Zürich Obergericht Zivilkammern 03.09.2018 LY180036

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LY180036-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin MLaw J. Nagel Urteil vom 3. September 2018

in Sachen

A._____, Kläger und Berufungskläger

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

gegen

B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____

sowie

C._____, Verfahrensbeteiligter vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____

betreffend Ehescheidung / vorsorgliche Massnahmen

- 2 - Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 29. Juni 2018; Proz. FE150058

Rechtsbegehren: der Kindsvertreterin (act. 5/187): "1. Es sei die Ziff. 4 des Urteils des BG Winterthur vom 20. Dezember 2012 aufzuheben und es sei C._____ unter die Obhut seines Vaters zu stellen, wo er auch seinen Wohnsitz haben soll; 2. Es sei die Ziff. 6 des Urteils des BG Winterthur vom 20. Dezember 2012 aufzuheben und sei die Kindsmutter berechtigt zu erklären, C._____ alle zwei Wochen, alternierend am Samstag und Sonntag, im D._____ in Winterthur zu besuchen; 3. Es sei gestützt auf Art. 307 Abs. 3 ZGB eine therapeutische Begleitung der Kindsmutter anzuordnen mit dem Ziel, dass sie ihr Verhalten gegenüber C._____ derart verändert, dass in Zukunft bald möglichst unbegleitete Besuchskontakte stattfinden können; 4. Es sei die Ziff. 2 des Urteils des BG Winterthur vom 20. Dezember 2012 aufzuheben, worin der Kindsvater zu Kinderunterhaltsbeiträgen ab Mitte Dezember 2017 verpflichtet wird und es sei die Kindsmutter zu verpflichten, für C._____ angemessene Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen, eventualiter sei auf die Zusprechung von Kinderunterhaltsbeiträge von der Kindsmutter mangels Leistungsfähigkeit abzusehen; 5. Es sei im Falle der Zustimmung beider Elternteile über eine neuropsychologische Abklärung C._____ auf die Einholung einer gerichtlichen Abklärung abzusehen, eventualiter sei die Abklärung gerichtlich durchzuführen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zulasten der Parteien."

des Klägers (Prot. Vi S. 79 f.): "1. In Abänderung des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom 21.12.2016 Dispositiv Ziff. 1 respektive Eheschutzentscheid vom 20.12.2012 Dispositiv Ziff. 4 sei die Obhut für C._____, geboren am tt.mm.2009 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens mit Wirkung ab 15.12.2017 dem Kläger respektive dem Vater zu übertragen. 2. Es sei die Beklagte für berechtigt zu erklären, C._____ jedes zweite Wochenende am Samstag oder Sonntag für mindestens 4 Stunden begleitet zu besuchen. Dies ebenfalls für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens. Die Kosten des begleiteten Besuchsrechts seien der Beklagten aufzuerlegen.

- 3 - 3. Die Beiständin E._____ vom F._____ sei zusätzlich mit der Aufgabe zu betrauen, die Modalitäten des Besuchsrechts festzulegen und das Besuchsrecht zu überwachen und sicherzustellen, dass es begleitet ausgeübt wird. 4. In Abänderung des Urteils vom 21.12.2016 Dispositiv Ziff. 4a seien die vom Kläger zu zahlenden Kinderunterhaltsbeiträge mit Wirkung ab 15.12.2017 für die weitere Dauer des Verfahrens aufzuheben. Es sei der Kläger für berechtigt zu erklären, die ab 15.12.2017 zu viel bezahlten Kinderunterhaltsbeiträge inkl. Familien- und Kinderzulagen mit künftigen Unterhaltszahlungen an die Beklagte persönlich im Umfang von Fr. 905.– zu verrechnen. 5. In Abänderung des Urteils vom 21.12.2016 Dispositiv Ziff. 4b seien die vom Kläger an die Beklagte zu bezahlenden persönlichen Unterhaltseiträge per 01.01.2018 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahren angemessen zu reduzieren. 6. Die Beklagte sei zu verpflichten dem Kläger für die Dauer des Scheidungsverfahrens an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung von C._____ mit Wirkung ab 15.12.2017 angemessene monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, und zwar im Voraus auf den 1. eines jeden Monats. 7. Mein Antrag Ziff. 3 in meinem Gesuch um vorsorgliche Massnahmen vom 28.12.2017 um Anordnung einer neuropsychologischen Untersuchung von C._____ wird einstweilen zurückgezogen. Im Übrigen halte ich an den in meiner Eingabe vom 28.12.2017 gestellten Anträgen fest, soweit sie nicht den heute gestellten Anträgen widersprechen."

der Beklagten (act. 5/190): "1. Es sei Dispositiv Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 15.12.2017 zu bestätigen und C._____ vorläufig unter die Obhut des Vaters zu stellen; 2. Dispositiv Ziff. 3 der Verfügung des Bezirksgerichtes Winterthur vom 15.12.2017 sei aufzuheben und wie folgt zu ersetzen: Es sei der Mutter ein Besuchsrecht wie folgt einzuräumen: Jedes zweite Wochenende von Freitag, 17 Uhr, bis Sonntagabend, 17 Uhr, an einem Nachmittag pro Woche, ab Schulschluss bis 18 Uhr, sowie während 6 Wochen Ferien pro Jahr. Die Betreuungsregelung während der Ferientage sei gerichtsüblich vorzunehmen. 3. Es sei dem Kläger die Weisung zu erteilen, C._____ einmal wöchentlich einer psychotherapeutischen Behandlung zuzuführen. 4. Es sei die Beiständin zusätzlich zu beauftragen, die Einhaltung der regelmässigen Psychotherapie von C._____ und die Durchführung der neuropsychologischen Abklärung durch den Kläger zu überwachen so-

- 4 wie monatlich einen Bericht bei der Schulbehörde G._____ über die Situation von C._____ einzuholen. 5. In Abänderung des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom 21.12.2016, Dispositiv Ziff. 4 und 5 sowie Dispositiv Ziff. 5 der Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 15.12.2017, sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten einen monatlichen Unterhaltsbeitrag wie folgt zu bezahlen: Ab 1. Januar 2018 bis 31. März 2018: CHF 4'481.00 Ab 1. April 2018: CHF 3'530.00 6. Es sei kein von der Beklagten an den Kläger zu leistenden Kinderunterhaltsbeitrag festzusetzen. 7. Im Übrigen seien die Anträge der Kindesvertreterin mit Eingabe vom 3.11.2017 sowie des Klägers mit Eingabe vom 28.12.2018 (richtig: 2017) abzuweisen. 8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8 % MWST bis 31.12.2017 bzw. 7.7 % ab 1.1.2018) zu Lasten des Klägers."

Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 29. Juni 2018: (act. 3 S. 41 f.) 1. In Abänderung des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom 21. Dezember 2016 Dispositiv Ziff. 1 respektive des Eheschutzentscheids des Bezirksgerichts Winterthur vom 20.12.2012 Dispositiv Ziff. 4 wird die Obhut für den Sohn C._____, geb. tt.mm.2009, für die Dauer des Scheidungsverfahrens dem Kläger zugeteilt. Der zivilrechtliche Wohnsitz des Sohnes ist beim Kläger. 2. a) Die Beklagte wird bis Ende September 2018 berechtigt erklärt, den Sohn C._____ jedes Wochenende am Samstag oder Sonntag für mindestens vier Stunden zu besuchen. Dieses Besuchsrecht wird dahingehend eingeschränkt, als es die Beklagte nur im Beisein einer Begleitperson (Besuchstreff, Einzelbegleitung, etc.) ausüben darf. Die Kosten des begleiteten Besuchsrechts werden der Beklagten auferlegt.

- 5 b) Die Beklagte wird für die Zeit vom 1. Oktober 2018 bis zum 30. November 2018 berechtigt erklärt, den Sohn an jedem zweiten Sonntag von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr auf eigene Kosten zu betreuen. c) Die Beklagte wird mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2018 für die restliche Dauer des Scheidungsverfahrens berechtigt erklärt, den Sohn wie folgt auf eigene Kosten zu betreuen: − an jedem zweiten Wochenende jeweils ab Freitag, 18.00 Uhr bis Sonntag, 17.00 Uhr, − jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr, von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr, − fällt das Betreuungswochenende der Beklagten auf Ostern, beginnt ihre Betreuungsverantwortung bereits ab Karfreitag, 10.00 Uhr, und dauert bis Ostermontag, 17.00 Uhr, − fällt das Betreuungswochenende der Beklagten auf Pfingsten, verlängert sich ihre Betreuungsverantwortung bis Pfingstmontag, 17.00 Uhr, − mit Wirkung ab dem 1. Januar 2019 während 3 Wochen Ferien pro Jahr. Die Parteien sprechen die Aufteilung der Ferien jeweils mindestens drei Monate im Voraus ab. Können sie sich nicht einigen, so kommt dem Vater in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Mutter. Weitergehende oder abweichende Betreuungsregelungen nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten. 3. Der Antrag auf Anordnung einer verhaltenstherapeutischen Begleitung der Beklagten wird abgewiesen. 4. Die Beiständin von C._____, E._____ vom F._____, wird zusätzlich mit folgenden Aufgaben betraut: − Organisation und Festlegung der Modalitäten der begleiteten Besuche, − Überwachung der begleiteten Besuche insofern, als sie in regelmässigen Abständen die Einhaltung und die Durchführung der Besuche in Erfahrung bringt,

- 6 - − Festlegung der Modalitäten der unbegleiteten Besuche und Überwachung dieser unbegleiteten Besuche insofern, als sie in regelmässigen Abständen mit den Eltern und C._____ klärt, wie die unbegleiteten Besuche verlaufen sind. 5. a) In Abänderung von Dispositiv Ziff. 4a des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom 21. Dezember 2016 werden die vom Kläger zu zahlenden Kinderunterhaltsbeiträge mit Wirkung ab 15. Dezember 2017 für die weitere Dauer des Verfahrens aufgehoben. Der Kläger wird für berechtigt erklärt, die ab dem 15. Dezember 2017 bereits bezahlten Unterhaltsbeiträge von Fr. 905.- mit den an die Beklagte zu bezahlenden Unterhaltsbeiträgen zu verrechnen. b) Es wird festgestellt, dass die Beklagte mangels Leistungsfähigkeit nicht zur Bezahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen zu verpflichten ist. 6. In Abänderung von Dispositiv Ziff. 4b des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom 21. Dezember 2016 wird der Kläger verpflichtet, der Beklagten für die Dauer des Scheidungsverfahrens pro Monat persönliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: − Fr. 3'309.- ab 15. Dezember 2017 bis 31. März 2018 − Fr. 2'207.- ab 1. April 2018 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens Die Unterhaltsbeiträge sind an die Beklagte zahlbar, und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Der Kläger wird für berechtigt erklärt, die von ihm bereits bezahlten Unterhaltsbeiträge für die entsprechenden Zahlungsperioden in Abzug zu bringen. 7. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffern 5 und 6 vorstehend basiert auf folgenden Grundlagen: − Erwerbseinkommen Kläger (inkl. 13. Monatslohn und Bonus, zuzüglich Familien-, Kinder- und/oder Ausbildungszulagen, bei einer Erwerbstätigkeit von 100 %): Fr. 10'257.- netto;

- 7 - − Erwerbseinkommen Beklagte (inkl. 13. Monatslohn, bei einer Erwerbstätigkeit von 100%): Fr. 3'325.- netto, bis 31. März 2018: Fr. 1'488.netto); − Einkommen C._____: Fr. 450.- (Kinder- und Familienzulagen); − Bedarf Kläger: Fr. 4'235.-; − Bedarf Beklagte: Fr 4'103.-; − Bedarf C._____: Fr. 2'122.-. 8./9. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittel Berufungsanträge: (act. 2 S. 2) "1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 29.06.2018 in Dispo. Ziff. 5 b) aufzuheben und es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung von C._____ einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 400 zu bezahlen, und zwar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals ab 01. April 2018 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens. 2. In Abänderung der Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 29.06.2018, Dispo. Ziff. 6 sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens pro Monat persönliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: CHF 1'010 pro Monat ab 01.04.2018, und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Der Kläger sei für berechtigt zu erklären, die von ihm bereits bezahlten Unterhaltsbeiträge für die entsprechende Zahlungsperiode zu verrechnen. Im Weiteren sei er für berechtigt zu erklären, den von der Beklagten zu leistenden Kinderunterhaltsbeitrag von CHF 400 mit dem an die Beklagte zu leistenden persönlichen Unterhaltsbeitrag zu verrechnen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich 7.7 % MWST, zulasten der Beklagten." Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte

- 8 - 1. Die Parteien heirateten am tt. September 2005. Aus der Ehe ging der Sohn C._____, geboren am tt.mm.2009 hervor (act. 5/48). 2. Mit Eingabe vom 10. August 2012 machte die Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beklagte) beim Einzelgericht des Bezirksgerichtes Winterthur ein Eheschutzbegehren anhängig (act. 5/3/1), woraufhin das Eheschutzgericht mit Urteil vom 20. Dezember 2012 das Getrenntleben bewilligte, die Obhut über den Sohn der Beklagten zuteilte, für den Sohn eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtete und den Kläger und Berufungskläger (nachfolgend Kläger) zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen an die Beklagte und den Sohn verpflichtete (act. 5/3/25). 3.1. Das Scheidungsverfahren wurde mit Eingabe der Scheidungsklage vom 13. Februar 2015 beim Einzelgericht des Bezirksgerichtes Winterthur (nachfolgend Vorinstanz) anhängig gemacht (act. 5/1). Eine Einigungsverhandlung wurde durchgeführt und es wurden gerichtliche und aussergerichtliche Vergleichsgespräche geführt (Prot. Vi S. 19; act. 5/28; act. 5/38–40). Eine Einigung konnte indes nicht erzielt werden. 3.2. Aufgrund einer Gefährdungsmeldung stellte der Kläger mit Eingabe vom 27. September 2016 den Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen (act. 5/72), worauf die Vorinstanz mit Verfügung vom 30. September 2016 den Sohn superprovisorisch unter die Obhut des Klägers stellte. Ausserdem setzte sie Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ im Sinne von Art. 299 f. ZPO als Kindsvertreterin für den Sohn ein (act. 5/77). Nach durchgeführter Massnahmeverhandlung stellte die Vorinstanz den Sohn mit Entscheid vom 21. Dezember 2016 wieder unter die Obhut der Beklagten. Darüber hinaus wurde die Beiständin des Sohnes mit weiteren Aufgaben betraut, ein Gutachten zur Erziehungsfähigkeit der Eltern, zur Obhutszuteilung, zur Betreuungsregelung und zu allfälligen Kindesschutzmassnahmen angeordnet. Die vom Kläger zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge wurden neu festgesetzt (act. 5/111). Die vom Kläger gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wurde von der Kammer mit Urteil vom 14. März 2017 abgewiesen (act. 5/114; Verfahren LY170002).

