Art. 865 Abs. 3 ZGB, Kraftloserklärung eines vermissten (Papier-)Schuldbriefes. Der Grund- und Pfandeigentümer ist für das Begehren legitimiert, auch wenn er selber nicht Schuldner der pfandgesicherten Forderung war.
Ein Grundstück ist mit einem im Jahr 1944 errichteten Schuldbrief im ersten Rang über Fr. 55'000.-- belastet. Die Eigentümer verlangen Kraftloserklärung. Sie berufen sich darauf, ihr Vor-Vorgänger als Eigentümer, Dr. X, habe die gesicherte Forderung vor langer Zeit abbezahlt. Seine Tochter und Erbin Frau A-X, welche ihnen Grundstück verkaufte, habe im Kaufvertrag notariell beurkundet erklärt, sie habe keine Kenntnis davon, wo sich der Schuldbrief befinde. - Die Einzelrichterin wies das Gesuch ab, das Obergericht heisst es auf Berufung hin gut.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
3.2 Die Einzelrichterin erwog, da die Gesuchsteller nicht Schuldner im Sinne von Art. 865 ZGB seien, komme nur eine Kraftloserklärung nach Art. 856 ZGB in Betracht, deren Voraussetzungen (zehnjährige Wartefrist) nicht erfüllt seien. Darum weist sie das Begehren ab. Diese Überlegung überzeugt nicht. Mit der seinerzeitigen Errichtung des Schuldbriefes wurde (nach damaligem Recht: Art. 842 aZGB) eine neue Forderung begründet und verbrieft, die streng akzessorisch zum Grundpfand war. Forderung und Grundpfand bildeten somit eine untrennbare Einheit, welche in einem Pfandtitel mit der Qualität eines Wertpapiers verkörpert war. Die Begleichung der Schuldbriefforderung führte nicht zum Erlöschen der Schuld und berührte auch das Grundpfandrecht nicht in seinem Bestehen (BGE 130 III 681). Die Gesuchsteller als Eigentümer der Pfandsache sind darum sehr wohl (Pfand- )Schuldner im Sinne von Art. 865 ZGB. Das lässt sich auch an der Konstellation zeigen, dass der Eigentümer der Pfandsache den Schuldbrief für eine fremde Forderung zu Pfand gibt (in der Regel als Faustpfand). Wird die besicherte Schuld beglichen und das Pfand dem Eigentümer retourniert, bei dem es dann verloren geht, kann jedenfalls nicht der Schuldner der besicherten Forderung die Kraftloserklärung verlangen. Es besteht aber auch keine Ungewissheit über den Gläubiger im Sinne von Art. 856 ZGB. Wenn der Pfandeigentümer den
abbezahlten Titel verlegt oder verliert und dann die belastete Liegenschaft veräussert, gibt es keinen Grund, den oder die Erwerber nicht in die Rechtstellung des Veräusserers (und damit in seinen Anspruch auf Kraftloserklärung) eintreten zu lassen (…). Nicht anders stellte sich die Lage zudem dar, wenn man Art. 856 ZGB anwenden und verlangen wollte, dass zehn Jahre lang kein Zins verlangt worden sei. Darauf kann sich der Erwerber der Pfandsache so gut berufen wie es seine Vorgänger hätten tun können. 3.3 Damit bleibt die Frage, ob die massgeblichen tatsächlichen Voraussetzungen ausreichend glaubhaft gemacht worden sind. Das ist der Fall. Strikte Beweise fehlen durchaus, aber darauf kommt es nicht an. Durch die Bestätigung des Diakoniewerkes … belegt und damit ausreichend glaubhaft ist, dass Dr. X, der Vater von Frau A-X, den Schuldbrief dem Diakoniewerk … für eine Schuld zu Pfand gegeben hatte, welche er 1992 zurück zahlte. Glaubhafterweise ist der Titel an Dr. X zurück gegangen. Dafür, dass er ihn wieder neu zu Pfand gab, gibt es keine Anhaltspunkte; für in den Jahren 2009 und 2013 offenbar entstandenen Kreditbedarf wurden neue Sicherheiten errichtet. Die Erklärung der Verkäuferin Katharina A-X im Vertrag von 2018, sie habe den Titel nie in Händen gehabt, ist glaubhaft. Damit ist ausreichend glaubhaft, dass der Titel bei Dr. X in der Zeit zwischen 1992 und 2011 abhanden gekommen war. Gibt es keine Anhaltspunkte, dass der Titel von Dr. X wieder begeben wurde, ist auch (falls es darauf ankäme) glaubhaft gemacht, dass seit 1992 (der Rückzahlung des Darlehens an das Diakoniewerk Bern), also seit mindestens zehn Jahren kein Zins mehr verlangt worden ist. Obergericht, II. Zivilkammer Urteil vom 13. Februar 2019 Geschäfts-Nr.: LF180097-O/U
Anmerkung: der Unterschied zu Art. 856 ZGB liegt darin, dass dort keine Rückzahlung behauptet und glaubhaft gemacht ist, während Art. 865 ZGB einen "abbezahlten Titel" voraussetzt