Zürich Obergericht Zivilkammern 23.03.2018 LY170026

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LY170026-O/U damit vereinigt Geschäfts-Nr.: LY170027-O

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Faoro (Teil-)Urteil und Beschlüsse vom 23. März 2018

in Sachen

A._____, Klägerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

B._____, Beklagter, Erstberufungsbeklagter und Zweitberufungskläger

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

sowie

1. C._____, 2. D._____, Verfahrensbeteiligte

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 19. Mai 2017 (FE150235-E)

- 2 - Rechtsbegehren: (vgl. das angefochtene Urteil, Urk. 2 S. 2 ff. = Urk. 11/2 S. 31 f.) Verfügung des Bezirksgerichtes Hinwil, Einzelgericht in Zivil- und Strafsachen, vom 19. Mai 2017: (Urk. 2 S. 31 f. = Urk. 11/2 S. 31 f.) 1. Die Obhut für die Kinder C._____, geboren tt.mm.2007, und D._____, geboren tt.mm.2010, wird für die Dauer des Scheidungsverfahrens dem Beklagten zugeteilt. 2. Die Klägerin ist berechtigt, die Kinder für die Dauer des Scheidungsverfahrens einmal im Monat im Rahmen eines begleiteten Besuchstreffs für die Dauer von vier Stunden zu treffen. 3. Der Beiständin der Kinder werden zusätzlich die folgenden Aufgaben übertragen: − Organisation und Festlegung der Modalitäten der begleiteten Besuche, − Überwachung der begleiteten Besuche insofern, als sie in regelmässigen Abständen die Einhaltung und die Durchführung der Besuche bei den Mitarbeitenden des Besuchstreffs in Erfahrung bringt. 4. Die Beiständin wird ermächtigt, die Betreuungszeiten den Bedürfnissen der Kinder entsprechend abweichend zu regeln. 5. Die Klägerin ist berechtigt, die Kinder jeweils am Montag, Mittwoch und Samstag um 19:00 Uhr per Skype oder Telefon zu kontaktieren. 6. Für die Ausübung des Kontaktrechts gemäss Ziff. 2 und 5 wird der Klägerin folgende Weisung erteilt: Die Klägerin hat im Rahmen der Ausübung des Kontaktrechts jegliche Instrumentalisierung oder Beeinflussung der Kinder C._____ und D._____ zu unterlassen. 7. Der Klägerin wird für die Dauer des Scheidungsverfahrens kein Ferienbesuchsrecht mit den Kindern gewährt. 8. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin mit Wirkung ab 19. September 2016 für die Dauer des Scheidungsverfahrens persönliche Unterhaltsbeiträge von CHF 220.00 pro Monat zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 9. Es wird festgehalten, dass die Klägerin mangels finanzieller Leistungsfähigkeit aktuell nicht in der Lage ist, Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen.

- 3 - 10. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 8 und 9 vorstehend basiert auf folgenden Grundlagen: − Erwerbseinkommen Klägerin: CHF 0.-; − Erwerbseinkommen Beklagter (Arbeitslosentaggelder, zuzüglich Familien-, Kinderund/oder Ausbildungszulagen: CHF 5'500.00.- netto); − Vermögen Klägerin: CHF 0.-; − Vermögen Beklagter: CHF 0.-; 11. Das mit Verfügung vom 12. April 2016 erlassene Rayonverbot gegenüber der Klägerin wird aufgehoben. 12. Sämtliche weitergehenden Anträge werden abgewiesen. 13. [Schriftliche Mitteilung.] 14. [Rechtsmittel.]

- 4 - Berufungsanträge zur Erstberufung: der Klägerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 1 S. 2): "1. Die Verfügung vom 19.05.2017 des Bezirksgerichts Hinwil mit der Geschäftsnummer FE 150235 sei wie folgt abzuändern: 1.1. Ziffer 4 des Dispositivs sei wie folgt zu ersetzen: 'Die Beiständin wird ermächtigt die Betreuungszeiten und die Frage der Begleitung oder Nichtbegleitung sowie die Länge und die Häufigkeit der Kontakte zwischen der Berufungsklägerin und deren Kindern D._____ und C._____ den Bedürfnissen der Kindern entsprechend abweichend zu regeln.' 1.2. Bei Ziffer 7 sei am Ende nach dem bisherigen Text anzufügen: 'Über ein solches hat das Gericht jederzeit neu zu entscheiden, sofern die Beiständin dies befürwortet.' 1.3. Ziffer 8 sei wie folgt zu ersetzen: 'Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet der Klägerin mit Wirkung ab 19. September 2016 für die Dauer des Scheidungsverfahrens persönliche Unterhaltsbeiträge von CHF 515.00 pro Monat zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den ersten eines jeden Monats.' Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklagten." Prozessualer Antrag der Klägerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 1 S. 2): "Es sei die unentgeltliche Rechtsverbeiständung und Prozessführungsbefugnis aufrecht zu erhalten resp. zu gewähren mit RA X._____ als unentgeltlichem Rechtsbeistand und unter Berücksichtigung von 8% Mehrwertsteuer bei der Berechnung der Entschädigung." des Beklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers (Urk. 8 S. 2): "1. Die Anträge der Berufungsklägerin seien vollumfänglich abzuweisen, soweit überhaupt auf diese einzutreten ist; 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) gemäss dem Ausgang des Verfahrens."

- 5 - Prozessuale Anträge des Beklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers (Urk. 8 S. 2): "3. Es seien die erstinstanzlichen Akten, Geschäftsnummer FE150235, inkl. überwiesener Akten in der Geschäftsnummer EE150055-E, beizuziehen; 4. Es sei das vorliegende Verfahren, Geschäftsnummer, LY170026, und das Verfahren, Geschäftsnummer LY170027, zu vereinen; 5. Es sei die Berufungsklägerin zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten für das vorliegende Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von einstweilen CHF 5'000.00 zu bezahlen; 6. Eventualtiter sei dem Berufungsbeklagten für das vorliegende Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm in der Person des Unterzeichneten einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen." Berufungsanträge zur Zweitberufung: des Beklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers (Urk. 11/1 S. 2 f.): "1 Es sei Ziff. 8 der Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom 19. Mai 2017, Geschäfts-Nr.: FE150235-E / Z06, aufzuheben und es sei mit Wirkung ab dem 19. September 2016 auf die Zusprechung von Ehegattenunterhaltsbeiträgen zu verzichten; eventualiter sei Ziff. 8 der Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom 19. Mai 2017, Geschäfts-Nr.: FE150235-E / Z06, aufzuheben und es sei mit Wirkung ab dem 19. September 2016 festzustellen, dass Ehegattenunterhaltsbeiträge mangels Leistungsfähigkeit des Berufungsklägers nicht geschuldet sind; 2. Es sei Ziff. 9 der Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom 19. Mai 2017, Geschäfts-Nr.: FE150235-E / Z06, aufzuheben und es sei die Berufungsbeklagte zur Zahlung von angemessenen Kinderunterhaltsbeiträgen an die gemeinsamen Kinder C._____, geb. tt.mm.2007, und D._____, geb. tt.mm.2010, von mindestens je CHF 500. 00 pro Monat zu verpflichten, eventualiter zu einem angemessenen, vom Gericht festzusetzenden, Kinderunterhaltsbeitrag, spätestens per 1. Dezember 2016;

- 6 - Es seien die Unterhaltsbeiträge jeweils monatlich im Voraus auf den ersten eines jeden Monats an den Berufungskläger zu bezahlen. Die Zahlungsmodalitäten gelten über die Volljährigkeit hinaus, solange die gemeinsamen Kinder im Haushalt des Berufungsklägers leben und keine eigenen Ansprüche gegenüber der Berufungsbeklagten stellen bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnen; Entsprechend sei Ziff. 10 der Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom 19. Mai 2017, Geschäfts-Nr.: FE150235-E / Z06, insofern anzupassen, als dass bei der Berufungsbeklagten ein Einkommen von mind. CHF 1'000.00 festzuhalten ist, eventualiter ein vom Gericht festzusetzender Betrag. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) gemäss dem Ausgang des Verfahrens." Prozessuale Anträge des Beklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers (Urk. 11/1 S. 3.): "4. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger für das vorliegende Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von einstweilen CHF 5'000.00 zu bezahlen; 5. Eventualtiter sei dem Berufungskläger für das vorliegende Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm in der Person des Unterzeichneten einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen." der Klägerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 11/9 S. 2): "1. Es sei von der Verpflichtung zu einer Prozesskostenbevorschussung bzw. eines Prozesskostenbeitrages zu Lasten der Berufungsbeklagten abzusehen. 2. Es sei der Berufungskläger zu verpflichten einen Prozesskostenvorschuss bzw. einen Prozesskostenbeitrag in der Höhe von CHF 7'000.00 zu leisten. 3. Es sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Prozessführungsbewilligung und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der Person von RA lic. iur. X._____ zu gewähren und bei der Entschädigung 8 % MWSt miteinzurechnen. 4. Es seien die Anträge der Berufung LY170027-0 des Berufungsklägers abzuweisen. 5. Es sei aus prozessökonomischen Gründen die Berufung LY170027-0 mit der Berufung gemäss Geschäfts-Nr. LY170026-0 zu vereinen und die Parteibezeichnungen (Berufungsklägerin / Berufungskläger) zu bestimmen.

- 7 - Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsklägers." Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Die Parteien sind verheiratet und haben zwei gemeinsame Kinder: C._____, geboren am tt.mm.2007, und D._____, geboren am tt.mm.2010 (vgl. Urk. 6/3/3 und 6/3/4). Die Kinder sind in der Schweiz geboren und aufgewachsen. Die Klägerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagte (fortan Klägerin) kehrte im Oktober 2014 in die Slowakei zurück und lebt seither in der Slowakei (vgl. auch Urk. 2 E. III./1.11.). Mit Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Hinwil vom 3. Februar 2015 betreffend Abänderung von Eheschutzmassnahmen wurde die zwischen den Parteien abgeschlossene Vereinbarung genehmigt und vorgemerkt. Darin beantragten die Parteien dem Gericht (unter anderem) die Zuteilung der alleinigen Obhut über die gemeinsamen Kinder an den Beklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungskläger (Urk. 6/6/6/13; fortan Beklagter). Mit Verfügung vom 20. August 2015 betreffend (erneute) Abänderung von Eheschutzmassnahmen wurde die Klägerin im Rahmen der zwischen den Parteien abgeschlossenen und durch das Gericht genehmigten Vereinbarung insbesondere berechtigt, die gemeinsamen Kinder in den Herbstferien 2015 zwei Wochen zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen, sowie verpflichtet, die Kinder danach wieder zum Beklagten zu bringen (Urk. 6/6/27 Disp. Ziff. 3./3.). Nach den Herbstferien 2015 brachte die Klägerin die gemeinsamen Kinder indes nicht mehr in die Schweiz zurück. Diese wurden daraufhin am 30. März 2016 gestützt auf das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (Haager Kindesentführungsübereinkommen, kurz HKÜ) aus der Slowakei rückgeführt (vgl. Urk. 6/6/35-44; Urk. 6/32 S. 3 ff.; Urk. 6/54 S. 2). 2. Mit Eingabe vom 10. Dezember 2015 reichte die Klägerin die Scheidungsklage bei der Vorinstanz ein. Gleichzeitig stellte sie ein Gesuch um superprovisorische Zuteilung der Obhut über die gemeinsamen Kinder an sich, welches in der

- 8 - Folge abgewiesen wurde (Urk. 6/1-2, 6/11 und 6/17). Mit Eingabe vom 11. April 2016 stellte sodann auch der Beklagte seinerseits (superprovisorisch anzuordnende) Massnahmenanträge, die in der Folge teilweise gutgeheissen wurden (Sistierung des Besuchs- und Ferienbesuchsrecht der Klägerin; Erteilung einer Weisung an die Klägerin hinsichtlich der Ausübung des Kontaktrechts; Urk. 6/32 und 6/34). An der folgenden Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen schlossen die Parteien sodann unter Mitwirkung des Gerichts einen Vergleich (Prot. I S. 32, Urk. 6/59). Dieser wurde von der Klägerin mit Eingabe vom 29. September 2016 jedoch widerrufen (Urk. 6/60). Gleichzeitig stellte sie erneut superprovisorisch anzuordnende Massnahmebegehren, welche die Vorinstanz mit Verfügung vom 30. September 2016 abwies (Urk. 6/60 und Urk. 6/61). Nachdem die Parteien zu den superprovisorisch gestellten Massnahmeanträgen und den diesbezüglichen Ausführungen Stellung genommen hatten (siehe insbesondere Urk. 6/61 Disp. Ziff. 2 und 3; Urk. 6/64, 6/72, 6/70, 6/77, 6/78, 6/85), erliess die Vorinstanz die eingangs wiedergegebene Verfügung. 3. Gegen die vorinstanzliche Verfügung erhoben beide Parteien rechtzeitig Berufung mit den vorne zitierten Anträgen: die Klägerin mit Eingabe vom 24. Juli 2017 (Urk. 1), der Beklagte mit Eingabe vom 27. Juli 2017 (Urk. 11/1). Mit Eingabe vom 25. August 2017 erstattete der Beklagte seine Erstberufungsantwort (Urk. 7 und 8). Die Zweitberufungsantwort der Klägerin datiert vom 31. August 2017 (Urk. 11/8-9). Mit Beschluss vom 12. September 2017 wurde die Zweitberufung des Beklagten (LY170027-O) mit dem vorliegenden Berufungsverfahren (LY170027-O) vereinigt und als dadurch erledigt abgeschrieben. Gleichzeitig wurden den Parteien die Berufungsantwortschriften zur Kenntnisnahme zugestellt sowie den Verfahrensbeteiligten Frist zur freigestellten Stellungnahme zu den bisherigen Eingaben der Parteien angesetzt. Darüber hinaus wurde den Parteien Frist angesetzt, um zum Gesuch um Leistung eines Prozesskostenvorschusses bzw. -beitrages der jeweiligen Gegenpartei Stellung zu nehmen (Urk. 13; Urk. 11/12). Mit Noveneingabe vom 12. September 2017 liess die Klägerin dem Gericht ein von ihr an den Beklagten gesandtes Schreiben zukommen (Urk. 14 und 15). In der Folge nahmen die Parteien sowie die Verfahrensbeteiligten innert (erstreckter) Frist Stellung (Urk. 17-25). Die Klägerin stellte in ihrer Eingabe vom

