Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY190010-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. O. Canal Beschluss und Urteil vom 3. April 2019
in Sachen
A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. März 2019; Proz. FE171018
- 2 - Anträge zu den vorsorglichen Massnahmen: der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (act. 6/28 S. 1 f): " 1. Es sei der Gesuchsgegner (recte Gesuchsteller) zu verpflichten, der Gesuchstellerin rückwirkend ab 1. August 2017 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: rückwirkend ab 1. August 2017 bis 31. Dezember 2017 (Phase I) CHF 9'791.00 pro Monat; ab 1. Januar bis 30. April 2018 (Phase II) CHF 4'330.00 pro Monat; ab 1. Mai 2018 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens (Phase III) CHF 4'832.00 pro Monat. 2. Es sei der Gesuchsgegner (recte Gesuchsteller) zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen Prozesskostenvorschuss von vorerst CHF 15'000.00 zzgl. 8% MWST für das Scheidungsverfahren zu bezahlen; unter Vorbehalt des Nachklagerechts. 3. Eventualiter, falls der Antrag Ziffer 2 nicht gutgeheissen wird, sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei ihr in der Person der Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand im Scheidungsverfahren zu bestellen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8% MWST zulasten des Gesuchsgegners (recte Gesuchstellers)." des Gesuchstellers und Berufungskläger (act. 6/16 S. 2): " 1. Es seien die Anträge der Gesuchstellerin betreffend vom Gesuchsteller für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens zu bezahlende Unterhaltsbeiträge abzuweisen. 2. Es sei das Gesuch um einen Prozesskostenvorschuss abzuweisen. 3. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Gesuchsteller unter Hinweis auf seine nachfolgenden Ausführungen zum Vermögen der Gesuchstellerin keine Anträge zur Frage der unentgeltlichen Prozessführung und unentgeltlichen Rechtsverbeiständung stellt. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin." Prozessuale Anträge des Gesuchstellers und Berufungsklägers: act. 6/27 S. 2: " A. Den Parteien sei die Ladung zur Verhandlung vom 26. September 2018 abzunehmen und sie seien zu einer neuen Verhandlung vorzuladen, sobald der Gesuchsteller wieder in der Lage ist, an einer gerichtlichen Verhandlung
- 3 teilzunehmen oder wenigstens die Instruktion seines Rechtsvertreters abgeschlossen werden konnte. B. Eventuell sei der Gesuchsteller vom persönlichen Erscheinen zu entbinden." Prot. Vi. S. 16 f. sinngemäss: " Es sei dem Gesuchsteller eine Frist anzusetzen, um schriftlich zu den Vorbringen der Gesuchstellerin anlässlich der Verhandlung vom 26. September 2018 Stellung zu nehmen." Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. März 2019: (act. 5 = act. 3/1 = act. 6/30) Es wird zunächst verfügt: 1. Der Antrag des Gesuchstellers, die Verhandlung vom 26. September 2018 zu verschieben, wird abgewiesen. 2. Dem Gesuchsteller wird das persönliche Erscheinen zur Verhandlung vom 26. September 2018 erlassen. 3. Der Antrag des Gesuchstellers, es sei ihm eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme zu den Ausführungen der Gesuchstellerin anlässlich der Verhandlung vom 26. September 2018 anzusetzen, wird abgewiesen. 4. Schriftliche Mitteilung gemäss und mit nachfolgender Verfügung. Es wird sodann verfügt: 1. Der Antrag der Gesuchstellerin, der Gesuchsteller sei zu verpflichten, ihr einen Prozesskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 15'000.– zzgl. 8% MWST zu bezahlen, wird abgewiesen. 2. Der Antrag der Gesuchstellerin, ihr sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und eine unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben, wird abgewiesen. 3.+4. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung. Es wird schliesslich verfügt: 1. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des Scheidungsverfahrens, teils rückwirkend, persönliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: - Fr. 9'715.– ab 1. August 2017 bis 31. Dezember 2017 pro Monat - Fr. 1'975.– ab 1. Januar 2018 bis 30. April 2018 pro Monat - Fr. 3'013.– ab 1. Mai 2018 und für die weitere Dauer des Verfahrens pro Monat Die Unterhaltsbeiträge sind monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zu bezahlen.
