Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY240007-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech und Oberrichterin lic. iur. B. Schärer sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke Beschluss und Urteil vom 12. März 2024 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger gegen B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 1. Februar 2024 (FE210672-L)
- 2 - Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 1. Februar 2024: (Urk. 2 S. 7-8) 1. Die mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 31. August 2020 angeordnete und mit Verfügungen vom 21. Juli 2022 und 7. Dezember 2023 angepasste Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB für den Sohn C._____ wird beibehalten. Der Beistandschaft wird zudem im Sinne der Erwägungen hiervor folgende Aufgabe neu und zusätzlich übertragen: eine Familienbegleitung im Sinne der Erwägungen hiervor auf Seiten des Klägers bzw. Vaters von C._____ zu installieren und um deren Finanzierung und Überwachung besorgt zu sein 2. Dem Kläger wird die Weisung erteilt, mit der Beiständin von C._____ und der zu installierenden Familienbegleitung zusammenzuarbeiten, insbesondere an den diesbezüglich notwendigen Besprechungen teilzunehmen. 3. Die Parteien werden ersucht, dem Gericht innert einer Frist von 10 Tagen ab Erhalt dieser Verfügung mitzuteilen, ob sie weitere aussergerichtliche Vergleichsgespräche führen wollen und ggf. wieviel Zeit hierzu benötigt wird. Sollten keine weiteren Vergleichsgespräche geführt werden, müsste Frist zum zweiten, schriftlichen Parteivortrag an den Kläger angesetzt werden. Bei Säumigkeit wird Verzicht auf Mitteilung angenommen und Frist zum zweiten schriftlichen Parteivortrag angesetzt. 4. [Schriftliche Mitteilungen] 5. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand] Erwägungen: 1. a) Die Parteien stehen seit dem 4. November 2021 (Vi-Urk. 1) vor dem Bezirksgericht Zürich (Vorinstanz) in einem strittig geführten Scheidungsverfahren. Mit Verfügung vom 1. Februar 2024 erliess die Vorinstanz die eingangs aufgeführten vorsorglichen Massnahmen (Vi-Urk. 197). b) Gegen diese (ihm am 5. Februar 2024 zugestellte; Urk. 198/1) Verfügung erhob der Kläger am 13. Februar 2024 fristgerecht Berufung, aus deren Begründung die Berufungsanträge herausgelesen werden können (Urk. 1): Es soll keine Familienbegleitung installiert werden. Der vorinstanzliche Richter soll ausgewechselt werden.
- 3 c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Vi-Urk. 1-203). Da sich die Berufung sogleich als unbegründet bzw. unzulässig erweist, kann auf weitere Prozesshandlungen verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). 2. Der Antrag auf einen "Richterwechsel" (Urk. 1 Blatt 2), d.h. ein Ausstandsgesuch, ist beim Gericht, das mit dem Prozess befasst ist, zu stellen (Art. 49 Abs. 1 ZPO). Das Obergericht ist für die erstinstanzliche Beurteilung eines solchen Ausstandsgesuchs nicht zuständig. Demgemäss ist insoweit auf die Berufung nicht einzutreten. Der Kläger macht sodann nicht geltend, dass er bei der Vorinstanz bereits ein Ausstandsgesuch gestellt hätte, über welches pflichtwidrig nicht entschieden worden wäre (Rechtsverzögerung). 3. a) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Dabei bedeutet Geltendmachung, dass in der Berufung dargelegt werden muss, was genau am angefochtenen Entscheid unrichtig sein soll. Das Berufungsverfahren ist nicht eine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens; es dient nicht dessen Vervollständigung, sondern der Überprüfung des angefochtenen Entscheids im Lichte von konkret dagegen vorgebrachten Beanstandungen. Die Berufung muss sich daher mit den relevanten Entscheidgründen der Vorinstanz konkret und im Einzelnen auseinandersetzen; eine blosse Darstellung der Sach- oder Rechtslage aus eigener Sicht genügt nicht. Was nicht rechtsgenügend beanstandet wird, braucht vom Obergericht nicht überprüft zu werden und hat insofern grundsätzlich Bestand; vorbehalten bleiben einzig offensichtliche Mängel, welche geradezu ins Auge springen (vgl. zum Ganzen BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGE 142 III 413 E. 2.2.4; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm et al., ZPO-Kommentar, Art. 311 N 36). b) Die Vorinstanz erwog zur Installation einer Familienbegleitung im Wesentlichen, die Beiständin habe ausgeführt, dass das Verhältnis der Parteien derart belastet sei, dass diese kaum einen Dialog über die Bedürfnisse des (im Jahr 2013 geborenen) Sohnes führen könnten; dies decke sich mit den Wahrnehmungen des Gerichts. Es gelte zu verhindern, dass diese Unmöglichkeit der adäquaten Kommunikation und Verständigung negative Folgen auf den Sohn zeitige. Aus den bisher erzielten Einigungen (namentlich Teilscheidungskonvention über die Betreuung