- 9 - 9. Oktober 2017 dabei folgende "präzisierte" und "ergänzte" Rechtsbegehren (Urk. 25 S. 2): 1. [gemäss Erstberufungsschrift] "2. Eventualiter, sofern obenstehende Ziff. 1.1 nicht gutgeheissen wird, sei Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung vom 19. Mai 2017 des Bezirksgerichts Hinwil mit der Geschäfts- Nr.: FE150235 wie folgt zu ersetzen: Die Berufungsklägerin sei zu ermächtigen, die Kinder für die Dauer des Scheidungsverfahrens nach gerichtlichem Ermessen, subeventualiter, sofern ein Ermessensantrag im Berufungsverfahren unstatthaft ist oder nicht gutgeheissen wird, zweimal im Monat unbegleitet je für ein Wochenende von Freitag 18.00 bis Sonntag 18.00 zu betreuen. 3. Die Rechtsbegehren des Berufungsbeklagten seien abzuweisen, soweit sie nicht mit den eigenen Rechtsbegehren übereinstimmen. 4. Es sei auf die Verpflichtung zu einem Prozesskostenvorschuss der Berufungsklägerin zu verzichten. 5. Es sei hinsichtlich Ziff. 2 des vorinstanzlichen Entscheides der Berufung die aufschiebende Wirkung zu entziehen und es sei vorweg zu bestimmen, welche Teile des vorinstanzlichen Entscheides in welchem Ausmass bereits vorläufig teilrechtskräftig bzw. durchsetzbar sind. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklagten." 4. Mit Beschluss vom 27. Oktober 2017 wurde von den in Rechtskraft erwachsenen Punkten der angefochtenen Verfügung Vormerk genommen (Urk. 27 Disp. Ziff. 2). Indes unterblieb angesichts des (Eventual-)Begehrens der Klägerin gemäss Ziff. 2 ihrer Eingabe vom 9. Oktober 2017 (Urk. 25 S. 2) eine Vormerknahme der Rechtskraft in Bezug auf Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung. Auf den Antrag der Klägerin um Entzug der aufschiebenden Wirkung in Bezug auf Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung wurde nicht eingetreten. Im Übrigen wurden die Stellungnahmen der Parteien je der Gegenpartei und den Verfahrensbeteiligten, diejenige der Verfahrensbeteiligten den Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 27). Mit Eingabe vom 10. November 2017 ersuchte der Beklagte um Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme zur Eingabe der Klä-

- 10 gerin sowie zu derjenigen der Verfahrensbeteiligten (Urk. 28). Diesem Gesuch wurde keine Folge gegeben (Urk. 29). 5. Mit Eingabe vom 11. Januar 2018 liess der Kindesvertreter dem Gericht seine Honorarnote zukommen (Urk. 30 und 31). Mit Verfügung vom 12. Januar 2018 wurde den Parteien daraufhin die Honorarnote zur Kenntnisnahme zugestellt, mit dem Hinweis, dass eine allfällige Stellungnahme innert 10 Tagen zu erfolgen habe (Urk. 32). Am 23. Januar 2018 reichte der Beklagte eine Noveneingabe ins Recht und teilte im Übrigen mit, dass er auf eine Stellungnahme zur Honorarnote verzichte (Urk. 33 und 34). Mit Eingabe vom 26. Januar 2018 nahm die Klägerin zur Noveneingabe Stellung. Im Übrigen verzichtete auch sie auf eine Stellungnahme zur Honorarnote des Kindesvertreters (Urk. 36). Zusätzlich reichte der Rechtsvertreter der Klägerin mit Eingabe gleichen Datums seine Honorarnote hinsichtlich seiner Aufwendungen für das Berufungsverfahren ein (Urk. 37 und 38/1-2). Die Eingabe der Klägerin vom 26. Januar 2018 (Urk. 36) wurde mit Verfügung vom 2. Februar 2018 dem Beklagten und den Verfahrensbeteiligten zur Kenntnisnahme zugestellt. Zudem wurde den Parteien förmlich mitgeteilt, dass kein weiterer Schriftenwechsel und keine Berufungsverhandlung durchgeführt werde, weshalb das Berufungsverfahren spruchreif und somit in die Phase der Urteilsberatung übergegangen sei (Urk. 39). Es gingen keine weiteren Eingaben ein. 6. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 6). Auf die Vorbringen der Parteien ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als diese entscheidrelevant sind. II. Formelles 1. Allgemeines 1.1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). Im Berufungsverfahren

- 11 gilt sodann auch im Bereich der Untersuchungsmaxime die Rüge- bzw. Begründungsobliegenheit, was bedeutet, dass die Berufung führende Partei sich sachbezogen mit den Entscheidgründen der Vorinstanz im Einzelnen auseinanderzusetzen und konkret aufzuzeigen hat, was am angefochtenen Urteil oder am Verfahren der Vorinstanz falsch war. Dieser Anforderung genügt ein Berufungskläger nicht, wenn er lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist bzw. diese wiederholt, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert (BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2, m.w.H.). Was nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden. In diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1). 1.2. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, d.h., wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer sich auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (vgl. BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1; 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015, E. 3.2.2, je m.w.Hinw.). Art. 317 Abs. 1 ZPO ist auch in Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, zu beachten (BGE 138 III 626 E. 2.2). Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten geltend gemacht werden können, können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht beachtet (F. Hohl, Procédure civile, Tome II, Deuxième Edition, Bern 2010, Rz. 2414 f.). Unverschuldet nicht vorgetragene unechte Noven sind im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw. der Berufungsantwort vorzubringen. Nach Berufungsbegründung und -antwort können grundsätzlich nur noch echte Noven vorgebracht werden, und zwar längstens bis zum Beginn der Urteilsberatung. Dies gilt auch für Verfahren, die - wie vorliegend - der Untersuchungsmaxime unterstehen (BGE 138 III 788 E. 4.2; F. Hohl, a.a.O., Rz. 1172).

- 12 - 1.3. Über vorsorgliche Massnahmen ist – unter Vorbehalt der Art. 272 und 273 ZPO – im summarischen Verfahren im Sinne der Art. 248 ff. ZPO zu entscheiden (vgl. Art. 271 lit. a i.V.m. Art. 276 ZPO). Es soll in einem raschen Verfahren eine vorläufige Friedensordnung hergestellt werden. Die entscheidrelevanten tatsächlichen Verhältnisse sind daher, bei freier Beweiswürdigung, lediglich glaubhaft zu machen (FamKomm Scheidung/Leuenberger, Anh. ZPO Art. 276 N 1 und 17). Das Gericht muss somit nicht von der Richtigkeit einer Behauptung überzeugt sein, es reicht aus, dass aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen der fraglichen Tatsachen spricht. Dabei ist analog zu Art. 8 ZGB eine "Glaubhaftmachungslast" derjenigen Partei zu beachten, welche aus einer behaupteten Tatsache Rechte ableitet (BGer 5A_117/2010 vom 5. März 2010, E. 3.3). 1.4. Betreffend die Kinderbelange gelten die Offizial- und Untersuchungsmaxime (Art. 58 Abs. 2 ZPO; Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO), bezüglich der persönlichen Unterhaltsbeiträge die Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) und der eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz (Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 272 ZPO). Da Ehegattenunterhaltsbeiträge und Kinderunterhaltsbeiträge mit Blick auf die Leistungsfähigkeit des Schuldners jedoch ein Ganzes bilden, dessen einzelne Teile nicht vollständig unabhängig voneinander festgesetzt werden können, gilt die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO im vorliegenden Verfahren mit Blick auf die Leistungsfähigkeit der Parteien vollumfänglich. Die Untersuchungsmaxime gilt dabei auch zugunsten des Pflichtigen (BSK ZGB I- Breitschmid, Art. 280 N 5 ff.). Trotz Untersuchungs- und Offizialmaxime haben die Parteien indes das Tatsächliche vorzutragen und bei der Sammlung des massgebenden Prozessstoffs mitzuwirken. Insbesondere obliegt es ihnen, dem Gericht das Tatsachenmaterial mit vollständigen und bestimmten Behauptungen zu unterbreiten und die Beweismittel zu bezeichnen. Das Gericht ist aber an die Anträge und tatsächlichen Vorbringen der Parteien nicht gebunden (Breitschmid, a.a.O., Art. 280 N 5; vgl. auch BGE 128 III 411 E. 3.2.1).

- 13 - 2. (Eventual-)Antrag der Klägerin gemäss Eingabe vom 9. Oktober 2017 2.1. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2017 stellte die Klägerin "präzisierte" und "ergänzte" Rechtsbegehren (Urk. 25 S. 2; siehe oben Ziff. I./3.). Unter anderem das Folgende: "2. Eventualiter, sofern obenstehende Ziff. 1.1 nicht gutgeheissen wird, sei Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung vom 19. Mai 2017 des Bezirksgerichts Hinwil mit der Geschäfts-Nr.: FE150235 wie folgt zu ersetzen: Die Berufungsklägerin sei zu ermächtigen, die Kinder für die Dauer des Scheidungsverfahrens nach gerichtlichem Ermessen, subeventualiter, sofern ein Ermessensantrag im Berufungsverfahren unstatthaft ist oder nicht gutgeheissen wird, zweimal im Monat unbegleitet je für ein Wochenende von Freitag 18.00 bis Sonntag 18.00 zu betreuen." Dazu führte die Klägerin aus, dass die vom Beklagten in seiner (Erst-)Berufungsantwort aufgestellte Behauptung, sie habe nichts gegen einen begleiteten persönlichen Kontakt, nicht zutreffend sei. Mit Ziffer 1 der (Erst-)Berufungsanträge werde in Abänderung der Dispositivziffer 4 des angefochtenen Entscheids beantragt, dass die Beiständin ermächtigt werden solle, die Frage der Begleitung oder Nichtbegleitung sowie die Länge und die Frequenz der Kontakte zwischen der Klägerin und den Kindern den Bedürfnissen entsprechend abweichend zu regeln. Aus diesem Rechtsbegehren gehe klar hervor, dass grundsätzlich kein Einverständnis bestehe bezüglich der begleiteten Ausübung des Besuchsrechts. Aufgrund der absichtlichen Missinterpretation des Beklagten sei der Klarheit halber das [eingangs] genannte präzisierende zusätzliche Rechtsbegehren gestellt worden. Gleichzeitig würden die bisherigen Anträge in Kraft bleiben. Nur für den Fall, dass diese Befugnis der Beiständin nicht übertragen werden könne, sei nun auch noch ausdrücklich "Ziff. 2 als Rechtsbegehren" miteinbezogen worden. Bisher sei davon ausgegangen worden, dass die Möglichkeit der Änderung der Besuchsanordnung durch die Beiständin eine Relativierung der Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung impliziere (Urk. 25 S. 3 f.). 2.2. Mit der Berufungsschrift sind ganz konkrete und klare Berufungsanträge zu stellen. Es ist mit ihnen bestimmt zu erklären, welche Änderungen im Dispositiv des angefochtenen Urteils verlangt werden. Die Berufungsanträge sind so zu for-

- 14 mulieren, dass sie bei Gutheissung zum Urteil erhoben werden können (Hungerbühler, DIKE-Kommentar, Art. 311 N 14; ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 34). Auf Teile des vorinstanzlichen Entscheids beschränkte Berufungsanträge können während der laufenden Berufungsfrist erweitert oder auch neue Anträge gestellt werden (Hungerbühler, DIKE-Kommentar, Art. 311 N 14; Kunz/Hoffmann- Nowotny/Stauber, ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Art. 311 N 30). Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist ist eine Erweiterung der Berufung nur noch insoweit möglich, als die Voraussetzungen für eine Klageänderung gemäss Art. 317 Abs. 2 ZPO vorliegen (Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber, a.a.O., Art. 315 N 16). 2.3. In ihrer (Erst-)Berufungsschrift hat die anwaltlich vertretene Klägerin in den Rechtsmittelanträgen lediglich die Dispositivziffern 4, 7 und 8 ausdrücklich angefochten (siehe Urk. 1 S. 2). Auch aus ihrer (Erst-)Berufungsbegründung lässt sich nicht konkret entnehmen, dass die Klägerin eine Abänderung der Dispositivziffer 2 beantragen wollte (vgl. insbesondere Urk. 1 S. 4, worin die Klägerin ausführt, dass ungeachtet der […] objektiven Umstände ein gewisses Misstrauen des urteilenden Gerichts offenbar bestehe und wohl wenig realistische Aussicht darauf bestehe, den Wiederbeginn des persönlichen Kontaktes mittels unbegleiteten Besuchsrechts durchzusetzen, […]). Insbesondere impliziert der Umstand, dass mit der (Erst-)Berufung – in Abänderung von Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung – erweiterte Befugnisse der Beiständin beantragt wurden (insbesondere eine Ermächtigung der Beiständin, selbst über die Begleitung oder Nichtbegleitung zu entscheiden), keine (rechtsgenügende) Anfechtung der vom Gericht in Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung angeordneten Begleitung. Die Rechtsmittelfrist lief sodann Ende Juli 2017 ab (vgl. Urk. 6/107 und Urk. 2 S. 32). Dass eine (zulässige) Klageänderung im Sinne von Art. 317 Abs. 2 ZPO vorliege, wurde weder geltend gemacht, noch ist dies ersichtlich, stützt sich die Klägerin diesbezüglich doch weder auf neue Tatsachen noch Beweismittel. Damit erweist sich das mit Eingabe vom 9. Oktober 2017 gestellte (Eventual-)Begehren auf Abänderung der Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung als nicht rechtzeitig erfolgt und damit als unzulässig. Entsprechend ist darauf nicht einzutreten.