- 4 - 2. Die finanziellen Grundlagen, auf denen die unter Dispositivziffer 1 hiervor festgelegten Unterhaltszahlungen basieren, sind in den Erwägungen hiervor festgehalten. 3.+4. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung. Berufungsanträge: des Gesuchstellers und Berufungsklägers (act. 2 S. 2 f.): " 1. Es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben, soweit der Antrag des Gesuchstellers, es sei ihm Frist zur Einreichung einer schriftlichen Stellungnahme zu den Ausführungen der Gesuchsgegnerin zu deren Ausführungen anlässlich der Verhandlung vom 26. September 2018 anzusetzen, abgewiesen wurde (Dispositiv ,,Es wird verfügt:", Ziff. 3.). 2. Es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben, soweit der Gesuchsteller verpflichtet wird, der Gesuchstellerin für die Periode ab 1. Mai 2018 Unterhaltsbeiträge für die Dauer des laufenden Scheidungsverfahrens zu bezahlen (Dispositiv „Es wird schliesslich verfügt", Ziff. 1, letztes Lemma). 3. Die Unterhaltsbeiträge für die Periode ab dem 1. Mai 2018 seien wie folgt festzusetzen: a. CHF 1'159.75 pro Monat ab 1. Mai bis 30. September 2018 b. CHF 2'084.88 pro Monat ab 1. Oktober bis 31. Dezember 2019 (recte wohl 2018) c. CHF 2'709.88 pro Monat ab 1. Januar 2019 bis 28. Februar 2019 d. CHF 1'709.88 pro Monat ab 1. März 2019 und für die weitere Dauer des Verfahrens 4. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 5. Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchstellerin."
- 5 - Erwägungen: I. (Übersicht zum Sachverhalt und Prozessgeschichte) 1. A._____ und B._____ haben am tt. Oktober 2012 geheiratet. Seit Ende Dezember 2017 stehen sie sich vor dem Bezirksgericht Zürich (nachfolgend Vorinstanz) in einem Scheidungsverfahren auf gemeinsames Begehren im Sinne von Art. 112 ZGB gegenüber. Im Rahmen dieses Scheidungsverfahrens ersuchte B._____ um Erlass von vorsorglichen Massnahmen (vgl. act. 6/4 und Prot. Vi S. 3 f.). Der Rechtsvertreter von A._____ nahm dazu anlässlich der Verhandlung über die vorsorglichen Massnahmen lediglich vorläufig Stellung, da A._____ das persönliche Erscheinen erlassen worden war (vgl. act. 6/6, act. 6/9 und Prot. Vi S. 4-11). Eine Einigung konnte nicht erzielt werden (vgl. Prot. Vi S. 11). In der Folge wurde das Scheidungsverfahren auf Antrag der Parteien bis Ende März 2018 sistiert (vgl. Prot. Vi S. 11 und act. 6/9). Da sich die Parteien auch aussergerichtlich nicht einigen konnten, wurde A._____ Frist zur schriftlichen (abschliessenden) Stellungnahme angesetzt (vgl. act. 6/12). Diese ging am 25. Juni 2018 ein (vgl. act. 6/16). Zudem reichte der Rechtsvertreter von A._____ am 10. Juli 2018 eine Noveneingabe ein (vgl. act. 6/19 und act. 6/20/38-41). Am 26. September 2018 führte die Vorinstanz eine erneute Verhandlung durch, anlässlich welcher sich B._____ zur Stellungnahme sowie zur Noveneingabe von A._____ äussern konnte (vgl. act. 6/24 und Prot. Vi S. 14 ff., siehe auch act. 6/18, act. 6/23). A._____ wohnte der Verhandlung nicht bei; das persönliche Erscheinen wurde ihm erlassen (vgl. act. 5). Nachdem die Rechtsvertreterin von B._____ in Bezug auf den Unterhalt ein (leicht) abgeändertes Begehren gestellt und sich zur Stellungnahme von A._____ geäussert hatte (vgl. act. 6/28, act. 6/19/1-16, Prot. Vi S. 14 ff.), beantragte der Rechtsvertreter von Letzterem, sich schriftlich äussern zu dürfen (vgl. Prot. Vi S. 16 f., vgl. dazu E. III.1. unten). Da anlässlich der Verhandlung keine Einigung erzielt werden konnte, fällte die Vorinstanz am 13. März 2019 den eingangs wiedergegebenen Entscheid (vgl. act. 5 [= act. 3/1 = act. 6/30]). Dagegen erhob A._____ (nachfolgend Berufungskläger) rechtzeitig