- 9 - 3.3. Mit Eingaben vom 3. November 2017 und 7. Dezember 2017 stellten sowohl die Kindsvertreterin als auch die Beiständin den Antrag, es sei die Obhut für den Sohn C._____ superprovisorisch von der Beklagten auf den Kläger zu übertragen (act. 5/138; act. 5/164). Mit Verfügung vom 15. Dezember 2017 teilte die Vorinstanz die Obhut im Sinne einer superprovisorischen Massnahme dem Kläger zu, räumte der Beklagten ein begleitetes Besuchsrecht ein, übertrug der Beiständin die Aufgabe, das Besuchsrecht zu überwachen und stellte die Verpflichtung des Klägers zur Bezahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen einstweilen ein (act. 5/166). Am 28. Dezember 2017 stellte der Kläger das Gesuch um Erlass weiterer vorsorglicher Massnahmen und beantragte, die an die Beklagten zu bezahlenden persönlichen Unterhaltsbeiträge seien zu reduzieren (act. 5/181). Nach durchgeführter Massnahmeverhandlung vom 25. Januar 2018 (Prot. Vi. S. 79 ff.) erliess die Vorinstanz den eingangs aufgeführten Entscheid (act. 5/195 = act. 3). Für die Einzelheiten der vorinstanzlichen Prozessgeschichte wird auf die detaillierten Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen (act. 3 E. I.). 4. Gegen die Verfügung vom 29. Juni 2018 erhob der Kläger mit Eingabe vom 19. Juli 2018 (Datum Poststempel) rechtzeitig Berufung (act. 2; zur Rechtzeitigkeit siehe act. 5/196) und stellte dabei die eingangs genannten Anträge. Mit Verfügung vom 9. August 2017 wurde dem Kläger Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt (act. 7), welcher innert Frist einging (vgl. act. 8; act. 9). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 5/1-203). Eine Berufungsantwort (Art. 312 ZPO) ist nicht einzuholen. Das Verfahren ist spruchreif. II. Rechtliche Vorbemerkungen 1. Bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsverfahrens sind die (materiell- sowie verfahrensrechtlichen) Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 271 ff. ZPO und Art. 172 ff. ZGB). Es gelangt das summarische Verfahren zur Anwendung mit entsprechender Beweismittel- und Beweismassbeschränkung. Der Sachverhalt wird daher nicht mit der gleichen Tiefe abgeklärt wie im ordentlichen Verfahren. Es geht in erster Linie darum, eine

- 10 einstweilige Lösung für die Dauer des Scheidungsverfahrens zu finden. Ein Beweis ist nicht nötig, die Glaubhaftmachung genügt. Es gelten die Dispositionsmaxime mit eingeschränktem Untersuchungsgrundsatz (Art. 272 ZPO) sowie in Kinderbelangen, die Offizial- und Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO). 2. Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Sachverhaltsfeststellung gerügt werden (Art. 310 ZPO). Ebenfalls gerügt werden kann die (blosse) Unangemessenheit eines Entscheides, da es sich bei der Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt. Grundsätzlich auferlegt sich die Berufungsinstanz bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden der Vorinstanz jedoch insoweit Zurückhaltung, als sie nicht eigenes Rechtsfolgeermessen ohne Weiteres an die Stelle des vorinstanzlichen stellt, insbesondere dann, wenn es örtliche und persönliche Verhältnisse zu berücksichtigen gilt, denen das Sachgericht näher steht (vgl. BK ZPO-STERCHI, Bern 2012, Art. 310 N 3; BLICKENSTORFER, DIKE-Komm ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 310 N 10). Es gilt die Begründungsobliegenheit, was bedeutet, dass die Berufung führende Partei sich sachbezogen mit den Entscheidgründen des erstinstanzlichen Entscheids im Einzelnen auseinanderzusetzen hat. Sie muss zunächst konkret darlegen, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch angewendet haben bzw. welcher Sachverhalt unrichtig festgestellt worden sein soll. Danach muss sie den vorinstanzlichen Erwägungen die aus ihrer Sicht korrekte Rechtsanwendung bzw. den korrekten Sachverhalt gegenüberstellen und darlegen, zu welchem abweichenden Ergebnis dies führen soll. Dies gilt auch im Bereich der Untersuchungsmaxime (vgl. BGE 138 III 374, E. 4.3.1 = Pra 102 (2013) Nr. 4). Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Art. 317 Abs. 1 ZPO regelt die Voraussetzungen, unter denen Noven ausnahmsweise vorgebracht werden können, abschliessend, ohne danach zu differenzieren, ob ein Verfahren in den Anwendungsbereich der Verhandlungs- oder der Untersuchungsmaxime fällt. In Kinderbelangen können Noven jedoch, sofern sie nicht gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig sind, von

- 11 der Kammer insoweit zur Kenntnis genommen werden, als dadurch auf wesentliche Sachverhalte hingewiesen wird, denen im Rahmen der Pflicht zur Sachverhaltserforschung von Amtes wegen mit eigenen Untersuchungen nachzugehen wäre (vgl. zum Ganzen OGer ZH LY160019 vom 21. Juli 2016 E. 2.2.1.2. m.w.H.). 3. Die Berufung wurde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Der Kläger ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert. Auf die Berufung ist daher einzutreten. III. Zur Berufung im Einzelnen 1. Ausgangslage 1.1. Der Kläger wendet gegen das vorinstanzliche Urteil einerseits ein, die Beklagte sei zur Bezahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen finanziell in der Lage, weshalb sie zur Bezahlung von monatlichen Kinderunterhaltsbeiträgen von Fr. 400.– zu verpflichten sei (act. 2 Rz. 2). Andererseits beanstandet er die vorinstanzliche Berechnung der an die Beklagten ab 1. April 2018 zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge. Er rügt, die Einkommens- sowie verschiedene Bedarfszahlen der Parteien seien falsch ermittelt worden. Die bis März 2018 zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge – wie auch die übrigen Dispositivziffern – blieben von ihm hingegen unangefochten (act. 2 Rz. 3 ff.). 1.2. Die Vorinstanz stellte im angefochtenen Entscheid die allgemeinen rechtlichen Grundlagen der Unterhaltsberechnung zutreffend dar (act. 3 E. II./F.1.). Um Wiederholungen zu vermeiden, kann darauf verwiesen werden. 2. Einkommen des Klägers 2.1. Die Vorinstanz erwog, im Massnahmeentscheid vom 21. Dezember 2016 sei von einem anrechenbaren Einkommen des Klägers in der Höhe von monatlich