- 15 - 3. Befugnis zur Absetzung des "Göttis" Die Klägerin bittet schliesslich in ihrer Eingabe vom 9. Oktober 2017 darum, "informell" über die Befugnis des Beklagten hinsichtlich der Absetzung des Göttis Erwägungen anzustellen (Urk. 25 S. 15 unten). Es ist indes nicht Aufgabe des Gerichts, sich informell (ohne jeglichen Antrag) über familiäre Streitigkeiten zwischen den Parteien zu äussern. Abgesehen davon handelt es sich hierbei auch nicht um einen Berufungsgegenstand. Weiterungen erübrigen sich diesbezüglich. 4. Neue Vorbringen des Beklagten in der Eingabe vom 9. Oktober 2017 4.1. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2017 machte der Beklagte unter anderem geltend, er sei – wie vor Vorinstanz angekündigt (mit Hinweis auf Urk. 6/56 Rz. 86) – wie geplant mit einem 50 %-Pensum bei der E._____ AG angestellt, wobei er einen monatlichen Nettolohn von Fr. 2'954.45 (inkl. Kinderzulagen von Fr. 400.–) verdiene. Im restlichen Umfang erhalte er weiterhin (noch) monatliche Arbeitslosentaggelder von durchschnittlich Fr. 3'968.60. Letztere noch bis maximal April 2018. Zudem wolle sich der Beklagte nebst seiner Teilzeitbeschäftigung eine "Selbstständigkeit" zu Hause aufbauen, damit sich die Situation für die Kinder möglichst wenig ändere. Zurzeit würden die letzten Schritte dafür erledigt. Soweit vom momentanen, übergangsmässigen Einkommen von durchschnittlich Fr. 6'923.05 ausgegangen werde, müssten auch die aktuellen höheren Ausgaben (höhere Steuern; gestiegene Krankenkassenprämien; höhere Ausgaben für die Hobbys von D._____ und C._____; gestiegene Gebühren für die Verwaltung der Stockwerkeigentümergemeinschaft; zu den genauen Angaben siehe Urk. 22 S. 14) berücksichtigt werden. Ausserdem habe sich herausgestellt, dass die Klägerin offenbar seit dem 9. August 2017 an der Firma "F._____" ihres Konkubinatspartners beteiligt sei. Dies ergebe sich aus dem entsprechenden slowakischen Handelsregisterauszug. Es könne zudem nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin in den Clubs ihres Konkubinatspartners auf die eine oder andere Weise mitarbeite und ein Einkommen generiere (Urk. 22 S. 2 ff.).

- 16 - 4.2. Der Beklagte brachte die Tatsache, dass er nun in einem 50 %-Pensum bei der E._____ AG tätig sei, erstmals mit Eingabe vom 9. Oktober 2017 vor (vgl. Urk. 6/56 Rz. 86, worin der Beklagte einzig vorbrachte, dass er eine Stelle zu 40 % bis 50 % suche). Seit wann er bereits für die E._____ AG tätig ist, führte er indes nicht aus. Aus den von ihm zum Nachweis eingereichten Lohnabrechnungen für die Monate Juni bis September 2017 (Urk. 24/6) ergibt sich jedoch, dass er offensichtlich bereits im Zeitpunkt der Erhebung seiner (Zweit-)Berufung am 27. Juli 2017 (Urk. 11/1) für die E._____ AG tätig gewesen war. Dennoch wartete er mit der Geltendmachung dieser Tatsache bis zur Eingabe vom 9. Oktober 2017 zu (vgl. auch Urk. 11/1 Rz. 70, wo der Beklagte noch festhielt, "[d]em Bedarf [stehe] das von der Vorinstanz richtig festgestellte Einkommen des Berufungsklägers von CHF 5'886.25 aus der Arbeitslosenentschädigung […] gegenüber"). Weshalb er diese neue Tatsache nicht bereits früher geltend machen konnte, legte der Beklagte nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Entsprechend gilt sie als verspätet vorgebracht im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO und ist vorliegend bei der Beurteilung der Berufung in der Sache nicht zu beachten (vgl. vorstehend Ziff. II./1.2.). Gleiches gilt (damit einhergehend) für die neu geltend gemachten (höheren) Steuern für das Jahr 2017 (Urk. 22 S. 14 und Urk. 24/89). Sodann machte der Beklagte in der Eingabe vom 9. Oktober 2017 gestützt auf eine Prämienübersicht vom Oktober 2016 für das Jahr 2017 (vgl. Urk. 24/10) im Berufungsverfahren neu höhere Kosten für die Krankenkassenprämien der Familie von Fr. 642.15 geltend (Urk. 22 S. 13; vgl. Urk. 2 E. 5.3. lit. f, wonach lediglich die Krankenkassenprämien für das Jahr 2016 belegt seien). Weshalb es ihm nicht möglich gewesen sein soll, diese Tatsache und das Beweismittel bereits im erstinstanzlichen Verfahren oder zumindest mit seiner (Zweit-)Berufungsschrift vorzubringen, legt der Beklagte nicht dar und ist angesichts ihrer Datierung vom Oktober 2016 auch nicht ohne Weiteres ersichtlich. Auch hinsichtlich der mit der Eingabe vom 9. Oktober 2017 geltend gemachten gestiegenen Kosten für die Hobbys der beiden gemeinsamen Kinder (vgl. Urk. 22 S. 14 f. und Urk. 24/12-19) sowie der geltend gemachten Gebühr von Fr. 390.– für die Verwaltung der Stockwerkeigentümergemeinschaft (Urk. 22 S. 14 und Urk. 24/11) legte der Beklagte nicht dar, inwiefern es sich dabei um zulässige Noven im Sinne von Art. 317

- 17 - Abs. 1 ZPO handeln soll. Nachdem dies ebenfalls nicht ohne Weiteres ersichtlich ist, haben diese Vorbringen im Berufungsverfahren entsprechend (zumindest bei der Beurteilung der Berufung in der Sache) unberücksichtigt zu bleiben. Sodann legt der Beklagte auch hinsichtlich seines Vorbringens, die Klägerin sei an der Firma "F._____" beteiligt und generiere daraus ein Einkommen, nicht dar, inwiefern er dieses Novum ohne Verzug ins Verfahren eingebracht hat. Insbesondere bringt er nicht vor, wann er davon erfahren habe. Nachdem nicht ohne Weiteres ersichtlich ist, dass es sich dabei um ein zulässiges Novum im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO handelt, hat auch diese Tatsachenbehauptung im vorliegenden Berufungsverfahren bei der Beurteilung der Berufung in der Sache unberücksichtigt zu bleiben. III. Besuchsrecht 1. Vorinstanzlicher Entscheid Die Vorinstanz erwog hinsichtlich des Kontaktrechts unter anderem, dass die mit Verfügung vom 12. April 2016 angeordnete Sistierung des Besuchsrechts der Klägerin aufzuheben und ihr sowie den Kindern ein angemessenes Besuchsrecht zu gewähren sei. Die Klägerin habe jedoch in der Vergangenheit mehrfach gerichtlichen Beschlüssen keine Folge geleistet, weshalb der Beklagte verständlicherweise befürchte, dass die Klägerin die Kinder bei einem Besuch wieder in die Slowakei entführen könnte. Daher sei das Besuchsrecht bis zur Entscheidung, bei welchem Elternteil die Kinder künftig wohnen würden, im Sinne einer sichernden Massnahme begleitet auszugestalten. Die Beiständin sei mit der Aufgabe zu betrauen, die Organisation und Festlegung der Modalitäten sowie die Überwachung der begleiteten Besuche sicherzustellen. Die begleiteten Besuche seien einstweilen auf vier Stunden pro Monat festzulegen. Die Beiständin sei jedoch zu ermächtigen, die Besuchszeiten den Bedürfnissen der Kinder entsprechend abweichend zu regeln und auszudehnen. Auf ein Ferienbesuchsrecht der Klägerin sei einstweilen aufgrund der genannten Gründe sowie mangels Umsetzbarkeit zu verzichten (Urk. 2 E. III./2.2. f.).

- 18 - 2. Rügen der Klägerin 2.1. Die Klägerin moniert, dass die Umstände, die zur vorinstanzlichen Kontaktregelung geführt hätten, nicht näher ausgeführt würden. Die Begründung der Vorinstanz sei indes so zu verstehen, dass diese der Ansicht sei, angesichts der "Kindsentführung" bestehe eine Wiederholungsgefahr seitens der Klägerin. Die Klägerin habe in der Zwischenzeit jedoch verstanden, dass – selbst bei begründetem Verdacht auf Misshandlungen – eine Zuständigkeit der slowakischen Gerichte nicht herbeigeführt werden könne und ein Aufenthaltswechsel der Kinder ohne Wohnsitzwechsel daran nichts zu ändern vermöge. Es habe bei ihr nie die Absicht bestanden, mit den Kindern "abzutauchen", und das habe sie auch nie getan. Da indes aufgrund der objektiven Umstände ein gewisses Misstrauen auf Seiten des urteilenden Gerichts vorhanden sei und wohl wenig realistische Aussicht darauf bestehe, den Wiederbeginn des persönlichen Kontakts mittels unbegleiteten Besuchsrechts durchzusetzen, solle zumindest die Möglichkeit bestehen, dass die Beiständin die Kontaktregelung ändern könne. Es wäre sinnvoll, dass diese die Besuchsbedingungen so anpassen könnte, dass diese in vertretbarer und verantwortbarer Weise den Bedürfnissen der Kinder bestmöglich entsprechen würden. Zwar finde sich dieses Konzept bereits im angefochtenen Entscheid, doch beschränke sich dieses gemäss Dispositiv darauf, die Betreuungszeiten den Bedürfnissen der Kinder entsprechend abweichend regeln zu können. Dies sei ein guter und richtiger Ansatz. Die Beiständin solle jedoch den Kindern zuliebe die (grössere) Befugnis haben, die Länge, Frequenz und den Umstand sowie die Modalitäten der Überwachung ändern zu können, sofern sie das als verantwortbar und für die Kinder erstrebenswert erachte. Ohne eine solche Bestimmung im Dispositiv würde es wohl schwierig sein, einen neuen Antrag auf Abänderung der vorsorglichen Massnahmen zu stellen, und es würde vermutlich zu einem umständlichen Verfahren um vorsorgliche Massnahmen mit mehrfachen Parteivorträgen führen. Auch lasse sich der Aufbau von begründetem Vertrauen objektiv schwer belegen. Zudem müsste erneut die Prozedur betreffend unentgeltliche Rechtspflege durchgeführt werden, was einen zusätzlichen Verschleiss von Zeit und Mitteln bedeuten würde. Und schliesslich würde die Staatskasse belastet werden.

- 19 - Hinsichtlich des Ferienbesuchsrechts gelte das Gleiche. Indes werde nicht verlangt, dass die Beiständin selbst ein Ferienbesuchsrecht erlassen können solle. Immerhin solle das Gericht aber mit ihrer Zustimmung entscheiden können (bzw. müssen). Es gehe mit anderen Worten um die Eintretensfrage hinsichtlich dieses Punktes für einen Abänderungsantrag. Im Falle der Zustimmung oder Befürwortung der Beiständin solle keine andere Hürde für die Wiederaufnahme des Verfahrens in diesem Punkt der Ferienzuteilung bestehen. Dies sei wichtig, weil das Hauptverfahren aufgrund der "gesellschaftlichen" Verstrickungen des Beklagten noch lange dauern könnte (Urk. 1 S. 3 f.; vgl. auch Urk. 25 S. 7). 3. Eintreten 3.1. Der Beklagte wirft der Klägerin in seiner (Erst-)Berufungsantwort vor, lediglich den Aufgabenbereich des Beistands zu monieren. Die entsprechenden Dispositivziffern 2 und 3 im angefochtenen Entscheid – und damit die Anordnung begleiteter Besuchszeiten für die Dauer des Scheidungsverfahrens – seien unangefochten geblieben und materiell in Rechtskraft erwachsen. Zudem habe die Klägerin erstinstanzlich betreffend die Aufgaben der Beiständin keine Anträge gestellt. Nun sei sie mit neuen Anträgen ausgeschlossen. Entsprechend sei das Gesuch bereits aus diesem Grund abzuweisen, sofern überhaupt darauf einzutreten sei (Urk. 8 Rz. 7 ff.). 3.2. Dem kann nicht gefolgt werden. Es trifft zu, dass Berufungsanträge nicht über die Begehren des erstinstanzlichen Verfahrens hinausgehen dürfen. Dieser Grundsatz findet indes dort seine Grenze, wo der Rechtsstreit – wie vorliegend bei Kinderbelangen – der Offizialmaxime unterliegt (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 35). Des Weiteren moniert die Klägerin nicht "lediglich" den Aufgabenbereich des Beistands, sondern will die Ermächtigung des Beistands gemäss Dispositivziffer 4 des angefochtenen Entscheids ausgedehnt wissen (siehe dazu nachfolgende Ziffer).