- 6 - Berufung mit den eingangs erwähnten Anträgen (vgl. act. 2, zur Rechtzeitigkeit siehe act. 6/31/1). Das Berufungsverfahren dreht sich im Wesentlichen um die vom Berufungskläger an B._____ (nachfolgend Berufungsbeklagte) ab 1. Mai 2018 zu leistenden Unterhaltsbeiträge (vgl. dazu E. III.2. unten). 2. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (vgl. act. 6/1-35). Von der Einholung eines Kostenvorschusses sowie einer Berufungsantwort wurde abgesehen. Das Verfahren ist spruchreif. II. (Rechtliche Vorbemerkungen / Prozessuales) 1. Bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsverfahrens sind die (materiell- sowie verfahrensrechtlichen) Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 271 ff. ZPO und Art. 172 ff. ZGB). Es gelangt das summarische Verfahren zur Anwendung (vgl. Art. 248 lit. d ZPO) mit entsprechender Beweismittel- als auch Beweismassbeschränkung. Der Sachverhalt wird mithin nicht mit der gleichen Tiefe abgeklärt wie im ordentlichen Verfahren. Es geht in erster Linie darum, eine einstweilige Lösung für die Dauer des Scheidungsverfahrens zu finden. 2. Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens ist einzig der persönliche Unterhalt der Berufungsbeklagten. Damit liegt eine vermögensrechtliche Streitigkeit vor (vgl. BGE 133 III 393 E. 2). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Vor Vorinstanz standen sich die Rechtsbegehren des Berufungsklägers und der Berufungsbeklagten gegenüber. Die Berufungsbeklagte beantragte für die Dauer des Scheidungsverfahrens die eingangs erwähnten Unterhaltsbeiträge. Demgegenüber beantragte der Berufungskläger die Abweisung. Der vorausgesetzte Rechtsmittelstreitwert von
- 7 - Fr. 10'000.– gemäss den zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren der Parteien ist damit ohne Weiteres gegeben. 3. Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Sachverhaltsfeststellung (Art. 310 ZPO) sowie die (blosse) Unangemessenheit eines Entscheides geltend gemacht werden. Es gilt die Begründungsobliegenheit, was bedeutet, dass die Berufung führende Partei sich sachbezogen mit den Entscheidgründen des erstinstanzlichen Entscheids im Einzelnen auseinanderzusetzen hat. Sie muss zunächst konkret darlegen, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch angewendet haben bzw. welcher Sachverhalt unrichtig festgestellt worden sein soll. Danach muss sie den vorinstanzlichen Erwägungen die aus ihrer Sicht korrekte Rechtsanwendung bzw. den korrekten Sachverhalt gegenüberstellen und darlegen, zu welchem abweichenden Ergebnis dies führen soll. Dies gilt auch im Bereich der Untersuchungsmaxime (vgl. BGE 138 III 374, E. 4.3.1 = Pra 102 (2013) Nr. 4). Neue Tatsachen und Beweismittel können nur noch in den Schranken von Art. 317 ZPO vorgetragen werden. Die Berufung wurde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Der Berufungskläger ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Berufung legitimiert. Auf die Berufung ist daher einzutreten. Das Gericht darf sich in der Begründung seines Entscheids auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen es sich hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nachfolgend ist daher nur insoweit auf die Vorbringen der Parteien einzugehen, als dies für die Rechtsfindung erforderlich ist. 4. Ein Entscheid über den Antrag des Berufungsklägers, der Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, erübrigt sich, da sogleich ein Entscheid in der Sache gefällt werden kann.
