpunkt, weil solche Gesuche eben eine gewisse Vorbereitungszeit brauchten, andernfalls es schon am 3. Oktober 2001 hängig gewesen wäre), so sei die von der Beklagten an die Klägerin geschuldete Leistung im massgeblichen Zeitpunkt nicht mehr durchsetzbar gewesen. Vorausgesetzt sei nämlich, so auch Schmid, dass der Gläubiger den Forderungsbetrag noch vor dem Konkurs (dem hier die provisorische Nachlassstundung gleichzusetzen sei) durchsetzen könnte. Da dies vorliegend nicht der Fall sei, wäre eine von der Beklagten am 3. Oktober 2001 vorgenommene Zahlung von EUR 132 Mio. an die Klägerin strafrechtlich von Belang gewesen (Urk. 167 S. 49 f.). bb) Die Klägerin macht geltend, wenn Art. 725 aOR und Art. 725a OR die Wirkung hätten, dass sie jegliches schuldhafte Verhalten ausschlössen bzw. jegliches schuldhafte Verhalten exkulpierten, würde dies dazu führen, dass man etwas als Ursache gelten liesse, was in Wahrheit lediglich eine Wirkung sei. Wie

- 28 das Bundesgericht in BGE 60 II 337 dargelegt habe, sei die wirkliche Ursache der Zahlungseinstellung von Anfang Oktober 2001 zu eruieren, und diese liege in der Zahlungsunfähigkeit der Beklagten. Das Argument, die Zahlungsverweigerung sei wegen Art. 725 aOR und Art. 725a OR gerechtfertigt gewesen, führe wieder dazu, die Zahlungsunfähigkeit per se als Exkulpation gelten zu lassen. Dies sei aber nicht haltbar, da die Zahlungsunfähigkeit der D._____-Gruppe nicht einfach schicksalhaft und unabwendbar eingetreten sei, sondern in einer katastrophalen Geschäftsführung mittels einer unkontrollierten, grössenwahnsinnigen Wachstumsstrategie gegründet habe (Urk. 166 S. 102). Auch das Zahlungsverbot von Art. 167 StGB sei eine Folge der Zahlungsunfähigkeit und nicht deren Ursache. Damit könne sich die Beklagte nicht exkulpieren, auch wenn ihren verantwortlichen Organen bei einer Zahlung zivil- und strafrechtliche Nachteile drohten. Von den verantwortlichen Organen sei nicht rechtswidriges Handeln verlangt worden, indem die Beklagte ihrer Zahlungsverpflichtung trotz Zahlungsverboten hätte nachkommen müssen. Vielmehr sei die Beklagte aus Verzug (grundsätzlich) schadenersatzpflichtig geworden, was weder dem schweizerischen Ordre public zuwiderlaufe noch gegen zwingend anwendbares schweizerisches Recht verstosse (Urk. 166 S. 104). Die Beklagte hält daran fest, dass das belgische Recht nicht anwendbar sei, weil die zwingenden Zahlungsverbote des schweizerischen Rechts zu beachten seien. Dazu macht die Beklagte umfangreiche Hinweise auf ihre Ausführungen im erstinstanzlichen Verfahren, ohne im Einzelnen Bezug auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil zu nehmen oder aufzuzeigen, wo die Vorinstanz entscheidrelevante erstinstanzliche Parteibehauptungen der Beklagten übergangen hätte. Solche Verweise sind unzulässig und unbeachtlich (vgl. vorn Ziff. III/2/b; Urk. 180 S. 35 f. Rz 125 f., S. 37 Rz 131). BGE 60 II 337 ist nach Auffassung der Beklagten nicht einschlägig, da es vorliegend nicht um ein gerichtliches Zahlungsverbot gehe (Urk. 180 S. 42). cc) Art. 17 IPRG enthält den Vorbehalt des negativen Ordre public. Dieser Vorbehalt greift erst ein, wenn das Ergebnis der Beurteilung nach dem verwiesenen ausländischen Recht ermittelt ist und dieses Ergebnis das einheimische

- 29 - Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt bzw. auf stossende Weise Sinn und Geist der eigenen Rechtsordnung widerspricht. Die Anwendung der Ordre public- Klausel verlangt eine rechtsvergleichende Konfrontation. Das nach dem anwendbaren ausländischen Recht gefundene Resultat ist demjenigen des einheimischen Rechts gegenüberzustellen. Besteht zwischen den rechtspolitischen und sozialen Konzeptionen, die die beiden Rechte inspirieren, eine so grosse Verschiedenheit, dass die Anwendung der ausländischen Rechtsordnung erschüttert wird, so hat der Richter von der Kollisionsregel abzuweichen und das Forumsrecht anzuwenden (Vischer/von Planta, Internationales Privatrecht, 2. A., Basel 1982, S. 22). Von der Ermittlung und der hypothetischen Anwendung des an sich anwendbaren ausländischen Rechts ist indessen von vornherein abzusehen, wenn schweizerische Rechtsvorschriften gemäss Art. 18 IPRG unmittelbar, das heisst unabhängig von dem durch das Gesetz bezeichneten Recht, zwingend anzuwenden sind. Diese sog. lois d'application immédiate umfassen den positiven Ordre public. Zum positiven Ordre public gehören namentlich Normen, welche den wesentlichen Interessen der Gesellschaftsordnung, der politischen oder wirtschaftlichen Ordnung Rechnung tragen (BGE 128 III 201 E. 1b S. 204 f.; BGE 125 III 443 E. 3d S. 447; Vischer, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. A., Zürich 2004, Art. 17 N 7 ff.). Wie gesehen wird der Schuldner nach belgischem Recht schadenersatzpflichtig, wenn er eine vertraglich geschuldete Leistung nicht oder nicht rechtzeitig erbringt und nicht nachweist, dass die Nichterfüllung auf eine fremde Ursache zurückzuführen ist, die ihm nicht zugerechnet werden kann (Art. 1147 CC). Nach schweizerischem Recht hat der Schuldner, der sich im Verzug befindet, Schadenersatz wegen verspäteter Erfüllung zu leisten und haftet auch für den Zufall. Er kann sich von dieser Haftung durch den Nachweis befreien, dass der Verzug ohne jedes Verschulden von seiner Seite eingetreten ist oder dass der Zufall auch bei rechtzeitiger Erfüllung den Gegenstand der Leistung zum Nachteil des Gläubigers betroffen hätte (Art. 103 OR). Wird ein Gläubiger zufolge Ausbleibens einer vertraglich geschuldeten Leistung zahlungsunfähig, so kann der Schuldner grundsätzlich nach beiden Rechtsordnungen für den durch die Zahlungsunfähigkeit verursachten Schaden haftbar werden. Die Ordre public-Klausel steht daher einem Schadenersatzanspruch nach belgischem Recht in dieser Konstellation nicht