- 12 - Fr. 10'707.– inkl. Kinder- und Familienzulagen, 13. Monatslohn und Bonus ausgegangen worden. Ohne Kinderzulagen habe das monatliche Einkommen Fr. 10'257.– betragen. Es treffe wohl zu, dass dieses Einkommen auf einem Bonus von netto Fr. 19'500.– basiere und der Kläger im Jahr 2017 lediglich ein Bonus von netto Fr. 16'000.– erhalten habe. Die Ausführungen des Klägers, wonach das im Entscheid vom 21. Dezember 2016 angenommene Einkommen auf einem einmalig hohen Bonus basiere, sei dagegen aktenwidrig. Vielmehr ergebe sich aus der vom Kläger eingereichten Aufstellung, dass der Bonus in den Jahren 2009 bis 2015 zwischen netto Fr. 12'000.– und Fr. 24'500.– geschwankt und durchschnittlich Fr. 18'357.14 betragen habe, mithin der im Januar 2018 zur Auszahlung gelangte Bonus in diesem Schwankungsbereich gelegen habe. Da sich der monatliche Nettolohn von Fr. 10'154.– auf Fr. 10'260.– erhöht, der Kläger über den im Januar 2017 zur Auszahlung gelangten Bonus keine Angaben gemacht und sich auch nicht ergeben habe, wie der Kläger den durchschnittlichen Nettolohn von Fr. 9'949.– berechnet habe, sei es gerechtfertigt, weiterhin von einem Nettoeinkommen des Klägers von Fr. 10'257.– pro Monat (inkl. 13. Monatslohn und Bonus, exkl. Kinderzulagen) auszugehen (act. 3 E. 3.1.). 2.2.1. Der Kläger weist zunächst zu Recht darauf hin, dass die Vorinstanz mehrfach die Brutto- und Nettozahlen verwechselte (act. 2 Rz. 4). Das Einkommen des Klägers gemäss Entscheid vom 21. Dezember 2016 basiert auf einem Brutto- und nicht Nettobonus von Fr. 19'500.– (vgl. act. 5/111 E. 4.1. i.V.m. act. 24/2). Im Januar 2017 erhielt der Kläger einen Bonus von brutto Fr. 16'000.– (vgl. act. 5/189/2 = act. 4/1). Seit 2009 schwankte der Bonus zwischen brutto Fr. 12'000.– und Fr. 24'500.– bzw. netto Fr. 11'334.– und Fr. 21'568.35 (vgl. act. 5/24/2 und act. 2 Rz. 4). Das monatliche Bruttoeinkommen des Klägers hat sich seit 2015 von Fr. 10'154.– auf Fr. 10'260.– erhöht (vgl. act. 5/24/3 und act. 5/189/1). 2.2.2. Weiter wendet der Kläger ein, entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe er Angaben zu seinem aktuellen Einkommen gemacht und dazu insbesondere den Lohnausweis für das Jahr 2017 eingereicht. Grundlage für die Unterhaltsberechnung müssten die aktuellen Unterlagen und Zahlen sein. Es sei daher

- 13 nicht einzusehen, weshalb die Vorinstanz der Einfachheit halber wiederum auf den Lohnausweis des Klägers für das Jahr 2015 zurückgreife und damit bezüglich des Einkommens die gleichen Zahlen verwende wie im Entscheid vom 21. Dezember 2016. Es verstehe sich von selbst, dass sein Einkommen nicht auf den Zahlen für das Jahr 2015, sondern auf der Grundlage des Lohnausweises 2017 zu ermitteln sei. Der Nettolohn abzüglich Kinderzulage betrage Fr. 10'082.– pro Monat inkl. Anteil 13. Monatslohn und Bonus und nicht Fr. 10'257.– (act. 2 S. 5 f.). 2.3. Der Kläger verlangt, es sei auf die Einkommenszahlen aus dem Jahr 2017, mithin den Lohnausweis 2017, abzustellen. Den Lohnausweis 2017 will er anlässlich der Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen vom 25. Januar 2018 eingereicht haben (act. 2 Rz. 4). Bei den entsprechenden Unterlagen (act. 5/189) ist der Lohnausweis indes nicht zu finden. Ob der Lohnausweis erst im Rechtsmittelverfahren und damit allenfalls verspätet eingereicht wurde, kann aber offen gelassen werden, zumal sich die Einkommenszahlen einerseits auch aus den bereits vor Vorinstanz eingereichten Lohnabrechnungen für Januar und Dezember 2017 ergeben (act. 5/189/1–2). So ist der Lohnabrechnung für Januar 2017 zu entnehmen, dass ein Bruttobonus von Fr. 16'000.– ausbezahlt wurde, was einem Nettobonus von Fr. 14'140.– entspricht (act. 5/189/2 = act. 4/1). Andererseits ergibt sich aus der klägerischen Zusammenstellung der Bonuszahlungen der letzten Jahre, dass die Höhe der Bonuszahlungen stark variierte. So schwankte der Nettobonus des Klägers seit 2009 zwischen Fr. 11'334.– und Fr. 21'568.35 und betrug im Durchschnitt Fr. 16'136.41 (vgl. act. 2 S. 6 Rz. 4). Solche in der Höhe oder Häufigkeit stark variierende Bonuszahlungen sind bei der Einkommensberechnung mit einem durchschnittlichen Wert früherer Jahre zu berücksichtigen (vgl. etwa BGer 5A_686/2010 vom 6. Dezember 2010, E. 2.3). Ein Abstellen auf die Bonuszahlung aus dem Jahr 2017, welche weit unter diesem Durchschnitt der letzten neun Jahre liegt, fällt somit ausser Betracht. Vielmehr wäre das monatliche Nettoeinkommen des Klägers unter Berücksichtigung des durchschnittlichen Nettobonus von Fr. 16'136.41 zu berechnen gewesen. Der Kläger erzielt ein monatliches Fixeinkommen von brutto Fr. 10'260.– (zzgl. Kinder- und Familienzulagen) bzw. netto Fr. 8'098.– (zzgl. Kinder- und Familienzulagen; act. 5/189/1). Hinzu kommt ein Anteil 13. Monatslohn von rund Fr. 800.– sowie ein Anteil Bonus von

