Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF250041-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Schmidt Urteil vom 28. Juli 2025 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 25. April 2025 (ER250022)
- 2 - Rechtsbegehren: (sinngemäss, act. 7/1 S. 2) 1. Es sei der Gesuchsgegner unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfalle zu verpflichten und es sei ihm demgemäss zu befehlen, die von ihm bewohnte 3.5-Zimmer-Maisonettewohnung im 5. Obergeschoss (inkl. Kellerabteil) der Liegenschaft C._____ 1, … Zürich, ordnungsgemäss geräumt und gereinigt sofort zu verlassen und der Gesuchstellerin zu übergeben. 2. Die zuständige Vollzugsbehörde sei anzuweisen, den zu erlassenden Ausweisungsbefehl auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin zu vollstrecken. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchsgegners. Urteil des Einzelgerichtes: (act. 3 = act. 6 [Aktenexemplar] = act. 7/31 S. 13 f.) 1. Der Gesuchsgegner wird verurteilt, die 3.5-Zimmer-Maisonettewohnung im 5. Obergeschoss (inkl. Kellerabteil) der Liegenschaft C._____ 1, … Zürich, ordnungsgemäss geräumt und gereinigt sofort zu verlassen und der Gesuchstellerin zu übergeben. 2. Das Stadtammannamt Zürich … wird angewiesen, Dispositiv-Ziffer 1 des mit einer Vollstreckbarkeitsbescheinigung versehenen Entscheids auf Verlangen der Gesuchstellerin zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind von der Gesuchstellerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber vom Gesuchsgegner zu ersetzen. 3. Die Entscheidgebühr von Fr. 2'700.– wird dem Gesuchsgegner auferlegt. 4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'944.– zu bezahlen. 5./6. [Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 10 Tage, keine Fristenstillstände].
- 3 - Berufungsanträge: des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (act. 2, S. 2): "1. Es sei das Urteil des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerichts Zürich vom 25. April 2025 (ER250022) aufzuheben. 2. Auf das Begehren der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten um Ausweisung des Berufungsklägers sei nicht einzutreten; eventualiter sei dieses abzuweisen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8.1 % MWST zu Lasten der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten." der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (act. 15, S. 2): "Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten des Berufungsklägers." Erwägungen: 1. 1.1. Mit Datum vom 28. Juni 2024 schlossen die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan Berufungsbeklagte), vertreten durch die D._____ (fortan Liegenschaftenverwaltung) mit der E._____ GmbH als Mieterin 1 und Frau F.____ als Mieterin 2 einen unbefristeten Mietvertrag betreffend die 3.5-Zimmer-Maisonettewohnung im 5. Obergeschoss (inkl. Kellerabteil) der Liegenschaft C._____ 1, … Zürich ab. Der Anfangsmietzins wurde auf monatlich Fr. 9'000.– festgesetzt. Als Mietbeginn wurde der 16. Juli 2024 vereinbart (act. 7/4/1; act. 6, E. 4.1). 1.2. Beim Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Berufungskläger) handelt es sich um den Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der E._____ GmbH (nunmehr E._____ GmbH in Liquidation; vgl. act. 7/4/4). Die Berufungsbeklagte führte im vorinstanzlichen Verfahren aus, im Rahmen von Abklärungen über die Meldeverhältnisse zur Wohnung habe sich herausgestellt, dass er in der streitgegenständlichen Wohnung gemeldet sei (act. 7/1, Rz. 9; act. 7/15, S. 3; act. 6,
- 4 - E. 4.3). Der Berufungskläger bestätigte im vorinstanzlichen Verfahren, dass er in der Wohnung wohne (act. 7/15, S. 3). 1.3. Mit Urteil vom tt.mm.2024 löste das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich die E._____ GmbH wegen schwerwiegenden Organisationsmangels (fehlendes gültiges Domizil) in Anwendung von Art. 819 i.V.m. Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR auf und ordnete ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an. Die Publikation erfolgte am tt.mm.2024 (act. 7/4/2-4; act. 7/23/17; act. 6, E. 4.2). 1.4. Mit Eingabe vom 28. Januar 2025 stellte die Berufungsbeklagte beim Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz (fortan Vorinstanz) ein Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen mit dem Verlangen, den Berufungskläger aus der von ihm bewohnten 3.5-Zimmer-Maisonettewohnung im 5. Obergeschoss (inkl. Kellerabteil) der Liegenschaft C._____ 1, … auszuweisen (vgl. die eingangs genannten Rechtsbegehren; act. 7/1). Die Berufungsbeklagte machte im vorinstanzlichen Verfahren geltend, sie habe das Mietverhältnis gestützt auf Art. 266h OR wirksam gekündigt, nachdem die von ihr vorgängig einverlangte Sicherheit von der Mieterschaft nicht geleistet worden sei. Die E._____ GmbH und Frau F._____ seien in der Folge mit Schreiben der Liegenschaftenverwaltung vom 18. November 2024 aufgefordert worden, das Mietobjekt am Dienstag, 3. Dezember 2024, ordnungsgemäss zu verlassen und sämtliche Schlüssel zurückzugeben. Die Übergabe sei jedoch verweigert worden, sodass ein Ausweisungsverfahren erforderlich geworden sei (act. 7/1, Rz. 6 ff., Rz. 15). 