- 4 des Sohnes) könne nicht geschlossen werden, dass es den Parteien in Zukunft gelingen werde, sich adäquat zu verständigen; vielmehr müsse aus der Notwendigkeit des letzten Massnahmenverfahrens geschlossen werden, dass die Parteien selbst relativ einfache Probleme nicht ohne Unterstützung von Fachpersonen lösen könnten. Eine Familienbegleitung erweise sich damit nach wie vor als notwendig und auch verhältnismässig. Dem Gericht würden zwar keine Anzeichen vorliegen, dass der Kläger im Alltag schlecht für den Sohn sorge; es gelinge ihm aber offensichtlich nicht, in einen adäquaten und notwendigen Dialog mit der Beklagten und der Beiständin des Sohnes zu treten. Der Sohn sei einem grossen Loyalitätskonflikt ausgesetzt; um diesen zumindest abzuschwächen, sei es notwendig, die Kommunikation zwischen den Eltern zu verbessern, damit ein gewisses Verständnis bzw. eine gewisse Akzeptanz für die jeweiligen Standpunkte entstehen könne. Um dem Kläger hierzu Unterstützung zu bieten, sei eine Familienbegleitung ein geeignetes Instrument. Die Vorbehalte des Klägers gegen eine Familienbegleitung seien zwar ernst zu nehmen; es könne jedoch nicht zum Voraus gesagt werden, dass nicht trotz dieser Vorbehalte ein gutes Arbeitsverhältnis etabliert werden könne, gehöre es doch dabei dazu, zunächst eine Vertrauensbeziehung aufzubauen. Insgesamt erscheine damit die Errichtung einer Familienbegleitung auf Seiten des Klägers, verbunden mit einer entsprechenden Weisung, als zielführend und notwendig; diese sei ohne weiteres verhältnismässig (Urk. 2 S. 4-7). c) Mit diesen Erwägungen setzt sich der Kläger in seiner Berufung nicht auseinander - er gibt an, die Verfügung vom 1. Februar 2024 nicht gelesen zu haben (Urk. 1 S. 1) -, sondern er legt darin praktisch ausschliesslich bloss seine Sicht der Dinge dar, im Wesentlichen, dass der Familienbegleiter (der Beklagten) Teil des Problems und nicht der Lösung sei (er mache, was die Beklagte sage), dass die Beklagte alles allein entscheide und die erste Beiständin dies als rechtmässig bezeichnet habe, dass er mit der Beklagten schon aus sprachlichen Gründen noch nie habe kommunizieren können und dass im Scheidungsverfahren die Anträge der Beklagten ohne Prüfung angenommen würden, während seine eigenen durchwegs abgewiesen würden (Urk. 1). Mangels konkreter Beanstandungen von konkreten vorinstanzlichen Erwägungen ist auf diese Vorbringen nicht einzugehen.
- 5 - Als mögliche Beanstandung könnte das Berufungsvorbringen angesehen werden, die Behauptung des vorinstanzlichen Richters, dass die Verhandlung wegen der Zahnbehandlung mittels eines Familienbegleiters hätte verhindert werden können, stimme nicht; im Gegenteil sei dieses Thema wegen des Familienbegleiters vor Gericht gelandet (Urk. 1 Blatt 1). Dem ist vorab entgegenzuhalten, dass sich eine solche Erwägung nicht im angefochtenen Entscheid findet. Sodann bezieht sich das Vorbringen des Klägers auf die Familienbegleitung der Beklagten. Mit dem angefochtenen Entscheid soll jedoch gerade dem Kläger eine eigene Familienbegleitung beigegeben werden, welche dann grundsätzlich auf seiner Seite stehen würde. Das Gleiche gilt auch für das Vorbringen, der Kläger wolle keinen Familienbegleiter, weil dieser ihm Zeit raube und ihn fertigmache; dies sei keine Hilfe (Urk. 1 Blatt 2). Dass der Kläger für die Kommunikation mit seiner Familienbegleitung eine gewisse Zeit benötigen wird, liegt auf der Hand. Wenn dies aber, wie die Vorinstanz erwogen hat, dazu führt, die Kommunikation zwischen den Eltern zu verbessern und so letztlich den Loyalitätskonflikt des Sohns abzuschwächen, ist diese Zeit gut investiert. d) Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung als unbegründet. Demgemäss ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist (oben Erwägung 2), und die angefochtene Verfügung zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). 4. a) Das Berufungsverfahren beschlägt eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 6 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenverordnung auf Fr. 1'200.-- festzusetzen. b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). c) Der Kläger hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren gestellt (Urk. 1 Blatt 5). Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege setzt voraus, dass die darum ersuchende Partei nicht über die für die Prozessfinanzierung erforderlichen Mittel verfügt (Mittellosigkeit) und dass die Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 ZPO). Die Berufung ist jedoch als
- 6 aussichtslos anzusehen (vgl. vorstehende Erwägungen), weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege schon aus diesem Grund abzuweisen ist, ohne dass die Mittellosigkeit noch zu prüfen wäre. d) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen, dem Kläger zufolge seines Unterliegens, der Beklagten mangels relevanter Aufwendungen (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung erfolgen mit dem nachstehenden Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird, und die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 1. Februar 2024 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt. 4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage des Doppels von Urk. 1, und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
- 7 - 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG in einem Verfahren über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 12. März 2024 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. F. Rieke versandt am: lm