- 14 rund Fr. 1'345.–. Dies ergibt ein monatliches Nettoeinkommen des Klägers von Fr. 10'243.–. Die Vorinstanz ging – zwar mit anderer Begründung – von einem leicht höheren Nettoeinkommen des Klägers von monatlich Fr. 10'257.– aus. Eine Differenz von Fr. 14.– pro Monat ist angesichts dessen, dass die vordergründig genaue mathematische Einkommensberechnung bei einem schwankenden Einkommen ohnehin bloss eine Scheingenauigkeit darstellt, und Angaben zum im Januar 2018 ausbezahlten Bonus fehlen, weshalb der errechnete Durchschnittsbonus nicht auf den aktuellsten Zahlen beruht, indes nicht zu beanstanden. 3. Einkommen der Beklagten 3.1. Die Vorinstanz erwog, im Entscheid vom 21. Dezember 2016 sei bei einem durchschnittlichen Arbeitspensum von 40% von einem monatlichen Nettoeinkommen der Beklagten von Fr. 1'488.35 inkl. 13. Monatslohn und Ferienentschädigung ausgegangen worden. Es sei der Beklagten jedoch darin beizupflichten, dass das auf diese Weise festgelegte anrechenbare Einkommen im Ergebnis mehr als ein 40%-Pensum sei. Bei der Berechnung eines auf einem 40%-Pensum basierenden Einkommens sei die Ferienentschädigung nicht hinzuzuzählen, da während des Ferienbezugs effektiv kein Lohn bezahlt werde. Dementsprechend belaufe sich das Nettoeinkommen bei einem 40%-Pensum auf Fr. 1'330.– und bei einem 100%-Pensum auf Fr. 3'325.– pro Monat (act. 3 E. II./F.3.2.). 3.2. Der Kläger wendet dagegen ein, der Beklagten sei es möglich, ab 1. April 2018 bei einer vollen Erwerbstätigkeit ein Nettoeinkommen von Fr. 4'200.– pro Monat inkl. Anteil 13. Monatslohn zu erzielen. So liege der Mindestlohn bei H._____ für ungelerntes Personal bei brutto Fr. 4'275.– pro Monat zuzüglich 13. Monatslohn, was einem Nettolohn von Fr. 4'032.– inkl. Anteil 13. Monatslohn entspreche. Die Beklagte verfüge über einschlägige Erfahrungen im Verkauf. Es sei ihr daher problemlos möglich, ein höheres Einkommen zu erzielen. Ausserdem habe die Vorinstanz die Ferienentschädigung zu Unrecht in Abzug gebracht. Ein Abzug wäre nur dann richtig, wenn der Nettolohn auf der Basis eines Arbeitspensums von 40% errechnet worden wäre. Tatsache sei aber, dass die Vor-

- 15 instanz von einem durchschnittlichen Nettoeinkommen der Beklagten (von Januar bis Mai 2015) von Fr. 1'786.05 ausgegangen sei. Die Beklagte habe in diesen relevanten fünf Monaten durchaus Ferien bezogen, da sie sonst noch mehr verdient hätte. Es rechtfertige sich daher nicht, vom Nettolohn von Fr. 1'488.35 die Ferienentschädigung in Abzug zu bringen. Im Übrigen ergebe sich auch bei einer Kontrollrechnung, dass das von der Vorinstanz aufgerechnete Nettoeinkommen von Fr. 3'325.– pro Monat inkl. Anteil 13. Monatslohn wesentlich zu tief angesetzt sei, denn ohne Anteil 13. Monatslohn resultiere ein Einkommen von Fr. 3'069.– was völlig realitätsfremd sei. Ein Teilzeitpensum im Verkauf sei zudem generell schlechter bezahlt als ein Vollzeitpensum. Auch aufgrund dieses allgemeinen Erfahrungswerts sei es nicht gerechtfertigt, den hypothetischen Vollzeitlohn der Beklagten auf der Basis des früheren Teilzeiteinkommens zu ermitteln (act. 2 Rz. 5). 3.3. Die Vorinstanz ging von einem monatlichen Nettoeinkommen der Beklagten von Fr. 1'330.– bei einem 40%-Pensum und Fr. 3'325.– bei einem 100%-Pensum aus. Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, ist die Ferienentschädigung nicht miteinzuberechnen, da diese einzig den Lohnausfall aufgrund des Ferienbezugs kompensiert. Wann die Ferien bezogen werden, ist dabei unerheblich. Es ist daher nicht ersichtlich, was der Kläger daraus abzuleiten versucht, dass die Beklagte in den Monaten Januar bis Mai 2015 Ferien bezogen haben soll. Der Beklagten wird ohnehin ein 100% Pensum angerechnet. Ob sie also in den Monaten Januar bis Mai 2015 ohne Ferienbezug – wie der Kläger behauptet – mehr hätte verdienen bzw. in einem höheren Pensum hätte arbeiten können, ist nicht von Relevanz. Dass die Berechnung der Vorinstanz zutrifft, ergibt sich auch aus folgender Kontrollrechnung: Gemäss den Lohnabrechnungen von Januar bis Mai 2015 arbeitete die Beklagte rund 77 Stunden pro Monat (act. 5/20/1), was laut Bestätigung des Arbeitgebers einem durchschnittlichen Beschäftigungsgrad von 48% entspricht (act. 5/20/3). Bei einem 100% Pensum wären somit rund 160 Arbeitsstunden zu leisten. Bei einem Stundenlohn von Fr. 22.55 ergibt dies ein monatliches Bruttoeinkommen von Fr. 3'600.– bzw. abzüglich Sozialabgaben von 7.461% (ohne BVG) ein Nettoeinkommen von Fr. 3'330.–.

- 16 - 3.4. Soweit sich der Kläger gegen die Höhe des der Beklagten angerechneten hypothetischen Einkommens wendet, ist ihm insofern zuzustimmen, als dass ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 3'325.– für eine – gelernte – Detailhandelangestellte eher tief ist. Die Behauptung des Klägers, der Beklagten sei es möglich, ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 4'200.– zu erzielen, blieb aber ebenso unsubstantiiert wie die Aussage, ein Teilzeitpensum sei im Verkauf ganz generell schlechter bezahlt als ein Vollzeitpensum. Das der Beklagten angerechnete hypothetische Einkommen basiert sodann – wie gezeigt – auf den Einkommenszahlen ihrer letzten Anstellung. Die damaligen Anstellungsbedingungen der Beklagten wurden vom Kläger – soweit ersichtlich – nie beanstandet und von der Vorinstanz dem Massnahmeentscheid vom 21. Dezember 2016 zugrunde gelegt. Da der Kläger nicht darlegt, weshalb ein Stundenlohn von brutto Fr. 22.55 nicht mehr angemessen sein sollte, ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz für die Berechnung des hypothetischen Einkommens auf die bisherige Anstellung abstellte. Sollte die Beklagte tatsächlich ein höheres Einkommen erzielen, wird dies im Scheidungsverfahren zu berücksichtigen sein. Zudem bleibt dem Kläger die Abänderung der Unterhaltsbeiträge vorbehalten. 3.5. Der Kläger macht weiter geltend, es sei davon auszugehen, dass die Beklagte inzwischen eine Anstellung gefunden habe bzw. zumindest einen entsprechenden Anstellungsvertrag unterzeichnet habe. Die Beklagte sei daher zu verpflichten, dem Obergericht ihren aktuellen Anstellungsvertrag und – soweit vorhanden – ihre Lohnabrechnungen resp. ihre bisherigen Bewerbungsunterlagen in diesem Jahr einzureichen (act. 2 S. 8). Weshalb der Kläger davon ausgeht, dass die Beklagte bereits eine neue Anstellung gefunden hat, legt er nicht dar und es ergeben sich auch keine entsprechenden Anhaltspunkte aus den Akten. Ebenfalls fehlen Ausführungen dazu, weshalb das Einreichen der Bewerbungsunterlagen der Beklagten verlangt wird. Damit blieben die Begehren unbegründet, weshalb sich Weiterungen dazu erübrigen. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Beklagte im Rahmen des Scheidungsverfahrens ohnehin ihre aktuellen finanziellen Verhältnisse darzulegen und zu belegen haben wird.