- 20 - 4. Materielle Beurteilung 4.1. Gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB hat der Beistand nach Massgabe der ihm vom Richter erteilten Weisungen den persönlichen Verkehr zwischen Kind und Besuchsberechtigtem zu überwachen und die für die einzelnen Besuche nötigen Modalitäten festzusetzen. Er ist grundsätzlich nicht ermächtigt, die Besuchsordnung anstelle des Richters zu ändern, und der Richter darf ihm eine solche Änderung auch nicht übertragen (BGE 118 II 241). Mindestens die Art und Häufigkeit und der Umfang der Besuche ist in jedem Fall vom Richter zu regeln (vgl. Y. Biderbost, Die Erziehungsbeistandschaft, Diss. Freiburg 1996, S. 316 f). 4.2. Die Klägerin rügt – wie bereits unter Ziffer II./2. erwähnt – in ihrer Berufungsschrift die gerichtliche Anordnung der begleiteten Besuche nicht (wenngleich sie damit nicht einverstanden sein mag). Sie will (in Abänderung der Disp. Ziff. 4) die Beiständin ermächtigt wissen, die Kontaktregelung bzw. die von der Vorinstanz festgesetzte Besuchsordnung (Betreuungszeiten und die Frage der Begleitung oder Nichtbegleitung sowie die Länge und die Häufigkeit der Kontakte; vgl. Urk. 1 Ziff. 1.1. der Anträge) selbstständig ändern zu können. Nach den vorstehenden Ausführungen ist die Delegation von Änderungen des Umfangs des Besuchsrechts an den Beistand jedoch nicht zulässig. Vielmehr ist der Umfang des Besuchsrechts vom Gericht verbindlich festzulegen und der Beistand mit dessen Umsetzung zu beauftragen. Dass damit im Falle einer Änderung der Umstände ein erneutes (Abänderungs-)Verfahren anzustrengen und dieses mit Zeit und Kosten verbunden ist, mag umständlich erscheinen, ist jedoch hinzunehmen. 4.3. Hinsichtlich des (gerichtlich) verweigerten Ferienbesuchsrechts (Disp. Ziff. 7 der angefochtenen Verfügung) gilt das soeben Ausgeführte ebenfalls. Ändern sich die Umstände, so steht es der Klägerin frei, eine Abänderung der vorsorglichen Massnahmen zu verlangen. Eine Zustimmung der Beiständin bedarf es hierfür nicht. Dass eine Zustimmung der Beiständin bewirken soll, dass das Gericht ohne Weiteres – und damit ohne weitere Prüfung der Prozessvoraussetzungen – auf ein allfälliges Abänderungsbegehren hinsichtlich des Ferienbesuchsrechts eintritt, widerspricht dem Gesetz (vgl. Art. 59 ZPO).

- 21 - 4.4. Zusammenfassend ist die (Erst-)Berufung damit hinsichtlich des Besuchsrechts abzuweisen und die Dispositivziffern 4 und 7 der vorinstanzlichen Verfügung sind zu bestätigen (so im Ergebnis auch die Verfahrensbeteiligten; vgl. Urk. 21 S. 1). IV. Unterhaltsbeiträge 1. Vorliegen von Abänderungsgründen Die Vorinstanz ging in ihrem Entscheid davon aus, dass Abänderungsgründe vorlägen, die eine Anpassung des Unterhaltsbeitrages an die aktuellen Verhältnisse rechtfertigten (Urk. 2 E. IV./8.). Dass dem nicht so sei, wurde von den Parteien nicht vorgebracht und ist im Übrigen auch nicht offensichtlich. Entsprechend bleibt es diesbezüglich bei den vorinstanzlichen Erwägungen. 2. Strittige Punkte bezüglich des Unterhalts Der Beklagte moniert in seiner (Zweit-)Berufung "im Hauptpunkt" eine Verletzung von Art. 125 ZGB. Die Klägerin habe seiner Auffassung nach keinen Anspruch auf Zusprechung eines Ehegattenunterhalts. Es liege kein ehebedingter Nachteil vor und die Zusprechung eines Ehegattenunterhalts erscheine unbillig. Zudem habe die entsprechende Dispositivziffer des vorinstanzlichen Entscheids Auswirkungen auf die Kinder, da die Leistung von Ehegattenunterhalt zu Lasten der Kinder gehe. In der Konsequenz habe die Vorinstanz Art. 133, Art. 276 und Art. 285 ZGB betreffend Kinderunterhalt sowie Art. 296 ZPO betreffend die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime verletzt. Die Leistungsfähigkeit der Klägerin sei (mit Blick auf ihrerseits allfällig zu leistende Kinderunterhaltsbeiträge) ungenügend bzw. gar nicht abgeklärt worden (Urk. 11/1 Rz. 16; vgl. auch Urk. 11/1 Rz. 23). Des Weiteren bemängeln sowohl der Beklagte als auch die Klägerin mehrere Positionen im Bedarf des Beklagten und der Kinder (Urk. 11/1 Rz. 55 ff.; Urk. 1 S. 6; siehe auch Urk. 25 S. 8 ff.).

- 22 - 3. Verletzung der Untersuchungsmaxime 3.1. Die Vorinstanz erwog hinsichtlich des Einkommens der Klägerin, dass sie im Zeitpunkt des Urteils vom 3. Februar 2015 über kein eigenes Einkommen verfügt habe. Auch nach ihrem Umzug in die Slowakei sei sie keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen. Vor Kurzem sei sie Mutter eines dritten Kindes geworden. Ihr könne unter diesen Umständen und insbesondere im Rahmen des vorsorglichen Massnahmeverfahrens nicht die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zugemutet werden. Somit sei auf Seiten der Klägerin von keinem anrechenbaren Einkommen auszugehen (Urk. 2 E. IV./3.). Hinsichtlich ihres Bedarfs führte die Vorinstanz sodann aus, dass die Klägerin wiederholt erklärt habe, in der Slowakei in einem luxuriösen Haus mit grossem Garten und deckbarem Swimmingpool zu leben, was sie mit diversen Fotos dokumentiert habe. Für die alltäglichen Ausgaben müsse sie offensichtlich nicht aufkommen, denn das übernehme ihr Partner und Vater ihres dritten Kindes. Dass es sich bei der Übernahme dieser Kosten nicht um ein Darlehen handeln könne, ergebe sich schon aus der Tatsache, dass im Sommer 2016 das gemeinsame Kind der Klägerin und ihres neuen Partners zur Welt gekommen sei. Die Klägerin und ihr neuer Partner lebten mit der gemeinsamen Tochter in einem Konkubinat. Die Übernahme der Lebenskosten der Klägerin ergebe sich aufgrund dieses Konkubinats und der Elternbeziehung. Der Notbedarf der Klägerin sei somit gedeckt, weshalb es sich erübrige, diesen betragsmässig zu beziffern. Zudem würden auch die entsprechenden Ausführungen fehlen (Urk. 2 E. IV./7.). 3.2. Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe es in Verletzung der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime betreffend Kinderbelange unterlassen, Abklärungen hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse und Leistungsfähigkeit der Klägerin als Unterhaltsverpflichtete gegenüber den Kindern zu treffen. Die Vereinbarung vom 3. Februar 2015 sei vom Gericht ohne genaue Abklärungen der finanziellen Verhältnisse genehmigt worden. Nur weil die Klägerin damals nicht gearbeitet habe, heisse das nicht, dass sie das niemals mehr müsse. So habe die Klägerin an der Verhandlung vom 3. Februar 2015 selbst erklärt, in der Slowakei als Geigenlehrerin oder -spielerin arbeiten zu wollen. Seither hätten sich die Umstän-

- 23 de indes wesentlich verändert. Nachdem die Scheidung eingereicht worden sei, sei definitiv klar, dass mit einem Fortbestand der Ehe nicht mehr gerechnet werden könne. Die Klägerin lebe mit ihrem neuen Lebenspartner seit langem im Konkubinat. Deren gemeinsame Tochter sei in der Zwischenzeit nun einjährig. Als "Nichtobhutsberechtigte" sei sie zumindest unterhaltspflichtig, es sei ihr in jedem Falle schon heute die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zuzumuten. Dies habe die Vorinstanz nicht berücksichtigt. Es sei bereits vorinstanzlich zumindest die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens in Höhe von Fr. 1'000.– geltend gemacht worden, wobei die Vorinstanz dies nicht berücksichtigt habe. Die Klägerin lebe offensichtlich in sehr guten finanziellen Verhältnissen in der Slowakei, der Beklagte habe hingegen aufgrund der Kindsentführung seine Stelle verloren. An der Lebensstellung der Klägerin müssten auch ihre Kinder teilhaben können. Sie habe sich am Unterhalt der Kinder zu beteiligen, zumal ihr dies aufgrund ihrer Leistungsfähigkeit möglich und auch zumutbar sei. Der Umstand, dass die Klägerin ein weiteres Kind habe, dürfe selbstverständlich nicht zu Lasten des Beklagten und der Kinder gehen. Angesichts der guten finanziellen Verhältnisse könnte das dritte Kind problemlos fremdbetreut werden. In Berücksichtigung ihres Berufes als Geigenspielerin müsste es indes nicht einmal zwingend zu einer "Fremdplatzierung" (gemeint wohl: Fremdbetreuung) kommen, wie sie denn auch selbst an der Verhandlung vom 3. Februar 2015 vorgebracht habe. Zudem könnten ihre Arbeitszeiten mit denjenigen ihres Partners koordiniert werden. Diese Umstände seien durch die Vorinstanz zu wenig abgeklärt worden und unberücksichtigt geblieben. Selbst wenn die Klägerin sich alleine um das Kind kümmern müsste, hätte sie jedenfalls einen Betrag entsprechend Art. 164 ZGB von ihrem neuen Lebenspartner zugute, der ihr als Einkommen anzurechnen sei. Offensichtlich erhalte sie solche Freibeträge bereits, stünden ihr doch nicht unerhebliche finanzielle Mittel für Schönheitsoperationen, Autos und dergleichen zur Verfügung. Diese Ausgaben zählten nicht zum täglichen Bedarf der Klägerin und hätten damit als Einkommen zu gelten. Sei davon auszugehen, dass die Klägerin mindestens Fr. 1'000.– pro Monat verdiene und keine Ausgaben habe, so sei sie zur Zahlung eines Unterhaltsbeitrages von Fr. 500.– pro Kind zu verpflichten, eventualiter zu einem angemessenen, vom

- 24 - Gericht festzusetzenden Kinderunterhaltsbeitrag. Der Beklagte leiste seine Unterhaltspflicht bereits durch die Betreuung und Erziehung der Kinder. Entsprechend sei Dispositivziffer 10 der angefochtenen Verfügung anzupassen. Im Falle des Unterliegens im ersten Berufungspunkt wäre die Klägerin mindestens zu verpflichten, diesen Betrag gemäss Dispositivziffer 8 von Fr. 220.– als Kinderunterhaltsbeitrag an die Kinder und damit von je Fr. 110.– zu leisten (Urk. 11/1 Rz. 39 ff.). 3.3. Die Klägerin hält dem entgegen, die Vorinstanz habe es keineswegs unterlassen, die finanziellen Möglichkeiten der Klägerin abzuklären. Diese seien schlichtweg nicht vorhanden. Sie könne nicht arbeiten, da sie ein einjähriges Kind habe, und selbst wenn sie Geigenunterricht erteilen könnte, würde sie dabei in der Slowakei so gut wie nichts verdienen. Sie könnte damit nicht einmal ihre Besuche in der Schweiz finanzieren. Das (beantragte) hypothetische Einkommen von Fr. 1'000.– sei gänzlich unbegründet und "Fantasie". Die Klägerin sei nicht in der Lage, dieses zu generieren. Der behauptete Luxus werde bestritten. Auch sei es nicht möglich, ihren neuen Lebenspartner zu verpflichten, ihre Kinder in der Schweiz zu finanzieren. Sofern dies möglich sein sollte, müsste dies über die zuständigen slowakischen Gerichte erfolgen. Auf den Vorschlag der Fremdbetreuung gehe sie aufgrund der "Absurdität" nicht ein. Die Klägerin erhalte sodann auch keine Freibeträge oder ähnliches. Sie sei nicht einmal in der Schweiz als Geigenlehrerin auf einen grünen Zweig gekommen. In der Slowakei könne sie gar nichts verdienen, denn sie müsse ja auch noch das Baby betreuen. Aber auch unabhängig davon gebe es in der Slowakei viele Geigenspieler und -lehrer, nicht zuletzt Roma, die häufig gut Geige spielten und praktisch gratis Geigenstunden erteilen könnten (Urk. 11/1 S. 6 f.). 3.4. Die Verfahrensbeteiligten verzichteten auf eine Stellungnahme bezüglich der Unterhaltsbeiträge (Urk. 21 S. 2). 3.5. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2017 (Stellungnahme zur Zweitberufungsantwort) brachte der Beklagte im Wesentlichen (mit Bezug auf die Unterhaltsfrage) vor, dass die Klägerin bis heute keine Angaben zu ihrem Einkommen gemacht habe. Sie habe mehrfach ausgeführt, dass die Kinder in der Slowakei in guten finanziellen Verhältnissen leben könnten. Es müsse also genug Geld vorhanden

- 25 sein. Ihr erweiterter Bedarf sei jedenfalls gedeckt. Dies habe auch die Vorinstanz festgestellt, wenngleich sie den Sachverhalt nicht weiter abgeklärt habe. Hinzu komme, dass die Klägerin in irgendeiner Form ein Einkommen haben müsse: Entweder infolge Zugriffs auf das Geld ihres neuen Lebenspartners (als Freibetrag analog Art. 164 ZGB oder in Form von Betreuungsunterhalt) oder mittels Anrechnung eines hypothetische Erwerbseinkommens, zumal es ihr zuzumuten und möglich wäre, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Die Vorinstanz habe bereits im Grundsatz richtig festgehalten, dass die Klägerin mit ihrem neuen Lebenspartner und Vater ihres dritten Kindes in einem Konkubinat lebe, womit ihre Lebenshaltungskosten aufgrund des Konkubinats und der Elternbeziehung gedeckt seien. Soweit die Klägerin geltend mache, dass die Besuchskosten im Grundbedarf zu berücksichtigen seien, seien diese daher auch gedeckt. Es wäre ohnehin "paradox", wenn die Klägerin Unterhalt erhielte, ohne dass sie als Unterhaltsverpflichtete selbst Unterhalt bezahlte. Der Umstand, dass die Klägerin mit ihrem neuen Lebenspartner nun ein drittes Kind habe, dürfe selbstverständlich nicht zulasten des Beklagten und der gemeinsamen Kinder gehen. Ausserdem seien die Ausführungen des Beklagten betreffend die Leistungsfähigkeit der Klägerin nie substantiiert bestritten worden. Es reiche selbstverständlich nicht, lediglich zu sagen, sie würde in der Slowakei so gut wie nichts verdienen. Die Vorinstanz habe es unterlassen, genauere Abklärungen zur finanziellen Leistungsfähigkeit der Klägerin vorzunehmen. Sie habe sich lediglich auf die Feststellung beschränkt, eine Erwerbsfähigkeit könne der Klägerin nicht zugemutet werden. Dem könne unter Hinweis auf die dazu gemachten Ausführungen jedoch nicht gefolgt werden. Die Klägerin, die unter anderem sehr auf ihr Äusseres bedacht sei, werde wohl bereits für solche Dinge grosse Beträge erhalten. Diese den Notbedarf übersteigenden Beträge seien ihr als Einkommen anzurechnen (Urk. 22 S. 2 ff.). 3.6. Grundsätzlich haben die Eltern für den Unterhalt des Kindes aufzukommen, wobei der Unterhalt durch Pflege und Erziehung oder, wenn das Kind nicht unter der Obhut der Eltern steht, durch Geldzahlung geleistet wird (Art. 276 Abs. 1 und 2 ZGB). Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf dabei vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hy-

- 26 pothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben (BGE 128 III 4 E. 4a m.w.H.). Voraussetzung ist, dass eine entsprechende Einkommenssteigerung möglich und zumutbar ist, wobei ein höheres hypothetisches Einkommen erst nach Ablauf einer angemessenen Übergangsfrist veranschlagt werden kann. Einem Elternteil eines Kindes aus einer Drittbeziehung wird indes bedeutend früher die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zugemutet als einem Ehegatten mit gemeinsamen Kindern, in der Regel wohl spätestens nach dem ersten Altersjahr des Kindes (siehe Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, N 03.40). 3.7. Die beiden gemeinsamen Kinder C._____ und D._____ wurden für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter die Obhut des Beklagten gestellt (Urk. 2 Disp. Ziff. 1 und Urk. 27 Disp. Ziff. 1/1). Es stellt sich daher die Frage, inwiefern die Klägerin zur Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen verpflichtet werden kann. 3.8. Die Vorinstanz hat das Vorliegen eines anrechenbaren Einkommens verneint. Dies tat sie mit der Begründung, dass die Klägerin bereits 2015 über kein Einkommen verfügt habe, auch nach ihrem Umzug in die Slowakei keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen sei und nun Mutter eines Kleinkindes sei (vgl. vorstehend Ziff. 3.1.). Zwar darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Klägerin im Sommer 2016 Mutter eines dritten (ausserehelichen) Kindes geworden ist. Indes kann aufgrund dessen nicht einfach davon ausgegangen werden, dass es der Klägerin per se nicht möglich und zumutbar sei, (zumindest) in einem Teilzeitpensum einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und ihre beiden anderen (ehelichen) Kinder mittels eines geldwerten Unterhaltsbeitrages zu unterstützen. Gleiches gilt hinsichtlich des Umstands, dass die Klägerin weder 2015 im Zeitpunkt des damaligen Urteils noch nach ihrem Umzug in die Slowakei einer Erwerbstätigkeit nachgegangen ist. Vielmehr ist zunächst zu prüfen, inwieweit es der Klägerin in tatsächlicher Hinsicht überhaupt möglich ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Dabei sind die individuellen Umstände wie insbesondere die Ausbildung der Klä-

- 27 gerin, ihre Berufserfahrung, die Verhältnisse auf dem (slowakischen) Arbeitsmarkt, die Fremdbetreuungsmöglichkeiten, die Betreuungsmöglichkeiten durch den Lebenspartner, die Betreuungsbedürfnisse des dritten Kindes und dergleichen abzuklären. Erst gestützt darauf lässt sich beurteilen, ob eine Arbeitstätigkeit auch zumutbar und ein hypothetisches Einkommen anzurechnen ist. Vorliegend hat es die Vorinstanz jedoch unterlassen, nähere Abklärungen hinsichtlich einer möglichen Erwerbstätigkeit vorzunehmen. Entsprechend kann auch nicht abschliessend beurteilt werden, inwiefern eine Erwerbstätigkeit zumutbar wäre. Die Klägerin hält im Berufungsverfahren zwar entgegen, dass ihrerseits keine Möglichkeiten für eine Erwerbstätigkeit vorhanden seien und sie auch "so gut wie gar nichts" mit Geigenstunden in der Slowakei verdiene. Ein Einkommen von Fr. 1'000.– monatlich sei nicht erzielbar (Urk. 11/9 S. 6). Daraus kann sie indes nichts zu ihren Gunsten ableiten: Zum Einen bleibt fraglich, ob es sich hierbei überhaupt um zulässige Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO handelt, zumal die Klägerin nicht darlegt, inwiefern sie diese Behauptungen bereits vor Vorinstanz vorgebracht hatte. Zum Anderen handelt es sich dabei lediglich um Behauptungen, die nicht ansatzweise glaubhaft gemacht worden sind. Gleiches gilt hinsichtlich der Behauptung, in der Slowakei gebe es viele Geigenspieler und lehrer, nicht zuletzt Roma, die häufig gut Geige spielen könnten und praktisch gratis Geigenstunden gäben (Urk. 11/9 S. 7). 3.9. Ebenfalls keine näheren Abklärungen traf die Vorinstanz hinsichtlich des persönlichen Bedarfs der Klägerin. Wenn die Vorinstanz ausführt, die Klägerin müsse für die alltäglichen Ausgaben offensichtlich nicht selber aufkommen, belässt sie es bei einer Mutmassung ohne weitere Abklärung. Die Klägerin selbst brachte im vorinstanzlichen Verfahren vor, dass sie mit ihrem neuen Lebenspartner nicht verheiratet sei, von Dritten abhängig gewesen sei sowie sich mittels Darlehen "über Wasser" habe halten müssen, nachdem der Beklagte ihr die Unterhaltsbeiträge (teilweise) nicht bezahlt habe. Soweit ihr Lebenspartner ihre Lebenskosten übernehme oder "leihe", sei sie von diesem abhängig (Urk. 6/70 S. 12 Rz. 51). Inwieweit der Lebenspartner die Lebenskosten der Klägerin vollumfänglich übernimmt oder ihr eben doch nur Geld "leiht", ist deshalb genauer abzuklären. Eine Übernahme der Lebenskosten der Klägerin kann auch nicht pauschal

- 28 aufgrund des Vorliegens eines Konkubinates oder aufgrund eines gemeinsamen Kindes angenommen werden. Der Umstand, dass (entsprechende) Ausführungen der Klägerin zum Notbedarf fehlen (Urk. 2 E. IV./7.2.), verpflichtet gerade im Bereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime, wie sie bei Kinderbelangen zur Anwendung gelangt, zu einer näheren Abklärung durch das Gericht. 3.10. Nach dem Ausgeführten hat die Vorinstanz damit den Sachverhalt in einem wesentlichen Teil unvollständig festgestellt. Das Verfahren erweist sich nicht als spruchreif, vielmehr ist auf Seiten der Klägerin der Bedarf sowie die Möglichkeit der Erzielung eines Einkommens näher abzuklären. Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, den Sachverhalt anstelle der ersten Instanz zu erstellen (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 318 N 35). Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als dass im Falle einer Abklärung durch die Berufungsinstanz diese als erste Instanz über wichtige Tatfragen entscheiden würde und die Parteien im Ergebnis eine Instanz verlieren würden. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich eine Rückweisung des Entscheids bezüglich (Kinder-)Unterhalts an die Vorinstanz zwecks Vervollständigung des Sachverhalts (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). Im Rahmen einer Gesamtbeurteilung wird dabei gegebenfalls auch über den Ehegattenunterhalt neu zu entscheiden sein. 3.11. Unter diesen Umständen kann vorerst offenbleiben, ob die weiteren Rügen mit Bezug auf den Unterhalt (die strittigen Positionen im Bedarf des Beklagten und der gemeinsamen Kinder sowie die strittige Partizipation der Klägerin an einem allfälligen Überschuss) begründet sind. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1.1. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid keine Kosten festgesetzt. Diesbezüglich gilt es ohnehin keine Anordnungen zu treffen.

- 29 - 1.2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 2, § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen. 1.3. Die Entschädigung für die Vertretung des Kindes gehört zu den Gerichtskosten (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO) und ist im Entscheiddispositiv festzusetzen (Kriech, DIKE-ZPO-Komm, Art. 238 N 8). Die Bemessung der Entschädigung ist bundesrechtlich nicht geregelt. Vielmehr setzen die Kantone die Tarife fest (Art. 96 ZPO). Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Entschädigung für die anwaltliche Kindsvertretung ist im Kanton Zürich die Anwaltsgebührenverordnung (§ 1 Anw- GebV). Vorliegend erscheint angesichts des notwendigen Zeitaufwands des Kindesvertreters und der Schwierigkeit des Falls die von ihm geltend gemachte und von den Parteien nicht beanstandete Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 653.40 (inkl. MwSt.) als angemessen, welche mit Blick auf die von den Parteien nachträglich eingereichten und vom Kindesvertreter zu studierenden Eingaben sowie das noch ausstehende Studium dieses Entscheids auf Fr. 800.– (inkl. MwSt.) aufzurunden ist. Diese Kosten sind als Teil der Prozesskosten der kostenpflichtigen Partei zu überbinden, aber vorläufig aus der Gerichtskasse auszubezahlen. 1.4. Umstritten waren im vorliegenden Berufungsverfahren die Besuchsrechtsregelung sowie der (Ehegatten- und Kinder-)Unterhalt. Die Besuchsrechtsfrage sowie der Unterhaltsstreit sind je zu 50 % zu gewichten. Die entstandenen Kosten in Zusammenhang mit der strittigen Besuchsrechtsregelung sind den Parteien vorliegend definitiv aufzuerlegen. Im übrigen Umfang (Unterhaltsstreit) ist der Entscheid über die Kostenauflage und die Regelung der Entschädigungsfolgen dem Endentscheid der Vorinstanz vorzubehalten (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Die entstandenen Kosten des Kindesvertreters sind – nachdem sich dieser lediglich zum Besuchsrecht geäussert hatte (vgl. vorstehend Ziff. IV/3.4. sowie Urk. 21) – vollumfänglich im Zusammenhang mit der strittigen Besuchsrechtsregelung aufzuerlegen. 1.5. In (nicht vermögensrechtlichen) Kinderbelangen (Besuchsrechtsregelung) sind die Kosten praxisgemäss den Parteien je hälftig aufzuerlegen, wenn sie ihre