1.5. Mit Verfügung vom 29. Januar 2025 gab die Vorinstanz dem Berufungskläger Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme (act. 7/5). Nachdem die Sendung an die Vorinstanz retourniert worden war, konnte sie durch das Stadtammannamt Zürich … zugestellt werden (act. 7/7-8). Der Berufungskläger reichte am 24. Februar 2025 innert erstreckter Frist eine Stellungnahme ein, in welcher er im Wesentlichen geltend machte, es lägen kein liquider Sachverhalt und keine klare Rechtslage vor. Entsprechend sei auf die Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbeklagten nicht einzutreten, eventualiter sei die Klage abzuweisen, da die Kündigung unwirksam sei und der Berufungskläger entsprechend einen Rechtsgrund zur weiteren Benützung des Mietobjekts habe
- 5 - (act. 7/13 und 7/15). Die Stellungnahme des Berufungsklägers wurde der Berufungsbeklagten mit Verfügung vom 26. Februar 2025 zur Wahrung des rechtlichen Gehörs und unter Fristansetzung für eine allfällige schriftliche Äusserung zugestellt (act. 7/16). Die Berufungsbeklagte reichte am 24. März 2025 innert erstreckter Frist eine Stellungnahme samt Beilagen ein (act. 7/19 und act. 7/21, act. 7/23/14-18), welche dem Berufungskläger mit Verfügung vom 26. März 2025 zur Wahrung des rechtlichen Gehörs und unter Fristansetzung für eine allfällige schriftliche Äusserung zugestellt wurde (act. 7/24). Der Berufungskläger reichte am 14. April 2025 innert erstreckter Frist eine weitere Stellungnahme ein (act. 7/26 und 7/28). Mit Urteil vom 25. April 2025 hiess die Vorinstanz das Gesuch der Berufungsbeklagten um Rechtsschutz in klaren Fällen bzw. um Ausweisung des Berufungsklägers gut und wies das Stadtammannamt Zürich … an, den Ausweisungsbefehl auf Verlangen der Berufungsbeklagten zu vollstrecken (act. 3 = act. 6 [Aktenexemplar] = act. 7/31). 1.6. Mit Eingabe vom 8. Mai 2025 erhob der Berufungskläger Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil mit den vorstehenden Berufungsanträgen (act. 2). Mit Verfügung vom 26. Mai 2025 wurde die Prozessleitung delegiert und dem Berufungskläger Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt, welcher innert erstreckter Frist bezahlt wurde (act. 8 bis act. 12). Mit Verfügung vom 17. Juni 2025 wurde der Berufungsbeklagten Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten (act. 13). Mit Eingabe vom 30. Juni 2025 (act. 15) erstattete die Berufungsbeklagte die Berufungsantwort und reichte mit Eingabe vom 3. Juli 2025 aufforderungsgemäss die fehlenden Beilagen nach (act. 17, act. 19 und act. 20/1-9). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-34). Das Verfahren ist spruchreif.
- 6 - 2. 2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide im summarischen Verfahren ist die Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Vorliegend ist von einem Streitwert von Fr. 54'000.– (entsprechend sechs Bruttomietzinse, vgl. act. 6, E. 11; act. 8, E. 2) auszugehen. Die Berufung ist als Rechtsmittel somit zulässig. 2.2. Die Berufung gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid ist innert 10 Tagen bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO). Der angefochtene Entscheid wurde dem Berufungskläger am 28. April 2025 zugestellt (act. 7/32b). Mit Eingabe der Berufung am 8. Mai 2025 erfolgte die Berufung fristgerecht. Die Berufungsschrift enthält sowohl Anträge als auch eine Begründung, sodass auf die Berufung einzutreten ist. 3. 3.1. Die Berufungsbeklagte berief sich in der Klage auf ihr Eigentumsrecht (Art. 641 Abs. 2 ZGB, vgl. act. 7/1, Rz. 24). Sie ging davon aus, der Berufungskläger, ehemaliger Geschäftsführer der E._____ GmbH in Liquidation, beanspruche ein Nutzungsrecht am Mietobjekt (act. 7/1, Rz. 9). In der Folge führte sie aus, das Mietverhältnis sei gestützt auf Art. 266h OR ausserordentlich gekündigt worden (act. 7/1, Rz. 10 ff.), weshalb weder die E._____ GmbH, noch Frau F._____ noch der Berufungskläger einen Rechtsgrund zur weiteren Benutzung hätten (act. 7/1, Rz. 23). Selbst wenn sich der Berufungskläger auf ein Untermietverhältnis berufe, müsse er die Wohnung aufgrund von Art. 273b Abs. 1 OR verlassen (act. 7/1, Rz. 22), sodass das Ausweisungsgesuch gutzuheissen sei. 3.2. Der Berufungskläger führte in seiner Stellungnahme im vorinstanzlichen Verfahren aus, sein Aufenthaltsrecht basiere auf "entsprechender vertraglicher Regelung" (act. 7/15, S. 3). Sodann stellte er sich auf den Standpunkt, die Voraussetzungen für eine Kündigung nach Art. 266h OR seien nicht erfüllt gewesen