- 17 - 4. Bedarf des Klägers 4.1. Bedarfszahlen Die Vorinstanz ging von folgenden Bedarfszahlen des Klägers aus (act. 3 E. II./F.4.1.): Grundbetrag Fr. 1'350.– Wohnkosten, inkl. Nebenkosten Fr. 581.– Krankenkasse (inkl. VVG) Fr. 454.– Gesundheitskosten Fr. 50.– Telekommunikation (inkl. Billag) Fr. 150.– Hausrat-/Haftpflichtversicherung Fr. 50.– Fahrkosten Fr. 600.– auswärtige Verpflegung Fr. 300.– Steuern Fr. 700.– Total Fr. 4'235.–. Der Kläger wendet sich gegen die Höhe der angerechneten Fahr- und Gesundheitskosten. 4.2. Fahrkosten 4.2.1. Die Vorinstanz erwog, dem Kläger seien Fr. 600.– Fahrkosten einzusetzen, was dem Maximum gemäss Kreisschreiben entspreche. Weitere Kosten könnten unter diesem Titel nicht angerechnet werden, insbesondere nicht die Mietkosten für den Parkplatz am Arbeitsort von monatlich Fr. 220.80 (act. 3 E. II./F.4.1.f.). 4.2.2. Der Kläger wendet dagegen ein, der Auffassung der Vorinstanz, die Parkplatzmiete sei durch die Berufspauschale von Fr. 600.– bereits abgedeckt, könne nicht beigepflichtet werden. Es handle sich bei der Parkplatzmiete nicht um Arbeitswegkosten im engeren Sinn. Überdies gehe die Vorinstanz von guten wirtschaftlichen Verhältnissen aus. Es sei daher schwer nachvollziehbar, weshalb die Parkplatzmiete nicht Teil der anrechenbaren Berufsauslagen bilden solle (act. 2 Rz. 6).

- 18 - 4.2.3. Gemäss Ziff. III./3.4. lit. e des Kreisschreibens des Obergerichts des Kantons Zürich zur Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009 (nachfolgend Kreisschreiben) können Fahrzeugkosten von Fr. 100.– bis Fr. 600.– pro Monat in den Notbedarf aufgenommen werden. Die Vorinstanz gewährte dem Kläger bereits den Maximalzuschlag von Fr. 600.–. Darüber hinausgehende Fahrzeugkosten können nicht berücksichtigt werden. Unter welchem Titel der Kläger die Kosten für die Parkplatzmiete am Arbeitsplatz dennoch berücksichtigt haben will, legt er nicht dar und ist auch nicht ersichtlich, zumal gemäss Kreisschreiben als weitere Berufsauslagen einzig Kosten für erhöhten Nahrungsbedarf, auswärtige Verpflegung und überdurchschnittlicher Kleider- und Wäscheverbrauch in Frage kommen (vgl. Ziff. III./3. des Kreisschreibens). 4.3. Fitnessabo 4.3.1. Die Vorinstanz rechnete dem Kläger unverändert Fr. 50.– Gesundheitskosten an. Sie erwog, da der Kläger keine aktuellen Belege über seine Gesundheitskosten eingereicht habe, rechtfertige sich die Berücksichtigung zusätzlicher Kosten, insbesondere eines Fitnessabos nicht. Im Übrigen besitze der Kläger eine Zusatzversicherung, welche unter anderem Leistungen in den Bereichen Prävention und Gesundheitsförderung übernehme (act. 3 E. II./F.4.1.c.). 4.3.2. Der Kläger rügt, es treffe nicht zu, dass die Zusatzversicherung die Kosten des Fitnessabos übernehme. Die Zusatzversicherung leiste nur einen Anteil von Fr. 200.– pro Jahr, so dass sich die Kosten des Klägers effektiv auf Fr. 102.– pro Monat beliefen. Mit Rücksicht darauf, dass der Kläger einen weit überdurchschnittlichen Einsatz leiste und die finanziellen Verhältnisse es zuliessen, sei es gerechtfertigt, diese Bedarfsposition zu berücksichtigen (act. 2 Rz. 6). 4.3.3. Dem Einwand der Vorinstanz, es seien keine aktuellen Belege eingereicht worden, hält der Kläger nichts entgegen. Soweit ersichtlich liegt einzig ein Beleg aus dem Jahr 2011 für Fitnesskosten bei den Akten (act. 5/24/22). Der Kläger reichte vor Vorinstanz zwar eine ärztliche Verordnung ein, welche den Besuch eines Fitnessstudios empfiehlt (act. 5/189/9), aktuelle Unterlagen über ein Fit-

- 19 nessabo fehlen aber. Die Vorinstanz hat die geltend gemachten Kosten für das Fitnessabo von Fr. 118.– bzw. Fr. 102.– damit zu Recht nicht berücksichtigt. Im Übrigen mag es zutreffen, dass die Zusatzversicherung – wie vom Kläger behauptet – nur einen Anteil von Fr. 200.– pro Jahr für Gesundheits-Prävention übernimmt. Hingegen wäre auch dies zu belegen, zumal es nicht Aufgabe des Gerichts ist, die Akten nach möglichen Belegen zu durchsuchen. 5. Bedarf der Beklagten 5.1. Die Vorinstanz ging von folgenden Bedarfszahlen der Beklagten aus (act. 3 E. II./F.4.2.): Grundbetrag Fr. 1'200.– Wohnkosten, inkl. Nebenkosten Fr. 1'650.– Krankenkasse (inkl. VVG) Fr. 523.– Gesundheitskosten Fr. 50.– Telekommunikation (inkl. Billag) Fr. 150.– Hausrat-/Haftpflichtversicherung Fr. 20.– Fahrkosten Fr. 85.– auswärtige Verpflegung Fr. 225.– Steuern Fr. 200.– Total Fr. 4'103.–. 5.2. Der Kläger wendet sich gegen die Höhe der angerechneten Kosten für auswärtige Verpflegung. Er macht geltend, die Vorinstanz habe der Beklagten für auswärtige Verpflegung Fr. 225.– pro Monat eingesetzt, obwohl bei sehr vielen Stellen im Verkauf erfahrungsgemäss eine Kantinenverpflegung zur Verfügung stehe. Diese Position sei aus dem Bedarf der Beklagten zu streichen (act. 2 Rz. 7). 5.3. Der Beklagten wurde von der Vorinstanz ein hypothetisches Einkommen in einem 100%-Pensum angerechnet. Entsprechend wurden ihr auch die mit einem 100%-Pensum verbundenen Berufsauslagen angerechnet, wobei praxisgemäss ein Zuschlag von Fr. 10.– pro Mahlzeit für auswärtige Verpflegung gewährt wird. Daran vermag der Einwand des Klägers, bei vielen Stellen im Verkauf stehe erfahrungsgemäss eine Kantinenverpflegung zur Verfügung, nichts zu ändern. Ei-