- 8 - III. (Zur Berufung im Einzelnen) 1. 1.1. Der Berufungskläger bringt zunächst vor, indem ihm die Vorinstanz keine Frist zur schriftlichen Stellungnahme angesetzt habe, um sich zu den von der Berufungsbeklagten anlässlich der Verhandlung vom 26. September 2018 gemachten Vorbringen schriftlich äussern zu können, sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden (vgl. act. 2 S. 3 Rz 2, S. 6-8 Rz 16-24). 1.2. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verschafft einer Partei nicht das Recht, sich in jedem Fall schriftlich äussern zu dürfen. Dem Anspruch ist grundsätzlich Genüge getan, wenn sich eine Partei – wie hier – mündlich äussern kann. Alles andere würde regelmässig zu einer unnötigen Verzögerung des Verfahrens führen, müsste doch im Anschluss an die Verhandlung stets noch eine schriftliche Stellungnahme abgewartet und der Gegenseite zugestellt werden. Dies würde dem Sinn und Zweck des Summarverfahrens und damit den vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren widersprechen. Hinzu kommt, dass der Berufungskläger anlässlich der Verhandlung bzw. nach der gegnerischen Stellungnahme beantragt hatte, es sei ihm zum ersten Teil der Ausführungen der Gegenseite Frist zur schriftlichen Stellungnahme anzusetzen, da er zu den aufgeworfenen Buchhaltungsfragen sowie zu den vorgeworfenen strafbaren Handlungen keine fundierte Stellungnahme abgeben könne. Zum zweiten Teil der gegnerischen Ausführungen könne er hingegen Ausführungen machen (vgl. Prot. Vi S. 16 f.). Soweit ersichtlich machte die Berufungsbeklagte im „ersten Teil“ ihres Plädoyers allgemeine Vorbemerkungen (insbesondere zur gesundheitlichen Verfassung des Berufungsklägers) und nahm zur Noveneingabe des Berufungsklägers vom 10. Januar 2018 Stellung (vgl. act. 6/28 S. 1 ff.), in welcher es um die Bilanzen und Erfolgsrechnungen seiner Unternehmungen ging (vgl. act. 6/19 und act. 6/20/38-41). Der vom Berufungskläger erwähnte „zweite Teil“ handelte von den Einkommen der Parteien und deren Bedarf sowie den vom Berufungskläger zu leistenden Unterhaltsbeiträgen (vgl. act. 6/28 S. 18 ff.). Auf den „zweiten Teil“ kam es – wie auch die Vorinstanz erwog (vgl. act. 5 E. I.2. S. 5) – für die Beurtei-
- 9 lung der Unterhaltszahlungen an, und der Berufungskläger erachtete sich – wie erwähnt – offensichtlich im Stande, sich hierzu zu äussern (vgl. Prot. Vi S. 17-28). Dass sich der Berufungskläger nun nachträglich auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs beruft, geht nicht an. Im Übrigen macht der Berufungskläger auch nicht geltend, dass die Berufungsbeklagte in ihrer Stellungnahme zu den Eingaben des Berufungsklägers Noven vorgebracht habe, zu denen sich sein Rechtsvertreter (ohne Rücksprache mit ihm) nicht habe äussern können. Inwiefern es dem Rechtsvertreter des Berufungsklägers daher nicht möglich gewesen wäre, zu sämtlichen Ausführungen der Gegenpartei mündlich Stellung zu nehmen, behauptet der Berufungskläger lediglich pauschal, und dies ist auch nicht ersichtlich. Eine Gehörsverletzung ist damit insgesamt zu verneinen. Selbst wenn es sich anders verhielte, wäre eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt, da der Berufungskläger die Möglichkeit hatte, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann (vgl. Art. 310 ZPO). Aus diesem Grund ist von einer Rückweisung abzusehen. 2. 