Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY150029-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Weil. Beschluss und Urteil vom 24. August 2015
in Sachen
A._____, Klägerin und Berufungsklägerin
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung / Abänderung vorsorgliche Massnahmen
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 28. April 2015; Proz. FE110295
- 2 - Massnahmebegehren des Beklagten, Massnahmeklägers und Berufungsbeklagten: (act. 256) Die Verfügung des BG Bülach vom 30. Mai 2013 sei abzuändern und der Beklagte sei per 1. Juni 2014 zu verpflichten, an den Unterhalt der Klägerin und der gemeinsamen Tochter monatlich, zahlbar im Voraus, den Betrag von Total Fr. 1'400.–, plus Kinderzulagen, zu bezahlen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin.
Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Bülach vom 28. April 2015 (act. 298 = act. 304/1 = 305): 1. Die Ziffer 1 der mit Verfügung vom 30. Mai 2013 vorgemerkten Parteivereinbarung (act. 166), wodurch das Massnahmeverfahren als durch Vergleich erledigt abgeschrieben werden konnte, wird aufgehoben und mit Wirkung ab 1. September 2014 für die Dauer des Scheidungsverfahrens durch die folgende Fassung ersetzt: 1. In erneuter Abänderung des mit Vereinbarung vom 24. Mai 2013 festgelegten persönlichen Unterhaltsbeitrages wird die persönliche Unterhaltspflicht des Beklagten wie folgt angepasst und damit die Ziffern 7 und 8 der in Dispositivziffer 2 der Verfügung vom 19. Oktober 2009 (EE090153) genehmigten Parteivereinbarung vom 19. Oktober 2009 mit Wirkung ab 1. September 2014 durch folgende Fassung ersetzt: 7. Der Beklagte verpflichtet sich, für die Klägerin persönlich rückwirkend ab 1. September 2014 für die Dauer des Scheidungsverfahrens monatliche, im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare, Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'140.– zu bezahlen. 8. Bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge wurde von folgenden finanziellen Verhältnissen der Parteien ausgegangen: Einkommen: Klägerin: Fr. 0.– Beklagter:* Fr. 6'095.– * Nettoeinkommen pro Monat (inkl. 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen)
- 3 - Notbedarf: Klägerin: Beklagter: Grundbetrag: Fr. 1'350.– Fr. 1'200.– Grundbetrag C._____: Fr. 400.– Fr. – Wohnkosten inkl. Nebenkosten: Fr. 1'000.– Fr. 1'587.– Krankenkasse (inkl. VVG und IPV): Fr. 187.– Fr. 170.– Krankenkasse C._____ (inkl. VVG und IPV): Fr. 74.– Fr. – Haftpflicht-/Mobiliarversicherung: Fr. 25.– Fr. 30.– Kommunikationskosten: Fr. 120.– Fr. 100.– Auswärtige Verpflegung: Fr. – Fr. 210.– Mobilitätskosten: Fr. 100.– Fr. 100.– Fahrkosten Besuchsrecht: Fr. – Fr- 450.– Total (gerundet): Fr. 3'260.– Fr. 3'850.– 2. Die Arbeitgeberin des Beklagten, die D._____ AG, ... [Adresse], wird angewiesen, ab sofort vom jeweiligen Lohn des Beklagten den Betrag von Fr. 2'440.– (Unterhaltsbeitrag Tochter und Kinderzulagen sowie persönlicher Unterhalt Klägerin) auf das Konto der Klägerin bei der Postfinance (Kontonummer ..., IBAN: ...) zu überweisen, unter Androhung doppelter Zahlungspflicht im Unterlassungsfalle. 3./4. Mitteilung / Rechtsmittel
Berufungsanträge: der Klägerin, Massnahmebeklagten und Berufungsklägerin (act. 303): 1. Dispositiv Ziff. 1 und 2 der Verfügung des Bezirksgerichtes Bülach vom 28. April 2015 seien aufzuheben und auf das Begehren des Beklagten vom 3. September 2014 betreffend Abänderung vorsorglicher Massnahmen sei nicht einzutreten.
- 4 - Eventualiter 2. Dispositiv Ziff. 1.1.7 der Verfügung des Bezirksgerichtes Bülach vom 28. April 2015 sei insofern abzuändern, als der Beklagte zu verpflichten sei, für die Klägerin persönlich rückwirkend ab 1. Oktober 2014 für die Dauer des Scheidungsverfahrens monatliche, im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'075.00 zu bezahlen;
3. Dispositiv Ziff. 1.1.8 der Verfügung des Bezirksgerichtes Bülach vom 28. April 2015 sei insofern abzuändern, als das Einkommen des Beklagten mit Fr. 6'288.00 anzugeben sei und im Notbedarf des Beklagten die Krankenkassenkosten auf Fr. 130.00 herabzusetzen seien, keine Kosten für auswärtige Verpflegung, Mobilitätskosten sowie keine Fahrtkosten betreffend Besuchsrecht zu berücksichtigen seien, so dass ein totaler Notbedarf des Beklagten von Fr. 3'050.00 resultiert.
4. Dispositiv Ziff. 2 der Verfügung des Bezirksgerichtes Bülach vom 28. April 2015 sei insofern abzuändern, als dass die Arbeitgeberin des Beklagten, die D._____ AG, anzuweisen sei, ab sofort vom jeweiligen Lohn des Beklagten den Betrag von Fr. 3'375.-- auf das Konto der Klägerin bei der Postfinance (Konto-Nr. ... / IBAN: ...) zu überweisen, unter Androhung doppelter Zahlungspflicht im Unterlassungsfalle.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu Lasten des Berufungsbeklagten.
prozessualer Antrag: 1. Der Berufungsklägerin sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei ihr in der Person von Rechtsanwältin lic.iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.