- 7 - (act. 7/15, S. 3 ff.), sodass er nach wie vor über ein Aufenthaltsrecht in der streitgegenständlichen Wohnung verfüge (act. 7/15, S. 6). 3.3. 3.3.1. Die Vorinstanz hielt im angefochtenen Entscheid zunächst fest, bei den von der Berufungsbeklagten mit der Stellungnahme vom 24. März 2025 eingereichten Beilagen (act. 7/23/14-18) handle es sich um zulässige echte Noven (act. 6, E. 2). Im Anschluss prüfte die Vorinstanz die Rechtslage gegenüber der Mieterin 1 (act. 6, E. 6), der Mieterin 2 (act. 6, E. 7) und dem Berufungskläger (act. 6, E. 8). 3.3.2. Hinsichtlich der Mieterin 2 (F._____) ging die Vorinstanz von einer Auflösung des Mietverhältnisses im gegenseitigen Einvernehmen aus (act. 6, E. 7). 3.3.3. Bezüglich der Mieterin 1 (E._____ GmbH) kam die Vorinstanz zum Schluss, dass die Berufungsbeklagte gegenüber der Mieterin 1 die Vorschriften von Art. 266h OR nicht eingehalten habe (act. 6, E. 6.1.1). Nachdem die Mieterin 1 wegen des Organisationsmangels an ihrem Domizil nicht erreichbar gewesen sei, sei es zwar nicht zu beanstanden, dass das Schreiben vom 17. Oktober 2024 mit der Aufforderung zur Sicherstellung (act. 7/4/5) an die Wohnadresse des Geschäftsführers adressiert worden sei. Der Berufungskläger bestreite jedoch die Zustellung und eine Zustellbescheinigung fehle. Die von der Berufungsbeklagten ins Recht gelegte E-Mail der Mieterin 2 (F._____), wonach sie dem Berufungskläger am 18. Oktober 2024 ihre eigene Sicherstellungsaufforderung im Beisein eines Zeugen übergeben habe (act. 7/23/14), vermöge im vorliegenden Verfahren den Zustellnachweis nicht zu ersetzen. Es sei davon auszugehen, dass der Berufungskläger – wie er selbst erkläre (act. 7/28) – im Laufe des Monats November 2024 von der geforderten Sicherheitsleistung erfahren habe. Der Berufungskläger stelle auch nicht in Abrede, sich per E-Mail am 25. November 2024 an die Vermieterschaft gewandt und ihr eine angeblich bereits ausgeführte Zahlung der Sicherheitsleistung bestätigt zu haben (act. 7/23/16). Seine Kenntnis und sein Handeln als Organ der Mieterin 1 müsse sich diese anrechnen lassen. Der Berufungskläger bestreite nicht, keine Sicherheitsleistung geleistet zu haben, sodass sich seine Bestätigung vom 25. November 2024 als unwahr erweise. Indessen sei die
- 8 - Kündigung von der Berufungsbeklagten bereits viel früher, am 28. Oktober 2024, auf dem amtlichen Formular verfasst und der Mieterin 1 am 31. Oktober 2024 zur Abholung gemeldet worden, sodass die Vorschriften von Art. 266h OR in zeitlicher Hinsicht nicht eingehalten worden seien (act. 6, E. 6.1). 3.3.4. In der Folge kam die Vorinstanz dennoch zum Schluss, dass der Mietvertrag mit der Mieterin 1 erloschen sei. Sie erwog, das Konkursamt sei nicht in das bestehende Mietverhältnis eingetreten und der Konkurs gegen die Mieterin 1 sei vom Konkursgericht des Bezirksgericht Zürich mit Verfügung vom 29. Januar 2025 mangels Aktiven eingestellt worden (act. 6, E. 6.1.1, act. 6.2.1 f.; act. 7/4/3; act. 7/23/18). Damit stehe einerseits fest, dass die Mieterin 1 völlig mittellos sei, nie mehr geschäftstätig werde und künftige Mietzinse nicht werde bezahlen können. Andererseits entfalle seither für die Vermieterschaft die Möglichkeit, nach Art. 266h OR vorzugehen. Der Entscheid des Konkursgerichts sei in Rechtskraft erwachsen, womit die Einstellung des Konkursverfahrens definitiv sei, was zur Liquidation des Dauerschuldverhältnisses führe und womit der Mietvertrag mit der Mieterin 1 erloschen sei (act. 6, E. 6.2.2 mit Verweis auf act. 7/29 und 7/30). 3.3.5. Hinsichtlich des Berufungsklägers erwog die Vorinstanz, dieser berufe sich auf ein Nutzungsrecht, welches auf entsprechender vertraglicher Regelung beruhe und mache damit nicht geltend, eine direkte Vertragsbeziehung zur Berufungsbeklagten eingegangen zu sein (act. 6, E. 8.2 mit Verweis auf act. 7/15, S. 3). Da die Hauptmietverhältnisse mit den Mieterinnen 1 und 2 aufgelöst seien, nutze der Berufungskläger die streitgegenständlichen Räumlichkeiten heute rechtsgrundlos, weshalb dem Ausweisungsantrag der Berufungsbeklagten stattzugeben sei (act. 6, E. 8.2 f.). 4. 4.1. Der Berufungskläger führt in der Berufung aus, die Vorinstanz habe im angefochtenen Entscheid festgehalten, dass die Berufungsbeklagte Art. 266h OR in zeitlicher Hinsicht nicht eingehalten habe. Die weiteren Gründe, weshalb die Kündigung vom 28. Oktober 2024 unwirksam gewesen sei, habe die Vorinstanz daher nicht mehr überprüft. Nach Auffassung des Berufungsklägers hätte die Vorinstanz
- 9 aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung auf die Klage nicht eintreten dürfen bzw. diese abweisen müssen (act. 2, Rz. 6 ff.). Die Berufungsbeklagte führt in der Berufungsantwort aus, die Kündigung sei gültig und wirksam, eventualiter sei die Berufung des Berufungsklägers auf die Unwirksamkeit der Kündigung rechtsmissbräuchlich (act. 15, Rz. 10 ff.). 4.2. Das Gericht gewährt Rechtsschutz in klaren Fällen gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO, wenn zum einen der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a) und zum anderen die Rechtslage klar ist (lit. b). Der Nachweis dieser Voraussetzungen obliegt der gesuchstellenden Partei. Fehlt eine dieser beiden Voraussetzungen, ist auf das Gesuch nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO) und es steht der gesuchstellenden Partei weiterhin der Weg der ordentlichen Klage offen. Mit Blick darauf, dass ein Urteil, mit dem nach Art. 257 ZPO Rechtsschutz gewährt wird, der materiellen Rechtskraft fähig ist, wird von der gesuchstellenden Partei verlangt, dass sie sofort den vollen Beweis für die anspruchsbegründenden Umstände erbringt, so dass klare tatsächliche Verhältnisse