2.1. Der Berufungskläger will die ab Mai 2018 zu leistenden Unterhaltsbeiträge reduziert haben. Die der Unterhaltsberechnung zugrunde liegenden Einkommen der Parteien und den Bedarf der Berufungsbeklagten beanstandet der Berufungskläger nicht. Er erachtet einzig seinen Bedarf als zu tief und moniert die Nichtberücksichtigung der mit den Zürcher Steuerbehörden vereinbarten monatlichen Abzahlungsraten für die Steuerschulden 2013 bis 2015. Nach dieser Vereinbarung müsse er für die Monate Mai und Juni 2018 je Fr. 10'000.– und ab Juli 2018 monatlich Fr. 5'000.– bezahlen (vgl. act. 2 S. 9 Rz 28-31 und S. 13 Rz 46). Seiner Ansicht nach habe die Berufungsbeklagte diese von ihm geltend gemachte Bedarfsposition nicht bestritten, weshalb die Vorinstanz die Abzahlungsraten in seinem Bedarf hätte berücksichtigen müssen (vgl. act. 2 S. 9 Rz 32). Zu diesen Schulden führte die Berufungsbeklagte anlässlich der Verhandlung vom 26. September 2018 folgendes aus: "Die Steuerschulden 2013 bis 2015 sind zwar belegt, hingegen hat der Gesuchsgegner keine Belege über die monat-
- 10 liche Abzahlung der Schulden im Umfang von CHF 5'000.00 eingereicht. […] Da gemäss fester Praxis die Schulden nur im Bedarf berücksichtigt werden könne, wenn die monatlich Abzahlung derselben nachgewiesen ist, der Gesuchsgegner aber keine solche Nachweise erbracht hat, sind die geltend gemachten CHF 5'000.00 pro Monat für Steuerschulden nicht zu berücksichtigen. Der Bedarf des Gesuchsgegners ist also ohne Steuern […] festzulegen." (act. 6/28 S. 24 Rz 76 und S. 25 Rz 79). Dass die offenen Steuerschulden aus der Zeit des Zusammenlebens stammen und daher eheliche Schulden sind, bestritt die Berufungsbeklagte zwar nicht. Sie stellte aber die regelmässige Abzahlung der mit den Steuerbehörden vereinbarten Raten ausdrücklich in Abrede. Die Vorinstanz ging damit zu Recht von einer von der Berufungsbeklagten bestrittenen und vom Berufungskläger unbelegten Bedarfsposition aus (vgl. act. 5 E. II.7.11. S. 21 f.). Als Begründung, weshalb der Berufungskläger keinen entsprechenden Nachweis der Ratenzahlungen erbracht habe, gab sein Rechtsvertreter an der Verhandlung an, der Berufungskläger sei krankheitsbedingt indisponiert gewesen und habe daher keine Belege beibringen können (vgl. Prot. Vi S. 22 unten). Die Vorinstanz erwog dazu, es sei nicht nachvollziehbar, wieso der Berufungskläger mit seiner Eingabe vom 21. Juni 2018 einen Kontoauszug über die Kontobewegungen vom 1. August 2017 bis 31. Mai 2018 habe einreichen können, aber nicht einen solchen über spätere Kontobewegungen. Ebenso sei die behauptete Unmöglichkeit, geeignete Belege für die Bezahlung der Steuerschulden beizubringen, schwierig mit dem Umstand in Einklang zu bringen, dass der Berufungskläger am 10. Juli 2018 eine Noveneingabe betreffend Jahresabschlüsse seiner Unternehmungen habe vornehmen können. Weiter sei zu berücksichtigen, dass der Berufungskläger zwar an einer sehr schwerwiegenden psychischen Erkrankung leide, ihm aber eine 60%-ige Arbeitsfähigkeit bescheinigt worden sei. Dass es dem Berufungskläger nicht möglich gewesen sein soll, einen einfachen Kontoauszug erhältlich zu machen, erscheine nicht glaubhaft. Dem Berufungskläger sei es daher nicht gelungen, das Vorliegen eines eigentlichen Beweisnotstandes glaubhaft zu machen, und damit sei auch die Glaubhaftmachung der Begleichung der Steuerabzahlungsraten nicht geglückt (vgl. act. 5 E. II.7.11. S. 21 unten und S. 22).