- 20 nerseits blieb die Behauptung unbelegt, andererseits liessen sich daraus ohnehin keine Schlüsse auf den Einzelfall ziehen. Die Berücksichtigung der auswärtigen Verpflegung im Bedarf der Beklagten ist damit nicht zu beanstanden. 6. Bedarf des Sohnes 6.1. Die Vorinstanz ging von folgenden Bedarfspositionen des Sohnes aus (act. 3 E. II./F.4.3.): Grundbetrag Fr. 400.– Wohnkosten, inkl. Nebenkosten Fr. 290.– Krankenkasse Fr. 139.– Kinderbetreuungskosten Fr. 792.– Fahrkosten Fr. 75.– Nachhilfe Fr. 320.– Judo/Musikschule Fr. 106.– Total Fr. 2'122.– Angefochten ist die Höhe der Fremdbetreuungskosten. 6.2. Der Kläger machte vor Vorinstanz Fremdbetreuungskosten für den Sohn von Fr. 1'186.– pro Monat geltend. Er führte aus, seine Eltern betreuten C._____ unter der Woche. Ihm sei es ein Anliegen, dass diese Leistung honoriert werde, denn C._____ nehme vier Mahlzeiten bei den Grosseltern ein. Es seien Betreuungskosten von Fr. 8.– pro Stunde angemessen (vgl. Prot. Vi. S. 85; act. 3 E. II./F.4.3.d). 6.3. Die Vorinstanz erwog, die Verpflegungskosten seien im Grundbetrag enthalten und könnten nicht noch einmal eingesetzt werden. Über den effektiv an die Eltern bezahlten Betrag habe der Kläger keinen Beleg eingereicht, sondern er habe lediglich geltend gemacht, es sei der vom Verein Tagesfamilien Schweiz empfohlene Mindestlohn von Fr. 8.02 pro Stunde einzusetzen. Da diese Lohnempfehlung darauf basiere, dass Sozialabgaben geleistet würden und der Kläger offenbar davon ausgehe, in seinem Fall seien keine solchen geschuldet, sei für die Betreuung durch die Grosseltern nicht der Mindestlohn einzusetzen, sondern der Ansatz sei auf Fr. 7.– pro Stunde zu reduzieren. Bei einem Betreuungsbedarf von 29.5 Stunden pro Woche betrage die Entschädigung somit Fr. 206.50 pro Woche. Un-

- 21 ter der Annahme, dass der Sohn 46 Wochen im Jahr von den Grosseltern zu betreuen sei, ergebe dies Betreuungskosten von Fr. 9'499.– pro Jahr (46 x 206.50) bzw. Fr. 792.– pro Monat (act. 3 E. II./F.4.3.d). 6.4. Der Kläger wendet dagegen ein, die Vorinstanz habe die Betreuungskosten von Fr. 1'186.– auf Fr. 792.– pro Monat reduziert, mit dem Hinweis, die Verpflegungskosten seien durch den Grundbetrag abgedeckt. Tatsache sei, dass C._____ vier Malzeiten pro Tag bei den Grosseltern einnehme. Beim tiefen Grundbetrag von Fr. 400.– seien diese Verpflegungskosten mit Sicherheit nicht abgedeckt. Der Bedarf von C._____ sei entsprechend auf Fr. 2'516.– pro Monat zu erhöhen (act. 2 Rz. 8). 6.5. Der Kläger verkennt, dass keine Reduktion der Betreuungskosten wegen Abzugs von Verpflegungskosten erfolgte. Die Vorinstanz kürzte die geltend gemachten Betreuungskosten vielmehr deshalb, weil sie von einem tieferen Stundenlohn und weniger Betreuungswochen ausging. Der Kläger machte vor Vorinstanz geltend, es fielen bei einem Stundenlohn von Fr. 8.02 und einem Betreuungsaufwand von 29.5 Stunden bei 48 Betreuungswochen pro Jahr Kosten von Fr. 1'186.36 pro Monat an (vgl. act. 5/189/5). Demgegenüber ging die Vorinstanz von einem Stundenlohn von Fr. 7.– und 46 Betreuungswochen aus, womit Fremdbetreuungskosten von Fr. 792.– resultierten. Weder der tiefere Stundenlohn noch die Anzahl der Betreuungswochen wurden vom Kläger beanstandet. Will der Kläger nun im Umfang der Kürzung von Fr. 394.– Verpflegungskosten im Bedarf des Sohnes berücksichtigt wissen, ist dieser Antrag neu (vgl. Prot. Vi. S. 85 und act. 5/189/13). Vor Vorinstanz reichte der anwaltlich vertretene Kläger zwar eine Aufstellung über die Verpflegungskosten eines Kindes gemäss tagesmutter.ch ins Recht, wonach Verpflegungskosten von Fr. 60.– pro Woche bzw. Fr. 240.– pro Monat anfallen (act. 5/185/5). Er machte solche Kosten aber nicht im Bedarf des Sohnes geltend (Prot. Vi. S. 85 und act. 5/189/13). Ob der Antrag, diese Kosten im Bedarf des Sohnes zu berücksichtigen, im Berufungsverfahren allenfalls verspätet ist, kann offengelassen werden. Einerseits hat der Kläger Ausgaben in der Höhe von Fr. 394.– für die Verpflegung des Sohnes bei den Grosseltern weder begründet noch belegt. Andererseits wies die Vorinstanz zu

- 22 - Recht darauf hin, dass die Verpflegungskosten im Grundbetrag enthalten sind (vgl. Kreisschreiben Ziff. II.1.4.), weshalb sie nicht doppelt im Bedarf zu berücksichtigen sind. Damit ist die Berufung auch in diesem Punkt abzuweisen. 7. Fazit 7.1. Nach dem Gesagten bleibt es bei den von der Vorinstanz ermittelten Einkommens- und Bedarfszahlen der Parteien. 7.2. Der Bedarf der Beklagten beläuft sich auf Fr. 4'103.–; ihr (hypothetisches) Nettoeinkommen auf Fr. 3'325.–. Sie hat damit ein monatliches Manko von Fr. 778.–, weshalb sie – wie von der Vorinstanz zutreffend erwogen – mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage ist, Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen. 7.3. Dem Gesamteinkommen der Parteien von Fr. 13'582.– steht ein Gesamtbedarf von Fr. 10'010.– gegenüber (vgl. act. 3 E. II./F.5.3). Es resultiert ein Freibetrag von Fr. 3'572.–. Die von der Vorinstanz vorgenommen Überschussaufteilung im Verhältnis von je 40% auf den Kläger und die Beklagte und 20% auf den Sohn wurde vom Kläger nicht beanstandet, weshalb es dabei bleibt. Der Anteil der Beklagten beträgt damit Fr. 1'429.–, womit sich ihr Unterhaltsanspruch auf Fr. 2'207.– (Fr. 1'429.– + Fr. 778.–) beläuft. Die Vorinstanz verpflichtete den Kläger somit zu Recht zur Bezahlung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 2'207.– ab 1. April 2018 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens. 7.4. Die Berufung des Klägers ist somit abzuweisen, und der vorinstanzliche Entscheid ist zu bestätigen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Kläger kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 2. Sind – wie vorliegend – in einem Verfahren über vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsprozess lediglich finanzielle Belange streitig, so berechnet sich die

- 23 - Entscheidgebühr nach § 4 Abs. 1 bis 3, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Bei einer mutmasslichen weiteren Dauer des Scheidungsverfahrens von zwei Jahren ergibt sich ein Streitwert von rund Fr. 57'000.–. Hieraus resultiert eine Grundgebühr von Fr. 6'000.–, welche in Anwendung von § 4 Abs. 2 und 3 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'000.– zu reduzieren ist. Der Betrag ist mit dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. 3. Parteientschädigungen für das Berufungsverfahren sind keine zuzusprechen: Dem Kläger nicht, weil er unterliegt, der Beklagten nicht, da ihr keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschädigen wären. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. Die Verfügung des Bezirksgerichtes Winterthur vom 29. Juni 2018 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger und Berufungskläger auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an - die Parteien, an die Beklagte und Berufungsbeklagte unter Beilage einer Kopie von act. 2, - den Verfahrensbeteiligten unter Beilage einer Kopie von act. 2, - die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Winterthur-Andelfingen, - die Beiständin E._____, - das Bezirksgericht Winterthur und - die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.

- 24 - 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 57'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw J. Nagel

versandt am:

Urteil vom 3. September 2018 Rechtsbegehren: der Kindsvertreterin (act. 5/187): des Klägers (Prot. Vi S. 79 f.): der Beklagten (act. 5/190): Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 29. Juni 2018: (act. 3 S. 41 f.) 1. In Abänderung des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom 21. Dezember 2016 Dispositiv Ziff. 1 respektive des Eheschutzentscheids des Bezirksgerichts Winterthur vom 20.12.2012 Dispositiv Ziff. 4 wird die Obhut für den Sohn C._____, geb. tt.mm.20... 2. a) Die Beklagte wird bis Ende September 2018 berechtigt erklärt, den Sohn C._____ jedes Wochenende am Samstag oder Sonntag für mindestens vier Stunden zu besuchen. Dieses Besuchsrecht wird dahingehend eingeschränkt, als es die Beklagte nur im Beisein einer Begleitperson (Besuchstreff, Einzelbegleitung, etc.) ausüben darf. Die Kosten des begleiteten Besuchsrechts werden der Beklagten auferlegt. b) Die Beklagte wird für die Zeit vom 1. Oktober 2018 bis zum 30. November 2018 berechtigt erklärt, den Sohn an jedem zweiten Sonntag von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr auf eigene Kosten zu betreuen. c) Die Beklagte wird mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2018 für die restliche Dauer des Scheidungsverfahrens berechtigt erklärt, den Sohn wie folgt auf eigene Kosten zu betreuen:  an jedem zweiten Wochenende jeweils ab Freitag, 18.00 Uhr bis Sonntag, 17.00 Uhr,  jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr, von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr,  fällt das Betreuungswochenende der Beklagten auf Ostern, beginnt ihre Betreuungsverantwortung bereits ab Karfreitag, 10.00 Uhr, und dauert bis Ostermontag, 17.00 Uhr,  fällt das Betreuungswochenende der Beklagten auf Pfingsten, verlängert sich ihre Betreuungsverantwortung bis Pfingstmontag, 17.00 Uhr,  mit Wirkung ab dem 1. Januar 2019 während 3 Wochen Ferien pro Jahr. 3. Der Antrag auf Anordnung einer verhaltenstherapeutischen Begleitung der Beklagten wird abgewiesen. 4. Die Beiständin von C._____, E._____ vom F._____, wird zusätzlich mit folgenden Aufgaben betraut:  Organisation und Festlegung der Modalitäten der begleiteten Besuche,  Überwachung der begleiteten Besuche insofern, als sie in regelmässigen Abständen die Einhaltung und die Durchführung der Besuche in Erfahrung bringt,  Festlegung der Modalitäten der unbegleiteten Besuche und Überwachung dieser unbegleiteten Besuche insofern, als sie in regelmässigen Abständen mit den Eltern und C._____ klärt, wie die unbegleiteten Besuche verlaufen sind. 5. a) In Abänderung von Dispositiv Ziff. 4a des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom 21. Dezember 2016 werden die vom Kläger zu zahlenden Kinderunterhaltsbeiträge mit Wirkung ab 15. Dezember 2017 für die weitere Dauer des Verfahrens aufgehoben. Der Kläger wird für berechtigt erklärt, die ab dem 15. Dezember 2017 bereits bezahlten Unterhaltsbeiträge von Fr. 905.- mit den an die Beklagte zu bezahlenden Unterhaltsbeiträgen zu verrechnen. b) Es wird festgestellt, dass die Beklagte mangels Leistungsfähigkeit nicht zur Bezahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen zu verpflichten ist. 6. In Abänderung von Dispositiv Ziff. 4b des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom 21. Dezember 2016 wird der Kläger verpflichtet, der Beklagten für die Dauer des Scheidungsverfahrens pro Monat persönliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:  Fr. 3'309.- ab 15. Dezember 2017 bis 31. März 2018  Fr. 2'207.- ab 1. April 2018 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens Die Unterhaltsbeiträge sind an die Beklagte zahlbar, und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Der Kläger wird für berechtigt erklärt, die von ihm bereits bezahlten Unterhaltsbeiträge für die entsprechenden Zahlungsperioden in Abzug zu bringen. 7. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffern 5 und 6 vorstehend basiert auf folgenden Grundlagen:  Erwerbseinkommen Kläger (inkl. 13. Monatslohn und Bonus, zuzüglich Familien-, Kinder- und/oder Ausbildungszulagen, bei einer Erwerbstätigkeit von 100 %): Fr. 10'257.- netto;  Erwerbseinkommen Beklagte (inkl. 13. Monatslohn, bei einer Erwerbstätigkeit von 100%): Fr. 3'325.- netto, bis 31. März 2018: Fr. 1'488.- netto);  Einkommen C._____: Fr. 450.- (Kinder- und Familienzulagen);  Bedarf Kläger: Fr. 4'235.-;  Bedarf Beklagte: Fr 4'103.-;  Bedarf C._____: Fr. 2'122.-. 8./9. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittel Berufungsanträge: (act. 2 S. 2) Erwägungen: III. Zur Berufung im Einzelnen IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Kläger kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 2. Sind – wie vorliegend – in einem Verfahren über vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsprozess lediglich finanzielle Belange streitig, so berechnet sich die Entscheidgebühr nach § 4 Abs. 1 bis 3, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenverordn... 3. Parteientschädigungen für das Berufungsverfahren sind keine zuzusprechen: Dem Kläger nicht, weil er unterliegt, der Beklagten nicht, da ihr keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschädigen wären. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. Die Verfügung des Bezirksgerichtes Winterthur vom 29. Juni 2018 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger und Berufungskläger auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an - die Parteien, an die Beklagte und Berufungsbeklagte unter Beilage einer Kopie von act. 2, - den Verfahrensbeteiligten unter Beilage einer Kopie von act. 2, - die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Winterthur-Andelfingen, - die Beiständin E._____, - das Bezirksgericht Winterthur und - die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...