herrschen (BGE 138 III 620 E. 5.1.1). Für die Verneinung eines klaren Falls in tatsächlicher Hinsicht genügt es, wenn die gesuchsgegnerische Partei substantiierte und schlüssige Einwendungen vorträgt, die nicht sofort widerlegt werden können und die geeignet sind, die gerichtliche Überzeugung zu erschüttern. Offensichtlich unbegründete oder haltlose Bestreitungen des Anspruchs genügen nicht für die Verneinung eines klaren Falles (vgl. OGer ZH PF190019 vom 27. Juni 2019, E. D.2.3.2.). Weiter muss die Rechtslage klar sein. Das trifft dann zu, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Mit Rücksicht darauf, dass bei einer Gewährung des Rechtsschutzes nach Art. 257 ZPO ein definitives, der materiellen Rechtskraft fähiges Urteil ergeht, sind an das Vorliegen einer klaren Rechtslage strenge Anforderungen zu stellen (BGer 4A_329/2013 vom 10. Dezember 2013, E. 4). Keine klare Rechtslage liegt insbesondere vor, wenn die Subsumtion nicht offenkundig ist, ausgiebige juristische Recherchen angestellt werden müssen, sich heikle juristische Abgrenzungsfragen stellen, keine einschlägige Gerichtspraxis oder Lehrmeinungen bestehen bzw. diese kontrovers sind. Wenn beim Gericht Zweifel be-
- 10 treffend Sachverhalt oder Rechtslage bleiben, ist der schnelle Rechtsschutz zu versagen (OGer ZH PF210009 vom 2. Juni 2021 E. II.3; vgl. auch GÖKSU, DIKE- Komm-ZPO, 3. Aufl. 2025, Art. 257 N 4 und 11, CHK ZPO-SUTER-SOMM/SEILER, Zürich 2021, Art. 257 N 7 ff.). 4.3. 4.3.1. Der Konkurs einer Mieterin beendet das Mietverhältnis nicht unmittelbar, sondern eröffnet dem Vermieter ein Vorgehen nach Art. 266h OR. Gemäss Art. 266h OR kann der Vermieter, wenn der Mieter nach Übernahme der Sache in Konkurs fällt, für künftige Mietzinse Sicherheit verlangen. Er muss hierfür dem Mieter und der Konkursverwaltung schriftlich eine angemessene Frist setzen (Art. 266h Abs. 1 OR). Erhält der Vermieter innert dieser Frist keine Sicherheit, so kann er fristlos kündigen (Art. 266h Abs. 2 OR). 4.3.2. Nach der Lehre besteht der Anspruch auf Sicherheitsleistung bei mehreren Mietern nur, wenn alle Mieter in Konkurs gefallen sind, wenn die Mieter für den Mietzins nur anteilmässig haften oder wenn der Vermieter im Konkurs eines von mehreren solidarisch haftenden Mietern eine konkrete Gefährdung nachzuweisen vermag (BSK OR I-WEBER, 7. Aufl. 2020, Art. 266h N 5 m.w.H.). Bereits vor diesem Hintergrund erscheint vorliegend fraglich, ob ein Vorgehen nach Art. 266h OR überhaupt in Betracht kam. Die Berufungsbeklagte führte hierzu im vorinstanzlichen Verfahren aus, die Mieterin 2, Frau F._____, habe den Mietvertrag lediglich als Solidarmieterin unterzeichnet. Sie habe jedoch weder aktuell noch inskünftig ein Interesse an der Wohnung, weshalb sie nie Mietzinsen bezahlt habe und dies auch inskünftig nicht tun werde. Dies habe sie der Liegenschaftsverwalterin bereits kurz nach Erhalt der Sicherstellungsaufforderung vom 17. Oktober 2024 mitgeteilt und um eine möglichst rasche Haftungsentlassung ersucht. Die Mietzinszahlung sei demnach gefährdet (act. 7/1, Rz. 7, 18). Wie der Berufungskläger im vorinstanzlichen Verfahren geltend machte (vgl. act. 7/15, S. 5), erscheint zweifelhaft, ob es sich hierbei um eine taugliche Begründung für eine Gefährdung der Mietzinsforderung handelt. Nachdem seitens der Mieterin 2 offenbar eine vertragliche Bindung eingegangen wurde, wären an dieser Stelle Erwägungen zur finanziellen Situation (und nicht zum blossen Desinteresse bzw. der Zah-
- 11 lungsunwilligkeit der Mieterin 2) anzustellen gewesen. Hinzu kommt, dass die Berufungsbeklagte selbst ausführt, sie habe erst nach Versand der Zahlungsaufforderung von diesen Umständen erfahren. 4.3.3. Abgesehen davon ist die Zustellung einer Sicherstellungsaufforderung an die Mieterin eine zwingende Voraussetzung für die Entstehung des ausserordentlichen Kündigungsrechts gemäss Art. 266h Abs. 2 OR (BSK OR I-WEBER, 7. Aufl. 2020, Art. 266h N 2; ZK OR-HIGI/WILDISEN, 5. Aufl. 2020, Art. 266h N 41, 46). Eine ausserordentliche Kündigung gemäss Art. 266h OR, deren Voraussetzungen nicht gegeben sind, ist nichtig bzw. unwirksam, was von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (BSK OR I-WEBER, 7. Aufl. 2020, Art. 266o N 4; ZK OR- HIGI/WILDISEN, 5. Aufl. 2020, Vor Art. 266 ff. N 59 ff., 132 ff.). 4.3.4. Die Zustellung der Sicherstellungsaufforderung vom 17. Oktober 2024 durch die Berufungsbeklagte an die Mieterin 1 war im vorinstanzlichen Verfahren umstritten (act. 7/1, Rz. 10 f.; act. 7/15, S. 3) und wurde von der Vorinstanz mangels Zustellbescheinigung zu Recht als unbelegt angesehen (act. 6, E. 6.1.1). Zum Vorbringen der Berufungsbeklagten in der freiwilligen Replik vom 24. März 2025, wonach Frau F._____ dem Berufungskläger die an sie adressierte Sicherstellungsaufforderung am 18. Oktober 2024 übergeben habe, was Frau F._____ mit E-Mail vom 22. März 2025 bestätigte (act. 7/23/14), hielt die Vorinstanz fest, die im E-Mail von F._____ behauptete Übergabe der eigenen Sicherstellungsaufforderung an den Berufungskläger vermöge den Zustellnachweis nicht zu ersetzen (act. 6, E. 6.1.1). Die von der Berufungsbeklagten ferner angeführte E-Mail des Berufungsklägers vom 25. November 2024 an die Vermieterschaft, mit welcher der Berufungskläger eine angeblich bereits ausgeführte Zahlung der Sicherheitsleistung bestätigt habe (act. 7/23/16), sei erst nach der Kündigung 28. Oktober 2024 erfolgt, sodass die Vorschriften von Art. 266h OR in zeitlicher Hinsicht nicht eingehalten worden seien (act. 6, E. 6.1.1). 4.3.5. Die Berufungsbeklagte führt zu diesem Themenkomplex in der Berufungsantwort aus, der Berufungskläger habe im vorinstanzlichen Verfahren nicht in Abrede gestellt, dass er den Brief mit der Aufforderung zur Sicherheitsleistung vom 17. Oktober 2024 am 18. Oktober 2024 von Frau F._____ erhalten und dessen In-