- 11 - Der Berufungskläger erachtet diese Feststellungen der Vorinstanz als willkürlich. Er kritisiert, dass sie sich mit der Symptomatik seiner psychischen Erkrankung nicht auseinandergesetzt habe (vgl. act. 2 S. 10 ff. Rz 35 ff.). In seiner Berufung führt der Berufungskläger – teilweise unter Bezugnahme auf Arztzeugnisse – aus, dass er an einer affektiven bipolaren Störung, an morgendlichen Tiefs und an Antriebslosigkeit leide, dass die ihn quälende Agitation im Frühjahr und Sommer 2018 mehrfach aufgeflammt sei, und dass er psychisch nicht in der Verfassung gewesen sei, adäquat zu handeln und sich den Herausforderungen des Alltags sowie aussergewöhnlichen Situationen zu stellen (vgl. act. 2 S. 11 Rz 36 f. und Rz 39). Inwiefern all dies ihn daran gehindert haben soll, einen entsprechenden Bankbeleg zu besorgen, ist – ohne seine Krankheit verharmlosen zu wollen – nicht nachvollziehbar: Der Berufungskläger hatte die monatlichen Ratenzahlungen der Steuerschulden bereits in seiner Eingabe vom 21. Juni 2018 geltend gemacht (vgl. act. 6/16 S. 17 f. Rz 57). Bis zur Verhandlung vom 26. September 2018 bzw. bis zur vorinstanzlichen Urteilsberatung hätte er demnach genügend Zeit gehabt, um die entsprechenden Bankbelege zu beschaffen. Weshalb es ihm in dieser Zeitspanne nicht möglich war, einen Kontoauszug zu besorgen, obwohl er offenbar auch über e-banking verfügt (vgl. act. 6/17/21 und act. 6/17/36), hat der Berufungskläger mit dem Dargelegten nicht begründet. Von vornherein ungenügend erweisen sich die pauschalen Behauptungen, wonach die depressivgeprägten Anteile seiner Erkrankung die Ursache für die fehlenden Belege seien (vgl. act. 2 S. 11 Rz 38) und das Nahen der gerichtlichen Verhandlung destabilisierend gewirkt habe, weshalb er nicht sachgerecht habe agieren können (vgl. act. 2 S. 11 Rz 40). Entgegen der Ansicht des Berufungsklägers (vgl. act. 2 S. 12 Rz 42) hat das Nichterbringen des Nachweises der regelmässigen Ratenzahlung auch nichts damit zu tun, dass er zu den Ausführungen der Gegenseite vom 26. September 2018 nicht schriftlich Stellung nehmen konnte; die Geltendmachung der Steuern in seinem Bedarf hat mit den Ausführungen der Gegenseite nichts zu tun. Der Berufungskläger hat sich selbst zuzuschreiben, wenn er sich damit begnügt, eine Bedarfsposition bloss zu behaupten, und diese dann nicht berücksichtigt wird, weil sie – wie hier – von der Gegenseite bestritten wird. Schliesslich ändert auch die vom Berufungskläger kritisierte Klammerbemerkung
- 12 der Vorinstanz, wonach ein Kontoauszug auch von einem bevollmächtigten Dritten oder am Bancomat hätte bezogen werden können (vgl. act. 5 E. II.7.11. S. 22 unten), nichts am Umstand, dass der Berufungskläger nicht dargetan hat, weshalb es ihm während mehr als drei Monate nicht möglich war, einen entsprechenden Bankbeleg zu besorgen. Inwiefern eine eingehende Auseinandersetzung mit seiner Krankheit zu einem anderen Ergebnis geführt hätte, ist daher weder ersichtlich noch vermochte der Berufungskläger dies darzutun. 