2. Auf die Verpflichtung der Berufungsklägerin zu Kautionsleistung sei zu verzichten.
des Beklagten, Massnahmeklägers und Berfungsbeklagten (act. 309): 1. Die Berufung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Berufungsklägerin vollumfänglich abzuweisen. 2. prozessualer Antrag: Dem Berufungsbeklagten sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und in der Person des Schreibenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
- 5 - Erwägungen: I. 1. Die Parteien sind seit dem tt. November 2003 verheiratet und haben ein gemeinsames Kind C._____, geboren tt.mm.2006. Seit September 2009 leben die Parteien getrennt und seither stehen sie vor Gericht in eherechtlicher Auseinandersetzung. Am 15. September 2011 stellten die Parteien ein gemeinsames Scheidungsbegehren am Bezirksgericht Bülach. Dem Ehescheidungsverfahren ging ein Eheschutzverfahren voraus, welches mit Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Bülach vom 19. Oktober 2009 seinen Abschluss fand (Prozess Nr. EE090153, act. 8). C._____ wurde für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Klägerin, Massnahmebeklagten und Berufungsklägerin (nachfolgend Klägerin) gestellt, und der Beklagte, Massnahmekläger und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beklagter) gestützt auf eine Vereinbarung verpflichtet, der Klägerin insgesamt Fr. 4'000.-- Unterhaltsbeiträge zu bezahlen (Fr. 1'100.-- für das Kind, zuzüglich Kinderzulagen, und Fr. 2'900.-- für die Klägerin persönlich; act. 8/34). 2. Mit Eingabe vom 13. Dezember 2012 reichte der Beklagte der Scheidungsrichterin ein Begehren auf Abänderung der eheschutzrichterlichen Verfügung vom 19. Oktober 2009 ein, mit dem Antrag, es sei die Unterhaltsverpflichtung für C._____ rückwirkend ab 1. August 2012 auf Fr. 1'000.-- pro Monat zu reduzieren. Die monatliche Unterhaltsverpflichtung für die Klägerin sei rückwirkend ab 1. November 2011 auf Fr. 1'800.-- und ab dem 1. August 2012 auf Fr. 1'500.-- zu reduzieren (act. 96 S. 2). Nach Einholung einer Antwort zum Massnahmebegehren (act. 105), lud die Einzelrichterin auf den 24. Mai 2013 zu Replik und Duplik vor (Prot. VI S. 58 ff.). Gleichentags wurde das Begehren der Klägerin vom 11. März 2013 (act. 120) auf provisorische Anweisung an die Arbeitgeberin des Beklagten im Sinne von Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 176 Abs. 3 und Art. 177 ZGB verhandelt (act. 120, Prot. VI S. 69 unten ff.). Die Parteien konnten eine Vereinbarung erzielen (Prot. VI S. 74). Diese lautet wie folgt (act. 166):
- 6 - "1. Die Parteien beantragen dem Gericht, die Ziffern 7 und 8 der in Dispositivziffer 2 der Verfügung vom 19. Oktober 2009 (EE090153) genehmigten Parteivereinbarung vom 19. Oktober 2009 mit Wirkung ab 1. Januar 2013 durch folgende Fassung zu ersetzen: [ ... ] 7. Der Beklagte verpflichtet sich, für die Klägerin persönlich ab 1. Januar 2013 monatliche, im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare, Unterhaltsbeitrage von Fr. 2'790.- zu bezahlen. 8. Bei der Festsetzung der Unterhaltsbeitrage wurde von folgenden finanziellen Verhältnissen der Parteien ausgegangen: Einkommen: Klägerin: Fr. 0.– Beklagter:* Fr. 7'518.– • Nettoeinkommen pro Monat (inkl. 13. Monatslohn und Wertschriftenertrag von Fr. 20.- pro Monat, ohne Kinderzulagen) • Beim Beklagten wurde dabei von einem hypothetischen Einkommen gestützt auf den Lohnausweis 2012 ausgegangen. Notbedarf: Klägerin: Beklagter: Grundbetrag: Fr. 1'350.– Fr. 1'200.– Grundbetrag C._____: Fr. 400.– Fr. Wohnkosten inklusive Nebenkosten (jedoch ohne Stromkosten): Fr. 1'000.– Fr. 1'587.– Krankenkasse (KVG, mit Prämienverbilligung): Fr. 56.– Fr. 107.– Krankenkasse C._____ (KVG, mit Prämienverbilligung):- Fr. 31.– Fr. Fr. 31.– (recte: 0) Krankenkasse VVG: Fr. 34.– Fr. Krankenkasse VVG C._____: Fr. 29.– Fr. Haftpflicht-/Mobiliarversicherung: Fr. 25.– Fr. 30.– Post/Telefon/Radio/TV: Fr. 120.– Fr. 100.– Auslagen für Arbeitsweg: Fr. 0.– Fr. 200.– Steuerbelastung: Fr. 147.– Fr. 200.– Total: Fr. 3'192.– Fr.
Fr. 3'455.– (recte: 3'424.–) [ ... ] 2. Die Parteien kommen überein, dass die mit Verfügung vom 13. März 2013 angeordnete Anweisung an den Arbeitgeber des Beklagten grundsätzlich beibehalten werden soll. Die Parteien beantragen dem Bezirksgericht Bülach, die E._____ AG anzuweisen, ab 1. Juni 2013 vom Lohn des Beklagten den Fr. 3'386.- übersteigenden Betrag für die Dauer des Scheidungsverfahrens, maximal den Betrag von Fr. 4'090.- (Unterhaltsbeitrag Tochter und Kinderzulagen und persönlicher Unterhalt Klägerin), auf das Konto der Klägerin bei der Postfinance zu überweisen, mindestens jedoch Fr. 1 '300.- (Unterhaltsbeitrag Tochter und Kinderzulagen).
- 7 - 3. Der Beklagte erklärt den Rückzug seines vorsorglichen Massnahmebegehrens (Ziffer 3 Absatz 4) betreffend Edition der Honorarendabrechnung aus dem Eheschutzverfahren (Geschäfts Nr. EE090153).
4. Der Beklagte erklärt den Rückzug seines vorsorglichen Massnahmebegehrens (Ziffer 1) betreffend Abänderung Kindesunterhalt. 5. Die Klägerin verpflichtet sich, dem Gericht bis zum 31. Mai 2013 sämtliche Kontoauszüge der auf ihren Namen lautenden Konti oder der Konti, an welchen sie als wirtschaftlich Berechtigte fungiert, der letzten 24 Monate einzureichen.
6. (…). 7. (…)" 3.1. Mit Eingabe vom 3. September 2014 stellte der Beklagte der Scheidungsrichterin erneut einen Antrag auf Abänderung der Unterhaltsbeiträge (act. 256). Der Beklagte liess beantragen, er sei in Abänderung der Verfügung des Bezirksgerichtes Bülach vom 30. Mai 2013 per 1. Juni 2014 (und für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens) zu verpflichten, an den Unterhalt der Klägerin und der gemeinsamen Tochter monatlich den Betrag von Total Fr. 1'400.-- plus Kinderzulagen zu bezahlen (act. 256). Die Klägerin schloss mit Eingabe vom 8. Dezember 2014 auf Abweisung des Begehrens auf Erlass abgeänderter vorsorglicher Massnahmen (act. 265). Es erfolgte ein zweiter Schriftenwechsel (act. 276 und act. 280). Mit Entscheid vom 28. April 2015 hiess die Vorinstanz das Begehren des Beklagten auf Abänderung der vorsorglichen Massnahmen teilweise gut und verfügte den eingangs wiedergegebenen Entscheid (siehe vorne S. 2). Dem Beklagten wurde mit Wirkung ab 1. September 2014 ein reduziertes Einkommen von Fr. 6'095.-- angerechnet und ein Existenzminimum von Fr. 3'850.-- zugestanden (act. 305 S. 69). Entsprechend wurden die persönlichen Unterhaltsbeiträge für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens auf Fr. 1'140.– pro Monat herabgesetzt, bei gleichbleibenden Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 1'100.-- pro Monat zuzüglich Kinderzulagen. Die Arbeitgeberin des Beklagten wurde angewiesen, ab sofort vom jeweiligen Lohn des Beklagten den Betrag von Fr. 2'440.– (Unterhaltsbeitrag Tochter und Kinderzulagen sowie persönlicher Unterhalt Klägerin) auf das Konto der Klägerin zu überweisen (act. 305 S. 69 unten).