- 12 halt zur Kenntnis genommen habe. Dass das Schreiben an Frau F._____ adressiert gewesen sei, spiele keine Rolle, da sowohl das Schreiben an die Mieterin 1 als auch jenes an die Mieterin 2 einen identischen Inhalt aufgewiesen hätten. Der Berufungskläger habe folglich ab dem 18. Oktober 2024 um die Bedeutung und Dringlichkeit der angesetzten Frist gewusst und ihm sei in seiner Rolle als Geschäftsführer der Mieterin 1 auch klar gewesen, dass diese bei unbenütztem Fristablauf mit der Kündigung zu rechnen habe. Sodann sei auch durch die E-Mail vom 25. November 2024 belegt (act. 7/23/15), dass der Berufungskläger von dieser Fristansetzung Kenntnis gehabt habe (act. 15, Rz. 9 ff.). Der Berufungskläger verhalte sich rechtsmissbräuchlich, wenn er sich dennoch auf den Standpunkt stelle, die Fristansetzung verletze in zeitlicher Hinsicht die Vorgaben von Art. 266h OR, zumal er die geforderte Sicherstellung nicht – auch nicht nachträglich oder verspätet – geleistet habe (act. 15, Rz. 12 ff.). 4.3.6. Der Vorinstanz ist im Grundsatz zuzustimmen, dass das zwingende Erfordernis, die Mieterin 1 vorgängig zur Sicherstellung aufzufordern, nicht durch die (blosse) Zustellung der Zahlungsaufforderung an die Mieterin 2 ersetzt werden kann. Auf die diesbezüglichen Ausführungen der Berufungsbeklagten und die als Beweismittel eingereichten Beilagen (act. 7/23/14 und act. 7/23/15) ist aber – auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs – bereits deshalb nicht näher einzugehen, weil sie – entgegen der Vorinstanz (act. 6, E. 2; vorstehend, E. 3.1) – im vorinstanzlichen Verfahren unzulässige Noven darstellten: Im summarischen Verfahren ist nur ein Schriftenwechsel vorgesehen, sodass der Aktenschluss grundsätzlich nach einmaliger Äusserung eintritt. Nur soweit ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet oder eine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, tritt der Aktenschluss erst nach dem zweiten Schriftenwechsel bzw. Vortrag ein (BGE 146 III 237, E. 3.2; DIKE-Komm. ZPO-PAHUD, 3. Aufl. 2025, Art. 229 N 27). Vorliegend wurde kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, sondern die Stellungnahme des Berufungsklägers wurde der Berufungsbeklagten lediglich zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zugestellt (vgl. act. 7/16 und act. 7/24). Neue Tatsachen und Beweismittel wären mit der Eingabe der Berufungsbeklagten vom 24. März 2024 (act. 7/21) nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 ZPO zulässig gewesen. Entgegen der Vorinstanz handelt es sich bei den act. 7/23/14
- 13 und act. 7/23/15 nicht um echte Noven. So wurde das Ausweisungsgesuch (act. 7/1) am 28. Januar 2025 eingereicht, während act. 7/23/15 vom 25. November 2024 datiert. Abgesehen davon geht aus act. 7/23/15 aber ohnehin nur hervor, dass der Berufungskläger am 25. November 2024 von der Zahlungsaufforderung Kenntnis hatte, sodass über die Zulässigkeit der Kündigung vom 28. Oktober 2024 nichts ausgesagt ist. Sodann datiert act. 7/23/14 zwar vom 22. März 2025, beinhaltet aber Schilderungen zu Vorgängen im Oktober 2024. Es handelt sich um die Beantwortung einer nachträglich (gemäss Beilagen- und Beweismittelverzeichnis, act. 7/22, wohl am 21. März 2025) eingeholten Anfrage und ist, zumal weder erläutert noch ersichtlich ist, weshalb es nicht bereits vor dem Aktenschluss hätte existieren können, als sogenanntes Potestativnovum zu qualifizieren, dessen Zulässigkeit sich nach Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO richtet (vgl. DIKE- Komm. ZPO-PAHUD, 3. Aufl. 2025, Art. 229 N 15). Abgesehen davon hat die Berufungsbeklagte mit ihrer Eingabe vom 24. März 2025 aber auch ihre Dokumentation nicht wie angekündigt vervollständigt, indem sie die Einschreiben vom 17. Oktober 2024 bzw. Zustellnachweise dafür nachreichte. Vielmehr präsentierte sie zu einem für die Wirksamkeit der Kündigung zentralen Aspekt (vorgängige Aufforderung zur Sicherstellung) eine abweichende Sachverhaltsdarstellung, wonach dem Berufungskläger die Zahlungsaufforderung von Frau F._____ vorgelegt worden sei. Dies, ohne im Einzelnen zu begründen, weshalb ihr die diesbezüglichen Ausführungen und Einreichung von Beweismitteln nicht bereits bei Einreichung der Klage möglich gewesen wären. Die Vorbringen und Beweismittel stellten nach dem Gesagten bereits im vorinstanzlichen Verfahren unzulässige Noven dar und können nicht berücksichtigt werden. 4.3.7. Für das vorliegende Berufungsverfahren folgt aus dem Gesagten, dass hinsichtlich der Aufforderung zur Sicherstellung an die Mieterin 1 und der Kenntnis des Berufungsklägers von derselben kein liquider Sachverhalt vorliegt. Weder kann als erstellt gelten, dass dem Berufungskläger (bzw. der E._____ GmbH) die Sicherstellungsaufforderung zugestellt wurde, noch dass er vor der Kündigung vom 28. Oktober 2024 davon Kenntnis erlangt hat. Damit fehlt es an einer zwingenden Voraussetzung für die Kündigung nach Art. 266h OR und es bleibt auch