2.2. Soweit der Berufungskläger moniert, die Vorinstanz hätte ihn zu den Steuerschulden bzw. zu den Ratenzahlungen persönlich befragen müssen (vgl. act. 2 S. 8 Rz 25-27), führt er nicht aus, inwiefern dies zu einem anderen Ergebnis geführt hätte. Selbst wenn der Berufungskläger in der persönlichen Befragung ausgeführt hätte, dass er die vereinbarten monatlichen Abzahlungsraten regelmässig leiste, wären diese in seinem Bedarf trotzdem nicht zu berücksichtigen gewesen, weil die Berufungsbeklagte dies – wie gesehen – gerade bestritten hat und keine entsprechenden Belege vorhanden waren. Insoweit ist nicht erkennbar, inwiefern die Vorinstanz das rechtliche Gehör des Berufungsklägers verletzt haben soll, wenn sie (sinngemäss) in antizipierter Beweiswürdigung auf seine persönliche Befragung verzichtet hat. Zudem mutet es seltsam an, wenn dem Berufungskläger antragsgemäss das persönliche Erscheinen erlassen wird und er der Vorinstanz gleichzeitig eine Gehörsverletzung vorwirft mit der Begründung, er sei nicht befragt worden. Von einer Rückweisung an die Vorinstanz ist somit abzusehen. 2.3. Zur Darlegung der erwähnten Ratenzahlungen reicht der Berufungskläger im Berufungsverfahren Kontobelege ein (vgl. act. 3/2 und act. 3/3). Diese sind – wie gesehen – neu. Der ZPO liegt die Idee zugrunde, dass alle Tatsachen und Beweismittel in erster Instanz vorzubringen sind und der Prozess vor dem erstinstanzlichen Richter grundsätzlich abschliessend zu führen ist. Das Berufungsverfahren dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen (vgl. etwa BGE 142 III 413 E. 2.2.2 m.w.H.). Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel ge-
- 13 mäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sog. Noven) zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Im Falle unechter Noven – wie hier – sind die Gründe detailliert darzulegen, weshalb die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnte (vgl. etwa BGE 143 III 42 E. 4.1 m.w.H.). Als Begründung, weshalb er den Auszug über die vor dem angefochtenen Entscheid erfolgten Kontobewegungen (vgl. act. 3/2) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorbringen konnte, bringt der Berufungskläger sinngemäss das in Erwägung 2.2. oben Gesagte vor. Dass dies nicht genügt, wurde in der eben erwähnten Erwägung bereits erläutert. Darauf ist zu verweisen. Der Berufungskläger hat mithin nicht dargelegt, weshalb die Unterlagen nicht schon vor erster Instanz hätten vorgebracht werden können. Dieser neu eingereichte Kontoauszug muss daher unbeachtet bleiben. Das gleiche gilt für das eingereichte Schreiben des kantonalen Steueramtes vom 24. Oktober 2018 (vgl. act. 3/4). Demgegenüber stellt der Kontoauszug der Kontobewegungen vom 1.- 19. März 2019 (vgl. act. 3/3) ein echtes Novum dar. Diesem Beleg ist einzig eine an "Kanton Zürich Finanzdirektion" erfolgte Zahlung von Fr. 2'000.– zu entnehmen. Nach dem Berufungskläger handelt es sich hierbei um eine zusätzliche Zahlung für unbezahlt gebliebene Direkte Bundessteuern für das Jahr 2014 (vgl. act. 2 S. 14 Rz 49). Damit ist der Nachweis der monatlichen Ratenzahlung von Fr. 5'000.– nicht erbracht. Zudem geht aus dem vorerwähnten Schreiben des kan-