- 30 entgegen. Zu prüfen ist, ob sich daran etwas ändert, weil die Beklagte ihrerseits überschuldet war und um Nachlassstundung nachsuchen musste. Die Frage ist ohne weiteres zu verneinen. Die Beklagte kann sich in dieser Situation weder nach schweizerischem noch nach belgischem Recht exkulpieren. Eine andere Frage ist, ob sich die Beklagte auf Art. 18 IPRG berufen und geltend machen kann, nach einzelnen schweizerischen Normen sei es ihr untersagt gewesen, an die Klägerin rechtzeitig zu leisten. Auch diese Frage ist zu verneinen. Wenn den verantwortlichen Organen bei einer Zahlung zivil- und strafrechtliche Nachteile drohten, dann war das Folge der Zahlungsunfähigkeit, für die sich die Beklagte nicht exkulpieren kann. Von den verantwortlichen Organen wird nicht rechtswidriges Handeln verlangt, indem die Beklagte ihrer Zahlungsverpflichtung trotz Zahlungsverboten hätte nachkommen müssen. Vielmehr wird die Beklagte aus Verzug (grundsätzlich) schadenersatzpflichtig, was weder dem schweizerischen Ordre public zuwiderläuft noch gegen zwingend anwendbares schweizerisches Recht verstösst. Die Klägerin hat sich zu Recht auf BGE 60 II 337 berufen, wo das Bundesgericht festgehalten hat, dass die Bank, die zufolge Zahlungsunfähigkeit den Richter angerufen hat und sich in Zahlungsverzug befindet, sich nicht mit dem Hinweis exkulpieren kann, ihr sei vom Gericht jegliche Zahlung untersagt worden, denn der Schuldner sei sehr oft der eigentliche Verursacher seiner Zahlungsunfähigkeit. Diesbezüglich müsste er sich exkulpieren, um der Haftung nach Art. 103 OR zu entgehen. Wörtlich hielt das Bundesgericht fest: „En d'autres termes, invoquer I’interdiction formuIée par le juge ou même simplement le fait que Ia Banque ne pouvait plus, en juillet 1931, payer certains de ses créanciers sans commettre des actes sujets à révocation, c'est faire de I'insolvabiIité comme teIle, une excuse. Or cela est inadmissible.“ Das Bundesgericht sah also weder im richterlichen Verbot noch im Umstand, dass die Bank durch die Befriedigung einzelner Gläubiger anfechtbare Handlungen begangen hätte (Art. 285-288 SchKG; vgl. Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3. A., Zürich 1911, Art. 298 N 1), einen Exkulpationsgrund. Weshalb zwischen richterlichem und gesetzlichem Zahlungsverbot zu unterscheiden wäre, wie die Beklagte geltend macht, ist daher nicht einsichtig.

- 31 e) aa) Die Beklagte hat, wie bereits erwähnt (V/A/4/b/aa), geltend gemacht, nach herrschender schweizerischer Rechtsprechung und Lehre stelle der Konkurs keine Pflicht- bzw. Vertragsverletzung dar. Der Gläubiger habe dementsprechend grundsätzlich keinen Anspruch auf Schadenersatz, wenn der Schuldner ihn aufgrund seiner Insolvenz nicht mehr bezahlen könne. Diese materielle Besonderheit des schweizerischen Insolvenzrechts müsse auch im vorliegenden Kollokationsverfahren – ungeachtet der Anwendung belgischen Rechts – eingehalten werden. Der ausländische Gläubiger wäre sonst gegenüber den inländischen Gläubigern im schweizerischen Konkurs- bzw. Nachlassliquidationsverfahren bessergestellt. Diese Rechtsfolge würde den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht verletzen (Urk. 84 S. 27 f.). Die Klägerin ist demgegenüber der Auffassung, Konkurs und Nachlassstundung würden Verträge – mit Ausnahme der vom Gesetz abschliessend aufgeführten – nicht automatisch zum Erlöschen bringen. Daher könne der betroffene Vertragspartner und Gläubiger gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Forderung entsprechend seinem Erfüllungsinteresse, also dem positiven Vertragsinteresse, eingeben. Dies müsse umso mehr gelten, wenn wie vorliegend die Nichterfüllung durch den Schuldner nichts mit den Wirkungen einer Nachlassstundung zu tun habe, sondern bereits vor Einleitung des Nachlassverfahrens erfolgt sei. In einem solchen Fall sei es indiskutabel, dass die normalen Regeln betreffend Nichterfüllung von Verträgen anwendbar seien. Ein Gläubiger könne eine Schadenersatzforderung entsprechend dem positiven Vertragsinteresse selbst im Konkursfall und erst recht im Fall einer Nachlassliquidation eingeben. Wenn der Schuldnerverzug vor der Gewährung der Nachlassstundung eintrete, beschränke das schweizerische Recht die Verzugsfolgen in keiner Weise (Urk. 37 S. 569 f.). bb) Die Vorinstanz erwog dazu, vor der Bewilligung der Nachlassstundung gelte das belgische Vertragsrecht, nachher das schweizerische Recht der Nachlassstundung. Die Konkursverwaltung habe bei nicht oder erst teilweise erfüllten zweiseitigen Verträgen das Recht, in diese einzutreten und anstelle des Schuld-