- 14 kein Raum, die verspätet vorgetragene Sachverhaltsdarstellung unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs zu würdigen. 4.4. Damit kam die Vorinstanz zu Recht zum Schluss, die Voraussetzungen für eine wirksame Kündigung gemäss Art. 266h OR seien nicht erfüllt. Es erübrigt sich daher, auf die weiteren Vorbringen des Berufungsklägers zur Unwirksamkeit der Kündigung (z.B. fehlende Aufforderung der Konkursverwaltung zur Sicherheitsleistung und Kündigung, bevor die Konkursverwaltung mitgeteilt habe, sie werde nicht in das Mietverhältnis eintreten, vgl. act. 7/15, S. 2 ff., 5 ff.) einzugehen. Da keine Umdeutung einer fehlerhaften, ausserordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung erfolgen kann (Mietgericht ZH vom 1. November 2013, ZMP 2013, Nr. 13), ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass das Mietverhältnis durch die Kündigung vom 28. Oktober 2024 nicht beendet wurde. 4.5. 4.5.1. Die Berufungsbeklagte stellt sich in der Berufungsantwort auf den Standpunkt, sie habe bereits mit ihren Ausführungen in der Klage bzw. durch die Einreichung des Ausweisungsgesuchs bestritten, dass der Berufungskläger über ein Nutzungsrecht an der Wohnung verfüge. Eine Zustimmung zur Untermiete sei nie erteilt worden. Der Berufungskläger wäre für sein behauptetes Nutzungsrecht behauptungs- und beweispflichtig, umschreibe aber den Inhalt seines behaupteten Nutzungsrechts nicht weiter; vielmehr handle es sich um reine Schutzbehauptungen (act. 15, Rz. 7 f., 22 ff.). Gegenüber der Berufungsbeklagten bestehe weder ein dinglicher noch ein obligatorischer Nutzungsanspruch (act. 15, Rz. 8). Die Berufungsbeklagte habe bereits im vorinstanzlichen Verfahren ausgeführt, dass weder die Mieterin 2 noch das Konkursamt Riesbach-Zürich von einem Untermietverhältnis Kenntnis gehabt, geschweige denn ein solches bewilligt hätten (act. 15, Rz. 22). 4.5.2. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Berufungsbeklagte in der Klage selbst ausführte, sie gehe davon aus, der Berufungskläger beanspruche ein Nutzungsrecht an der Wohnung (act. 7/1, Rz. 9). Ihren Ausweisungsanspruch begründete sie daraufhin damit, dass das Hauptmietverhältnis beendet worden sei und ein
- 15 - Untermietsverhältnis nicht länger dauern könne als der Hauptmietvertrag (act. 7/1, Rz. 22). Darauf, dass keine Zustimmung zur Untermiete vorgelegen hätte, berief sich die Berufungsbeklagte erst im Rahmen der freiwilligen Replik, was verspätet erscheint (vgl. hierzu sowie zur Unzulässigkeit des von der Berufungsbeklagten auch in diesem Zusammenhang angerufenen act. 7/23/15 vorstehend, E. 4.3.6). Zudem wird vertreten, dass die Untervermietung ohne Einholung der vorgängigen Zustimmung die Untermiete nicht ohne weiteres unzulässig macht (vgl. BSK OR I- WEBER, 7. Aufl. 2020, N 4). Hinzu kommt, dass bei einer Vermietung von "Wohnräumen" bzw. einer Vermietung zwecks Nutzung des Mietobjekts "als Maisonettewohnung" (act. 7/4/1, Ziff. 7.4) an eine juristische Person damit zu rechnen ist, dass eine natürliche Person die Räumlichkeiten nutzen wird. Insoweit erscheint in rechtlicher Hinsicht unklar, ob vorliegend überhaupt von einer eigentlichen Untermiete auszugehen ist. Auch bleibt in diesem Zusammenhang im Dunkeln, wie das Rechtsverhältnis zwischen den beiden Mieterinnen und dem Geschäftsführer der Mieterin 1 einzuordnen ist. Auch in diesem Punkt liegen insoweit keine klaren Verhältnisse vor, welche für einen Entscheid im Rahmen des Rechtsschutzes in klaren Fällen erforderlich wären. 4.6. 4.6.1. Es bleibt damit zu prüfen, ob – wie von der Vorinstanz und der Berufungsbeklagten (vgl. act. 15, Rz. 15 ff.) vertreten – das Mietverhältnis mit der Mieterin 1 in Anbetracht der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven erloschen ist bzw., ob diesbezüglich vom Vorliegen einer klaren Rechtslage auszugehen ist. 4.6.2. Der Berufungskläger hebt zu Recht hervor, dass die GmbH gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ihre Rechtspersönlichkeit erst mit der Löschung im Handelsregister verliert (BGer 4A_527/2020 vom 22. April 2021 E. 5.2). Die Frage der deklaratorischen oder konstitutiven Wirkung der Löschung im Handelsregister wird zudem kontrovers diskutiert (vgl. den Hinweis in BGer 4A_527/2020 vom 22. April 2021 E. 5.2). Die Auffassung, der Mietvertrag erlösche mit rechtskräftiger Einstellung des Konkursverfahrens gestützt auf Art. 230 SchKG, wird zwar von SVIT-Komm.-MÜLLER, 5. Aufl. 2025, Art. 266h OR N 15 vertreten (ebenso unter Berufung auf MÜLLER, BK OR-GIGER, 2020, Art. 266h OR N 34).