- 14 tonalen Steueramtes nicht hervor, dass dieses mit dem Berufungskläger eine monatliche Ratenzahlung von Fr. 2'000.– vereinbart hätte, die der Berufungskläger zusätzlich zu den Fr. 5'000.– leisten muss. 2.4. Im Ergebnis ist die Berufung abzuweisen. Die Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. März 2019 ist zu bestätigen. IV. (Kosten- und Entschädigungsfolgen) 1. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens ist nicht erst mit dem erstinstanzlichen Endentscheid in der Hauptsache (vgl. Art. 104 Abs. 1 ZPO), sondern bereits an dieser Stelle zu befinden. Vorliegend handelt es sich um eine rein vermögensrechtliche Streitigkeit (vgl. E. II.2. oben). Der Streitwert für die Kosten- und Entschädigungsfolgen berechnet sich nach Massgabe dessen, was vor der Rechtsmittelinstanz noch im Streit liegt (§ 12 Abs. 2 GebV OG). Geht man davon aus, dass die vorinstanzliche Regelung der Unterhaltsbeiträge ab 1. Mai 2018 für rund zwei Jahre Geltung beanspruchen wird, so sprach die Vorinstanz der Berufungsbeklagten Unterhaltsleistungen von gesamthaft Fr. 72'312.– zu (= 24 Monate x Fr. 3'013.–). Die vom Berufungskläger beantragte Herabsetzung für diese Dauer beträgt rund Fr. 30'900.– (= Fr. 72'312.00 ./. [5 M. x Fr. 1'159.75] + [3 M. x Fr. 2'084.88] + [2 M. x Fr. 2'709.88] + [14 M. x Fr. 1'709.88]). Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 30'900.– erscheint in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 bis 3 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG eine Entscheidgebühr von Fr. 2'000.– angemessen. Da der Berufungskläger vollumfänglich unterliegt, sind ihm die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 2. Parteientschädigungen für das Berufungsverfahren sind keine zuzusprechen: Dem Berufungskläger nicht, weil er unterliegt, der Berufungsbeklagten nicht, weil ihr in diesem Verfahren keine entschädigungspflichtigen Umtriebe entstanden sind.
- 15 - Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgeschrieben. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. Die Verfügung der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. März 2019 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Berufungskläger auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beilage eines Doppels von act. 2 und act. 3/1-4, sowie an die Vorinstanz und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt ca. Fr. 30'900.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
- 16 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal versandt am:
Beschluss und Urteil vom 3. April 2019 Anträge zu den vorsorglichen Massnahmen: Prozessuale Anträge des Gesuchstellers und Berufungsklägers: Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. März 2019: (act. 5 = act. 3/1 = act. 6/30) Es wird zunächst verfügt: Es wird sodann verfügt: Es wird schliesslich verfügt: Berufungsanträge: Erwägungen: I. (Übersicht zum Sachverhalt und Prozessgeschichte) II. (Rechtliche Vorbemerkungen / Prozessuales) III. (Zur Berufung im Einzelnen) IV. (Kosten- und Entschädigungsfolgen) Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgeschrieben. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. Die Verfügung der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. März 2019 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Berufungskläger auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beilage eines Doppels von act. 2 und act. 3/1-4, sowie an die Vorinstanz und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...