- 32 ners zu erfüllen (Art. 211 Abs. 2 SchKG). Diese Wahl der Realerfüllung sei vorliegend nicht geschehen. Eine Schadenersatzforderung während laufender Nachlassstundung könne aber nicht entstehen (was indirekt auch die Klägerin konzediere), weil während dieser Zeit bereits die Stundungswirkungen gälten und mithin u.a. kein Verzug mehr eintreten könne. Die Frage sei somit vorliegend einzig, ob bereits vor der Nachlassstundung durch die Nichtzahlung der Beklagten eine Schadenersatzforderung entstanden sei. Diesbezüglich gelte für den vorliegenden Fall belgisches Vertragsrecht, allenfalls aus Ordre public-Gründen schweizerisches Recht, z.B. noch zu prüfende Vorwirkungen eines Konkurses oder einer Nachlassstundung. Mit anderen Worten sei für die Existenz von Forderungen (nicht aber unbedingt deren Höhe) der Zeitpunkt des Eintritts des Konkurses bzw. der Stundung massgebend, dieser habe eine "Fixationswirkung". Hingegen sei der Gleichbehandlung genüge getan, wenn alle in diesem Zeitpunkt bestehenden Forderungen, seien es Schadenersatz- oder Vertragsforderungen, mit der ihnen zustehenden Dividende bedient würden. Dass hingegen eine bestehende Forderung nicht voll, sondern nur mit der Dividende erfüllt werde, begründe keinen Anspruch auf Schadenersatz. Diesbezüglich gelte in der Tat gemäss herrschender Rechtsprechung und Lehre im schweizerischem Konkursrecht, dass die Zahlungsunfähigkeit einer Person für sich allein noch kein Verschulden resp. keine Vertragsverletzung beinhalte, sondern es dazu eines gesonderten Verschuldens bedürfe (unter Hinweis auf Daniel Staehelin, Vertragsklauseln für den Insolvenzfall, AJP 2004 S. 363 ff.; BGE 64 II 268 f.). Zutreffend bringe die Klägerin vor, die Konkurseröffnung beende von Gesetzes wegen nur einige Schuldverhältnisse (Schenkungsversprechen bei Konkurs des Schenkenden, Pachtvertrag, Auftrag und ähnliche; BSK SchKG II-Schwob, 2. Aufl., N 6 zu Art. 211 SchKG). Bei den anderen Verträgen bleibe die Forderung bestehen und beinhalte auch allfällige Gewinnansprüche des Gläubigers (ebenda, N 12 zu Art. 211 SchKG und dortige Zitate). Dies ändere aber nichts am Gesagten, wonach für eine Vertragsverletzung ein über die Zahlungsunfähigkeit hinausgehendes Verschulden erforderlich sei. Das Argument der Beklagten, die Klägerin dürfe nicht besser fahren, als wenn damals richtig erfüllt worden wäre, treffe nach dem Gesagten nicht zu. Vielmehr sei für einen Schuldner auch unter dem Aspekt der gleichmässigen Wahrung der

- 33 - Gläubigerinteressen vor dem Konkurs bzw. der Anordnung der Nachlassstundung (unter Vorbehalt noch zu behandelnder allfälliger Vorwirkungen) nur abzuwägen, ob eine Zahlung das grössere Risiko berge als eine Nichtzahlung. Mit anderen Worten und noch etwas präzisiert: Ob der bei einer Nichtzahlung möglicherweise bei der Klägerin verursachte Schaden multipliziert mit dessen Eintretenswahrscheinlichkeit (und allenfalls noch der Verurteilungswahrscheinlichkeit) grösser wäre als die Zahlung. Jedenfalls aber ergebe sich aus dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung allein kein absolutes Zahlungsverbot, so dass auch hier die angesprochenen IPRG-Vorbehalte (Art. 17 und 18 IPRG) nicht greifen würden. Anders gesagt: Wäre vor der Konkurseröffnung bzw. Nachlassstundung von einer Vertragsverletzung auszugehen, so stünden auch die vertraglichen Rechtsbehelfe zur Verfügung (Urk. 167 S. 44 ff.). cc) Im Berufungsverfahren rügt die Klägerin, die Vorinstanz begnüge sich, den Artikel von Staehelin und den erwähnten Bundesgerichtsentscheid anzuführen, ohne auf die von der Klägerin zitierte Lehre und Rechtsprechung einzugehen. Ein Nachlassvertrag könne den Schuldnerverzug nie verhindern. Die Nichterfüllung aufgrund einer Überschuldung eröffne dem Gläubiger die Möglichkeit, im Falle eines Konkurses oder einer Nachlassliquidation des säumigen Schuldners die Kollozierung von Schadenersatz zu fordern (Urk. 166 S. 95). dd) Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung handelt es sich um eine mildere Form des Konkurses, und die Liquidation des Schuldnervermögens erfolgt nach denselben Grundsätzen wie im Konkurs (BGE 107 III 106 E. 3a). Zu prüfen ist die Wirkung der Nachlassstundung auf bestehende Verträge des Schuldners. Unbestritten ist, dass der Liquidator im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung Verträge anstelle des Schuldners erfüllen und so in dessen Verträge eintreten kann (Art. 211 Abs. 2 SchKG; BGE 107 III 106 E. 3c; Meier/Exner, Laufende Verträge in Konkurs- und Nachlassverfahren, BlSchK 2006 S. 110). Diese Möglichkeit besteht nicht nur bei Forderungen, welche nicht eine Geldzahlung zum Gegenstand haben, sondern auch bei Geldforderungen (BGer 4C.252/2005 vom 6. Februar 2006, E. 5.2). Erfolgt weder ein Vertragseintritt noch eine Vertragsauflösung, besteht der Vertrag grundsätzlich weiter (vgl. BGE 107 III