- 8 - 3.2. Gegen diesen Entscheid erhob die Klägerin am 3. Juni 2015 Berufung und beantragte unter anderem, es sei auf das Abänderungsbegehren des Beklagten vom 3. September 2014 nicht einzutreten, eventualiter seien die persönlichen Unterhaltsbeiträge ab 1. Oktober 2014 und für die weitere Dauer des Verfahrens auf Fr. 2'075.-- pro Monat festzusetzen (act. 303 S. 2 f.). Mit Beschluss vom 24. Juli 2015 wurde das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bewilligt und dem Beklagten Frist zur Beantwortung der Berufung angesetzt (act. 307). Die Berufungsantwortschrift ging am 7. August 2015 hierorts ein (act. 309) und wurde am 11. August 2015 der Gegenseite zugestellt (act. 310, act. 311). Der Prozess ist spruchreif. II. 1. Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens ist, wie zu zeigen sein wird (nachfolgend unter Ziffer 2) einzig der persönliche Unterhalt der Klägerin, mithin die Unterhaltspflicht des Beklagten. Damit liegt eine vermögensrechtliche Streitigkeit vor (vgl. BGE 133 III 393 E. 2; BGer 5A_740/2009 E. 1). Der demzufolge vorausgesetzte Rechtsmittelstreitwert von Fr. 10'000.– (Art. 308 Abs. 2 ZPO) ist gegeben: Bei einer voraussichtlichen Dauer des Scheidungsverfahrens bis Mitte 2016 ist der Streitwert auf rund Fr. 20'000.– (Total der Unterhaltsbeiträge für die Zeit ab 1. Oktober 2014 bis Mitte 2016 gemäss Berufungsantrag [21 x Fr. 2'075.-- = Fr. 43'575.--] abzüglich entsprechendes Total gemäss angefochtenem Entscheid [21 x Fr. 1'140.-- = Fr. 23'940 = Fr. 19'635.--]) zu veranschlagen. Die Berufung ist somit zulässig. 2.1. Der Beklagte beantragte in Abänderung der Verfügung vom 30. Mai 2012 einen Unterhaltsbeitrag von Total Fr. 1'400.-- plus Kinderzulagen (act. 256 S. 2 oben). Mit der Klägerin ist festzuhalten, dass der Beklagte den abzuändernden Entscheid, soweit er die Kinderunterhaltsbeiträge betrifft, falsch bezeichnet. Die Verfügung vom 30. Mai 2012 hat lediglich die Regelung des Ehegattenunterhalts zum Gegenstand (act. 166; siehe weiter oben S. 5 unten f.). Der Beklagte zog das Abänderungsbegehren zurück, soweit es den Kinderunterhaltsbetrag betraf (vgl. I./2. vorne, Seite 7 oben, Dispositivziffer 4).
- 9 - Die Unterhaltsbeiträge für die Tochter C._____ wurden mit Eheschutzverfügung des Bezirksgerichtes Bülach vom 19. Oktober 2009 geregelt (act. 8/34 S. 4 ff.; Fr. 1'100.-- zuzüglich Kinderzulagen pro Monat). Im nachfolgenden Scheidungsverfahren wurde über die Kinderunterhaltsbeiträge nicht mehr verfügt. Somit gilt die Verpflichtung des Beklagten zur Leistung dieser Unterhaltsbeiträge bis heute und während der weiteren Dauer des Scheidungsverfahrens, bis zum Erlass eines rechtskräftigen Rentenurteils, weiter. 2.2. Der Beklagte hätte somit korrekterweise in Abänderung der Eheschutzverfügung vom 19. Oktober 2009 (Kinderunterhalt) bzw. ‒ soweit die persönlichen Unterhaltsbeiträge betroffen sind ‒ in Abänderung der Verfügung vom 30. Mai 2012 die Reduktion der Unterhaltsbeiträge beantragen müssen. Die Anträge müssen so formuliert sein, dass sie direkt oder jedenfalls so, wie sie nach Treu und Glauben zu verstehen sind, zum Urteil erhoben werden können. Bei Geldleistungen muss die verlangte Summe beziffert werden. Vorliegend beziffert der Beklagte die Höhe der Unterhaltsbeiträge, die er gewillt ist, zu bezahlen. Vernünftigerweise muss sein Antrag so verstanden werden, dass er für die Klägerin und die gemeinsame Tochter C._____ ab 1. Juni 2014 insgesamt pro Monat den Betrag von Fr. 1'400.- - zuzüglich Kinderzulagen bezahlen will. Sein Antrag ist damit nicht unzulänglich. Es wäre im Hinblick auf Art. 272 ZPO, welche Bestimmung in eherechtlichen Verfahren in Angelegenheiten des summarischen Verfahrens den beschränkten Untersuchungsgrundsatz statuiert, an der Einzelrichterin gelegen, durch entsprechende Fragen Gelegenheit zur Klarstellung und zur Ergänzung des Antrages zu geben. Die Klägerin hat den Beklagten in der Beantwortung des Massnahmebegehrens auf die Obliegenheit aufmerksam gemacht, darzulegen, welchen Unterhaltsbetrag er für die Klägerin und welchen Betrag er für das Kind C._____ zu bezahlen gewillt ist (act. 265 S. 4 ff. ). Der Beklagte hielt replicando daran fest, dass die Verfügung vom 30. Mai 2012 abzuändern sei (act. 276 S. 5). Auch wenn die Regelung der finanziellen Beziehung zwischen den Ehegatten im summarischen Verfahren, wie erwähnt, vom beschränkten Untersuchungsgrundsatz bestimmt ist (Art. 272 ZPO), und das Gericht durch entsprechende Fragen und Aufforderungen auf die Vervollständigung des Sachverhaltes hinzuwirken hat, liegt die Verantwortung aber auch bei den Parteien, die eine Mitwirkungsobliegenheit trifft. Ange-
- 10 sichts dessen, dass der Beklagte trotz entsprechender Aufforderung durch die Klägerin sein Abänderungsbegehren nicht präzisierte, kann es allein um die Abänderung / Regelung des Ehegattenunterhalts gehen. In diesem Sinne ist auf das Abänderungsgehren einzutreten, und der Ehegattenunterhalt in Anwendung der beschränkten Untersuchungsmaxime festzusetzen. Im Übrigen bleibt es von Vornherein bei einem monatlichen Kinderunterhaltsbeitrag für C._____ von Fr. 1'100.-- zuzüglich Kinderzulagen. 