- 30 - Rechtsstandpunkte in guten Treuen vertreten haben (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO; ZR 84 Nr. 41). Davon kann vorliegend ausgegangen werden. Entsprechend sind die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren in Bezug auf die strittige Besuchsrechtsregelung in der Höhe von Fr. 2'300.– (hälftige Entscheidgebühr von Fr. 3'000.– zuzüglich Entschädigung für die Kindesvertretung von Fr. 800.–) den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die diesbezüglichen gegenseitigen Parteientschädigungen für das Berufungsverfahren wettzuschlagen. 2. Unentgeltliche Rechtspflege 2.1. Sowohl die Klägerin als auch der Beklagte haben für das Berufungsverfahren ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt. Der Beklagte stellte darüber hinaus sowohl in seiner (Zweit-)Berufungsschrift als auch in seiner (Erst-)Berufungsantwort einen Antrag auf Verpflichtung der Klägerin zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses in der Höhe von Fr. 5'000.– (Urk. 11/1 S. 3; Urk. 8 S. 2). Die Klägerin stellte in ihrer (Zweit-)Berufungsantwort einen Antrag um Verpflichtung des Beklagten zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses bzw. -beitrages in der Höhe von Fr. 7'000.– (Urk. 11/9 S. 2; vgl. auch Urk. 1 S. 2). 2.2. Nach der Praxis der erkennenden Kammer ist ein Antrag auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses – sofern er nicht ausdrücklich als Massnahmeantrag bezeichnet ist – im Zweifelsfall als Antrag auf Leistung eines Prozesskostenbeitrages im Endentscheid aufzufassen ist (OGer ZH RE130016 vom 17. September 2013 E. 3d). Ein Prozesskostenbeitrag ist unter denselben Voraussetzungen wie die dazu subsidiäre unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Vorausgesetzt ist demnach, dass die ersuchende Partei mittellos ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Zusätzlich muss es dem angesprochenen Ehegatten möglich sein, dem anderen die Kosten, die er zur Durchführung des Prozesses benötigt, zu bevorschussen (BGer 5P.441/2005 vom 9. Februar 2006, E. 1.2 m.w.H.). Für die Beurteilung der Frage, ob eine Partei als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu betrachten ist, muss ihre gesamte aktuelle wirtschaftliche Situation berücksichtigt werden. Die gesuchstellende Partei hat sowohl ihre Einkommensals auch ihre Vermögensverhältnisse darzulegen und soweit möglich zu belegen

- 31 - (vgl. Art. 119 Abs. 2 ZPO). Sie hat ihre Mittellosigkeit glaubhaft zu machen (BK ZPO I-Bühler, Art. 119 N 38). Legt eine Partei ihre finanzielle Situation nicht von sich aus schlüssig dar, obwohl sie um diese Obliegenheit weiss oder wissen muss, kann ihr Gesuch ohne vorgängige Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht abgewiesen werden. Das gilt insbesondere bei anwaltlich vertretenen Parteien, denen das Wissen ihres Rechtsvertreters anzurechnen ist und die deshalb nicht als prozessual unbeholfen gelten können (vgl. BGer 4D_69/2016 vom 28. November 2016, E. 5.4.3 m.w.Hinw.; 5A_62/2016 vom 17. Oktober 2016, E. 5.3). 2.3. Die Klägerin begründet ihr Gesuch damit, dass sie davon ausgehe, die erstinstanzliche Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege genüge für deren Aufrechterhaltung im Berufungsverfahren. Auch der angefochtene Entscheid selbst sowie die Akten würden keine Zweifel daran lassen, dass die Klägerin weder über Einkommen noch Vermögen verfüge. Ein Nichtvorhandensein könne nicht bewiesen werden. Die Klägerin sei nicht erwerbstätig, habe jedoch ein Baby, um das sie sich kümmern müsse. Sie lebe in der Slowakei (Urk. 1 S. 10; Urk. 11/9 S. 3 mit Verweis auf die "Vorakten"). Mit diesen (pauschalen) Vorbringen allein vermag die Klägerin ihre Mittellosigkeit nicht rechtsgenüglich darzutun. Sie reicht im Berufungsverfahren denn auch keinerlei Belege, wie einen Bankauszug oder eine Steuererklärung, zu ihren aktuellen finanziellen Verhältnissen (insbesondere zu ihrem Vermögen) ins Recht. Dem vorinstanzlichen Entscheid lassen sich ihre finanziellen Verhältnisse ebenfalls nicht genügend entnehmen, verzichtete die Vorinstanz doch insbesondere auf die Bezifferung ihres Bedarfs und stellte – soweit ersichtlich – keine Erwägungen zu ihren Vermögensverhältnissen an (vgl. Urk. 2 E. IV./7.2.). Soweit die Klägerin schliesslich pauschal auf die Akten verweist, ist darauf hinzuweisen, dass es nicht Aufgabe des Gerichts ist, in den (vorinstanzlichen) Akten die für sie günstigen Unterlagen zusammenzusuchen. Nichts zu ihren Gunsten ableiten kann sie sodann aus dem Umstand, dass ihr erstinstanzlich die unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden ist. Im Rechtsmittelverfahren ist die unentgeltliche Rechtspflege jeweils neu zu beantragen (Art. 119 Abs. 5 ZPO). Dabei ist die Mittellosigkeit erneut

- 32 darzulegen (Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 119 N 13). Sodann vermag die Tatsache, dass die Klägerin in der Slowakei lebt, für sich allein noch nicht ihre Mittellosigkeit zu begründen (vgl. auch ZR 110 / 2011 Nr. 103 mit Bezug auf die Ukraine). Nach dem Ausgeführten ist damit eine abschliessende Beurteilung der Mittellosigkeit nicht möglich. Im Ergebnis ist der anwaltlich vertretenen und in prozessualer Hinsicht somit nicht unbeholfenen Klägerin vorzuhalten, ihre finanzielle Situation (insbesondere hinsichtlich ihrer Vermögensverhältnisse) nicht schlüssig dargelegt und insoweit ihre Mitwirkungspflicht verletzt zu haben. Von einer Nachfristansetzung ist nach dem unter vorstehender Ziffer 2.2. Ausgeführten abzusehen. Das Gesuch der Klägerin um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages sowie (eventualiter) um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist damit abzuweisen. 2.4. Mit Bezug auf den Beklagten ist vorab festzuhalten, dass die Novenschranke gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO (vorstehend Ziff. II./1.3. und II./4.) bei der Beurteilung seiner Mittellosigkeit nicht gilt (zur unentgeltlichen Rechtspflege siehe Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 N 20; BK ZPO-Bühler, Art. 119 N 50). Dem folgend ist beim Beklagten von folgenden monatlichen Einkommens- und Bedarfsverhältnissen auszugehen (siehe hierzu die Vorbringen des Beklagten in Urk. 8 Rz. 72 ff. und Urk. 22 S. 13 ff.): a) Einkommen Beklagter Fr. 6'523.05 a) Kinderzulagen Fr. 6'400.00 abzüglich: b) Grundbetrag Beklagter Fr. 1'350.00 b) Grundbetrag C._____ Fr. 0'600.00 b) Grundbetrag D._____ Fr. 0'400.00 c) Zuschlag Grundbeträge 25 % Fr. 0'590.00 d) Wohnkosten Fr. 1'278.00 e) Krankenkasse Familie Fr. 0'642.15 (inkl. VVG) f) Billag Fr. 0'038.00 g) TV/Telefonie/Internet Fr. 0'140.00 h) Haushaltsversicherung Fr. 0'026.00 i) Steuern Fr. 0'300.00 j) Mobilitätskosten Fr. 85.00 k) Unterhaltsverpflichtungen Fr. 00.00 l) Fremdbetreuungskosten Fr. 00.00 m) Schuldverpflichtungen Fr. 00.00 Total Fr. 1'473.90

- 33 a) Das Einkommen sowie die Kinderzulagen sind durch die eingereichten Unterlagen ausgewiesen (Urk. 22 S. 14 und Urk. 24/6-7). Der Beklagte generiert das mit Eingabe vom 9. Oktober 2017 geltend gemachte (höhere) Einkommen offensichtlich seit Juni 2017. Damit verfügte er bereits im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung über dieses Einkommen. Es ist daher das geltend gemachte höhere Einkommen des Beklagten der Beurteilung der Mittellosigkeit zugrunde zu legen. Keine Berücksichtigung unter dem Titel Einkommen findet eine allfällig "anstehende Pfändung" des Einkommens (siehe Urk. 33 S. 1). b) Zu berücksichtigen sind die jeweiligen Grundbeträge (Fr.1'350.– für einen alleinerziehenden Ehegatten ohne Haushaltsgemeinschaft mit einer erwachsenen Person; Fr. 600.– für ein Kind über 10 Jahren und Fr. 400.– für ein Kind unter 10 Jahren) gemäss Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. September 2009 (fortan Kreisschreiben). c) Um den Bedarf des Beklagten sowie der Kinder nicht auf das absolute Minimum zu beschränken, scheint es vorliegend angemessen, einen Zuschlag von 25 % auf die Grundbeträge zu gewähren (vgl. Huber, Dike-Komm-ZPO, Art. 117 N 56). Dieser beträgt vorliegend gerundet insgesamt Fr. 590.–. Die vom Beklagten geltend gemachten Kosten für die Hobbys der Kinder sind aus diesem Zuschlag zu finanzieren (vgl. Bühler, Prozessarmut, in: Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, SWR Bd. 3, Bern 2001, S. 175). d) Zum zivilprozessualen Notbedarf gehören auch die effektiven Wohnkosten zuzüglich Gebühren, Abgaben und durchschnittliche Unterhaltskosten (Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 N 46; Bühler, a.a.O., S. 163). Die Hypotherkarzinse betragen gerundet Fr. 888.– und sind durch die vorinstanzlichen Unterlagen ausgewiesen (Urk. 6/58/8). Mit Ausnahme der ausgewiesenen Gebühren für die Verwaltung der Stockwerkeigentümerschaft im Umfang von monatlich Fr. 390.– (Urk. 24/11) legt der Kläger keine weiteren effektiven Kosten rechtsgenüglich dar. Insbesondere geht es nicht an, bei Berücksichtigung der tatsächlichen Kosten noch zusätzlich (Unterhalts-)Kosten im Sinne der praxisgemässen Pauschale von

- 34 - 0.7 % des Verkehrswerts der Liegenschaft anzurechnen (vgl. Urk. 2 E. IV./5./lit. b; Urk. 11/1 Rz. 62 f. mit Hinweis auf Urk. 6/56 Rz. 76 ff.; Urk. 22 S. 16). Damit sind dem Beklagten insgesamt Fr. 1'278.– unter dem Titel der Wohnkosten zu berücksichtigen. e), f), h) Die Ausgaben für die Krankenkassenprämien und die Haushaltsversicherung sind durch die eingereichten Unterlagen belegt (Urk. 6/58/11 und Urk. 24/10) bzw. bezüglich der Kosten für Billag gerichtsnotorisch (Urk. 24/10). g) Dem Beklagten sind unter Berücksichtigung des Mehrpersonenhaushalts gerichtsübliche Kosten für Kommunikation und Mediennutzung von pauschal Fr. 140.– anzurechnen. Ein höherer Betrag rechtfertigt sich nicht (vgl. hierzu Urk. 11/1 Rz. 67 und Urk. 2 E. IV./5.3./lit. e). i) Nicht gefolgt werden kann dem Beklagten, soweit er für das Jahr 2017 Steuern von Fr. 720.– monatlich geltend macht (Urk. 22 S. 14 und Urk. 24/8-9). Zum Einen deshalb nicht, da der Beklagte offenbar erst seit Juni 2017 über das (höhere) Einkommen aufgrund der Anstellung bei der E._____ AG verfügt (vgl. Urk. 24/6). Zum Anderen sind bei der Berechnung noch Abzüge zu berücksichtigen, insbesondere der Kinderabzug. Unter Berücksichtigung dieser Faktoren ist gestützt auf die Schätzung gemäss Steuerrechner des Kantons Zürich von einem Steuerbetrag von rund Fr. 300.– pro Monat auszugehen. j) Gemäss Ziff. III/3.4/e des Kreisschreibens sind Fahrzeugkosten für Fahrten zum Arbeitsplatz nur dann zu berücksichtigen, wenn dem Fahrzeug Kompetenzqualität zukommt. Ist dies nicht der Fall, so ist bloss der Auslagenersatz wie bei der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel zu berücksichtigen. Inwiefern der Beklagte für seine Arbeitstätigkeit auf ein Auto angewiesen sein soll bzw. diesem Kompetenzqualität im Sinne von Ziff. III/3.4/e des Kreisschreibens zukommt, legt er nicht dar (vgl. Urk. 8 Rz. 34 ff. und Urk. 22 S. 13 ff.) und ist auch nicht ohne Weiteres ersichtlich. Es ist ihm daher lediglich der Auslagenersatz wie bei der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel zu berücksichtigen. Der Beklagte wohnt und arbeitet offenbar in G._____ (vgl. Absenderadresse in Urk. 24/6). Für den Arbeitsweg benötigt er somit ein ZVV-Abonnement für maximal 1-2 Zonen, das als