- 16 - Wie der Berufungskläger allerdings zu Recht ausführt, hebt MÜLLER selbst hervor, es handle sich um eine von ihm vertretene Ansicht. Eine eingehende Begründung bzw. dogmatische Herleitung fehlt. Wenig nachvollziehbar ist es, wenn die Vertreter dieser Auffassung zunächst unter Berufung auf Art. 108 Ziff. 1 OR ausführen, eine Fristansetzung zur Sicherstellung sei bei einer Einstellung des Konkurses mangels Aktiven bereits vor der Löschung der juristischen Person weder nötig noch möglich und im Anschluss daran festgehalten wird, der Mietvertrag erlösche mit der rechtskräftigen Einstellung des Konkursverfahrens. Selbst wenn man eine Fristansetzung für unnötig hielte, folgte daraus noch nicht notwendigerweise, dass auch keine Kündigung mehr erfolgen muss. Auch ZK OR-HIGI/WILDISEN, 5. Aufl. 2020, Art. 266h N 29 f., die von der Vorinstanz zitiert werden, äussern sich nicht klar in diesem Sinne, sondern stellen auf den endgültigen Untergang der juristischen Person durch den Abschluss des Konkursverfahrens und die Löschung im Handelsregister "sofern das erforderlich ist" ab. Von anderer Seite wird betont, dass das Mietverhältnis bei Abschluss des Konkursverfahrens nicht einfach dahin falle, sondern die Konkursverwaltung oder der Vermieter um eine rechtzeitige Kündigung des Mietvertrags besorgt sein müssten (VÖGELI, Eigentümer im Konkurs des Mieters, Mieter im Konkurs des Eigentümers, in: Sanierung und Insolvenz von Unternehmen VIII, 2017, 89 ff., 97; LORANDI, mp 1/98, 11 ff.). Eine klare Rechtslage ist in Anbetracht der divergierenden Rechtsauffassungen zu verneinen. 4.6.3. Gegen die Auffassung, der Mietvertrag erlösche ipso iure und ungeachtet einer erfolgten Kündigung bei einer Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven, spricht auch, dass die juristische Person bis zur Löschung ihres Eintrags im Handelsregister über ihr etwaig noch vorhandenes Vermögen wieder verfügungsfähig wird. Der Konkursbeschlag des Vermögens des Schuldners und die Befugnisse, die das Konkursrecht den Konkursorganen mit Bezug auf die Verwaltung und Verwertung der Konkursmasse verleiht, sowie die damit zusammenhängende Beschränkung des Verfügungsrechts des Schuldners und der Vertretungsbefugnis ihrer Organe (Art. 826 Abs. 2 OR) fallen – vorbehältlich Art. 230a Abs. 2–4 SchKG – weg (BSK SchKG II-LUSTENBERGER/SCHENKER, 3. Aufl. 2021, Art. 230 N 20d). Richtig ist zwar, dass die Befugnisse der Organe nach der Ein-
- 17 stellung des Konkurses auf den Liquidationszweck beschränkt sind (vgl. act. 15, Rz. 18; BGer vom 15. Dezember 2023, 2C_142/2022, E. 1.3.2). Das Bundesgericht schloss hieraus, dass der Gesellschaft die Prozessführungsbefugnis fehle, um sich nach der Abweisung der Kündigungsanfechtung in einem Ausweisungsverfahren zur Wehr zu setzen (vgl. BGer vom 16. Juni 2014, 4A_163/2014, E. 2.1 f.). Zusätzlich erwähnte das Bundesgericht bei dieser Gelegenheit in einem obiter dictum, die Prozessführungsbefugnis hätte bereits für die Einleitung des Kündigungsanfechtungsverfahrens nicht bestanden (vgl. BGer vom 16. Juni 2014, 4A_163/2014, E. 2.1 f.). Hieraus lässt sich jedoch – entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten (act. 15, Rz. 18) – nicht ableiten, dass materiellrechtlich auf eine Kündigung des Mietverhältnisses gänzlich verzichtet werden könnte, da das Mietverhältnis ohnehin nicht mehr bestehen würde. Dass nach einer Einstellung mangels Aktiven per se ein Fall von Art. 119 OR vorliegen und die gegenseitigen Rechte und Pflichten in Anwendung von Art. 119 OR wegen objektiver Unmöglichkeit erlöschen sollen, wie die Berufungsbeklagte geltend macht (act. 15, Rz. 17), scheint zweifelhaft. Vorliegend ist aber ohnehin zu berücksichtigen, dass der Mietvertrag von zwei solidarisch haftenden Mieterinnen unterzeichnet wurde. Die Frage, ob sich die Berufungsbeklagte wie von der Vorinstanz angenommen mit der Mieterin 2 auf eine Beendigung des Mietverhältnisses geeinigt hat, die Zulässigkeit einer solchen Einigung und die Bedeutung für das Mietverhältnis, hätten einer vertiefteren Überprüfung bedurft. Nicht zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang das von der Berufungsbeklagten erst im Rahmen der freiwilligen Replik eingereichte E-Mail der Konkursverwaltung vom 21. März 2025, in welcher die Konkursverwaltung bestätigt, die Konkursmasse hätte kein Interesse an der Wohnung gehabt und dass die Wohnung daher mit Schreiben betreffend Nichteintritt "freigegeben" worden sei (act. 7/23/16). Auch bei dieser nachträglich eingeholten Stellungnahme über vergangene Vorgänge, handelt es sich um ein Potestativnovum (vgl. hierzu vorstehend, E. 4.3.6), für dessen Zulässigkeit nach Aktenschluss keine rechtsgenügliche Begründung geliefert wurde oder ersichtlich ist. Die rechtliche Bedeutung eines Nichteintritts der Konkursverwaltung in das Dauerschuldverhältnis ist im Übrigen ebenfalls umstritten. So führt LORANDI im Zusammenhang mit Art. 211a SchKG aus, es handle sich um eine rein insolvenzrechtli-