3.1. Eingangs ist festzuhalten, dass im Ergebnis die Einzelrichterin die Kriterien und Überlegungen zur Festsetzung des nachehelichen Unterhalts auch für die Regelung der Verhältnisse während der Dauer des Scheidungsverfahrens angewendet hat (act. 305 S. 64: "Im Übrigen kann für die massgebende Dauer der vorsorglichen Massnahmen grundsätzlich von den im Hauptverfahren berechneten Bedarfs- und Einkommenszahlen ausgegangen werden."). Die implizite Überlegung, dass angesichts der langen Trennungsdauer die Kriterien von Art. 125 ZGB miteinzubeziehen sind, ist nachvollziehbar und konform mit der Bundesgerichtsrechtsprechung (vgl. BGE 137 III 385 E. 3.1; BGE 138 III 97 E. 2.2). Allerdings bleibt es dabei, dass Rechtsgrundlage für die Unterhaltsregelung nach Aufhebung des ehelichen Haushaltes und auch für die Dauer des Scheidungsverfahrens Art. 163 ZGB bildet (so auch im vom Beklagten angerufenen höchstrichterlichen Entscheid, act. 309 S. 6 unten). Art. 163 ZGB bildet auch dann Grundlage der Unterhaltspflicht, wenn mit der Wiederaufnahme des Zusammenlebens, wie hier, nicht mehr ernsthaft gerechnet werden kann (BGE 140 III 337 ff. E. 4.2.1; BGE 137 III 385 E. 3.1; BGE 138 III 97 E. 2.2). Vorliegend kommt hinzu, dass mit der Klägerin festzuhalten ist, dass eine Abänderung vorsorglicher Massnahmen nur die Anpassung der bestehenden Unterhaltsregelung zum Inhalt haben kann. Bedarfspositionen, die bereits im Zeitpunkt der Vereinbarung vom 24. Mai 2013 bzw. im Zeitpunkt der Verfügung vom 30. Mai 2013 (das Abänderungsobjekt) bekannt gewesen waren, nicht aber in die damalige Unterhaltsberechnung einflossen, können heute nicht berücksichtigt werden. 3.2.1. Es trifft zu, dass ‒ von Ausnahmen abgesehen, die hier nicht vorliegen bzw. auch nicht geltend gemacht werden ‒ vom tatsächlich erzielten Lohn der
- 11 - Parteien auszugehen ist (act. 303 S. 6). Der Lohn des Beklagten beläuft sich gemäss Arbeitsvertrag und den im Recht liegenden Lohnausweisen auf Fr. 6'700.-x 13 (act. 244, act. 290/1-2). Dies ergibt in Berücksichtigung von 8.79 % Abzug für Sozialversicherungsbeiträge und von Abzügen für die Pensionskasse im Betrag von rund Fr. 516.-- im Monat einen monatlichen Nettolohn von Fr. 6'100.-- (gerundet), zuzüglich Kinderzulagen von Fr. 200.--. Der Lohnausweis 2014 weist einen monatlich Nettolohn von Fr. 6'288.--, zuzüglich Kinderzulagen von Fr. 200.--, aus (act. 294). Die Klägerin will dieses höhere Einkommen der Unterhaltsberechnung zugrunde legen (act. 303 S. 6). Der Beklagte erklärt die Differenz mit Überstunden (act. 309 S. 5 f. unten). 3.2.2. Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen ist von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen. Während der Ehe ausgeübte Nebenverdienste und Einkommen aus regelmässig geleisteten Überstunden sind daher zu berücksichtigen. Diese Rechtsprechung rechtfertigt sich vor allem auch in Konstellationen, in denen trotz Einrechnung des Zusatzverdienstes des Unterhaltspflichtigen die finanziellen Verhältnisse der Parteien nicht zur Deckung der Kosten von zwei Haushalten reichen. Der Beklagte hatte am 4. September 2013 einen Unfall (act. 201/1), verlor offenbar nach Jahrzehnte langem Einsatz als Polier die Arbeit bei der F._____ AG bzw. E._____ AG (vgl. Prot. Eheschutz, EE090153, act. 8 S. 6) und konnte per 1. Juni 2014 wieder eine Arbeitsstelle antreten bei der D._____ AG als Beschaffer (Einkauf). Der Beklagte wies darauf hin, dass in der Einarbeitungszeit Überstunden notwendig gewesen seien, es seien einmalige, keine regelmässigen Überstunden gewesen (act. 309 S. 5 f. unten). Der Beklagte belegt diese Behauptung allerdings nicht mit aktuellen Lohnabrechnungen, was ihm grundsätzlich zum Nachteil gereichen würde. Angesichts der langen Trennungszeit und dem bevorstehenden Scheidungsurteil (wenn auch noch nicht rechtskräftigen Rentenurteil) rechtfertigt sich der Einbezug der Kriterien zur Festlegung des nachehelichen Unterhalts. Vorliegend ist der gemäss Arbeitsvertrag ausgewiesene Lohn der Unterhaltsberechnung zugrunde zu legen, damit Fr. 6'100.-- netto pro Monat zuzüglich Kinderzulagen.
- 12 - Es ist unbestritten, dass der Klägerin während der Dauer des Scheidungsverfahrens kein Einkommen anzurechnen ist. 3.3. Der Beklagte machte mit dem Gesuch auf Abänderung der Eheschutzverfügung vom 19. Oktober 2009 eine Position für auswärtige Verpflegung geltend (act. 96 S. 4, Prot. VI S. 60), liess sie aber vergleichsweise fallen. In der heute abzuändernden Verfügung vom 30. Mai 2013 findet sich keine Position für auswärtige Verpflegung (act. 166 und act. 171). Eine Bedarfsposition von Fr. 210.-für auswärtige Verpflegung (act. 305 S. 41 i.V.m. act. 305 S. 69) kann daher heute nicht berücksichtigt werden. Der Beklagte hat zudem im heute zu beurteilenden Massnahmeabänderungsbegehren vom 3. September 2014 nicht geltend gemacht, es sei eine Position für auswärtige Verpflegung zu berücksichtigen (act. 256 und act. 276). 3.4. In sogenannten Mankofällen (das Einkommen der Eheleute reicht nicht aus, um beide Haushalte zu finanzieren) ist insbesondere in Verfahren auf Abänderung vorsorglicher Massnahmen davon abzusehen, Kosten aufzunehmen, die dem Unterhaltsverpflichteten nicht effektiv anfallen; derartige Kosten bei der unterhaltsberechtigten Person aufzunehmen, wirkt sich nicht aus, weil sie ohnehin nicht gedeckt werden können. Es sind die effektiven notwendigen Lebenshaltungskosten in die Bedarfsrechnung aufzunehmen. Der Beklagte hat eine Jahresfranchise von Fr. 2'500.-- in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Er bezahlt so unter Berücksichtigung von Prämienverbilligung monatliche Prämien von Fr. 130.--. Die Erwägung der Einzelrichterin, es sei im Sinne der Gleichbehandlung der Parteien der Krankenkassenprämienbeitrag um Fr. 40.-- auf insgesamt Fr. 170.-- zu erhöhen, was dem Beklagten eine allfällige Reduktion seiner Franchise ermögliche (act. 305 S. 37), kann nicht unbesehen in das Verfahren auf vorsorglichen Rechtsschutz übernommen werden. Der abzuändernden Verfügung vom 30. Mai 2013 lassen sich keine Kosten Krankenkasse VVG oder ungedeckte Arztkosten entnehmen (act. 171 S. 4). Der Beklagte selbst macht auch heute nicht ungedeckte Arztkosten geltend, oder dass er zu einer tieferen Wahlfranchise oder zur Grundfranchise wechseln wolle. Die Krankenkassenkosten sind daher auf den effektiv zu bezahlenden Betrag von Fr. 130.-- festzusetzen.