- 34 - 106). Bei Geldleistungen erfolgt die Erfüllung seitens des Nachlassschuldners bzw. der Nachlassorgane nur noch nach Massgabe des Nachlassvertrages. Mit der Bewilligung der Nachlassstundung können und dürfen Geldschulden – abgesehen von den in Art. 297 SchKG genannten Ausnahmen – nicht mehr in Betreibung gesetzt und entsprechend auch nicht mehr bezahlt werden. Die Erfüllung erfolgt vielmehr erst und in eingeschränkter Form nach Bewilligung des Nachlassvertrages (Meier/Exner, a.a.O., S. 113). Die Nachlassstundung hindert den Eintritt der Fälligkeit von Forderungen gegenüber dem Schuldner nicht (BGE 39 II 796 E. 2); dieser kann in Verzug gesetzt werden (Weber, Berner Kommentar, N 20 zu Art. 102 OR). Der Gläubiger in einem zweiseitigen Vertrag kann gestützt auf Art. 107 OR im Nachlassvertrag Schadenersatz geltend machen. Die Verzugsfolgen können abgewendet werden, wenn der Nachlassschuldner den Vertrag mit Zustimmung des Sachwalters erfüllt (Dallèves, Des effets du concordat sur les contrats du débiteur, SAG 1982 S. 119 f.; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. A., Bern 2008, § 54 N 35; Meier/Exner, a.a.O., S. 112; Vetsch, Auswirkungen des Sanierungsrechts auf Vertragsbeziehungen, in: Der Schweizer Treuhänder 2014 S. 69). Richtig ist zwar, dass mit der Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 16. Dezember 1994 in Art. 297 Abs. 3 SchKG (heute Abs. 7) ein grundsätzlicher Zinsstopp eingeführt wurde. Allerdings wurde damit nur etwas kodifiziert, was schon bisher der Rechtspraxis entsprach (BGE 129 III 559 E. 2 und 3.2), weshalb entgegen der Auffassung der Beklagten auch die frühere Literatur herangezogen werden kann (Urk. 180 S. 38). Begründet wurde die Regelung damit, dass in der Praxis das Bedürfnis bestehe, dass der Zinsenlauf mit der Bewilligung der Stundung aufhöre, damit das vom Sachwalter aufgrund des Schuldenrufs zu erstellende Gläubigerverzeichnis als Grundlage für die Berechnung der am Nachlassvertrag teilnehmenden Forderungen gelten könne (Botschaft, BBl 1991 III 184; Hunkeler, Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, Diss. Freiburg 1996, S. 200). Der Regelung liegt die Annahme zugrunde, die Liquidation ende mit einem Ausfall auf den Forderungen der Gläubiger. Trifft dies ausnahmsweise nicht zu, ist ein Aktivenüberschuss für die Deckung der Zinsen zu verwenden (BGE 129 III 559; BSK SchKG II-Vollmar, Art. 297 N 12). Der Zinsenstopp bezweckte also nicht, den

- 35 - Gläubigern von vornherein die Geltendmachung jeglichen Verzugsschadens zu untersagen. Er führt übrigens dazu, dass die Gläubiger ungleich behandelt werden: Der Gläubiger einer grösseren verzinslichen Forderung erleidet einen grösseren Verlust als derjenige einer kleineren verzinslichen Forderung. Gemäss BGE 58 III 121 E. 4 S. 128 kann die Differenz zwischen dem Nominalbetrag der Forderung und der mutmasslichen Konkursdividende nicht als Verzugsschaden geltend gemacht werden, da dieser Schaden dem Gläubiger erst durch den Konkurs oder die fruchtlose Betreibung zugefügt wird. Staehelin schreibt im von der Vorinstanz zitierten Aufsatz unter Hinweis auf diesen Entscheid, ausgeschlossen sei eine Geltendmachung des Verspätungsschadens, denn von der durch den Konkurs verursachten Verzögerung seien alle Gläubiger betroffen (a.a.O., S. 375). Staehelin zitiert weiter Jaeger und Weydmann (a.a.O., Fn 134). Ersterer schreibt, die Fälligkeit (der Schuldverpflichtungen des Gemeinschuldners) trete von Gesetzes wegen ein. In denjenigen Fällen, in denen vertraglich eine längere Unaufkündbarkeit festgesetzt worden sei, könne wegen des Dahinfallens dieser Abmachung eine Entschädigungsforderung nicht geltend gemacht werden (Jaeger, Schuldbetreibung und Konkurs, 3. A., Zürich 1911, Art. 208 N 2). Weydmann führt als Beispiel eine im Voraus bezahlte Möbelaussteuer an, deren Verkäufer vor Lieferung in Konkurs fällt. Hier werde die Fälligkeit vorverschoben und anstelle der Naturalleistung werde eine Dividende ausbezahlt. Für den Schaden, der daraus entstehe, dass sich der Gläubiger anstelle der Naturalleistung mit einer Geldleistung begnügen müsse, dass die Fälligkeit vorverschoben werde und dass die Dividende (normalerweise) nicht 100 % betrage, könne er keinen Anspruch geltend machen, weil im Verfahren von der dem Konkurs eigentümlichen Fiktion ausgegangen werde, dass die Auszahlung des Leistungssurrogates in Form einer Dividende Erfüllung bedeute. Dies zu Recht, sonst könne jeder Gläubiger einen Schadenersatzanspruch geltend machen, was zwar das Verfahren umständlich machen, den dabei entstandenen Vorteil des Einzelgläubigers aber nur durch Verkürzung der Dividende wieder aufheben würde. Nicht nur diese praktischen Gründe sprächen gegen die Gewährung eines Schadenersatzanspruches im engeren Sinne, sondern insbesondere das weit durchschlagendere Argument, dass das Verfahren die Erfüllung anstrebe, aber für die

- 36 - Konkursforderungen einen bestimmten Liquidationsmodus vorschreibe, indem es deren Fälligkeit herbeiführe, sie nötigenfalls in Geld umwandle oder die Leistungen kapitalisiere (Weydmann, Zweiseitige Verträge im Konkurs einer Vertragspartei, Diss. Zürich 1958, S. 56 f.; vgl. auch Kren, Konkurseröffnung und schuldrechtliche Verträge, Bern 1989, S. 105 f.). Diese Grundsätze können nicht unbesehen auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung übertragen werden. Die Nachlassstundung bewirkt nicht die Fälligkeit der Forderungen. Eine Ungleichbehandlung der Gläubiger ist nicht ersichtlich, wenn ein Gläubiger zufolge Schuldnerverzugs einen zusätzlichen Schaden – ausgenommen den Verzugszins – erleidet, für den er eine Dividende beanspruchen kann. Dass der Schaden nicht in der Differenz zwischen der vertraglich geschuldeten Leistung und der darauf errechneten Dividende bestehen kann, versteht sich aber von selbst. Vorliegend war die B._____ in Verzug, bevor sie Nachlassstundung erhielt. Mit Bewilligung der Nachlassstundung endeten die Wirkungen des Verzugs nicht wie bei der Konkurseröffnung. Die Stundung wirkt nicht für die Gläubiger; diese müssen die notwendigen Handlungen zum Schutz ihrer Rechte trotz der Stundung vornehmen (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, SchKG, 4. A., 1997/2001, Art. 297 N 10). Das schweizerische Nachlassrecht steht nach dem Gesagten der Kollokation eines Schadenersatzanspruchs gestützt auf Art. 107-109 OR zufolge Verzugs nicht entgegen, und zwar unabhängig davon, ob der Verzugsschaden im Zeitpunkt der Bewilligung der Nachlassstundung schon eingetreten war oder nicht (BGE 64 II 268 e contrario). f) aa) Die Klägerin hat in der Klagebegründung geltend gemacht, der Konkurs der A._____ sei die unmittelbare Folge davon gewesen, dass C._____ und B._____ die versprochenen finanziellen Mittel nicht zur Verfügung gestellt hätten (Urk. 37 S. 604). Nach belgischem Recht müsse jeglicher Schaden, der aus einer nicht gehörigen Vertragserfüllung erwachsen sei, ersetzt werden. Der zu ersetzende Schaden umfasse nicht nur den direkten, sondern auch den indirekten Schaden, zumindest wenn dieser auch vom Ansprecher zu tragen sei. Der Schaden aus vertraglicher Nichterfüllung entspreche mindestens dem Verlust, der dadurch eingetreten sei, dass A._____ unmittelbar und definitiv ihre unternehme-

- 37 rischen Aktivitäten habe einstellen müssen. Das Prinzip der vollständigen Schadloshaltung erlaube es, vom Verursacher für alle Forderungen von Gläubigern Schadenersatz zu erhalten, welche aus der Diskontinuität herrührten. Sehr wahrscheinlich müsse eine Expertise erstellt werden, um die Höhe der zusätzlichen Passiven, welche durch die plötzliche Stilllegung der A._____ entstanden seien, zu beziffern. Es handle sich um folgende Mindestbeträge: EUR 200 Mio. für die dem Personal geschuldeten Entschädigungen aus vorzeitiger Vertragsauflösung; EUR 240 Mio. entsprechend den zusätzlichen Forderungen der belgischen Sozialversicherungen und der Steuerbehörden in Verbindung mit den Auflösungsentschädigungen für das Personal; mindestens CHF 99‘601‘625.– entsprechend dem endgültigen Verlust der PDP (predelivery payments, Vorschusszahlungen für den Erwerb von Flugzeugen); mindestens CHF 44‘650‘256.– zufolge Umstrukturierung der Vereinbarungen mit L._____ betreffend zwei Flugzeuge L1._____ und L2._____; Entschädigungen, welche den Leasinggesellschaften aus der vorzeitigen Vertragsauflösung bezüglich der Mittelstreckenflugzeuge hätten bezahlt werden müssen (Urk. 37 S. 608 ff.). Zudem seien der A._____ EUR 172 Mio. entgangen, welche der belgische Staat zusammen mit B._____/C._____ hätte einschiessen müssen (Urk. 37 S. 615). Gleich wie im schweizerischen Recht erlaube das belgische Recht dem Richter, die Bemessung des erlittenen Schadens ex aequo et bono vorzunehmen (Urk. 37 S. 594). In der Replik verwies die Klägerin auf das eingangs erwähnte Urteil der Cour d’appel de Bruxelles vom 27. Januar 2011, wo festgehalten worden sei, dass B._____ und C._____ für die sich aus dem sogenannten passif de discontinuité ergebenden Schadenspositionen aufzukommen hätten. Dabei handle es sich um Entlassungsabfindungen für das Personal, um Vertragsauflösungsentschädigungen, die von Gläubigern gefordert würden, mit denen Verträge mit dauerhaften oder zeitlich gestaffelten Leistungen bestünden, z.B. Leasing-, Pacht- und Wartungsverträge, um Folgen der sofortigen Fälligkeit von Finanzierungsverträgen bei Zahlungsunfähigkeit infolge des Konkurses, insbesondere Zinserhöhungen, Entschädigungen für Ersatzbeschaffungen und sonstige Vertragsstrafen. Diese Forderungen erhöhten die normalen Passiven eines Unternehmens erheblich (Urk. 94 S. 48). Die Klägerin führte weiter aus, die Konkursliquidation der A._____ sei

- 38 immer noch im Gange. Die Verfahren um Zulassung oder Abweisung der angemeldeten Forderungen seien noch nicht abgeschlossen (Urk. 94 S. 50). Nach Auffassung der Beklagten ergibt sich der Schaden aus dem Vergleich zwischen der Vermögenslage des Opfers nach der Vertragsverletzung einerseits und der (vermutlichen) Vermögenslage des Opfers ohne Vertragsverletzung andererseits. Die Entschädigung solle den Geschädigten in dieselbe Situation versetzen, in der er gewesen wäre, wenn die Vertragsverletzung nicht begangen worden wäre (Urk. 84 S. 163 f.). Die Klägerin müsse den Schaden ziffernmässig genau nachweisen. Werde der Schaden nicht genügend substantiiert, müsse der Anspruch auf Schadenersatz abgewiesen werden. Erst wenn eine genaue Bemessung des Schadens unmöglich sei, könne der Richter ihn ex aequo et bono schätzen. Der Konkursverwalter könne einen Anspruch auf Schadenersatz infolge einer Vertragsverletzung nur geltend machen, wenn dieser Anspruch auf Ersatz eines Gemeinschadens der Masse gerichtet sei. Dieser Gemeinschaden ergebe sich aus dem Vergleich zwischen der den Gläubigern der Masse verfügbaren Dividenden nach der angeblichen Vertragsverletzung und der den Gläubigern der Masse theoretisch verfügbaren Dividenden kurz vor der Vertragsverletzung. Somit könne der Liquidator nicht einfach alle Forderungen gegen den Konkursschuldner addieren und diese Summe (nach Abzug der Aktiven) als Schadenersatz geltend machen. Die Klägerin habe die notwendigen Schritte zur Ermittlung des Schadens nicht angestellt. Im Übrigen sollte aus einem allfälligen Vergleich der Dividenden hervorgehen, dass sich die Dividenden nicht (stark) verändert hätten. A._____ habe sich schon vor der Vertragsverletzung in einer kritischen finanziellen Situation befunden. Der Anspruch der Klägerin sei mangels hinreichender Substantiierung abzuweisen (Urk. 84 S. 168 f.). bb) Die Vorinstanz erwog zum geltend gemachten Schaden, die Klägerin stelle selber unter Wiedergabe des belgischen Urteils (der Cour d’appel de Bruxelles vom 27. Januar 2011) fest, dass nicht sämtliche Passiven im Konkurs der A._____ der Beklagten anzulasten seien. Passiven, die das Ergebnis der normalen Geschäftstätigkeit des Unternehmens vor dem Konkurs seien, hätten naturgemäss nichts mit schuldhaftem Verhalten zu tun. Da – so die Vorinstanz –

- 39 davon ausgegangen werde, dass der Konkurs von A._____ auch bei erfolgter Zahlung der Beklagten eingetreten wäre, wäre also zu substantiieren, welcher Schaden durch die blosse Vorverschiebung des Konkurses entstanden wäre. Die zu beurteilende Kollokationsforderung sei in diesem Punkt unabhängig von den belgischen Urteilen. Zutreffend argumentiere die Beklagte, der heutige Vermögensstand sei mit demjenigen zu vergleichen, wenn die geschuldeten Zahlungen rechtzeitig erfolgt wären. Die Vorinstanz wies überdies auf die den Schaden betreffenden Ausführungen des Obergerichts im Parallelverfahren hin und verneinte letztlich eine genügende Substantiierung des Schadens (Urk. 167 S. 74 f.). cc) Die Klägerin hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des belgischen Kassationshofes (C.93.0361.N vom 28. September 1995, Urk. 38/XV/4) zu Recht ausgeführt, dass der Gläubiger bei nicht gehöriger Erfüllung eines Vertrages so zu stellen ist, wie wenn der Schuldner seinen Verpflichtungen nachgekommen wäre. Dies mache die Frage notwendig – so die Klägerin weiter – wie der Gläubiger gestellt wäre, wenn der Schuldner die Schuld korrekt erfüllt hätte. Diese Situation müsse schliesslich mit derjenigen verglichen werden, welche aus der Nichterfüllung resultiere (so auch Entscheid des Kassationshofes vom 26. Januar 2007, C.05.0374.N, und die Vorinstanz im Entscheid des Kassationshofes vom 2. September 2004, C.01.0186.F; vgl. auch schriftliche Auskunft von Prof. Pierre van Ommeslaghe vom 11. März 2010, Urk. 38/XIX/2 S. 2). Schadenersatz sei dabei nicht nur auf damnum emergens und lucrum cessans im engeren Sinn begrenzt, sondern erstrecke sich auf alle Arten von Schäden, ob diese nun materieller oder immaterieller Natur seien (Urk. 37 S. 593). Die von der Beklagten favorisierte Methode des "Dividendenvergleichs" für die Ermittlung des ersatzpflichtigen Schadens beruht nach Lambert Matray darauf, dass die den Gläubigern zustehende Dividende im Zeitpunkt A, als der Konkurs hätte eröffnet werden müssen, mit derjenigen verglichen wird, auf die sie im Konkursverfahren zum Zeitpunkt B Anspruch haben (vgl. Urk. 86/22, 86/23). Diese Methode ist also auf den Fall zugeschnitten, wo der schadenersatzpflichtige Dritte durch sein Verhalten den Zeitpunkt der Konkurseröffnung hinausgeschoben hat und die Gläubiger eine tiefere Dividende erhalten, weil sich die finanzielle La-

- 40 ge des Gemeinschuldners in der Zwischenzeit weiter verschlechterte. Im vorliegenden Verfahren wird aber der B._____ nicht vorgeworfen, durch ihr Fehlverhalten den Konkurs der A._____ hinausgeschoben zu haben. Auch ein Dividendenvergleich würde jedoch bedingen, dass die Vermögenssituation der A._____ ohne Vertragsverletzung seitens der B._____ und nach der Vertragsverletzung gegenübergestellt würde. Im Urteil des Parallelverfahrens vom 8. November 2012 hatte das Obergericht argumentiert, das Appellationsgericht Brüssel habe in seinem Urteil vom 27. Januar 2011 ausgeführt, dass die geschädigte Partei in den Zustand zurückversetzt werde, in dem sie geblieben wäre, wenn der den Schaden verursachende Sachverhalt, meist ein schuldhaftes Verhalten, nicht eingetreten wäre. Der Schaden entspreche dem Betrag, der notwendig sei, um A._____ in ihren vorherigen Stand zurückzuversetzen, d.h. in eine Situation, die der entspreche, in der sie sich ohne Konkursantrag befände. Auch daraus gehe hervor – so die Erwägungen des Obergerichts –, dass die Schadensermittlung die Gegenüberstellung von Vermögenssituationen bedinge und nicht in der Auflistung von angeblich konkursbedingten zusätzlichen Passiven bestehe, wie das Appellationsgericht Brüssel in seinen nachfolgenden Erwägungen suggeriere und letztlich in Disp. Ziff. 7 lit. b seines Urteils zum Ausdruck bringe. An diese Rechtsauffassung sei der Kollokationsrichter nicht gebunden. Im vom Appellationsgericht zitierten Entscheid des Kassationshofes Cass. 5. Dez. 1997 (C96.0306F "Arrêt SEPP") sei es um die Aktivlegitimation des Konkursverwalters gegangen. Der Kassationshof habe ausdrücklich festgehalten, dass er nur die Nettovermögenssituation des Konkursiten, also die Differenz zwischen Aktiven und Passiven, und die Auswirkungen des schuldhaften Verhaltens eines Dritten darauf zu beurteilen gehabt habe. Der Schadensbegriff, wie ihn das Appellationsgericht verwende, ergebe sich (auch) nicht aus diesem Kassationsentscheid (Urk. 112/1 S. 42). Im Berufungsverfahren hält die Klägerin unter Hinweis auf die Ausführungen im Entscheid des belgischen Kassationshofes vom 4. Dezember 2014, mit dem die Beschwerden gegen das Urteil des Appellationsgerichts Brüssel vom 27. Januar 2011 abgewiesen wurden, fest, dass der Schaden gleichzusetzen sei

- 41 mit der Summe, welche notwendig wäre, um A._____ in ihren ursprünglichen Zustand zu versetzen, d.h. in die Situation, welche identisch gewesen wäre mit jener, wenn nicht der Konkurs über sie eröffnet worden wäre. Jeder Konkurs verursache einen Diskontinuitätsschaden in Höhe der Forderungen, welche durch den plötzlichen Eintritt des Konkurses hervorgerufen würden. Die Schulden, welche den Diskontinuitätsschaden des Konkurses darstellten, hätten den Effekt, dass die Passiven stiegen, und dieses Passiv stelle einen Schaden dar. Der Schaden betrage mindestens CHF 1‘205‘274‘340.40. Die von der Beklagten vertretene Differenztheorie hätten die belgischen Gerichte verworfen (Urk. 166 S. 122 ff., 135 ff.). Den Schaden mit den Forderungen gleichzusetzen, welche durch den Konkurs hervorgerufen wurden, widerspricht der Theorie, wonach der Betrag zu ermitteln ist, um A._____ in ihren vorherigen Stand zurückzuversetzen, d.h. in die Situation, in der sie sich ohne Konkursantrag befände. Um diese Rechnung vornehmen zu können, müsste zunächst der mutmassliche Vermögensstand ohne Konkurseröffnung ermittelt werden und danach der Vermögensstand nach durchgeführtem Konkurs. Ob es nach belgischem Recht genügt, als Schaden den Bestand der Forderungen nachzuweisen, welche auf die Konkurseröffnung zurückzuführen sind, kann indessen dahingestellt bleiben, da der Kausalzusammenhang (nachfolgend lit. g) als weitere Haftungsvoraussetzung nicht gegeben ist. g) aa) Die Vorinstanz hat geprüft, ob zwischen der Verletzung des E._____ Agreement und dem "Konkursschaden" der nach belgischem Recht erforderliche Kausalzusammenhang gegeben sei (Urk. 167 S. 76 ff.). Die Frage im Rahmen der hypothetischen Kausalität laute nur, ob es auch zum Konkurs gekommen wäre, wenn die Beklagte die Verpflichtungen des E._____ Agreement eingehalten hätte. Diese hätten Zahlungen von EUR 132 Mio. anlässlich der auf den 3. Oktober 2001 festgesetzten Zeichnung sowie von EUR 42 Mio. je per 2. April 2002, 1. Oktober 2002 und 2. April 2003 umfasst. Auch wenn davon auszugehen sei, dass die A._____ aufgrund der vorangehenden Äusserungen M._____s habe damit rechnen müssen, dass die vereinbarten Zahlungen des B1._____-Konzerns nicht geleistet würden, so erscheine es doch fraglich, ob dies für den Entscheid auf

- 42 - Konkurs massgebend gewesen sei. Die entscheidende Frage im Rahmen der Äquivalenzprüfung sei, ob der Verwaltungsrat der A._____ am 2. Oktober 2001 ebenfalls auf Stundung bzw. zu einem noch unbekannten Zeitpunkt auf Konkurs entschieden hätte, wenn er mit der Zahlung von EUR 132 Mio. per 3. Oktober 2001 (und den späteren weiteren vertraglichen Zahlungen von total EUR 126 Mio., insgesamt EUR 258 Mio.) hätte rechnen können. Die Klägerin habe selber angeführt, es müsse bewiesen sein, dass ohne dieses "Verschulden" bzw. hier mit der entsprechenden Zahlung von einstweilen EUR 132 Mio. der Schaden nicht eingetreten oder zumindest nicht derart eingetreten wäre, wie er konkret eingetreten sei. Die Klägerin wäre also – würde die Nichtzahlung als verschuldet gewertet – beweispflichtig dafür, dass in diesem Fall nicht auf Stundung bzw. Konkurs entschieden worden wäre (Urk. 167 S. 79 f.). Die Vorinstanz kam zum Schluss, A._____ wäre zwar bei Erhalt des von der Beklagten vertraglich geschuldeten Beitrags allenfalls nicht am 7. November 2001, aber doch mit Sicherheit später mit den entsprechenden Schäden in Konkurs gegangen, weil der Weiterbestand des Flugbetriebs von A._____ spätestens nach dem 11. September 2001 unverzichtbar auf eine massive Personalreduktion angewiesen gewesen sei. Die Nachfolgerin der N._____ [N._____] namens O1._____ bzw. O2._____ SA/NV sei inzwischen offenbar zu 45 % von der P._____ übernommen worden mit der Möglichkeit, die restlichen 55 % nach Sicherung der Flugrechte ab 2011 mittels Option zu erwerben, habe also dank der durch den Personalabbau wesentlich verbesserten Kostenbasis überlebt. Die Unverzichtbarkeit dieser massiven Personalreduktion sei auch dadurch belegt, dass gemäss Entscheid des Handelsgerichts Brüssel vom 7. November 2001 kein Interessent A._____ mit diesem – offensichtlich fürs erfolgreiche Überleben der Gesellschaft massiv überdotierten – Personalbestand habe übernehmen wollen, aber für die auf der Basis von N._____ gefundene Lösung dennoch bereits am 7. November 2001 oder noch früher Investoren mit Beträgen bereitgestanden hätten, welche den vom B1._____-Konzern geschuldeten vergleichbar seien. Wirtschaftlich betrachtet lasse sich sagen, dass die Entlassung von rund 5'000 Mitarbeitern der A._____ und deren Abgeltung mit einem Sozialplan eigentlich die bestmögliche Subventionierung des nationalen Prestigeunternehmens "belgische Fluggesellschaft" gewesen sei. Sie habe die Flugge-

- 43 sellschaft von den "sozialen Passiven", nämlich den notorischen Streiks bei der A._____ sowie den nicht mehr benötigten Arbeitskräften, mit denen kein neuer Investor zu finden und somit auch kein Überleben möglich gewesen sei, befreit. Diese indirekte Subventionierung habe erst noch keiner Bewilligung der EU bedurft. In der Gesamtwürdigung müsse dies als der wahre und einzig massgebliche Grund für den Konkurs der A._____ gewertet werden. Die Nichtzahlung der Beklagten stelle unter den angeführten Umständen jedenfalls keine notwendige Ursache im Sinne des belgischen Kausalitätsbegriffs dar (Urk. 167 S. 98 f.). bb) Die Klägerin nimmt in ihrer Berufungsbegründung ausführlich Stellung zur Kausalitätsfrage (Urk. 166 S. 139-181). Sie verweist zunächst auf das Urteil des Appellationsgerichts Brüssel vom 27. Januar 2011, in dem entschieden worden sei, dass B._____ und C._____ durch die Nichterfüllung der Vereinbarung vom 2. August 2001 direkt für den Konkurs von A._____ verantwortlich seien (Urk. 166 S. 139). Weiter gehe aus dem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. März 2013 in Sachen B._____ ca. Q._____ et al. hervor, dass B._____ für die Sanierung der A._____ verantwortlich gewesen sei und sowohl die Januarverträge 2001 als auch das E._____ Agreement eine solche Sanierung, welche durchaus realistisch und möglich gewesen sei, vorgesehen hätten. Die mit dem Verantwortlichkeitsprozess wegen der sog. A._____-Zahlung befassten Zürcher Gerichte seien offensichtlich der Auffassung, dass B._____ die Sanierung nicht nur habe vornehmen wol