- 35 - Monatsabonnement Fr. 85.– kostet (vgl. https://www.zvv.ch/zvv/de/abos-undtickets/abos/netzpass.tab-tab_0.html). Soweit der Beklagte das Auto schliesslich für die Kinderbetreuung, bzw. um die Kinder zu ihren Hobbys zu fahren, benötigt (Urk. 2 E. IV./5.2.; Urk. 8 Rz. 34 ff.), hat er die entsprechenden Kosten aus dem gewährten Zuschlag zu finanzieren (siehe auch vorstehend lit. c). k) Rechtlich geschuldete Unterhaltsbeiträge sind nur insoweit Bestandteil des zivilprozessualen Notbedarfs, als dass sie effektiv und regelmässig bezahlt werden und davon ausgegangen werden kann, dass dies auch weiterhin geschieht (Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 N 47; Bühler, a.a.O., S. 164). Dass der Beklagte regelmässig in tatsächlicher Hinsicht Unterhaltsbeiträge leistet, hat er weder geltend gemacht noch ist dies ersichtlich. Vielmehr wurde der Klägerin mit Urteil vom 22. Dezember 2017 Rechtsöffnung für noch ausstehende Unterhaltsbeiträge für den Zeitraum April 2014 bis Oktober 2016 erteilt (vgl. Urk. 34). Dem Beklagten sind damit keine Unterhaltsverpflichtungen im Bedarf zu berücksichtigen. l) Nicht zu berücksichtigen sind die Fremdbetreuungskosten von Fr. 250.– pro Kind und Monat, zumal der Beklagte nicht geltend macht (oder gar belegt), im heutigen Zeitpunkt diesbezüglich effektive Ausgaben zu haben (vgl. Urk. 8 Rz. 44 ff.; Urk. 2 E. IV./6.2./lit. e; Urk. 22 S. 16). m) Bei privaten Schulden sind nur regelmässige Raten- und Abzahlungen zu berücksichtigen (ZK ZPO-Emmel, Art. 117 N 11; Bühler, a.a.O., S. 178). Der Beklagte bringt nicht vor, dass er effektiv Schulden abbezahlt. Sein Hinweis, er habe (hohe) Schulden (Urk. 11/1 Rz. 68 und 74; siehe auch Urk. 22 S. 17), vermag keine tatsächliche Schuldenabzahlung zu begründen. Ebenfalls nicht zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass der Klägerin gegenüber dem Beklagten Rechtsöffnung für noch ausstehende Unterhaltsbeiträge gewährt worden ist (vgl. Urk. 33 und Urk. 34). Dass der Beklagte diese Schulden nunmehr tatsächlich abzahlt, hat er weder geltend gemacht noch ist dies ersichtlich. Entsprechend sind ihm diesbezüglich keine Beträge im Bedarf zu berücksichtigen. Zusammengefasst resultiert aus der Gegenüberstellung von Einkommen (Fr. 6'923.05) und Bedarf (Fr. 5'449.15) im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung –

- 36 selbst unter (separater) Berücksichtigung der laufenden Steuern – ein monatlicher Überschuss von Fr. 1'473.90. Einen solchen erwirtschaftet der Beklagte denn auch bis Ende April 2018 (vgl. Urk. 24/7, wonach die Rahmenfrist für Arbeitslosentaggelder Ende April 2018 endet). Es ist daher davon auszugehen, dass der Beklagte die Prozesskosten (selbst bei vollumfänglicher Auferlegung der Gerichtskosten von Fr. 3'800.–; vgl. vorstehend Ziff. IV./1.2.) mit dem von August 2017 bis Ende April 2018 erwirtschaftetem Überschuss von rund Fr. 13'250.– (9 x Fr 1'473.90) tilgen kann. Die Mandatsführung erwies sich vorliegend angesichts der von beiden Parteien erhobenen Berufung und der Vielzahl an Eingaben zwar als etwas anspruchsvoller, indes stellten sich keine komplexeren Rechtsfragen. Entsprechend dürften sich die Anwaltskosten in einem Rahmen von höchstens Fr. 8'000.– bewegen, womit eine Tilgung der gesamten Verfahrenskosten mit dem bis April 2018 erwirtschafteten Überschuss möglich ist. Daran vermag auch nichts zu ändern, falls der anwaltlich vertretene Beklagte in Kenntnis des laufenden Prozesses und der damit einhergehend anfallenden Prozesskosten seinen erwirtschafteten Überschuss bereits anderweitig eingesetzt bzw. verbraucht haben sollte. Wenn eine um das Armenrecht ersuchende Partei über die nötigen Mittel zur Prozessfinanzierung verfügt, diese Mittel aber anderweitig – nach ihrer Ansicht sinnvoller – einsetzen will, dann ist sie eben nicht mittellos im Sinne des Gesetzes (so bereits OGer ZH RB160028 vom 7. November 2016, E. 3c, RB160029 vom 8. November 2016, E. 3c, RB170019 vom 9. Oktober 2017, E. 4.3.). Aus dem Umstand, dass ihm sowohl im vorinstanzlichen Verfahren als auch in den Strafverfahren betreffend Kindsentführung jeweils die unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden war (vgl. Urk. 8 Rz. 61; Urk. 11/1 Rz. 75), kann der Beklagte nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist jeweils neu zu beantragen und zu beurteilen (siehe Art. 119 Abs. 5 ZPO). Mangels Bedürftigkeit ist daher das Gesuch des Beklagten um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags für das Berufungsverfahren, eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, abzuweisen.

- 37 - Es wird beschlossen: 1. Auf Ziffer 2 der Anträge der Klägerin gemäss Eingabe vom 9. Oktober 2017 wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 3. Das Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 4. Schriftliche Mitteilung sowie Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. Sodann wird erkannt: 1. Die (Erst-)Berufung hinsichtlich der Ermächtigung der Beiständin sowie des Ferienbesuchsrechts (Berufungsanträge Ziff. 1.1. und 1.2.) wird abgewiesen und die Dispositivziffern 4 und 7 der Verfügung des Einzelgerichts in Zivilund Strafsachen am Bezirksgericht Hinwil vom 19. Mai 2017 werden bestätigt. 2. Der Antrag der Klägerin um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses für das zweitinstanzliche Verfahren wird abgewiesen. 3. Der Antrag des Beklagten um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses für das zweitinstanzliche Verfahren wird abgewiesen. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 5. Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ wird als Kindesvertreter für das Berufungsverfahren mit Fr. 800.– aus der Gerichtskasse entschädigt. 6. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens in Bezug auf die strittige Besuchsrechtsregelung im Umfang von Fr. 1'500.– sowie die Kosten für den

- 38 - Kindesvertreter, insgesamt Fr. 2'300.–, werden der Klägerin sowie dem Beklagten je zur Hälfte auferlegt. 7. In Bezug auf die strittige Besuchsrechtsregelung werden für das Berufungsverfahren keine Parteientschädigungen zugesprochen. 8. Schriftliche Mitteilung an - die Parteien - die Verfahrensbeteiligten - die Beiständin von C._____ und D._____, H._____, … [Adresse] - die Obergerichtskasse - die Vorinstanz je gegen Empfangsschein. 9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Weiter wird beschlossen: 1. Die Dispositiv-Ziffern 8, 9 und 10 der Verfügung des Einzelgerichts in Zivilund Strafsachen am Bezirksgericht Hinwil vom 19. Mai 2017 werden aufgehoben und die Sache wird zur Vervollständigung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Verteilung der Gerichtskosten im Umfang von Fr. 1'500.– sowie die Regelung der Parteientschädigung des vorliegenden Berufungsverfahrens hin-

- 39 sichtlich der Unterhaltsstreitigkeit wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten. 3. Schriftliche Mitteilung an - die Parteien - die Verfahrensbeteiligten - die Beiständin von C._____ und D._____, H._____, … [Adresse] - die Vorinstanz je gegen Empfangsschein. Die erst- und zweitinstanzlichen Akten gehen nach Ablauf der Beschwerdefrist an die Vorinstanz. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt über Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 23. März 2018

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. C. Faoro

versandt am: sf

(Teil-)Urteil und Beschlüsse vom 23. März 2018 Rechtsbegehren: (vgl. das angefochtene Urteil, Urk. 2 S. 2 ff. = Urk. 11/2 S. 31 f.) Verfügung des Bezirksgerichtes Hinwil, Einzelgericht in Zivil- und Straf-sachen, vom 19. Mai 2017: (Urk. 2 S. 31 f. = Urk. 11/2 S. 31 f.) 1. Die Obhut für die Kinder C._____, geboren tt.mm.2007, und D._____, geboren tt.mm.2010, wird für die Dauer des Scheidungsverfahrens dem Beklagten zugeteilt. 2. Die Klägerin ist berechtigt, die Kinder für die Dauer des Scheidungsverfahrens einmal im Monat im Rahmen eines begleiteten Besuchstreffs für die Dauer von vier Stunden zu treffen. 3. Der Beiständin der Kinder werden zusätzlich die folgenden Aufgaben übertragen:  Organisation und Festlegung der Modalitäten der begleiteten Besuche,  Überwachung der begleiteten Besuche insofern, als sie in regelmässigen Abständen die Einhaltung und die Durchführung der Besuche bei den Mitarbeitenden des Besuchstreffs in Erfahrung bringt. 4. Die Beiständin wird ermächtigt, die Betreuungszeiten den Bedürfnissen der Kinder entsprechend abweichend zu regeln. 5. Die Klägerin ist berechtigt, die Kinder jeweils am Montag, Mittwoch und Samstag um 19:00 Uhr per Skype oder Telefon zu kontaktieren. 6. Für die Ausübung des Kontaktrechts gemäss Ziff. 2 und 5 wird der Klägerin folgende Weisung erteilt: Die Klägerin hat im Rahmen der Ausübung des Kontaktrechts jegliche Instrumentalisierung oder Beeinflussung der Kinder C._____ und D._____ zu unterla... 7. Der Klägerin wird für die Dauer des Scheidungsverfahrens kein Ferienbesuchsrecht mit den Kindern gewährt. 8. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin mit Wirkung ab 19. September 2016 für die Dauer des Scheidungsverfahrens persönliche Unterhaltsbeiträge von CHF 220.00 pro Monat zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jede... 9. Es wird festgehalten, dass die Klägerin mangels finanzieller Leistungsfähigkeit aktuell nicht in der Lage ist, Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen. 10. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 8 und 9 vorstehend basiert auf folgenden Grundlagen:  Erwerbseinkommen Klägerin: CHF 0.-;  Erwerbseinkommen Beklagter (Arbeitslosentaggelder, zuzüglich Familien-, Kinder- und/oder Ausbildungszulagen: CHF 5'500.00.- netto);  Vermögen Klägerin: CHF 0.-;  Vermögen Beklagter: CHF 0.-; 11. Das mit Verfügung vom 12. April 2016 erlassene Rayonverbot gegenüber der Klägerin wird aufgehoben. 12. Sämtliche weitergehenden Anträge werden abgewiesen. 13. [Schriftliche Mitteilung.] 14. [Rechtsmittel.] Berufungsanträge zur Erstberufung: Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte II. Formelles 1. Allgemeines 1.1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliessl... 1.2. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, d.h., wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor... 1.3. Über vorsorgliche Massnahmen ist – unter Vorbehalt der Art. 272 und 273 ZPO – im summarischen Verfahren im Sinne der Art. 248 ff. ZPO zu entscheiden (vgl. Art. 271 lit. a i.V.m. Art. 276 ZPO). Es soll in einem raschen Verfahren eine vorläufige Fr... 1.4. Betreffend die Kinderbelange gelten die Offizial- und Untersuchungsmaxime (Art. 58 Abs. 2 ZPO; Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO), bezüglich der persönlichen Unterhaltsbeiträge die Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) und der eingeschränkte Untersuchu... 2. (Eventual-)Antrag der Klägerin gemäss Eingabe vom 9. Oktober 2017 2.1. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2017 stellte die Klägerin "präzisierte" und "ergänzte" Rechtsbegehren (Urk. 25 S. 2; siehe oben Ziff. I./3.). Unter anderem das Folgende: Dazu führte die Klägerin aus, dass die vom Beklagten in seiner (Erst-)Berufungsantwort aufgestellte Behauptung, sie habe nichts gegen einen begleiteten persönlichen Kontakt, nicht zutreffend sei. Mit Ziffer 1 der (Erst-)Berufungsanträge werde in Abän... 2.2. Mit der Berufungsschrift sind ganz konkrete und klare Berufungsanträge zu stellen. Es ist mit ihnen bestimmt zu erklären, welche Änderungen im Dispositiv des angefochtenen Urteils verlangt werden. Die Berufungsanträge sind so zu formulieren, dass... 2.3. In ihrer (Erst-)Berufungsschrift hat die anwaltlich vertretene Klägerin in den Rechtsmittelanträgen lediglich die Dispositivziffern 4, 7 und 8 ausdrücklich angefochten (siehe Urk. 1 S. 2). Auch aus ihrer (Erst-)Berufungsbegründung lässt sich nich... 3. Befugnis zur Absetzung des "Göttis" Die Klägerin bittet schliesslich in ihrer Eingabe vom 9. Oktober 2017 darum, "informell" über die Befugnis des Beklagten hinsichtlich der Absetzung des Göttis Erwägungen anzustellen (Urk. 25 S. 15 unten). Es ist indes nicht Aufgabe des Gerichts, sich ... 4. Neue Vorbringen des Beklagten in der Eingabe vom 9. Oktober 2017 4.1. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2017 machte der Beklagte unter anderem geltend, er sei – wie vor Vorinstanz angekündigt (mit Hinweis auf Urk. 6/56 Rz. 86) – wie geplant mit einem 50 %-Pensum bei der E._____ AG angestellt, wobei er einen monatlichen Ne... Ausserdem habe sich herausgestellt, dass die Klägerin offenbar seit dem 9. August 2017 an der Firma "F._____" ihres Konkubinatspartners beteiligt sei. Dies ergebe sich aus dem entsprechenden slowakischen Handelsregisterauszug. Es könne zudem nicht aus... 4.2. Der Beklagte brachte die Tatsache, dass er nun in einem 50 %-Pensum bei der E._____ AG tätig sei, erstmals mit Eingabe vom 9. Oktober 2017 vor (vgl. Urk. 6/56 Rz. 86, worin der Beklagte einzig vorbrachte, dass er eine Stelle zu 40 % bis 50 % such... Sodann machte der Beklagte in der Eingabe vom 9. Oktober 2017 gestützt auf eine Prämienübersicht vom Oktober 2016 für das Jahr 2017 (vgl. Urk. 24/10) im Berufungsverfahren neu höhere Kosten für die Krankenkassenprämien der Familie von Fr. 642.15 gelte... III. Besuchsrecht 1. Vorinstanzlicher Entscheid Die Vorinstanz erwog hinsichtlich des Kontaktrechts unter anderem, dass die mit Verfügung vom 12. April 2016 angeordnete Sistierung des Besuchsrechts der Klägerin aufzuheben und ihr sowie den Kindern ein angemessenes Besuchsrecht zu gewähren sei. Die ... 2. Rügen der Klägerin 2.1. Die Klägerin moniert, dass die Umstände, die zur vorinstanzlichen Kontaktregelung geführt hätten, nicht näher ausgeführt würden. Die Begründung der Vorinstanz sei indes so zu verstehen, dass diese der Ansicht sei, angesichts der "Kindsentführung... Hinsichtlich des Ferienbesuchsrechts gelte das Gleiche. Indes werde nicht verlangt, dass die Beiständin selbst ein Ferienbesuchsrecht erlassen können solle. Immerhin solle das Gericht aber mit ihrer Zustimmung entscheiden können (bzw. müssen). Es gehe... 3. Eintreten 3.1. Der Beklagte wirft der Klägerin in seiner (Erst-)Berufungsantwort vor, lediglich den Aufgabenbereich des Beistands zu monieren. Die entsprechenden Dispositivziffern 2 und 3 im angefochtenen Entscheid – und damit die Anordnung begleiteter Besuchsz... 3.2. Dem kann nicht gefolgt werden. Es trifft zu, dass Berufungsanträge nicht über die Begehren des erstinstanzlichen Verfahrens hinausgehen dürfen. Dieser Grundsatz findet indes dort seine Grenze, wo der Rechtsstreit – wie vorliegend bei Kinderbelang... 4. Materielle Beurteilung 4.1. Gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB hat der Beistand nach Massgabe der ihm vom Richter erteilten Weisungen den persönlichen Verkehr zwischen Kind und Besuchsberechtigtem zu überwachen und die für die einzelnen Besuche nötigen Modalitäten festzusetzen. Er ... 4.2. Die Klägerin rügt – wie bereits unter Ziffer II./2. erwähnt – in ihrer Berufungsschrift die gerichtliche Anordnung der begleiteten Besuche nicht (wenngleich sie damit nicht einverstanden sein mag). Sie will (in Abänderung der Disp. Ziff. 4) die B... 4.3. Hinsichtlich des (gerichtlich) verweigerten Ferienbesuchsrechts (Disp. Ziff. 7 der angefochtenen Verfügung) gilt das soeben Ausgeführte ebenfalls. Ändern sich die Umstände, so steht es der Klägerin frei, eine Abänderung der vorsorglichen Massnahm... 4.4. Zusammenfassend ist die (Erst-)Berufung damit hinsichtlich des Besuchsrechts abzuweisen und die Dispositivziffern 4 und 7 der vorinstanzlichen Verfügung sind zu bestätigen (so im Ergebnis auch die Verfahrensbeteiligten; vgl. Urk. 21 S. 1). IV. Unterhaltsbeiträge 1. Vorliegen von Abänderungsgründen Die Vorinstanz ging in ihrem Entscheid davon aus, dass Abänderungsgründe vorlägen, die eine Anpassung des Unterhaltsbeitrages an die aktuellen Verhältnisse rechtfertigten (Urk. 2 E. IV./8.). Dass dem nicht so sei, wurde von den Parteien nicht vorgebra... 2. Strittige Punkte bezüglich des Unterhalts Der Beklagte moniert in seiner (Zweit-)Berufung "im Hauptpunkt" eine Verletzung von Art. 125 ZGB. Die Klägerin habe seiner Auffassung nach keinen Anspruch auf Zusprechung eines Ehegattenunterhalts. Es liege kein ehebedingter Nachteil vor und die Zuspr... 3. Verletzung der Untersuchungsmaxime 3.1. Die Vorinstanz erwog hinsichtlich des Einkommens der Klägerin, dass sie im Zeitpunkt des Urteils vom 3. Februar 2015 über kein eigenes Einkommen verfügt habe. Auch nach ihrem Umzug in die Slowakei sei sie keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen. Vor... 3.2. Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe es in Verletzung der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime betreffend Kinderbelange unterlassen, Abklärungen hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse und Leistungsfähigkeit der Klägerin als Unterhaltsverpf... Sei davon auszugehen, dass die Klägerin mindestens Fr. 1'000.– pro Monat verdiene und keine Ausgaben habe, so sei sie zur Zahlung eines Unterhaltsbeitrages von Fr. 500.– pro Kind zu verpflichten, eventualiter zu einem angemessenen, vom Gericht festzus... 3.3. Die Klägerin hält dem entgegen, die Vorinstanz habe es keineswegs unterlassen, die finanziellen Möglichkeiten der Klägerin abzuklären. Diese seien schlichtweg nicht vorhanden. Sie könne nicht arbeiten, da sie ein einjähriges Kind habe, und selbst... 3.4. Die Verfahrensbeteiligten verzichteten auf eine Stellungnahme bezüglich der Unterhaltsbeiträge (Urk. 21 S. 2). 3.5. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2017 (Stellungnahme zur Zweitberufungsantwort) brachte der Beklagte im Wesentlichen (mit Bezug auf die Unterhaltsfrage) vor, dass die Klägerin bis heute keine Angaben zu ihrem Einkommen gemacht habe. Sie habe mehrfach a... 3.6. Grundsätzlich haben die Eltern für den Unterhalt des Kindes aufzukommen, wobei der Unterhalt durch Pflege und Erziehung oder, wenn das Kind nicht unter der Obhut der Eltern steht, durch Geldzahlung geleistet wird (Art. 276 Abs. 1 und 2 ZGB). Bei ... 3.7. Die beiden gemeinsamen Kinder C._____ und D._____ wurden für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter die Obhut des Beklagten gestellt (Urk. 2 Disp. Ziff. 1 und Urk. 27 Disp. Ziff. 1/1). Es stellt sich daher die Frage, inwiefern die Klägerin zur ... 3.8. Die Vorinstanz hat das Vorliegen eines anrechenbaren Einkommens verneint. Dies tat sie mit der Begründung, dass die Klägerin bereits 2015 über kein Einkommen verfügt habe, auch nach ihrem Umzug in die Slowakei keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen... 3.9. Ebenfalls keine näheren Abklärungen traf die Vorinstanz hinsichtlich des persönlichen Bedarfs der Klägerin. Wenn die Vorinstanz ausführt, die Klägerin müsse für die alltäglichen Ausgaben offensichtlich nicht selber aufkommen, belässt sie es bei e... 3.10. Nach dem Ausgeführten hat die Vorinstanz damit den Sachverhalt in einem wesentlichen Teil unvollständig festgestellt. Das Verfahren erweist sich nicht als spruchreif, vielmehr ist auf Seiten der Klägerin der Bedarf sowie die Möglichkeit der Erzi... 3.11. Unter diesen Umständen kann vorerst offenbleiben, ob die weiteren Rügen mit Bezug auf den Unterhalt (die strittigen Positionen im Bedarf des Beklagten und der gemeinsamen Kinder sowie die strittige Partizipation der Klägerin an einem allfälligen... IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1.1. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid keine Kosten festgesetzt. Diesbezüglich gilt es ohnehin keine Anordnungen zu treffen. 1.2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 2, § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen. 1.3. Die Entschädigung für die Vertretung des Kindes gehört zu den Gerichtskosten (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO) und ist im Entscheiddispositiv festzusetzen (Kriech, DIKE-ZPO-Komm, Art. 238 N 8). Die Bemessung der Entschädigung ist bundesrechtlich nicht ... 1.4. Umstritten waren im vorliegenden Berufungsverfahren die Besuchsrechtsregelung sowie der (Ehegatten- und Kinder-)Unterhalt. Die Besuchsrechtsfrage sowie der Unterhaltsstreit sind je zu 50 % zu gewichten. Die entstandenen Kosten in Zusammenhang mit... 1.5. In (nicht vermögensrechtlichen) Kinderbelangen (Besuchsrechtsregelung) sind die Kosten praxisgemäss den Parteien je hälftig aufzuerlegen, wenn sie ihre Rechtsstandpunkte in guten Treuen vertreten haben (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO; ZR 84 Nr. 41). ... 2. Unentgeltliche Rechtspflege 2.1. Sowohl die Klägerin als auch der Beklagte haben für das Berufungsverfahren ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt. Der Beklagte stellte darüber hinaus sowohl in seiner (Zweit-)Berufungsschrift als auch in seiner (Erst-)... 2.2. Nach der Praxis der erkennenden Kammer ist ein Antrag auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses – sofern er nicht ausdrücklich als Massnahmeantrag bezeichnet ist – im Zweifelsfall als Antrag auf Leistung eines Prozesskostenbeitrages im Endentsc... 2.3. Die Klägerin begründet ihr Gesuch damit, dass sie davon ausgehe, die erstinstanzliche Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege genüge für deren Aufrechterhaltung im Berufungsverfahren. Auch der angefochtene Entscheid selbst sowie die Akten würd... Mit diesen (pauschalen) Vorbringen allein vermag die Klägerin ihre Mittellosigkeit nicht rechtsgenüglich darzutun. Sie reicht im Berufungsverfahren denn auch keinerlei Belege, wie einen Bankauszug oder eine Steuererklärung, zu ihren aktuellen finanzie... 2.4. Mit Bezug auf den Beklagten ist vorab festzuhalten, dass die Novenschranke gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO (vorstehend Ziff. II./1.3. und II./4.) bei der Beurteilung seiner Mittellosigkeit nicht gilt (zur unentgeltlichen Rechtspflege siehe Huber, DIKE... a) Das Einkommen sowie die Kinderzulagen sind durch die eingereichten Unterlagen ausgewiesen (Urk. 22 S. 14 und Urk. 24/6-7). Der Beklagte generiert das mit Eingabe vom 9. Oktober 2017 geltend gemachte (höhere) Einkommen offensichtlich seit Juni 2017.... b) Zu berücksichtigen sind die jeweiligen Grundbeträge (Fr.1'350.– für einen alleinerziehenden Ehegatten ohne Haushaltsgemeinschaft mit einer erwachsenen Person; Fr. 600.– für ein Kind über 10 Jahren und Fr. 400.– für ein Kind unter 10 Jahren) gemäss ... c) Um den Bedarf des Beklagten sowie der Kinder nicht auf das absolute Minimum zu beschränken, scheint es vorliegend angemessen, einen Zuschlag von 25 % auf die Grundbeträge zu gewähren (vgl. Huber, Dike-Komm-ZPO, Art. 117 N 56). Dieser beträgt vorlie... d) Zum zivilprozessualen Notbedarf gehören auch die effektiven Wohnkosten zuzüglich Gebühren, Abgaben und durchschnittliche Unterhaltskosten (Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 N 46; Bühler, a.a.O., S. 163). Die Hypotherkarzinse betragen gerundet Fr. 888.... e), f), h) Die Ausgaben für die Krankenkassenprämien und die Haushaltsversicherung sind durch die eingereichten Unterlagen belegt (Urk. 6/58/11 und Urk. 24/10) bzw. bezüglich der Kosten für Billag gerichtsnotorisch (Urk. 24/10). i) Nicht gefolgt werden kann dem Beklagten, soweit er für das Jahr 2017 Steuern von Fr. 720.– monatlich geltend macht (Urk. 22 S. 14 und Urk. 24/8-9). Zum Einen deshalb nicht, da der Beklagte offenbar erst seit Juni 2017 über das (höhere) Einkommen au... j) Gemäss Ziff. III/3.4/e des Kreisschreibens sind Fahrzeugkosten für Fahrten zum Arbeitsplatz nur dann zu berücksichtigen, wenn dem Fahrzeug Kompetenzqualität zukommt. Ist dies nicht der Fall, so ist bloss der Auslagenersatz wie bei der Benützung der... k) Rechtlich geschuldete Unterhaltsbeiträge sind nur insoweit Bestandteil des zivilprozessualen Notbedarfs, als dass sie effektiv und regelmässig bezahlt werden und davon ausgegangen werden kann, dass dies auch weiterhin geschieht (Huber, DIKE-Komm-ZP... l) Nicht zu berücksichtigen sind die Fremdbetreuungskosten von Fr. 250.– pro Kind und Monat, zumal der Beklagte nicht geltend macht (oder gar belegt), im heutigen Zeitpunkt diesbezüglic