- 13 - 3.5.1. Die Klägerin wehrt sich gegen die Aufnahme von Besuchskosten auf Seiten des Beklagten im Betrag von Fr. 450.-- monatlich, weil dies unweigerlich dazu führe, dass die Unterhaltsbeiträge an die Klägerin um diesen Betrag reduziert würden, was wieder dazu führe, dass die Kosten der Besuche vollumfänglich von der Klägerin und nicht vom Beklagten getragen würden (act. 303 S. 9). Zudem könnten neue Bedarfspositionen wie nun der Posten Besuchskosten nur dann in einem Abänderungsverfahren aufgenommen werden, wenn sie unmittelbar mit dem Abänderungsgrund in Zusammenhang stehen würden (act. 303 S. 10). Der Beklagte habe aber in den abzuändernden Verfügung vom 30. Mai 2013 (act. 171) auf die Berücksichtigung von Besuchskosten in den Bedarfsrechnungen verzichtet, obwohl sie bereits damals angefallen seien, weshalb heute nicht neu Besuchskosten aufgenommen werden können. 3.5.2. Die Parteien haben unter Mitwirkung des Eheschutzgerichtes Bülach am 15. Oktober 2009 eine Trennungsvereinbarung abgeschlossen (act. 8/32) und darin ein Besuchsrecht des Beklagten vereinbart, das entsprechend dem Alter von C._____ stufenweise erhöht werden sollte. Die Parteien kamen überein, dass u.a. der Beklagte ab November 2011 das Besuchsrecht mit C._____ am 1. und 3. Wochenende von Samstag 10.00 Uhr bis Sonntag 17.00 (mit Übernachtung) ausüben sollte. Die Ausübung des Besuchsrecht gab im Folgenden aber zu Konflikten Anlass, und es wurde am 12. Januar 2012 ein Besuchsrecht ohne Übernachten von C._____ bei ihrem Vater vereinbart (act. 42 und act. 45). Im Sommer 2012 zog die Klägerin, welche bis anhin wie der Beklagte in G._____ gewohnt hatte, zusammen mit C._____ weg von Zürich und verlegte ihren Wohnsitz nach H._____ TI. Das Besuchsrecht musste neu verhandelt werden. Die Parteien einigten sich im Folgenden am 17. August 2012 darauf, dass C._____ jedes Wochenende mit dem Vater Kontakt haben soll. Der Beklagte sollte C._____ jeweils an einem Samstag im Monat im Tessin besuchen. Die verbleibenden drei Samstage wurde C._____ von der Mutter nach Zürich gebracht (act. 80). Jeder Elternteil soll für die Dauer des Verfahrens die eigenen Reisekosten übernehmen (act. 80 S. 2). Diese Verfügung wurde durch das Einzelgericht Bülach am 4. September 2012 genehmigt (act. 81).
- 14 - Am 13. Dezember 2012 reichte der Beklagte ein Begehren auf Abänderung der eheschutzrichterlichen Verfügung vom 9. Oktober 2009 ein mit dem Antrag, es sei die Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Beklagten und dem Kind C._____ zu reduzieren (act. 96 S. 1). Auf der Auslagenseite machte der (hier noch anwaltlich vertretene) Beklagte keine Position für den Besuchskontakt geltend (act. 96 S. 4, Prot. VI S. 58 ff.), obwohl er gemäss Verfügung vom 4. September 2012 einmal pro Monat in den Tessin zu reisen hatte (act. 81). Die Vorderrichterin lud zur Verhandlung über den Erlass bzw. über die Abänderung vorsorglicher Massnahmen auf den 24. Mai 2013 vor (Prot. VI S. 58 ff.). Anlässlich der Verhandlung vom 24. Mai 2013 hielt der Beklagte fest, dass er Auslagen im Zusammenhang mit dem Besuchsrecht habe. Er erklärte, er habe Auslagen, um jeweils ins Tessin zu fahren, die Klägerin bringe die Tochter nicht mehr zu ihm nach Zürich (Prot. VI S. 62 unten). Der Beklagte bezifferte indes den Kostenaufwand hierzu nicht. Allerdings ist festzuhalten, dass eine Woche vor der Verhandlung der Anwalt des Beklagten sein Mandat niedergelegt hatte (act. 157), und der Beklagte ohne Rechtsbeistand zur Verhandlung vom 24. Mai 2013 erschien (Prot. VI S. 58). Die Parteien schlossen im Nachgang an die Verhandlung eine Vereinbarung über den zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag. Die Besuchskosten fanden keinen Eingang in die Unterhaltsberechnung (act. 166 und act. 171). Allerdings wurden Auslagen für den Arbeitsweg im Betrag von Fr. 200.-- in die Unterhaltsberechnung aufgenommen. Mit Verfügung vom 9. Oktober 2013 wurde auf Antrag des Beklagten das Besuchsrecht erneut abgeändert. Der Vater wurde aufgrund einer Vereinbarung der Parteien für berechtigt erklärt, C._____ jedes zweite Wochenende von Samstag, 9 Uhr 30, bis Sonntag Abend, 19 Uhr 30, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen (Prot. VI S. 105 unten f., act. 213). Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 2. September 2014 (Prot. VI S. 119 ff) konnten die Parteien in der Hauptsache die Regelung der Kinderbelange (ohne Unterhaltsbeiträge) einer Einigung zuführen (Prot. VI S. 131, act. 255). Die Parteien vereinbarten, dass der Beklagte die Kosten des zweiwöchentlichen Besuchsrecht trägt: "Der Vater holt derzeit C._____ im Tessin ab und bringt sie nach Ende der Betreuungszeiten
- 15 wieder dorthin zurück. Die dadurch entstehenden Reisekosten übernimmt der Vater alleine." (act. 255 S. 3, Ziffer 2.3.). Die Einzelrichterin setzte im angefochtenen Entscheid auf Seiten des Beklagten Besuchskosten von Fr. 450.-- pro Monat ein (act. 305 S. 41 i.V.m. S. 64). Die Vorinstanz erwog, dass im Gegensatz zur Situation im Zeitpunkt der Verfügung vom 30. Mai 2013 die Fahrtkosten ins Tessin nun regelmässig (und allein) beim Beklagten anfallen würden. Im Jahre 2013 habe die Klägerin auch noch Reisen mit C._____ nach Zürich bestritten (act. 305 S. 64 unten). Die damalige Bedarfsrechnung, welche keine Besuchskosten enthielt, sei sodann vergleichsweise statuiert worden. Es dränge sich auch vorsorglich eine Anpassung an die aktuellen Verhältnisse auf (act. 305 S. 65 oben). 3.5.3. Die von den Parteien immer wieder neu getroffene Regelung, wonach die Parteien ihre Besuchskosten selbst bezahlen, präjudiziert in Bezug auf die Regelung der Unterhaltsbeiträge noch nichts. Es bleibt offen, ob diese Kosten aus dem laufenden (monatlichen) Budget (so der Beklagte) oder etwa ‒ denkbar ‒ aus dem Vermögen des Beklagten zu bezahlen sind bzw. infolge kostenloser Benutzung eines Geschäftsfahrzeuges gar nicht anfallen, was aber nicht behauptet wird (act. 303 S. 11 oben). Die Basis der Abmachung "der Beklagte trägt die Reisekosten allein" ist nicht bekannt. Die Besuchskosten (Fahrtkosten, Verpflegung) fallen unbestrittenermassen regelmässig dem Besuchsberechtigten zur Last (so auch der Beklagte in act. 309 S. 8). Der Klägerin ist zuzustimmen, dass vor allem in Mankofällen der Einbezug von Besuchskosten auf der Seite des Unterhaltsverpflichteten dazu führt, dass diese im Ergebnis von der unterhaltsberechtigten Person getragen werden. Aus diesem Grund werden in solchen Fällen keine Besuchskosten in die Unterhaltsberechnung des Verpflichteten aufgenommen. Die Vorinstanz hat richtig dargelegt, unter welchen Voraussetzungen der Richter dem Besuchsberechtigten aber dennoch einen Betrag unter dem Titel "Besuchskosten" zugestehen kann. Es kann, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, auf diese Erwägungen verwiesen werden (act. 305 S. 38 f. unten). Die Klägerin zog im Sommer 2012 mit C._____ in die I._____ nach H._____. Die Klägerin macht für den Umzug in den Tessin
- 16 - Gründe geltend, die der Beklagte zu verantworten habe (vgl. die Darstellung des ehelichen Zusammenlebens der Klägerin act. 64 S. 6 unten ff.; zur Darstellung des Beklagten: act. 64 S. 8 ff.). Der Beklagte sei sodann nach der Trennung im 2009 in ihre unmittelbare Nähe gezogen, was es ihr (der Klägerin) verunmöglicht habe, innerlich Abstand zu der sehr schwierigen Ehe mit dem Beklagten zu gewinnen. Sie sei deshalb jahrelang auf Wohnungssuche gewesen. Als Albanerin mit wenig Geld und relativ neu in der Schweiz, sei es schwierig, eine neue Wohnung zu finden. Mit der Wohnung im Haus ihres Cousins in H._____ habe sie eine neue Bleibe gefunden (act. 64 S. 7 unten). Sie fühle sich allein schon aufgrund der Sprache wohl im Tessin ‒ Italienisch sei fast wie ihre Muttersprache. Die Haut von C._____ (C._____ leidet unter Neurodermitis) erhole sich zudem gut aufgrund der grösseren Luftfeuchtigkeit im Tessin. Es ist unbestritten, dass beide Elternteile einen guten und tragfähigen Kontakt von C._____ zum je anderen Elternteil wollen. Wenn nun in einem solchen Fall die Vor-instanz die regelmässig anfallenden und damit eigentlich Teil von Lebenshaltungskosten gewordenen Auslagen für die Besuche in die Unterhaltsberechnung des Beklagten einbezieht, ist dies aufgrund der vielschichtigen Gründe, weshalb die Klägerin mit C._____ in den Tessin zog, unter Hinweis auf das der Vorinstanz zukommende Ermessen, grundsätzlich nicht zu beanstanden. 3.5.4. Der Klägerin ist allerdings zuzustimmen, dass eine Abänderung vorsorglicher Massnahmen, wie bereits erwähnt, nur die Anpassung der bestehenden Unterhaltsregelung zum Inhalt haben kann. Fahrtkosten in den Tessin wurden im Mai 2013 vom Kläger thematisiert, aber nicht quantitativ substantiiert dargelegt (vgl. oben unter Ziffer 3.5.2.). In der getroffenen Vereinbarung, die unter Mitwirkung des Gerichts am 24. Mai 2013 zustande kam, fanden die Fahrtkosten dann, obwohl sie angefallen sind, keinen Eingang (Prot. VI S. 74, act. 166, act. 171). Demgegenüber wurden Auslagen für den Arbeitsweg im Betrag von Fr. 200.-monatlich berücksichtigt, obwohl deren Substantiierung recht dürftig blieb (act. 96, Prot. VI S. 60). Diese Ausgangslage rechtfertigt für das vorliegende summarische Verfahren die Aufnahme von Mobilitätskosten. Die lange Trennungszeit (Einbezug von nachehelichen Kriterien) rechtfertigt auch die Aufnahme von Fahrtkosten.
- 17 - Allerdings ist eine Einheitsposition einzusetzen (keine Aufteilung der Position in allgemeine Mobiliätskosten / Besuchsrechtskosten), und zwar im Betrag der Kosten für ein Generalabonnement. Diese Kosten belaufen sich auf Fr. 3'700.-- pro Jahr zuzüglich der Juniorenkarte für C._____ im Betrag von Fr. 30.-- pro Jahr, was ein Betreffnis von Fr. 310.-- pro Monat ergibt. 4. Es resultiert ‒ unter Hinweis auf die nicht angefochtenen und gleichbleibenden Bedarfspositionen ‒ ein erweitertes Existenzminimum des Beklagten von Fr. 3'357.-- (Fr. 1'200.--, Fr. 1'587.--, Fr. 130.--, Fr. 30.--, Fr. 100.--, Fr. 310.--). Ausgehend von einem Einkommen des Beklagten von Fr. 6'100.-- (zuzüglich Kinderzulagen) ergibt die Unterhaltsberechnung einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'743.--, nämlich Fr. 1'100.-- zuzüglich Kinderzulagen von Fr. 200.-- für C._____ und Fr. 1'643.-- für die Klägerin persönlich. 5. Es entspricht konstanter Rechtsprechung, dass der Abänderungsentscheid frühestens auf den Zeitpunkt der Einreichung des Begehrens zurückwirkt (anstatt vieler: Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, S. 634, Rz. 09.97 f. mit weiteren Hinweisen). Besondere Gründe im Sinne der Rechtsprechung, die eine Abänderung der Unterhaltsbeiträge auf einen Zeitpunkt vor Einreichung des Gesuchs erlauben würden, liegen hier nicht vor. Der Beklagte, welcher per 1. Juni 2014 eine neue Stelle antreten konnte, wusste um seinen niedrigeren Lohn und hätte das Abänderungsgesuch bereits per 1. Juni 2014 einreichen können. Mit der Klägerin sind unter Hinweis darauf, dass die Unterhaltsbeiträge jeweils auf den Ersten eines jeden Monats fällig werden, die Unterhaltsbeiträge per 1. Oktober 2014 herabzusetzen (act. 303 S. 13). Der Beklagte ist in Abänderung der Verfügung vom 30. Mai 2013, Einzelgericht, Bezirksgericht Bülach, zu verpflichten, der Klägerin per 1. Oktober 2014 und für die weitere Dauer des Verfahrens (bis zum Erlass eines rechtskräftigen Rentenurteils im Hauptverfahren) Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'743.-- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen, nämlich Fr. 1'100.-- zuzüglich Fr. 200.-- Kinderzulagen für das Kind C._____ und Fr. 1'643.-- für die Beklagte persönlich, zahlbar jeweils im Voraus auf den ersten eines jeden Monats, erstmals per 1. Oktober 2014.
- 18 - 6. Die Anweisung an die Arbeitgeberin des Beklagten, gegen welche sich der Beklagte nicht wehrt (act. 309), ist entsprechend des heutigen Ausgangs des Verfahrens zu korrigieren. Die D._____ AG ist anzuweisen, ab sofort vom jeweiligen Lohn des Beklagten den Betrag von Fr. 2'743.-- zuzüglich Kinderzulagen von Fr. 200.-- auf das Konto der Klägerin bei der Postfinance zu überweisen. III. 1. Es ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens zu befinden. Vorliegend handelt es sich um eine rein vermögensrechtliche Streitigkeit (vgl. E. II./1. vorne). Der Streitwert für die Kosten- und Entschädigungsfolgen berechnet sich nach Massgabe dessen, was vor der Rechtsmittelinstanz noch im Streit liegt (§ 12 Abs. 2 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 [GebV OG]). Obwohl an sich die Leistungsdauer, da abhängig vom Hauptsachenverfahren, ungewiss ist, erscheint das Abstellen auf den zwanzigfachen Betrag der Jahresrente im Sinne von Art. 92 Abs. 2 ZPO unangebracht (vgl. dazu Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 92 N 7). Bei einer schätzungsweisen Verfahrensdauer bis Mitte 2016 ergibt sich ein Streitwert von Fr. 19'635.– (vgl. E. II./1. vorne). 2. Ausgehend von einem Streitwert von rund Fr. 20'000.– ist die ermässigte Grundgebühr (§ 4 Abs. 3 GebV OG) auf Fr. 2'400.– festzusetzen. In Anwendung von § 8 Abs. 1 GebV OG ist diese sodann auf Fr. 1'800.– zu reduzieren. Die Klägerin verlangte eine Erhöhung der vorinstanzliche festgesetzten Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'140.-- auf Fr. 2'075.--. Der Beklagte beantragte Abweisung der Berufung. Ausgangsgemäss rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Entsprechend ist nach keiner Seite eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 95 Ziff. 3 ZPO i.V.m. Art. 106 Abs. 2 ZPO). 3. Auch der Beklagte verlangt die unentgeltliche Rechtspflege (act. 303 S. 3, act. 309 S. 2). Unter Hinweis auf seine Einkommensverhältnisse ist dem Beklagten für dieses Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
- 19 - Es wird beschlossen: 1. Dem Beklagten wird für das vorliegende Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, ... [Adresse] ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, die Verfügung des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom 28. April 2015 wird aufgehoben und die Verfügung des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom 30. Mai 2013 (FE110295) wird wie folgt abgeändert: a) Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'743.-- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen, nämlich Fr. 1'100.-- zuzüglich Kinderzulagen für C._____ und Fr. 1'643.-- für die Klägerin persönlich, zahlbar im Voraus, jeweils auf den ersten eines jeden Monats, erstmals per 1. Oktober 2014 und für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens. b) Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer a) vorstehend basiert auf folgenden Grundlagen: - Einkommen Klägerin: Fr. 0.–; - Einkommen Beklagter: Fr. 6'100.–. - (Bedarf Klägerin: Mankofall) - Bedarf Beklagter: Fr. 3'357.–. c) Die Arbeitgeberin des Beklagten, die D._____ AG, ... [Adresse], wird angewiesen, ab Zustellung dieses Beschlusses von dem dem Beklagten auszuzahlenden Lohn Fr. 2'743.-- pro Monat zuzüglich Kinderzulagen von Fr. 200.--, insgesamt Fr. 2'943.-- pro Monat direkt an die Klägerin auf deren
- 20 - Konto bei der Postfinance (Kontonummer ..., IBAN: ...), unter der Androhung doppelter Zahlungspflicht bei Nichtbeachtung dieser Anweisung. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'800.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und zufolge gewährter unentgeltlicher Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen. 4. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Bezirksgericht Bülach, Einzelgericht, in Dispositivziffer 1.c) hiervor an die D._____ AG, ... [Adresse], und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt ca. Fr. 20'000. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
- 21 -
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Weil
versandt am:
Beschluss und Urteil vom 24. August 2015 Massnahmebegehren des Beklagten, Massnahmeklägers und Berufungsbeklagten: (act. 256) Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Bülach vom 28. April 2015 (act. 298 = act. 304/1 = 305): 1. Die Ziffer 1 der mit Verfügung vom 30. Mai 2013 vorgemerkten Parteivereinbarung (act. 166), wodurch das Massnahmeverfahren als durch Vergleich erledigt abgeschrieben werden konnte, wird aufgehoben und mit Wirkung ab 1. September 2014 für die Dauer ... 1. In erneuter Abänderung des mit Vereinbarung vom 24. Mai 2013 festgelegten persönlichen Unterhaltsbeitrages wird die persönliche Unterhaltspflicht des Beklagten wie folgt angepasst und damit die Ziffern 7 und 8 der in Dispositivziffer 2 der Verfügun... 7. Der Beklagte verpflichtet sich, für die Klägerin persönlich rückwirkend ab 1. September 2014 für die Dauer des Scheidungsverfahrens monatliche, im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare, Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'140.– zu bezahlen. 8. Bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge wurde von folgenden finanziellen Verhältnissen der Parteien ausgegangen: Einkommen: * Nettoeinkommen pro Monat (inkl. 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen) Notbedarf: 2. Die Arbeitgeberin des Beklagten, die D._____ AG, ... [Adresse], wird angewiesen, ab sofort vom jeweiligen Lohn des Beklagten den Betrag von Fr. 2'440.– (Unterhaltsbeitrag Tochter und Kinderzulagen sowie persönlicher Unterhalt Klägerin) auf das Kont... 3./4. Mitteilung / Rechtsmittel Berufungsanträge: Erwägungen: I. 1. Die Parteien sind seit dem tt. November 2003 verheiratet und haben ein gemeinsames Kind C._____, geboren tt.mm.2006. Seit September 2009 leben die Parteien getrennt und seither stehen sie vor Gericht in eherechtlicher Auseinandersetzung. Am 15. Sep... Dem Ehescheidungsverfahren ging ein Eheschutzverfahren voraus, welches mit Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Bülach vom 19. Oktober 2009 seinen Abschluss fand (Prozess Nr. EE090153, act. 8). C._____ wurde für die Dau... 2. Mit Eingabe vom 13. Dezember 2012 reichte der Beklagte der Scheidungsrichterin ein Begehren auf Abänderung der eheschutzrichterlichen Verfügung vom 19. Oktober 2009 ein, mit dem Antrag, es sei die Unterhaltsverpflichtung für C._____ rückwirkend ab ... 3.1. Mit Eingabe vom 3. September 2014 stellte der Beklagte der Scheidungsrichterin erneut einen Antrag auf Abänderung der Unterhaltsbeiträge (act. 256). Der Beklagte liess beantragen, er sei in Abänderung der Verfügung des Bezirksgerichtes Bülach vom... Mit Entscheid vom 28. April 2015 hiess die Vorinstanz das Begehren des Beklagten auf Abänderung der vorsorglichen Massnahmen teilweise gut und verfügte den eingangs wiedergegebenen Entscheid (siehe vorne S. 2). Dem Beklagten wurde mit Wirkung ab 1. Se... 3.2. Gegen diesen Entscheid erhob die Klägerin am 3. Juni 2015 Berufung und beantragte unter anderem, es sei auf das Abänderungsbegehren des Beklagten vom 3. September 2014 nicht einzutreten, eventualiter seien die persönlichen Unterhaltsbeiträge ab ... II. 2.1. Der Beklagte beantragte in Abänderung der Verfügung vom 30. Mai 2012 einen Unterhaltsbeitrag von Total Fr. 1'400.-- plus Kinderzulagen (act. 256 S. 2 oben). Mit der Klägerin ist festzuhalten, dass der Beklagte den abzuändernden Entscheid, soweit ... Die Unterhaltsbeiträge für die Tochter C._____ wurden mit Eheschutzverfügung des Bezirksgerichtes Bülach vom 19. Oktober 2009 geregelt (act. 8/34 S. 4 ff.; Fr. 1'100.-- zuzüglich Kinderzulagen pro Monat). Im nachfolgenden Scheidungsverfahren wurde üb... 2.2. Der Beklagte hätte somit korrekterweise in Abänderung der Eheschutzverfügung vom 19. Oktober 2009 (Kinderunterhalt) bzw. ‒ soweit die persönlichen Unterhaltsbeiträge betroffen sind ‒ in Abänderung der Verfügung vom 30. Mai 2012 die Reduktion der ... 3.1. Eingangs ist festzuhalten, dass im Ergebnis die Einzelrichterin die Kriterien und Überlegungen zur Festsetzung des nachehelichen Unterhalts auch für die Regelung der Verhältnisse während der Dauer des Scheidungsverfahrens angewendet hat (act. 305... 3.2.1. Es trifft zu, dass ‒ von Ausnahmen abgesehen, die hier nicht vorliegen bzw. auch nicht geltend gemacht werden ‒ vom tatsächlich erzielten Lohn der Parteien auszugehen ist (act. 303 S. 6). Der Lohn des Beklagten beläuft sich gemäss Arbeitsvertra... Es ist unbestritten, dass der Klägerin während der Dauer des Scheidungsverfahrens kein Einkommen anzurechnen ist. 3.3. Der Beklagte machte mit dem Gesuch auf Abänderung der Eheschutzverfügung vom 19. Oktober 2009 eine Position für auswärtige Verpflegung geltend (act. 96 S. 4, Prot. VI S. 60), liess sie aber vergleichsweise fallen. In der heute abzuändernden Verfü... 3.4. In sogenannten Mankofällen (das Einkommen der Eheleute reicht nicht aus, um beide Haushalte zu finanzieren) ist insbesondere in Verfahren auf Abänderung vorsorglicher Massnahmen davon abzusehen, Kosten aufzunehmen, die dem Unterhaltsverpflichtete... 3.5.1. Die Klägerin wehrt sich gegen die Aufnahme von Besuchskosten auf Seiten des Beklagten im Betrag von Fr. 450.-- monatlich, weil dies unweigerlich dazu führe, dass die Unterhaltsbeiträge an die Klägerin um diesen Betrag reduziert würden, was wie... 3.5.2. Die Parteien haben unter Mitwirkung des Eheschutzgerichtes Bülach am 15. Oktober 2009 eine Trennungsvereinbarung abgeschlossen (act. 8/32) und darin ein Besuchsrecht des Beklagten vereinbart, das entsprechend dem Alter von C._____ stufenweise e... Im Sommer 2012 zog die Klägerin, welche bis anhin wie der Beklagte in G._____ gewohnt hatte, zusammen mit C._____ weg von Zürich und verlegte ihren Wohnsitz nach H._____ TI. Das Besuchsrecht musste neu verhandelt werden. Die Parteien einigten sich im ... Am 13. Dezember 2012 reichte der Beklagte ein Begehren auf Abänderung der eheschutzrichterlichen Verfügung vom 9. Oktober 2009 ein mit dem Antrag, es sei die Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Beklagten und dem Kind C._____ zu reduzieren (act. 96 S... Mit Verfügung vom 9. Oktober 2013 wurde auf Antrag des Beklagten das Besuchsrecht erneut abgeändert. Der Vater wurde aufgrund einer Vereinbarung der Parteien für berechtigt erklärt, C._____ jedes zweite Wochenende von Samstag, 9 Uhr 30, bis Sonntag Ab... Die Einzelrichterin setzte im angefochtenen Entscheid auf Seiten des Beklagten Besuchskosten von Fr. 450.-- pro Monat ein (act. 305 S. 41 i.V.m. S. 64). Die Vor-instanz erwog, dass im Gegensatz zur Situation im Zeitpunkt der Verfügung vom 30. Mai 2013... 4. Es resultiert ‒ unter Hinweis auf die nicht angefochtenen und gleichbleibenden Bedarfspositionen ‒ ein erweitertes Existenzminimum des Beklagten von Fr. 3'357.-- (Fr. 1'200.--, Fr. 1'587.--, Fr. 130.--, Fr. 30.--, Fr. 100.--, Fr. 310.--). Ausgehen... 5. Es entspricht konstanter Rechtsprechung, dass der Abänderungsentscheid frühestens auf den Zeitpunkt der Einreichung des Begehrens zurückwirkt (anstatt vieler: Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, S. 634, Rz. 09.97 f. mit weiteren Hinwei... 6. Die Anweisung an die Arbeitgeberin des Beklagten, gegen welche sich der Beklagte nicht wehrt (act. 309), ist entsprechend des heutigen Ausgangs des Verfahrens zu korrigieren. Die D._____ AG ist anzuweisen, ab sofort vom jeweiligen Lohn des Beklagte... III. 3. Auch der Beklagte verlangt die unentgeltliche Rechtspflege (act. 303 S. 3, act. 309 S. 2). Unter Hinweis auf seine Einkommensverhältnisse ist dem Beklagten für dieses Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Es wird beschlossen: 1. Dem Beklagten wird für das vorliegende Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, ... [Adresse] ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, die Verfügung des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom 28. April 2015 wird aufgehoben und die Verfügung des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom 30. Mai 2013 (FE110295) wird wie folgt abgeände... a) Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'743.-- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen, nämlich Fr. 1'100.-- zuzüglich Kinderzulagen für C._____ und Fr. 1'643.-- für die Klägerin persönlich, zahlbar im Vora... 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'800.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und zufolge gewährter unentgeltlicher Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen. 4. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Bezirksgericht Bülach, Einzelgericht, in Dispositivziffer 1.c) hiervor an die D._____ AG, ... [Adresse], und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...