Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY150045-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili Beschluss und Urteil vom 9. November 2015
in Sachen
A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____
sowie
C._____, Verfahrensbeteiligte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____
- 2 betreffend Ehescheidung / Abänderung vorsorglicher Massnahmen
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (5. Abteilung) des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. Juli 2015; Proz. FE140135 Rechtsbegehren: der Berufungsklägerin (act. 9/134): "1. Die superprovisorische "Massnahme" vom 19. Mai 2015 sei aufzuheben. 2. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Mutter sei wiederherzustellen. 3. Die Unterbringung der Tochter C._____, geb. tt.mm.2010, sei aufzuheben und es sei C._____ unverzüglich an die Mutter zurückzugeben. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gegenpartei."
des Berufungsbeklagten (act. 9/136): "1. Es sei das Gesuch von Dr. med. D._____ vom 8. Mai 2015 gutzuheissen und das Kind C._____ (geb. tt.mm.2010) bis auf weiteres fremd zu platzieren. 2. In Gutheissung des Gesuchs von Dr. med. D._____ vom 8. Mai 2015 und in Abänderung von Dispositiv-Ziff. 4 Abs. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Juli 2014 sei der Gesuchstellerin die Obhut bzw. das Aufenthaltsbestimmungsrecht über das Kind zu entziehen. 3. In Abänderung der Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Juli 2014 sei den Eltern von C._____ ein begleitetes wöchentliches Besuchsrecht einzuräumen, wobei die Beiständin mit dem Vollzug zu beauftragen sei. 4. Es sei die stationäre Begutachtung der Gesuchstellerin anzuordnen. 5. In Abänderung von Dispositiv-Ziff. 12 und 13 der Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Juli 2014 sei die Verpflichtung des Gesuchstellers, der Gesuchstellerin monatliche Unterhaltsbeiträge für das Kind und für sich persönlich zu bezahlen, ab 1. Juni 2015 aufzuheben. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin." der Kindsvertreterin (act. 9/137): "1. Es sei die Tochter C._____, geboren tt.mm.2010, unter Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Eltern in einer geeigneten Institution der Jugendhilfe des Kantons Zürich unterzubringen. 2. Es seien die Eltern für berechtigt zu erklären, C._____ jeweils getrennt maximal ein Mal wöchentlich begleitet zu besuchen. 3. Die Beiständin sei ergänzend zu den bereits bestehenden Aufgaben mit folgenden Aufgaben zu betrauen:
- 3 - Die angeordnete Besuchsrechtsregelung umzusetzen und deren Einhaltung und Verlauf zu überwachen und soweit es das Kindswohl erfordert, das Besuchsrecht anzupassen oder einzelne Besuche abzusagen, einzelnen zusätzlichen, weiteren Besuchen zuzustimmen. 4. Die Mutter sei fachärztlich zu begutachten."
Verfügung des Einzelgerichtes (5. Abteilung) des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. Juli 2015: "1. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme und somit im Sinne einer Bestätigung der superprovisorisch ergangenen Verfügung vom 19. Mai 2015 wird die Unterbringung von C._____, geb. tt.mm.2010, unter Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Eltern im Kinderhaus des Zentrums E._____, … [Adresse], angeordnet. 2. Die Parteien werden im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für berechtigt erklärt, C._____ jeweils getrennt maximal ein Mal wöchentlich begleitet zu besuchen. 3. Die Beiständin von C._____ wird ergänzend zu den bereits bestehenden Aufgaben mit folgenden Aufgaben betraut: - Die in obiger Ziffer 2 angeordnete Besuchsrechtsregelung umzusetzen und deren Einhaltung und Verlauf zu überwachen. - Soweit es das Kindswohl erfordert, das Besuchsrecht anzupassen oder einzelne Besuche abzusagen oder einzelnen weiteren Besuchen zuzustimmen. 4. Es wird eine Begutachtung der Gesuchstellerin angeordnet. 5 […] 6./7. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung" (act. 9/156 = act. 8)
Berufungsanträge: der Berufungsklägerin (act. 2): "1. Die Ziff. 1, 2 und 3 der Verfügung des Einzelgerichtes am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 2.7.2015 seien aufzuheben. 2. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Mutter betreffend die Tochter C._____, geb. tt.mm.2010, sei wiederherzustellen. 3. Die Unterbringung der Tochter C._____, geb. tt.mm.2010, im Kinderhaus des Zentrums E._____, ... [Adresse] sei aufzuheben und es sei C._____ an ihre Mutter, d.h. an die Gesuchstellerin zurückzugeben.
- 4 - 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.
der Berufungsklägerin (act. 14/179 sinngemäss): "Eventualiter sei Dispositiv-Ziff. 3 Abs. 3 (zweiter Aufzählungspunkt) der Verfügung des Einzelgerichtes am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 2.7.2015 wie folgt abzuändern: - Soweit es das Kindeswohl erfordert, das Besuchsrecht im Rahmen des begleiteten Besuchsrechts anzupassen oder einzelne Besuche abzusagen oder einzelnen weiteren begleiteten Besuchen zuzustimmen."
Erwägungen: 1. 1.1. Die Parteien stehen sich seit dem 14. Februar 2014 in einem Scheidungsverfahren vor dem Einzelgericht (5. Abteilung) des Bezirksgerichtes Zürich gegenüber (act. 9/1). In diesem Verfahren ordnete das Einzelgericht mit Verfügung vom 19. Mai 2015 superprovisorisch die Unterbringung der gemeinsamen Tochter C._____, geb. tt.mm.2010, unter Aufhebung des Aufenthaltsrechts der Eltern in einer geeigneten Institution der Jugendhilfe des Kantons Zürich an und erklärte die Eltern für berechtigt, zwei Wochen nach der Fremdplatzierung von C._____, diese jeweils getrennt maximal ein Mal wöchentlich begleitet zu besuchen. Die Beiständin von C._____ wurde ergänzend zu den bereits bestehenden Aufgaben mit der Durchführung der Fremdplatzierung und der Umsetzung, Überwachung sowie gegebenenfalls Anpassung der Besuchsrechtsregelung beauftragt (act. 9/114). Mit Verfügung vom 2. Juli 2015 bestätigte das Einzelgericht im Sinne von vorsorglichen Massnahmen die superprovisorisch ergangenen Anordnungen. Zudem ordnete es die Begutachtung der Berufungsklägerin an (act. 9/156 = act. 8). Für die ausführliche Darstellung der vorinstanzlichen Prozessgeschichte ist auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid zu verweisen (act. 8, S. 4 f.). 1.2. Gegen die Verfügung vom 2. Juli 2015 erhob die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 6. August 2015 Berufung bei der Kammer und stellte die eingangs ge-
- 5 nannten Anträge (act. 2). Gleichzeitig beantragte sie in prozessualer Hinsicht, es sei ihr für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Am 10. August 2015 reichte die Berufungsklägerin sodann eine in der Berufungsbegründung in Aussicht gestellte (vom Verfasser in der Zwischenzeit unterzeichnete) Beilage nach (act. 2 S. 44 und act. 3/89, act. 4 und act. 5/89). Weiter reichte die Berufungsklägerin der Kammer am 17. August 2015 ihre Eingabe an die Vorinstanz vom 17. August 2015 mitsamt Beilagen sowie ihren Nachtrag zur Aufsichtsbeschwerde an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich vom 14. August 2015 zu den Akten (act. 6 und act. 7/1-3). 1.3. Mit Eingabe vom 26. August 2015 gelangte die Berufungsklägerin an die Vorinstanz und stellte ein Erläuterungs- und Abänderungsbegehren betreffend die Ziff. 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung (act. 15/179). Mit Verfügung vom 28. August 2015 erläuterte die Vorinstanz Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung, trat auf das Abänderungsbegehren nicht ein und leitete dieses zuständigkeitshalber an die Kammer zur Behandlung weiter (act. 13). Die Kammer nahm den Schriftsatz der Berufungsklägerin vom 26. August 2015 als Ergänzung der Berufungsschrift mit dem vorgenannten Eventualantrag zu den Akten (act. 14/179). In der Folge beantragte die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 1. September 2015 bei der Kammer unter Bezugnahme auf diesen Eventualantrag und im Sinne einer vorsorglichen Massnahme superprovisorisch, es sei die Besuchsbeiständin anzuweisen, dem Berufungsbeklagten bis auf Weiteres keine unbegleiteten Besuche bei der Tochter C._____ mehr zu gewähren (act. 15). Mit Beschluss vom 8. September 2015 wies die Kammer diesen Antrag der Berufungsklägerin auf Erlass vorsorglicher Massnahmen ab (act. 19). Gleichzeitig wurde der Besuchsbeiständin Frist angesetzt, um der Kammer die Rapporte der Besuchsbegleiterinnen über die begleiteten Besuche der Berufungsklägerin bei C._____ am 3., 14. und 21. August 2015 einzureichen. Diese Rapporte sowie zusätzlich der Bericht vom 28. August 2015 gingen bei der Kammer innert Frist ein (act. 23 und act. 24/1-4). Sie wurden den Parteien sowie der Verfahrensbeteiligten zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 25). Diesbezügliche Stellungnahmen gingen nicht ein.
- 6 - 1.4. Mit Eingabe vom 8. September 2015 liess die Berufungsklägerin der Kammer eine weitere Eingabe an die Vorinstanz zur Kenntnisnahme und zu den Akten zukommen (act. 21 und act. 22). 1.5. Am 9. Oktober 2015 gelangte die Berufungsklägerin erneut an die Vorinstanz und verlangte gestützt auf neue Umstände die sofortige Aufhebung der Fremdplatzierung von C._____ im Zentrum E._____ sowie die Rückgabe von C._____ in ihre Obhut (act. 31 = act. 33; act. 28/1-6 = act. 34/1-6). Eventualiter beantragte die Berufungsklägerin, es sei ihr zu erlauben, die Pflege von C._____s Haut selber vor Ort im E._____ vorzunehmen, und es sei C._____ für ärztliche Konsultationen zu deren eigenen Ärztin, Frau Dr. F._____, in die Praxis zu bringen. Die Vorinstanz trat darauf mit Verfügung vom 13. Oktober 2015 nicht ein und leitete das Gesuch zuständigkeitshalber an die Kammer zur Behandlung weiter (act. 32). Die Kammer nahm auch diesen Schriftsatz der Berufungsklägerin vom 9. Oktober 2015 als Ergänzung der Berufungsschrift mit den genannten Anträgen auf superprovisorischen Erlass vorsorglicher Massnahmen zu den Akten (act. 14/179). Diese Anträge auf Erlass vorsorglicher Massnahmen wies die Kammer mit Beschluss vom 20. Oktober 2015 ab (act. 35). 1.6. Im Übrigen wurden die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens beigezogen (act. 9/1-177, act. 17 und act. 18/1-3). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 2. 2.1. Das Berufungsverfahren richtet sich nach den Art. 308 ff. ZPO. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren grundsätzlich nur zuzulassen, wenn sie (a) ohne Verzug vorgebracht werden und (b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 ZPO). Praxisgemäss wendet die Kammer jedoch in den Fällen der strengen "Erforschungsmaxime" für Kinderbelange im Zivilprozess (Art. 296 ZPO) Art. 229 Abs. 3 ZPO analog auf das Verfahren der Berufung an und berücksichtigt Noven bis zur Urteilsberatung (vgl. dazu OGer ZH, LC130019 vom 8. Mai 2013 E. 3.1).
- 7 - 2.2. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Aus der Begründungspflicht ergibt sich ferner, dass die Berufung zudem (zu begründende) Rechtsmittelanträge zu enthalten hat. In der Begründung hat ein Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz daher im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll. Es genügt nicht, in einer Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen und/oder pauschale Kritik am vorinstanzlichen Entscheid zu üben (wie z.B. es sei falsch oder willkürlich), oder bloss das zu wiederholen, was bereits vor Vorinstanz vorgebracht wurde (sog. Begründungslast; vgl. OGer ZH, LB110049 vom 5. März 2012 E. 1.1 m.w.H.; OGer ZH, PF120022 vom 1. Juni 2012 E. 4.1). Zwar besteht keine eigentliche Rügepflicht (sondern nur eine Rügeobliegenheit), aber die Berufung führende Partei muss sich sachbezogen mit den Entscheidgründen des erstinstanzlichen Entscheides auseinandersetzen. Sie muss darlegen, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch angewendet hat bzw. welcher Sachverhalt unrichtig festgestellt worden sein soll. Danach muss sie den vorinstanzlichen Erwägungen die aus ihrer Sicht korrekte Rechtsanwendung resp. den korrekten Sachverhalt gegenüberstellen und darlegen, zu welchem abweichenden Ergebnis dies führen soll. Dies gilt selbst im Bereich der Untersuchungsmaxime (vgl. zum Ganzen etwa IVO W. HUNGERBÜHLER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 29-31, N 36- 39 und N 44; ZK ZPO-REETZ/THEILER, 2. Aufl. 2013, Art. 311 N 36 f.; vgl. OGer ZH LB110049 vom 5. März 2012 E. 1.1 f., jeweils mit zahlreichen Verweisen). Ist die Begründung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil auswirken. 2.3. Die vorliegende Berufung vom 6. August 2015 wurde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Die Berufungsklägerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Berufung legitimiert. Es ist daher auf die Berufung einzutreten. Nach dem Gesagten sind sodann die Schriftsätze vom 26. August 2015 und vom 9. Oktober 2015 hinsichtlich der darin enthaltenen Noven als "Ergänzung" zur Berufungsschrift vom 6. August 2015 zu beachten.
- 8 - 2.4. Die Berufungsschrift erstreckt sich über 48 Seiten, wobei rund die Hälfte der Ausführungen den allgemeinen Sachverhalt betreffen (act. 2 S. 3-26) und sich die Berufungsklägerin lediglich in der zweiten Hälfte "im Detail" zur angefochtenen Verfügung äussert (act. 8 S. 26-48). Insgesamt findet nur punktuell eine konkrete Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid statt. Aus diesem Grund wird im Folgenden auf eine umfassende Wiedergabe der Ausführungen der Berufungsklägerin in der Eingabe vom 6. August 2015 verzichtet und nur das für den vorliegenden Entscheid Wesentliche dargestellt. Ferner wird auch auf die Begründung in den Eingaben vom 26. August 2015 und vom 9. Oktober 2015 nur dort eingegangen, wo sie für den vorliegenden Entscheid von Belang sind. Das gilt ebenfalls für die zahlreichen Beilagen der Berufungsklägerin. Alleine die Berufungsschrift wurde mit 89 Beilagen unterlegt, wobei es sich fast ausschliesslich um E-Mails der Berufungsklägerin handelt (act. 3). 3. 3.1. Die Vorinstanz führte zur Begründung ihres Entscheides aus, sie habe bereits mit Verfügung vom 3. März 2014 nach dem Vorbringen von kindsgefährdenden Vorwürfen durch beide Parteien von Amtes wegen ein begleitetes Besuchsrecht zwischen dem Berufungsbeklagten und C._____ angeordnet. Die Beiständin von C._____ sei aufgefordert worden, diese Besuche zu organisieren. Sie hätten jedoch weder organisiert noch durchgeführt werden können, da die Berufungsklägerin immer wieder Einwände gegen die Begleitpersonen oder die Modalitäten vorgebracht habe. Damit seien die Kontakte zwischen Vater und Tochter erneut vereitelt worden. Auch das mit Verfügung vom 11. Juli 2014 neu formulierte und mit Strafandrohung verfügte begleitete Besuchsrecht zwischen dem Berufungsbeklagten und C._____ habe wegen des Widerstandes der Berufungsklägerin nicht stattfinden können. Das Gericht habe schon damals auf Grund fehlender Kooperation bezüglich Kontaktaufbau zwischen dem Berufungsbeklagten und C._____ erhebliche Zweifel an der Erziehungsfähigkeit der Berufungsklägerin gehabt, es sei jedoch bis zum Vorliegen gegenteiliger Angaben einstweilen von einer vorhandenen Erziehungsfähigkeit ausgegangen worden. Um diesen Aspekt zu untersuchen, sei Dr. med. D._____ ein Gutachtensauftrag bezüglich Erzie-
- 9 hungsfähigkeit beider Elternteile erteilt worden. Es habe sich aber herausgestellt, dass die Berufungsklägerin mehrere Termine bei Dr. D._____ ebenfalls nicht wahrgenommen bzw. verschoben und so die Erstellung des Gutachtens mit ihrem Verhalten aufs Gröbste torpediert habe. Ebenfalls seien begleitete Besuche des Berufungsbeklagten und die Wiederannäherung zwischen ihm und C._____ durch die Berufungsklägerin weiterhin verhindert worden und auch die Kindsvertreterin, lic. iur. Z._____, habe C._____ nicht im Kindergarten besuchen und auf neutralem Terrain kennenlernen können. Anlässlich der Massnahmeverhandlung vom 19. März 2015 sei die Berufungsklägerin durch das Gericht letztmals aufgefordert worden, sowohl mit der Kindsvertreterin als auch mit Dr. D._____ zu kooperieren und die an diesem Tag vereinbarten Termine wahrzunehmen. Danach habe die Berufungsklägerin zwar gewisse Termine wahrgenommen, habe dann aber erneut einen Termin bei Dr. D._____ kurzfristig abgesagt (act. 8 S. 13 f.). 3.2. Weiter erwog die Vorinstanz, das seit Erlass der Verfügung vom 11. Juli 2014 betreffend vorsorgliche Massnahmen aufgezeigte Verhalten der Berufungsklägerin, den Kontakt zwischen C._____ und dem Berufungsbeklagten mit allen Mitteln aktiv zu verweigern, stelle eine Gefährdung des Kindeswohls dar und somit auch eine Veränderung der Verhältnisse, die die Abänderung der vorsorglichen Massnahmen rechtfertigen würde. Es sei nicht nur so, dass sich die Berufungsklägerin nicht bemüht habe, einen Kontakt zwischen C._____ und dem Berufungsbeklagten zu fördern, sie habe alle ihr durch das Gericht oder Fachpersonen angebotenen, auferlegten und aufgezeigten Hilfsangebote ausgeschlagen und so verhindert, dass C._____ auf irgendeine Art und Weise einen Kontakt zum Berufungsbeklagten habe pflegen können. Es habe der Berufungsklägerin unmöglich entgehen können, dass sie mit ihrem Verhalten das Kindswohl gefährde und so eine Fremdplatzierung von C._____ riskiere. Sie sei mehrmals ermahnt worden, Termine mit den vom Gericht bestellten Fachpersonen und Institutionen wahrzunehmen und den Kontakt zwischen dem Berufungsbeklagten und C._____ zu fördern. Auch auf die Befürchtungen der Berufungsklägerin sei eingegangen worden, indem vorerst begleitete Besuche des Berufungsbeklagten angeordnet worden seien. Statt diese begleiteten Besuche wahrzunehmen, die Reaktionen von C._____ abzuwarten, zu beobachten und mit Dr. D._____, welcher auch die
- 10 - Befürchtungen der Berufungsklägerin zu prüfen habe, zu kooperieren, habe die Berufungsklägerin durch ihre konstante Weigerung der Kontaktaufnahme und förderung zwischen dem Berufungsbeklagten und C._____ und der Verhinderung der Abklärung der Erziehungsfähigkeit des Berufungsbeklagten in Kauf genommen, die Obhut über C._____ zu verlieren (act. 8 S. 15 f.). Diese Kindsgefährdung werde weiter dadurch gestützt, dass neben der fehlenden Kooperation zudem der Verdacht einer psychischen Erkrankung der Berufungsklägerin im Raum stehe. Die Berufungsklägerin habe dazu diverse Stellungnahmen von Personen aus ihrem Umfeld eingereicht, die ihr offenbar nahestehen und deren Unabhängigkeit, Fach- sowie Fallkenntnisse nicht überprüfbar seien. Dem stünden die Einschätzungen von Dr. D._____ gegenüber, welcher die Berufungsklägerin immerhin an zwei Sitzungen in Kenntnis der Aktenlage habe begutachten können, weshalb seine Einschätzung stärker zu gewichten sei und sich eine psychiatrische Begutachtung der Berufungsklägerin aufdränge. Bereits mit Verfügung vom 13. Juli 2015 sei die Begutachtung angeordnet und Dr. med. G._____ als Sachverständiger bestellt worden (act. 8 S. 16 und S. 18). 3.3. Abschliessend hält die Vorinstanz fest, mit der Installierung begleiteter Besuche oder der Anordnung eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens seien in der Vergangenheit bereits mildere Mittel erfolglos eingesetzt worden, um einer Kindswohlgefährdung entgegenzuwirken, weshalb die Fremdplatzierung verhältnismässig sei (act. 8 S. 16 f.). Hinzu komme, dass C._____ die Fremdplatzierung offenbar gut verkraftet habe, sich gut eingelebt habe und sich persönlich positiv entwickle. Zudem habe der Kontakt von C._____ zum Berufungsbeklagten wieder hergestellt werden können. Die Besuche des Berufungsbeklagen seien erstaunlich positiv verlaufen und C._____ freue sich auf die Treffen. Diese Entwicklung sei positiv, dem Kindeswohl dienlich und erscheine bei der Aufhebung der Fremdplatzierung erneut gefährdet. Der Entzug der Obhut bzw. des Aufenthaltsbestimmungsrechts über C._____ sei daher auf Grund des Vorliegens einer drohenden Gefahr eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils beizubehalten, bis die Abklärungen bezüglich Erziehungsfähigkeit der Eltern und der psychischen Gesundheit der Berufungsklägerin haben gemacht werden können (act. 8 S. 17 f.).
- 11 - 3.4. In der Folge begründete die Vorinstanz die angeordnete Besuchsregelung damit, dass C._____ Zeit eingeräumt werden solle, um sich, so gut es geht, auf die Umstände einzulassen und an die neue Situation zu gewöhnen. Es erscheine daher angemessen, die Besuche der Eltern zu Beginn auf maximal je ein Mal pro Woche begleitet festzulegen. Um Konflikten zwischen den Eltern vorzubeugen, hätten die Besuche jeweils getrennt zu erfolgen, wobei die Umsetzung der Beiständin zu übertragen sei (act. 8 S. 18). 4. 4.1. Die Berufungsklägerin stellt sich in der Berufungsschrift zusammengefasst auf den Standpunkt, die Fremdplatzierung von C._____ sei völlig unverhältnismässig. Weder lebe sie in einem Wahnsystem, noch habe sie dem Berufungsbeklagten den Kontakt zu C._____ verweigert. Damit würde keine Kindeswohlgefährdung bestehen, weshalb es an der Grundlage für die angefochtene Verfügung fehle (act. 2 S. 43). Dazu führt sie im Einzelnen zunächst aus, der Berufungsbeklagte habe während mehr als 1.5 Jahren keinerlei Interesse am Wohlbefinden von C._____ gezeigt. Er habe die Einladung zum vierten Geburtstag von C._____ ignoriert und auch nicht nachgefragt, wie es C._____ gesundheitlich gehe, obwohl er eine Vielzahl von Leistungsabrechnungen der Krankenkasse erhalten habe, aus denen hervorgehe, dass C._____ unter zum Teil schwerwiegenden Infekten und anderen Krankheiten gelitten habe. Auch dem gerichtlich angeordneten, begleiteten Besuchsrecht des Berufungsbeklagten habe sie sich nicht widersetzt. Sie habe lediglich gewünscht, dass C._____ nicht direkt beim Kinderhaus, sondern an einem Ort in der Nähe hätte übergeben werden sollen (act. 2 S. 26 ff.). Zudem seien ihre Einwände gegen Herrn H._____ als Besuchsbegleiter nachvollziehbar gewesen und sie seien von der Besuchsbeiständin auch berücksichtigt worden. Eine neue Begleitperson sei aber nicht gesucht worden und sie selber sei auch nicht wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB angezeigt worden. Es sei nicht korrekt, dass sie keine weiteren Termine mit dem I._____ wahrgenommen hätte, es seien keine weiteren Termine mehr abgemacht worden (act. 2 S. 26 ff. und S. 37).
- 12 - 4.2. Die Vorinstanz ordnete mit Verfügung vom 3. März 2014 ein begleitetes Besuchsrecht zwischen dem Berufungsbeklagten und C._____ an, wobei die Beiständin von C._____ beauftragt wurde, die begleiteten Besuche in Absprache mit der Institution "I._____ ..." der Stiftung Zürcher Kinder- und Jugendheime ZKJ zu organisieren (act. 9/17 und act. 9/18). Gemäss Aussage der Beiständin am 26. Juni 2014 hätten diese Besuche auf Grund des Widerstandes der Berufungsklägerin weder organisiert noch durchgeführt werden können (act. 9/66). Das unkooperative Verhalten der Berufungsklägerin geht beispielhaft aus dem E-Mail- Verkehr zwischen der Beiständin und der Berufungsklägerin vom 17., 18., 19., 24. und 26. Juni 2014 betreffend Terminfindung hervor (act. 9/67/1-2). So hat die Berufungsklägerin auf klare Anfragen der Beiständin nicht konkret geantwortet, hat seitens der Beiständin vorgeschlagene Termine lediglich mit den Worten "Ich habe am 4. Juli einen auswärtigen Termin", "Am 9. hat C._____ eine Verpflichtung" oder pauschal "Ich bin in den Sommerferien nicht anwesend" ausgeschlagen und hat überhaupt keine Gegenvorschläge für andere mögliche Termine gemacht. Abgesehen davon hat die Berufungsklägerin bereits damals Einwendungen gegen die Begleitpersonen oder die Modalitäten erhoben (vgl. act. 9/24 und Prot. I S. 49). In der Folge passte die Vorinstanz für die Zeit nach den Sommerferien das begleitete Besuchsrecht des Berufungsbeklagten mit Verfügung vom 11. Juli 2014 den Umständen an. Der Berufungsbeklagte wurde für berechtigt erklärt, C._____ jeden zweiten Donnerstag (gerade Wochen) vom Kinderhaus J._____ abzuholen und mit ihr 3 Stunden begleitet Zeit zu verbringen, wobei die Berufungsklägerin unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB verpflichtet wurde, diese Kontakte zu fördern und die genannte Zeit frei zu halten (act. 9/70 = act. 9/82). Nach der Schilderung der Beiständin hätten danach im September 2014 zwar Erstgespräche der Institution I._____ mit den Eltern und nach einigen Verschiebungen am 29. Oktober 2014 auch ein erstes Treffen zwischen C._____ und dem Besuchsbegleiter stattfinden können. Ein Treffen zwischen C._____ und dem Berufungsbeklagten habe jedoch nicht vereinbart werden können. Die Berufungsklägerin habe diverse Einwände gegen den Besuchsbegleiter erhoben, habe den daraufhin angebotenen Termin vom 5. November 2014 für ein klärendes Gespräch mit dem Besuchsbegleiter und dessen Gruppenleiter jedoch nicht wahrgenommen.
- 13 - Auch den Termin für ein diesbezügliches Gespräch am 14. November 2014 habe die Berufungsklägerin nicht wahrgenommen und diese habe ihr, der Beiständin, in der nachfolgenden E-Mail-Korrespondenz mitgeteilt, dass sie keine weiteren Gespräche mehr führen werde und nicht bereit sei, das begleitete Besuchsrecht zu ermöglichen (act. 9/88). Diese Ausführungen der Beiständin bestreitet die Berufungsklägerin nicht substantiiert, weshalb auch im Berufungsverfahren darauf abzustellen ist. Dementsprechend ist mit der Vorinstanz festzustellen, dass es auf Grund des Verhaltens der Berufungsklägerin nicht möglich war, eine geordnete Besuchsbegleitung zu organisieren. Vor diesem Hintergrund hat die Beiständin auch zu Recht keine weiteren Besuchstermine mehr gesucht. Zudem ist für die Beurteilung des Verhaltens der Berufungsklägerin nicht massgebend, ob sie durch das Gericht, wie in der Verfügung vom 11. Juli 2014 angedroht, je mit Busse nach Art. 292 StGB bestraft wurde, zumal aus der Begründung bereits klar hervorging, dass die Berufungsklägerin gerichtlichen Anordnungen Folge zu leisten hat (vgl. act. 9/82). Im Weiteren kann offen bleiben, ob der Berufungsbeklagte in der Vergangenheit Interesse für das Wohlbefinden von C._____ gezeigt hat oder nicht. Entscheidend ist, dass er heute Interesse am Kontakt zu seiner Tochter hat und C._____ auf die Besuche des Vaters positiv reagierte (vgl. dazu nachfolgende Erw. 5.5.), was auch die Berufungsklägerin einzuräumen scheint (act. 2 S. 28 und S. 35). 4.3. Die Berufungsklägerin begründet ihre verweigernde Haltung mit der Furcht, C._____ sei bei den Besuchen trotz Begleitung nicht genügend geschützt. Unter Berücksichtigung dieser Sorgen und Ängste sei ihr Verhalten auch nicht auffällig. Sie habe sich aber in ihren Sorgen und Ängsten von den Personen, die das begleitete Besuchsrecht des Berufungsbeklagten hätten umsetzen sollen, nicht ernst genommen gefühlt. Die Befürchtungen hinsichtlich des Kindsmissbrauchs seien nicht blosse Behauptungen. Sie würden durch die Schwester des Berufungsbeklagten, K._____, bestätigt bzw. würden überhaupt auf deren Schilderungen beruhen. Das ergebe sich aus dem E-Mail-Verkehr zwischen ihr (der Berufungsklägerin) und K._____ (act. 2 S. 30 f.). Nach dem Zusammenkommen mit K._____ habe sie auch Strafanzeige eingereicht (act. 2 S. 39). Der Antrag auf begleitete Besuche sei zu Beginn mit "Töppeleien" des väterlichen Grossvaters, zu welchem
- 14 der Berufungsbeklagte keine genügende Distanz einnehme, begründet worden. Diese "Töppeleien" seien auch ihrer Mutter aufgefallen. Und die Prozessbeiständin habe bestätigt, dass K._____ von sexuellen Übergriffen des Vaters des Berufungsbeklagten berichtet habe, sie habe die Ausführungen allerdings aus dem Zusammenhang gerissen und völlig verdreht. Im Weiteren hätten L._____ und deren Partner bestätigt, dass beim Berufungsbeklagten grösste Vorsicht am Platz sei. Aus diesen Gründen könne nicht gesagt werden, ihre Befürchtungen und Ängste seien Wahnvorstellungen (act. 2 S. 28 ff. und S. 39). Es versetze sie vor allem in Sorge, dass der Berufungsbeklagte überhaupt nicht bereit sei, das Thema, welches seine eigene Schwester aufgebracht habe, auch nur zu diskutieren. Sie und der Berufungsbeklagte hätten sich getrennt, weil der Berufungsbeklagte sie und C._____ nach einer weiteren Auseinandersetzung über das Verhalten seines Vaters und seiner Weigerung, sich damit auseinanderzusetzen, aus der Wohnung geschmissen habe. Es ergebe sich auch aus dem erwähnten Bericht von Dr. D._____, dass der Berufungsbeklagte das Thema völlig ausblende. Der Berufungsbeklagte habe diesen eigentlichen Grund für die Trennung gegenüber dem Gutachter nicht dargelegt (S. 31 f.). Der Berufungsbeklagte könne auch nicht beurteilen, ob es C._____ gut gehe. Die Fremdplatzierung sei für C._____ stark traumatisierend. Dem Berufungsbeklagten sei nicht aufgefallen, dass C._____ unter einem massiven Schub ihrer Neurodermitis leide und blutig gekratzte Stellen gehabt habe. Er habe C._____ eine Kette aus Modeschmuck geschenkt, obwohl er hätte wissen müssen, dass eine solche Kette die empfindliche Haut stark reize. Ebenfalls sei dem Berufungsbeklagten nicht aufgefallen, dass C._____ am Nacken und am Rücken plötzlich eine Körperbehaarung wachse, sie massiv abgenommen und ein schlechtes Benehmen angenommen habe, indem sie Schimpfund Fluchwörter gebrauche. Der Berufungsbeklagte habe auch nicht realisiert, dass C._____ generell Rückschritte in ihrer Entwicklung gemacht habe. Sie könne nicht mehr lesen und rechnen, kenne keine englischen Wörter mehr, spreche kein Romanisch mehr und spreche von sich selber oft in der dritten Person (S. 32 f. und S. 45). Dem Zentrum E._____ sei es während zwei Monaten nicht gelungen, die Neurodermitis (oder auch atopische Dermatitis) von C._____ unter Kontrolle
- 15 zu bringen, im Gegenteil habe sich die Hautkrankheit verschlimmert (act. 2 S. 45 und act. 33 S. 1). 4.4. Im Weiteren bestreitet die Berufungsklägerin, nicht in der Lage zu sein, vernunftgemäss zu denken und zu handeln, ansonsten hätte sich C._____ nicht so gut entwickeln können. Dr. D._____ habe in seinem Bericht vom 23. Juli 2015 bestätigt, dass C._____ kindlich-ernsthaft, jedoch ungemein wissbegierig sei und eine allgemein sehr neugierige Seite habe. Das sei ihr Verdienst (act. 2 S. 30 f.). Niemand und insbesondere nicht der Berufungsbeklagte würden bestreiten, dass sie eine liebevolle, umsichtige Mutter sei, welche ihr Kind in vorbildlicher Weise betreue, erziehe und fördere, oder dass C._____ unter ihrer Obhut ein aufgewecktes, glückliches, zutrauliches, offenes und an allem interessiertes Kind gewesen sei (act. 2 S. 44). Weder die Kindsvertreterin noch Dr. D._____ könnten die Lage beurteilen. Die Kindsvertreterin habe ihr ihrer Meinung von Anfang an keine Chance gelassen. Bevor die Kindsvertreterin erstmals die Fremdplatzierung von C._____ beantragt habe, habe sie nie mit ihr (der Berufungsklägerin) gesprochen (act. 2 S. 33). In der Zwischenzeit habe die Kindsvertreterin sie lediglich einmal zu Hause besucht, sich dort aber mit C._____ abgegeben. Deshalb würden ihr die Grundlagen fehlen, um geltend zu machen, sie (die Berufungsklägerin) würde unter einer gewissen Manie oder einem Zwang handeln. Die Kindsvertreterin habe vor der Verhandlung am 19. März 2015 nur mit dem Berufungsbeklagten gesprochen und sich offenbar von dessen Schilderungen beeinflussen lassen. Die Kindsvertreterin schätze sie völlig falsch ein, wenn sie (die Kindsvertreterin) meine, sie hätte nur ihre eigenen Interessen bedacht und hinsichtlich C._____ ihre Macht gegenüber dem Berufungsbeklagten ausgespielt, was C._____ geschadet habe, wie sich heute zeige. Im Gegenteil, C._____ sei ein neugieriges, offenes und wissbegieriges Kind, was Dr. D._____ bestätige. C._____ sei nach Angaben der Kindsvertreterin beim ersten Treffen mit dem Berufungsbeklagten offen auf diesen zugegangen, die beiden hätten an früher anknüpfen können und die Besuche seien gut verlaufen. Das zeige, dass sie C._____ nicht geschadet und sie weder manipuliert, beeinflusst oder eingeschüchtert habe (S. 34 ff.). Ebenso habe Dr. D._____ keine Untersuchung mit ihr durchgeführt oder mit Frau K._____, Frau L._____ und deren Partner sowie mit Herrn M._____. Er habe höchstens eine
- 16 - Stunde mit ihr (der Berufungsklägerin) gesprochen und könne daher nicht beurteilen, was bezüglich des geltend gemachten sexuellen Missbrauchs die Realität sei. Seine Diagnose, sie leide an einer noch nicht näher definierten gesundheitlichen Störung, die sich phänomenologisch als strukturiertes Wahnsystem darstelle, sei daher unverständlich und unprofessionell (act. 2 S. 33 f.). Einen solchen Verdacht auf Wahnvorstellungen habe er ihr gegenüber auch nie geäussert. Hätte er diesen gehabt, so hätte er sofort handeln müssen und er hätte das auch getan (act. 2 S. 40). Auch daraus, dass sie (die Berufungsklägerin) bei Dr. D._____ einen Termin abgesagt habe, könne nicht auf ein Wahnsystem geschlossen werden. Sie habe damit nicht mitteilen wollen, dass sie in der Zukunft keine Termine mehr wahrnehmen oder sich der Begutachtung widersetzen würde (S. 36). Die Terminabsage am 7. Mai 2015 habe stattgefunden, weil sich C._____ stark gegen den Termin gewehrt habe. Die Absage sei von der Kinderärztin (Frau Dr. F._____) befürwortet worden (act. 2 S. 39 f.). Die Vorinstanz scheine sich auf den Standpunkt zu stellen, dass ihr Hausarzt, ihr Anwalt oder die Kinderärztin von C._____ betreffend die angebliche Wahrnehmungsstörung bereit seien, Gefälligkeitszeugnisse auszustellen, was angesichts der drohenden Disziplinierungsmassnahmen für die Betroffenen eine schwerwiegende Unterstellung sei. Es könne nicht sein, dass die Kindsvertreterin gewichtigere Aussagen machen könne als ihr Hausarzt und die Kinderärztin, die medizinisch geschulte Personen seien (S. 40). Nach der Fremdplatzierung von C._____ habe sie sich unverzüglich von einem zertifizierten forensischen Psychiater, Dr. med. N._____, betreffend Wahnvorstellungen begutachten lassen. Dieser komme zum Schluss, dass aus fachärztlicher Sicht die Kriterien einer Wahnerkrankung im engeren Sinne nicht erfüllt seien. Neben einem systematisierten Wahn kämen andere psychodynamische Erklärungsmodelle in Frage, die dazu führen würden, dass es ihr (der Berufungsklägerin) extrem schwer falle, C._____ und dem Berufungsbeklagten regelmässige Kontakte zu ermöglichen. Zudem sei die Kommunikation mit dem Berufungsbeklagten gestört und auch die Besuchsbeiständin würde sich mit der schwierigen Situation "etwas einsam" fühlen. Dennoch hätten C._____ und der Berufungsbeklagte durchaus das Recht auf Kontakt. Dafür sei aus fachärztlicher Sicht aber
- 17 keine Fremdplatzierung von C._____ nötig. Es könnte ihr (der Berufungsklägerin) die Auflage/Empfehlung erteilt werden, sich einer Behandlung zu unterziehen, um aktuelle Entwicklungen mit einer Aussenposition besser und mit einer gewissen Distanz beurteilen zu können (act. 2 S. 41 f.). Sie sei bereit, sich einer Therapie, wie sie Dr. med. N._____ vorschlage, zu stellen. Sie habe dafür in der Person von Dr. med. O._____ einen Therapeuten gefunden, der sie in dieser äusserst belastenden Situation begleite, und habe die Therapie bereits begonnen (act. 2 S. 42). 4.5. Die Berufungsklägerin begründet ihre verweigernde Haltung somit hauptsächlich mit Sorgen und Ängsten betreffend die von ihr gegen den Berufungsbeklagten erhobenen Vorwürfe des sexuellen Missbrauchs. Mit der Anordnung von begleiteten Besuchen ist die Vorinstanz diesen Sorgen und Ängsten aber bereits begegnet. Sie sind daher, jedenfalls unter Berücksichtigung, dass die Besuche in Begleitung stattgefunden hätten, nicht nachvollziehbar. Dies insbesondere auch deshalb, weil keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass C._____ durch die Begleitung der Besuche vor allfälligen Übergriffen durch den Berufungsbeklagten, ob psychischer oder physischer Natur, nicht genügend geschützt gewesen wäre. Ebenfalls ist nicht ersichtlich, dass die Fachpersonen der Institution I._____ für die Begleitung der Besuche nicht geeignet gewesen wären. Die Berufungsklägerin äusserte zwar Vorbehalte und erhob auch konkrete Vorwürfe. Das allerdings systematisch und erst, nachdem ihr das Gericht für den Fall, dass sie die Kontakte zwischen C._____ und dem Berufungsbeklagten nicht fördern und die dafür notwendige Zeit nicht freihalten sollte, die Bestrafung nach Art. 292 StGB angedroht hatte. Zudem hat die Berufungsklägerin auch den Termin, anlässlich welchem die Vorbehalte hätten aus dem Weg geräumt und Vorwürfe hätten entkräftet werden sollen, nicht wahrgenommen. Vor diesem Hintergrund erscheinen die von der Berufungsklägerin erhobenen Vorbehalte und Vorwürfe gegen die vorgesehenen Begleitpersonen lediglich als vorgeschoben. 4.6. Wie bereits ausgeführt, hat die Vorinstanz die Vorwürfe der Berufungsklägerin betreffend sexuellen Missbrauch ernst genommen, indem sie das Besuchsrecht des Berufungsbeklagten vorerst begleitet angeordnet hat. Insofern kann die Berufungsklägerin nicht behaupten, ihre Vorwürfe seien von der Vorinstanz als
- 18 blosse Behauptungen abgetan worden. Im Weiteren hat die Vorinstanz unter anderem zur eingehenden Klärung dieser Vorwürfe die Erstellung eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens bei Dr. med. D._____ in Auftrag gegeben (act. 9/78). Gerade dieses Gutachten konnte mangels Kooperation der Berufungsklägerin aber weder innert der ursprünglichen Frist noch vollständig erstellt werden (vgl. act. 9/85, act. 9/93, act. 9/112 und act. 9/157). Die Berufungsklägerin liess vereinbarte Termine beim Gutachter platzen und meldete sich längere Zeit nicht bei diesem, obwohl sie durch den Gutachter darauf aufmerksam gemacht worden war, dass er ein solches Verhalten gegen sie verwenden müsse (act. 9/85). Anlässlich der Massnahmeverhandlung vom 19. März 2015 wurde die Berufungsklägerin erneut aufgefordert, mit dem Gutachter (sowie der Kinderbeiständin) zu kooperieren und entsprechende Termine wahrzunehmen, ansonsten mit Konsequenzen zu rechnen sei (Prot. I S. 57 f.). In der Folge wurden zwar ein paar Termine wahrgenommen (vgl. act. 9/109 und act. 9/110). Bezeichnenderweise handelte es sich aber ausschliesslich um Termine der Berufungsklägerin alleine oder zusammen mit C._____. Den ersten Termin, den C._____ ohne die Berufungsklägerin zusammen mit dem Berufungsbeklagten bei Dr. med. D._____ hätte haben sollen (Termin vom 8. Mai 2015), liess die Berufungsklägerin erneut platzen (vgl. act. 9/112 und act. 9/113). Dabei wirkt die Begründung der Berufungsklägerin, C._____ hätte sich gegen den Termin gewehrt, fadenscheinig, was bereits die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass sich die Berufungsklägerin auf eine angebliche telefonische Aussage der Kinderärztin von C._____, Dr. med. F._____, stützt. Nach Angaben der Berufungsklägerin hat die Kinderärztin die Terminabsage (lediglich) "befürwortet". Dass es sich um eine entsprechende ärztliche Anordnung zum Wohle des Kindes gehandelt hätte, wird nicht einmal behauptet und schon gar nicht belegt. 4.7. Es steht ausser Frage, dass die Fremdplatzierung von C._____ unter Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Berufungsklägerin ein schwerer Eingriff in das Familien- und Privatleben darstellt und nicht nur für die Berufungsklägerin, sondern auch für C._____ eine grosse Veränderung bedeutet. Aus den Kurzberichten der Besuchsbegleitung über die Besuche der Berufungsklägerin vom 3., 14., 21. und 28. August 2015 geht denn auch hervor, dass C._____ die
- 19 - Berufungsklägerin vermisst, sie die Zeit mit der Berufungsklägerin während der Besuche geniesst und sie der Abschied jeweils traurig stimmt (act. 24/1-4). Dennoch geht es C._____ nach Ansicht des Zentrums E._____ sowie des Kinderambulatoriums des Stadtspitals Triemli gut. Sie ist offenbar gut im Kindergarten gestartet, macht erfreuliche Schritte im Hinblick auf ihre motorische Selbstsicherheit, ist altersadäquat entwickelt und kommunikativ (act. 18/1-2). Auch die Rechtsvertreterin von C._____ bestätigt, dass diese sich im Zentrum E._____ kognitiv, emotional und sozial insgesamt gut eingelebt und persönlich positiv entwickelt habe (act. 9/137 S. 3). Einzig die Berufungsklägerin teilt diese Ansicht nicht und erhebt Vorwürfe betreffend Vernachlässigung der Hautpflege, Gewichtsabnahme sowie Rückschritte in der Entwicklung. Eine eingehende Auseinandersetzung mit diesen Vorwürfen fand bereits im Beschluss der Kammer vom 20. Oktober 2015 statt, weshalb an dieser Stelle auf eine Wiederholung verzichtet und auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen werden kann (vgl. act. 35). Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass sich die Vorwürfe entweder als unbegründet oder zumindest nicht derart erheblich erwiesen haben, wie es die Berufungsklägerin sieht. Deshalb erscheint weder eine Umplatzierung von C._____ erforderlich noch eine Aufhebung der Fremdplatzierung gerechtfertigt, zumal der Kontaktaufbau zwischen C._____ und dem Berufungsbeklagten sowie die Abklärung der Erziehungsfähigkeit der Parteien auch durch mildere Mittel, namentlich die Anordnung begleiteter Besuche und wiederholten Ermahnungen durch das Gericht, auch unter Strafandrohung, nicht erreicht werden konnten. Mit der Vorinstanz ist deshalb festzustellen, dass die Fremdplatzierung (nach wie vor) verhältnismässig ist. 4.8. Die Berufungsklägerin vertritt zwar den Standpunkt, dass es noch ein weiteres milderes Mittel als die Fremdplatzierung gegeben hätte. Sie stützt sich dabei auf ein von ihr selber bei Dr. med. N._____ eingeholtes Gutachten (vgl. act. 5/89). Darin kommt Dr. med. N._____ im Wesentlichen zum Schluss, die Berufungsklägerin leide nicht an einer systematisierten Wahnerkrankung und könne sich zweifelsohne um das grundsätzliche Wohl von C._____ kümmern. Allerdings falle es der Berufungsklägerin extrem schwer, C._____ den regelmässigen Kontakt zum Berufungsbeklagten zu ermöglichen. Aus fachärztlicher Sicht sei für die Aufrechterhaltung des Kontaktes zwischen C._____ und dem Berufungsbeklagten jedoch
- 20 keine Fremdplatzierung nötig, sondern die Berufungsklägerin müsse zum einen erkennen, dass der aktuell begleitete Kontakt zum Berufungsbeklagten C._____ nicht schade, und dass ein gutes und inniges Verhältnis zwischen C._____ und dem Berufungsbeklagten die Position der Berufungsklägerin nicht in Frage stellen würde. Gestützt auf diese Ausführungen empfiehlt Dr. med. N._____ als milderes Mittel die Auflage an die Berufungsklägerin, sich einer Behandlung zu unterziehen, um aktuelle Entwicklungen mit einer Aussenposition besser und mit einer gewissen Distanz beurteilen zu können (act. 5/89 S. 5 f.). Bei diesem Gutachten handelt es sich jedoch um ein privates Gutachten, welchem grundsätzlich der Beweiswert einer Parteibehauptung zukommt. Ferner erstattete Dr. med. N._____ sein Gutachten ohne vollumfängliche Kenntnis der vorliegenden Akten. Aus diesen Gründen kann für die Beurteilung des psychischen Zustandes der Berufungsklägerin nicht allein auf dieses Gutachten abgestellt werden und es vermag insbesondere die von Dr. med. D._____ im Rahmen des gerichtlichen Gutachtens gemachten Aussagen nicht zu entkräften. Gemäss Dr. med. D._____ steht eine mögliche psychische Erkrankung der Berufungsklägerin im Raum. Der Berufungsklägerin ist zwar insofern zuzustimmen, dass (auch) Dr. med. D._____ gestützt auf die Akten und die gemachten Erhebungen kaum in der Lage sein dürfte, den psychischen Zustand der Berufungsklägerin abschliessend zu beurteilen, zumal der Gutachtensauftrag nicht dahingehend lautete (vgl. act. 9/78). Die Gespräche mit der Berufungsklägerin und allen Beteiligten fanden somit vor einem anderen Hintergrund statt. Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin hat Dr. med. D._____ dementsprechend auch keine Diagnose gestellt, sondern lediglich den Verdacht einer (nicht näher definierten) gesundheitlichen Störung und damit zusammenhängend eine potentielle Gefährdung des Kindeswohls geäussert (vgl. act. 9/112 und act. 9/157). Es ist nicht ersichtlich, warum er diesen Verdacht anlässlich einer Sitzung gegenüber der Berufungsklägerin hätte äussern müssen. Im Übrigen ist weder im angefochtenen Urteil noch hier die Rede davon, dass die Stellungnahmen des Hausarztes der Berufungsklägerin, des Arztes des Vaters der Berufungsklägerin, der Kinderärztin von C._____ oder des Anwaltes der Berufungsklägerin (vgl. act. 9/124/1 und act. 9/124/3-5) Gefälligkeitszeugnisse seien. Allerdings handelt es sich dabei – wie bereits beim Gutachten von Dr. med.
- 21 - N._____ – letztlich jeweils um eine Parteibehauptung der Berufungsklägerin, weshalb die Stellungnahmen den vom gerichtlich bestellten Gutachter geäusserten Verdacht nicht zu entkräften vermögen. Das hat die Vorinstanz bereits zutreffend festgehalten. Um den psychischen Zustand der Berufungsklägerin eingehend abzuklären, hat die Vorinstanz aber gerade eine spezifische Begutachtung angeordnet, gegen welche sich die Berufungsklägerin explizit nicht wehrt. Dieses gerichtliche Gutachten gilt es nun abzuwarten. Gestützt auf dieses Gutachten wird in Erwägung gezogen werden können, ob und welche Kindesschutzmassnahmen weiterhin notwendig sind und ob allenfalls auch ein milderes Mittel wie beispielsweise das von Dr. med. N._____ vorgeschlagene in Frage kommt. 4.9. Die Berufung erweist sich somit betreffend die Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Eltern und die Unterbringung von C._____ im Kinderhaus des Zentrums E._____ als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
- 22 - 5. 5.1. Mit Schriftsatz vom 26. August 2015 ergänzt die Berufungsklägerin die vorstehend dargestellte Berufungsbegründung betreffend die (eventualiter) beantragte Neufassung der Aufgaben der Beiständin von C._____. Sie führt an, das begleitete Besuchsrecht des Berufungsbeklagten sei zum Schutz des Kindeswohls angeordnet worden, weil er C._____ unsittlich berührt habe und sich gegenüber seinen Eltern nicht abgrenzen könne. Diese Vorwürfe stünden seit Verfahrensanfang im Raum und hätten bis heute weder gutachterlich noch auf andere Weise ausgeräumt werden können (act. 14/179 S. 7). Insbesondere könne die Besuchsbeiständin nicht beurteilen, ob die Vorwürfe gerechtfertigt seien oder nicht (act. 14/179 S. 11). Zudem sei die Anordnung von begleiteten Besuchen vom Gericht erlassen worden. Deshalb müsste auch die Umwandlung des begleiteten Besuchsrechts in ein unbegleitetes vom Gericht entschieden werden und klar und deutlich aus einem neuen Entscheid hervorgehen. Die Kompetenz, Besuchsrechte abzuändern, obliege im Scheidungsverfahren einzig dem Scheidungsrichter (act. 14/179 S. 10 f.). 5.2. Die Berufungsklägerin verlangt damit eine Änderung der Modalitäten des Besuchsrechts des Berufungsbeklagten. Diesbezüglich ist vorab festzuhalten, dass die Regelung des persönlichen Verkehrs im Rahmen des Scheidungsverfahrens in die gerichtliche Zuständigkeit fällt (Art. 275 Abs. 2 ZGB). Dabei hat das Gericht das Besuchsrecht möglichst präzis zu regeln. Mindestens die Frequenz, der Zeitpunkt und die Dauer der Besuche sind festzulegen (vgl. HINDER- LING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl., Zürich 1995, S. 451 f.; HEGNAUER, Berner Kommentar, ZGB Art. 275 N 36 und Art. 273 N 89 ff. sowie N 106 ff.; vgl. BIDERBOST, Die Erziehungsbeistandschaft, Diss. Freiburg 1996, S. 316 f.). Die Übertragung dieser Kompetenz an einen allfälligen Besuchsrechtsbeistand ist nicht möglich, weil es zu einer unzulässigen Delegation der behördlichen Verantwortung auf die mit der Durchführung der Massnahmen betraute Stelle führen würde. Der Beistand kann also nicht eine nicht existierende Regelung herbeiführen. Das Gericht kann im Rahmen der verbindlich festgelegten Besuchsordnung aber einem Besuchsrechtsbeistand die Befugnis zur Überwachung
- 23 des persönlichen Verkehrs übertragen (Art. 308 Abs. 2 ZGB). Darunter fällt auch die Aufgabe, die für die einzelnen Besuche nötigen Modalitäten festzusetzen (BGE 100 II 4 E. 1; BGE 118 II 241 E. 2.d; Urteil des Bundesgerichts vom 26. Mai 2004, 5C.68/2004 E. 2.4; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 308 N 14 und N 17; BIDERBOST, Die Erziehungsbeistandschaft, Diss. Freiburg 1996, S. 314 ff.). Vorausgesetzt ist einzig, dass die übertragenen Aufgaben so präzis formuliert sind, dass sie sinnvoll angefochten und überprüft werden können (vgl. OGer ZH, NQ120028 vom 16. Juli 2012 E. 4). 5.3. Daraus erhellt, dass es nicht grundsätzlich unzulässig ist, den Entscheid über die Begleitung von Besuchen einem Besuchsrechtsbeistand zu überlassen. Die Vorinstanz hat mit der unter dem 3. März 2014 ergangenen Verfügung ein begleitetes Besuchsrecht des Berufungsbeklagten im Umfang von zwei Mal pro Monat angeordnet. Gleichzeitig hat sie eine Besuchsrechtsbeistandschaft errichtet und der Beiständin unter anderem die Aufgabe übertragen, die angeordneten begleiteten Besuche des Berufungsbeklagten unter Berücksichtigung des Kindeswohls auf unbegleitete Besuche auszudehnen (vgl. act. 9/17). Diese Verfügung haben die Parteien nicht angefochten. Die Delegation der genannten Aufgabe der Beiständin hat die Vorinstanz seither – und insbesondere mit der angefochtenen Verfügung – nicht aufgehoben, sondern hat den Aufgabenkatalog der Beiständin lediglich um zusätzliche Aufgaben erweitert. Das hat die Vorinstanz in der Erläuterungsverfügung vom 28. August 2015 zu Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung bereits ausgeführt (act. 13). 5.4. Aus der Rechtsschrift der Berufungsklägerin vom 26. August 2015 und der dazu eingereichten E-Mail der Beiständin vom 17. August 2015 ergibt sich, dass die Beiständin das Besuchsrecht des Berufungsbeklagten in der Zwischenzeit offenbar auf unbegleitete Besuche ausgedehnt hat (act. 14/179 S. 5 und act. 14/180/2). Damit ist vorliegend zu entscheiden, ob das dem Berufungsbeklagten nunmehr gewährte Recht auf unbegleitete Besuche in erneute Besuche unter Begleitung abzuändern ist sowie allenfalls die entsprechende Kompetenz der Beiständin, das Recht auch auf unbegleitete Besuche auszudehnen, einzuschränken ist.
- 24 - 5.5. Den vorliegenden Akten kann entnommen werden, dass das erste begleitete Treffen zwischen dem Berufungsbeklagten und C._____ positiv verlief und es beiden gelang, an die frühere Beziehung anzuknüpfen (act. 9/137 S. 2 und S. 3 unten, act. 9/138/1 S. 3 f.). Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass auch die weiteren (begleiteten) Besuche des Berufungsbeklagten bei C._____ gut verliefen. Die Berufungsklägerin sieht allerdings das Wohl von C._____ durch die unbegleiteten Kontakte mit dem Berufungsbeklagten gefährdet. Sie begründet ihre Bedenken hauptsächlich mit dem Verhalten, welches C._____ anlässlich der begleiteten Besuche der Berufungsklägerin am 3., 14. und 21. August 2015 gezeigt habe (act. 15). Eine Auseinandersetzung mit den entsprechenden Vorbringen fand bereits im Beschluss der Kammer vom 8. September 2015 statt, wobei die Vorwürfe der Berufungsklägerin als nicht überzeugend erachtet wurden. Auf eine Wiederholung wird an dieser Stelle verzichtet und es wird auf die entsprechenden Erwägungen im Beschluss vom 8. September 2015 verwiesen (vgl. act. 19). Auch die ebenfalls mit Beschluss vom 8.September 2015 eingeholten Kurzberichte der Besuchsbegleiterinnen vom 3., 14., 21. und 28. August 2015 stützen die Ansicht der Berufungsklägerin nicht. Sie lassen insgesamt nicht darauf schliessen, das Wohl von C._____ werde durch die unbegleiteten Besuche des Berufungsbeklagten gefährdet (vgl. act. 24/1-4). Davon geht offenbar auch die Kindsvertreterin aus, da sie auf eine Stellungnahme verzichtet hat. Im Weiteren ging auch keine entsprechende Meldung vom Zentrum E._____ oder von der Beiständin bei der Vorinstanz oder bei der Kammer ein. Aus diesen Gründen erscheint es zum heutigen Zeitpunkt nicht notwendig, erneut unbegleitete Besuche anzuordnen und die Kompetenz der Beiständin einzuschränken. Die Berufung ist auch diesbezüglich abzuweisen. 6. 6.1. Damit bleibt das Gesuch der Berufungsklägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu beurteilen. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 lit. a und b ZPO). Als bedürftig gilt, wer die erforderlichen Gerichts- und Parteikosten nur bezahlen kann,
- 25 indem er die Mittel heranzieht, die er eigentlich zur Deckung seines Grundbedarfs braucht, wobei verlangt wird, dass die gesuchstellende Person sämtliche eigenen Hilfsmittel zur Finanzierung des Prozesses erschöpft wie Bargeld, die eigene Arbeitskraft oder einen Kredit, den sie aufgrund ihrer Vermögenslage erwarten darf (ZK ZPO-EMMEL, 2. Aufl. 2013, Art. 117 N 4; BGer 4D_30/2009 E. 5.1; BGE 128 I 225 E. 2.5.1). Die Bedürftigkeit ist zu verneinen, wenn der verbleibende Überschuss es ermöglicht, die Prozesskosten bei weniger aufwändigen Prozessen innert eines Jahres und in den anderen Fällen innert zwei Jahren zu tilgen (ZK ZPO-EMMEL, 2. Aufl. 2013, Art. 117 N 12; BGE 135 I 221 E. 5.1). Es obliegt grundsätzlich der gesuchstellenden Partei, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich auch zu belegen (BGE 120 Ia 181). Bei der Frage der Mittellosigkeit ist jedoch zu beachten, dass es sich um eine negative Tatsache handelt, für die kein strikter Beweis verlangt werden darf. Wenn die gesuchstellende Partei die zumutbaren Vorkehren zum Nachweis ihrer Mittellosigkeit getroffen hat, genügt Glaubhaftmachung (BGE 104 Ia 324). Aussichtslos sind Begehren dann, wenn deren Gewinnaussichten ex ante betrachtet beträchtlich geringer erscheinen als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist, ob eine nicht bedürftige Partei sich aus Vernunft zu einem Prozess entschliessen würde. Die Prozesschancen sind in vorläufiger summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage aufgrund des jeweiligen Aktenstandes zu beurteilen und abzuschätzen (ZK ZPO- EMMEL, 2. Aufl. 2013, Art. 117 N 13). 6.2. Die Vorinstanz stellte in ihrer Verfügung vom 11. Juli 2014 im Rahmen der Regelung von Unterhaltsansprüchen für die Dauer des Scheidungsverfahrens die finanzielle Situation der Parteien dar (act. 9/82 S. 13 ff.). Die Berufungsklägerin macht neu geltend, inzwischen eine eigene Wohnung zu bewohnen und entsprechende Mehrausgaben zu haben (act. 2 S. 47). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass sich die finanzielle Situation der Parteien wesentlich verändert hat, weshalb auch vorliegend grundsätzlich auf die von der Vorinstanz ermittelten Zahlen abgestellt werden kann. Gestützt darauf ist festzustellen, dass keine Partei über einen namhaften Freibetrag verfügt. Auch dann nicht, wenn ihr Bedarf auf das Existenzminimum eingeschränkt wird. Das gilt umso mehr, als die Berufungsklägerin
- 26 neu behauptet, höhere Ausgaben zu haben. Die Berufungsklägerin verfügt jedoch über zwei Eigentumswohnungen. Allerdings bestreitet die Berufungsklägerin, diese weiter belehnen oder gewinnbringend veräussern zu können (act. 2 S. 47). 6.3. Auf eine Auseinandersetzung mit diesen Vorbringen und eine abschliessende Beurteilung der finanziellen Möglichkeiten der Berufungsklägerin kann an dieser Stelle jedoch verzichtet werden, weil der verfassungsmässige Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege zu Lasten der öffentlichen Hand (Art. 29 Abs. 3 BV, Art. 117 ZPO) dem aus der privatrechtlichen Unterhalts- und Beistandspflicht der Ehegatten (Art. 159 Abs. 3 und Art. 163 ZGB) fliessenden Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss nachgeht (BGer 5A_455/2010 vom 16. August 2010 E. 2.2 m.H.; BGE 127 I 202 E. 3b). Ob ein Prozesskostenvorschuss erhältlich gemacht wird, liegt zwar in der Privatautonomie der betroffenen Partei; verzichtet sie allerdings darauf, obwohl die Voraussetzungen dafür gegeben sind, so ist ihr der Subsidiarität wegen die unentgeltliche Rechtspflege zu verwehren (BGer 5P.395/2001 vom 12. März 2002, E. 2). 6.4. Der bei den Akten liegenden Steuererklärung der Parteien für das Jahr 2012 kann entnommen werden, dass die Parteien über ein bewegliches Vermögen in Höhe von über Fr. 200'000.-- verfügt haben (act. 9/6/10 S. 7 und S. 15). Die Berufungsklägerin gab bei der Vorinstanz an, dieses Vermögen gehöre dem Berufungsbeklagten (act. 9/3 S. 21). Der Berufungsbeklagte bestätigte bei der Vorinstanz ebenfalls, über ein Vermögen von rund Fr. 180'000.-- zu verfügen (act. 9/5 S. 12). Ausgehend von einem solchen beweglichen Vermögen scheint der Berufungsbeklagte in der Lage zu sein, der Berufungsklägerin einen Prozesskostenvorschuss zu bezahlen. Die Berufungsklägerin hat es indes unterlassen, auch im Berufungsverfahren einen solchen zu beantragen. Aus diesem Grund ist ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach dem Gesagten im heutigen Zeitpunkt abzuweisen.
- 27 - 7. 7.1. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss wird die Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren kostenpflichtig. 7.2. Die Prozesskosten für das Berufungsverfahren setzen sich aus den Gerichtskosten (Entscheidgebühr) und der Parteientschädigung zusammen (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Grundlage der Gebührenfestsetzung im Zivilprozess bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV OG). Ausgangspunkt der Kostenberechnung für das Berufungsverfahren ist § 12 GebV OG i.V.m. § 6 Abs. 1 und § 5 Abs. 1 GebV OG, wonach die Gebühr grundsätzlich nach den für die Vorinstanz geltenden Bestimmungen bemessen wird und bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten wie der vorliegenden in der Regel Fr. 300.-- bis Fr. 13'000.-- beträgt. 7.3. Im vorliegenden Verfahren hatte sich die Kammer mit einer umfangreichen Berufungsschrift mit zahlreichen Beilagen (vgl. act. 2 und act. 3/1-89 bzw. act. 4 und act. 5/89) sowie weiteren Eingaben der Berufungsklägerin (vgl. act. 6 + act. 7, act. 14/179 und act. 14/180/1-6, act. 15, act. 16/1-4, act. 21 + act. 22, act. 30 + act. 31 bzw. act. 33 und act. 27 + act. 28/1-6 bzw. act. 34/1-6) auseinanderzusetzen und zwei Zwischenentscheide über vorsorgliche Massnahmen zu fällen (vgl. act. 19 und act. 35). Unter Berücksichtigung dieses Zeitaufwandes rechtfertigt es sich, die Entscheidgebühr auf Fr. 3'000.-- festzusetzen. Sie ist der Berufungsklägerin aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung ist dem Berufungsbeklagten mangels ihm entstandener und zu entschädigender Umtriebe im Berufungsverfahren nicht zuzusprechen.
- 28 - Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Berufungsklägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Sodann wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts, 5. Abteilung, des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. Juli 2015 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.-- festgesetzt und der Berufungsklägerin auferlegt. 3. Dem Berufungsbeklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Verfahrensbeteiligte, an den Berufungsbeklagten und die Verfahrensbeteiligte unter Beilage eines Doppels von act. 2, act. 3, act. 4, act. 5, act. 6 und act. 7, sowie an das Einzelgericht, 5. Abteilung, des Bezirksgerichtes Zürich und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
- 29 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
versandt am:
Beschluss und Urteil vom 9. November 2015 Rechtsbegehren: Verfügung des Einzelgerichtes (5. Abteilung) des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. Juli 2015: Berufungsanträge: Erwägungen: Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Berufungsklägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Sodann wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts, 5. Abteilung, des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. Juli 2015 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.-- festgesetzt und der Berufungsklägerin auferlegt. 3. Dem Berufungsbeklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Verfahrensbeteiligte, an den Berufungsbeklagten und die Verfahrensbeteiligte unter Beilage eines Doppels von act. 2, act. 3, act. 4, act. 5, act. 6 und act. 7, sowie an das Einzelgericht, 5. Abteilung... 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...