- 18 che Regelung ohne Bedeutung für die Auflösung des Vertragsverhältnisses und selbst bei einem Nichteintritt der Konkursverwaltung werde nicht vermutet, dass der Vertrag ordentlich aufgelöst werde (LORANDI, Dauerschuldverhältnisse in der Insolvenz, AJP 2020, 784 ff., 789, f.). Demgegenüber ist PASQUIER der Auffassung, das Untätigbleiben der Konkursverwaltung habe die Wirkung einer Kündigung auf den nächsten möglichen Termin und führe zur Auflösung des Dauerschuldvertrags (PASQUIER, Die Wirkungen des Konkurses bei Dauerschuldverträgen – Die Bestimmung des Art. 211a SchKG, 732). Mithin ist das Erfordernis einer klaren Rechts- und Sachlage im Sinne von Art. 257 ZPO vorliegend nicht erfüllt. 4.7. Soweit sich die Berufungsbeklagte in der Berufungsantwort auf eine erneute Kündigung gestützt auf Art. 257d OR per 31. Juli 2025 beruft und hierzu neue Beweismittel einreicht (act. 15, Rz. 25 ff.), ist darauf vorliegend nicht einzugehen (BGer vom 7. November 2012, 4A_420/2012, E. 5), zumal das Datum, auf welches gekündigt wurde, ohnehin noch in der Zukunft liegt. 4.8. Im Ergebnis ist von einem illiquiden Sachverhalt auszugehen, was die Gültigkeit der Kündigung gestützt auf Art. 266h OR betrifft. Hinsichtlich der von der Vorinstanz angenommenen Auflösung des Mietvertrags nach rechtskräftiger Einstellung des Konkursverfahren gestützt auf Art. 230 SchKG liegt ebenso keine klare Rechtslage vor. Entsprechend lässt sich auch nicht sagen, die Rechts- und Sachlage hinsichtlich des fehlenden Aufenthaltsrechts des Berufungsklägers liege auf der Hand, sodass Rechtsschutz im Verfahren gemäss Art. 257 ZPO zu gewähren sei. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und auf das Ausweisungsgesuch ist nicht einzutreten. Eine Prüfung der weiteren Rügen des Berufungsklägers erübrigt sich bei diesem Verfahrensausgang. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 5.1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, entscheidet sie auch über die Prozesskosten des vorinstanzlichen Verfahrens (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Die Prozesskosten umfassen die von Amtes wegen festzusetzenden Ge-
- 19 richtskosten und die Parteientschädigungen. Sie werden in der Regel nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens auferlegt (Art. 106 ZPO). 5.2. Vorliegend obsiegt der Berufungskläger mit seinen Anträgen im erstinstanzlichen Verfahren. Die erstinstanzliche Festsetzung der Gerichtskosten in Dispositiv-Ziff. 3 des angefochtenen Entscheids auf Fr. 2'700.- blieb im Berufungsverfahren unbeanstandet und ist damit der Höhe nach zu bestätigen. Sie sind der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. 5.3. Sodann ist die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Unter Berücksichtigung des Streitwerts von Fr. 54'000.– (vorstehend, E. 2.1) ist die von der Berufungsbeklagten an den Berufungskläger zu bezahlende Parteientschädigung auf Fr. 2'944.– (inkl. MwSt.) festzusetzen. 5.4. Auch im Berufungsverfahren obsiegt der Berufungskläger mit seinen Anträgen. In Anwendung von §§ 12 Abs. 1, 4 Abs. 1-2 und 8 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr des Berufungsverfahrens auf Fr. 2'900.– festzusetzen und der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Der vom Berufungskläger geleistete Kostenvorschuss ist diesem zurückzuerstatten. 5.5. Ferner ist die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger für das Rechtsmittelverfahren in Anwendung von §§ 4 Abs. 1-2, 9, 11 und 13 Anw- GebV eine Parteientschädigung von Fr. 1'856.– (einschliesslich 8.1 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5.6. Aufgrund ihres Unterliegens ist der Berufungsbeklagten weder für das erstinstanzliche Verfahren noch für das Rechtsmittelverfahren eine Parteientschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerichts Zürich vom 25. April 2025 (ER250022) aufgehoben und auf das Ausweisungsbegehren der Berufungsbeklagten wird nicht eingetreten.
- 20 - 2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 2'700.– wird bestätigt und der Berufungsbeklagten auferlegt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'900.– festgesetzt und der Berufungsbeklagten auferlegt. Der vom Berufungskläger geleistete Vorschuss von Fr. 2'900.– wird dem Berufungskläger zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälligen Verrechnungsanspruchs. 4. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Berufungskläger für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'944.– (inkl. 8.1 % Mehrwertsteuer) und für das zweitinstanzliche Verfahren eine solche von Fr. 1'856.– (inkl. 8,1 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Der Berufungsbeklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungskläger unter Beilage eines Doppels von act. 15, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 54'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
- 21 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. C. Schmidt versandt am: