Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE190045-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie Gerichtsschreiber MLaw H. Schinz Beschluss und Urteil vom 6. April 2020
in Sachen
A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin X._____,
gegen
B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
betreffend Eheschutz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 13. Juni 2019 (EE170098-E)
- 2 - Rechtsbegehren: A. Gesuchstellerin (Urk. 16 S. 1 f.): "1. Es sei Vormerk zu nehmen, dass die Parteien seit dem 15. Februar 2017 und weiterhin getrennt leben. 2. Es sei die eheliche Wohnung an der C._____-strasse … in D._____ [Ort] samt Hausrat und Mobiliar während der Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin und dem Sohn zur alleinigen Benutzung zuzuweisen. 3. Es sei die Obhut für das gemeinsame Kind der Parteien E._____, geboren tt.mm.2013, der Mutter zuzuteilen. 3.1 Es sei der Vater für berechtigt zu erklären, den gemeinsamen Sohn der Parteien E._____ jeweils dienstags und donnerstags nach Kindergarten-/Kinderhort-Schulschluss bis 20:00 Uhr sowie jedes zweite Wochenende von Samstagmorgen, 9:00 Uhr, bis Sonntagabend, 18:00 Uhr, sowie für 2 Wochen Ferien pro Jahr während der Schulferien auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Die Eltern sprechen sich über die Aufteilung der Ferien mindestens 3 Monate vorher schriftlich ab. Können sie sich nicht einigen, kommt der Mutter in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl dem Vater. 4. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, rückwirkend ab dem 1. März 2017 an den Barunterhalt des gemeinsamen Sohnes der Parteien angemessene Kinderunterhaltsbeiträge (zuzüglich Kinderzulagen) zu bezahlen, wobei die bereits durch den Gesuchsgegner bezahlten Unterhaltsbeiträge in Abzug zu bringen sind. 5. Es sei der Gesuchsgegner weiter zu verpflichten, rückwirkend ab dem 1. März 2017 für den Sohn E._____ zusätzlich einen monatlichen Betreuungsunterhalt in der Höhe von mindestens Fr. 505.00 pro Monat zu bezahlen. 6. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, rückwirkend ab dem 1. März 2017 angemessene persönliche Unterhaltsbeiträge an die Gesuchstellerin zu bezahlen. 7. Eventualiter sei gegenseitig mangels finanzieller Leistungsfähigkeit kein persönlicher Unterhaltsbeitrag zuzusprechen. 8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Auslagen und MWSt) zu Lasten des Gesuchsgegners." Ergänzte Anträge der Gesuchstellerin (Urk. 45 S. 3): "1. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, für den gemeinsamen Sohn der Parteien E._____, geboren tt.mm.2013, monatliche Barunterhalts-
- 3 beiträge (zuzüglich allfälliger vertraglicher oder gesetzlicher Familienzulagen) wie folgt zu bezahlen. − Fr. 1'944.50 für den Zeitraum vom 1. März 2017 bis am 31. März 2018; und − Fr. 1'945.50 ab dem 1. April 2018. Bereits durch den Gesuchsgegner bezahlte Barunterhaltsbeiträge seien hiervon in Abzug zu bringen. 2. Es sei der Gesuchsgegner weiter zu verpflichten, für den gemeinsamen Sohn der Parteien E._____, geboren tt.mm.2013, zusätzlich einen monatlichen Betreuungsunterhalt wie folgt zu bezahlen: − Fr. 580.00 für den Zeitraum vom 1. März 2017 bis am 31. März 2018; und − Fr. 815.00 ab dem 1. April 2018. 3. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin monatliche persönliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen. − Fr. 774.20 für den Zeitraum vom 1. März 2017 bis am 31. März 2018; und − Fr. 673.80 ab dem 1. April 2018. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Auslagen und MWSt) zu Lasten des Gesuchsgegners." B. Gesuchsgegner (Prot. VI S. 32 und 35; Urk. 51 S. 2 [sinngemäss]): − Es sei das Verfahren einzustellen bzw. zu sistieren. − Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin für den Unterhalt des gemeinsamen Kindes einen angemessenen monatlichen Unterhalt (zzgl. der Kinderzulagen) zu bezahlen. − Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Gesuchstellerin. Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 13. Juni 2019 (Urk. 82 S. 43 ff.): 1. Der Antrag auf Einstellung bzw. Sistierung des Eheschutzes wird abgewiesen. 2. Der Sohn E._____, geboren am tt.mm.2013, wird für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
- 4 - 3. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, für E._____ monatliche Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglich geschuldeter Familienzulagen wie folgt zu bezahlen: − Fr. 2'534.– (davon Fr. 646.– als Betreuungsunterhalt) rückwirkend ab 1. März 2017 bis zum 31. März 2018; − Fr. 2'782.– (davon Fr. 866.– als Betreuungsunterhalt) ab 1. April 2018. Die Unterhaltsbeiträge und die Familienzulagen sind an die Gesuchstellerin zahlbar und zwar jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. Der Gesuchsgegner ist berechtigt, von den vorstehenden Unterhaltsbeiträgen die für die entsprechende Periode nachweislich bereits bezahlten Unterhaltsbeiträge für E._____ in Abzug zu bringen. 4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin persönliche monatlich Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: − Fr. 710.– rückwirkend ab 1. März 2017 bis 31. März 2018; − Fr. 586.– ab 1. April 2018, zahlbar jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. 5. Dieser Unterhaltsfestsetzung liegen folgende finanzielle Verhältnisse zugrunde: monatliches Einkommen: netto pro Monat, inkl. Anteil 13. ML, exkl. Familienzulagen Gesuchstellerin: Fr. 2'480.– (Einkommen aus Nailsalon und unselbständiger Tätigkeit im Stundenlohn) Gesuchsgegner: Fr. 6'390.– (hypothetisches 100% Pensum) E._____: Fr. 200.– (Familienzulage) Vermögen: keines 6. Die Vereinbarung der Parteien vom 21. Februar 2018 wird im Übrigen vorgemerkt und genehmigt. Sie lautet wie folgt:
- 5 - "1. Getrenntleben Die Parteien erklären seit dem 15. Februar 2017 getrennt zu leben und vereinbaren die Fortführung des Getrenntlebens auf unbestimmte Zeit. 2. Obhut Die Parteien beantragen, E._____, geboren am tt.mm.2013, sei unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen. 3. Wohnung Die Parteien vereinbaren, dass die eheliche Wohnung an der C._____-str. … in D._____ samt Hausrat und Mobiliar während der Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin und dem Sohn zur alleinigen Benutzung zugewiesen wird. 4. Betreuung Die Parteien halten fest, dass der Gesuchsgegner berechtigt ist, seinen Sohn jederzeit zu besuchen oder mit sich bzw. zu sich auf Besuch zu nehmen. Im Streitfall gilt folgende Regelung: Der Gesuchsgegner ist berechtigt und verpflichtet, den Sohn E._____ auf eigene Kosten wie folgt zu betreuen: − jeweils dienstags und donnerstags nach Kindergarten- / Kinderhort- / Schulschluss bis 20.00 Uhr − jedes zweite Wochenende eines jeden Monats, jeweils von Samstagmorgen 9.00 Uhr bis Sonntagabend 18.00 Uhr, − am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr, − sowie in den Jahren mit gerader Jahreszahl über Oster, von Karfreitag, 18.00 Uhr bis Ostermontag, 18.00 Uhr, und in solchen mit ungerader Jahreszahl über Pfingsten, von Pfingstsamstag, 18.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr. Ferner sei ihm das Recht einzuräumen, E._____ jährlich während 2 Wochen in den Schulferien auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Der Gesuchsgegner teilt der Gesuchstellerin mindestens 3 Monate schriftlich im Voraus mit, wann er das Ferienbesuchsrecht ausüben will. Können sich die Parteien nicht einigen, so kommt der Gesuchstellerin das Entscheidungsrecht bezüg-
- 6 lich der Aufteilung der Ferien in Jahren mit gerader Jahreszahl zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl dem Gesuchsgegner. In der übrigen Zeit wird E._____ durch die Gesuchstellerin betreut. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten der Teilvereinbarung je zur Hälfte und verzichten gegenseitig auf eine Parteientschädigung. Die Mehrkosten für einen begründeten Entscheid betreffend der in der Teilvereinbarung geregelten Punkte trägt diejenige Partei, die eine Begründung verlangt." 7. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Fr. 4'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 787.50 Dolmetscherkosten Fr. 537.35 Kosten Übersetzung Metropol
8. Die Kosten werden im Umfang von 1/4 der Gesuchstellerin und im Umfang von 3/4 dem Gesuchsgegner auferlegt, jedoch aufgrund der ihnen gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Staatskasse genommen. Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen. 9. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin eine reduzierte Parteientschädigung in Höhe von Fr. 3'000.– (zzgl. MwSt.) zu bezahlen. 10. (Mitteilung) 11. (Rechtsmittel)
- 7 - Berufungsanträge: A. Gesuchsgegner und Berufungskläger (Urk. 81 S. 2 ff.):
"1. Es sei das Urteil vom 13. Juni 2019 des Bezirksgerichts Hinwil (EE170098) vollumfassend aufzuheben und es sei die Klage der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Eventualiter sei das Urteil vom 13. Juni 2019 des Bezirksgerichts Hinwill (EE170098) an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung zurückzuweisen.
Subeventualiter sei das Urteilsdispositiv vom 13. Juni 2019 des Bezirksgerichts Hinwil (EE170098) betreffend Ziffer 3, 4, 5, 8 und 9 aufzuheben und wie folgt (vorläufig) zu ersetzen:
3. Der Gesuchgegner wird verpflichtet, für E._____ monatliche Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfälliger gesetzlich oder vertraglicher geschuldeter Familienzulagen wie folgt zu bezahlen:
– Fr. 900.00 rückwirkend seit dem 1. März 2017 Die Unterhaltsbeiträge und die Familienzulagen sind an die Gesuchstellerin zahlbar und zwar jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. Der Gesuchgegner ist berechtigt, von den vorstehenden Unterhaltsbeiträgen die für die entsprechende Periode nachweislich bereits bezahlten Unterhaltsbeiträge für E._____ in Abzug zu bringen.
4. Aufgrund fehlender Leistungsfähigkeit des Gesuchgegners ist auf die Bezahlung von persönlichen Unterhaltsbeiträgen zu verzichten. 5. Dieser Unterhaltsfestsetzung liegen folgende finanzielle Verhältnisse zugrunde: Monatliches Einkommen: netto pro Monat inkl. Anteil 13. ML, exkl. Familienzulagen Gesuchstellerin: CHF 2'480.00 Gesuchsgegner: CHF 5'089.25 E._____: CHF 200.– (Familienzulage)
Vermögen: Keines 8. Die Kosten werden den Parteien hälftig auferlegt, jedoch aufgrund der ihnen gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Staatskasse genommen.
- 8 - Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen
9. (aufgehoben)
2. Es sei die Berufungsbeklagte anzuweisen, sämtliche Dokumente über seine [recte: ihre] finanziellen Verhältnisse (Einkommen, Bedarf, Vermögen und Schulden) zu edieren.
3. Es sei dem Berufungskläger Gelegenheit zu geben, nach erfolgtem Beweisverfahren die Unterhaltsbeiträge bzgl. dem Eventualbegehren neu zu beziffern.
4. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger einen Prozesskostenbeitrag in der Höhe von CHF 5'000 zzgl. 7.7 % Mehrwertsteuer zu bezahlen.
Eventualiter sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihm in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Berufungsbeklagten." B. Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (Urk. 88 S. 3): "1. Es sei auf die Berufung vom 16. September 2019 nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei die Berufung vom 16. September 2019 vollumfänglich abzuweisen.
3. Subeventualiter sei in teilweiser Abänderung von Dispositiv Ziffer 3 des Urteils des Bezirksgerichtes Hinwil vom 13. Juni 2019 der Gesuchsgegner und Berufungskläger zu verpflichten, monatliche Barunterhaltsbeiträge für E._____ (zuzüglich Kinderzulagen) wie folgt zu bezahlen:
– Fr. 2'534.00 (davon Fr. 646.00 als Betreuungsunterhalt) rückwirkend ab 1. März 2017 bis zum 31. März 2018; – Fr. 2'782.00 (davon Fr. 866.00 als Betreuungsunterhalt) ab 1. April 2018 bis 7. August 2019; – Fr. 2'139.00 (davon Fr. 286.00 als Betreuungsunterhalt) ab 8. August 2019.
4. Subeventualiter sei in teilweiser Abänderung von Dispositiv Ziffer 4 des Urteils des Bezirksgerichtes Hinwil vom 13. Juni 2019 der Gesuchsgegner und Berufungskläger zu verpflichten, der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten persönliche monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
- 9 - – Fr. 710.00 rückwirkend ab 1. März 2017 bis zum 31. März 2018; – Fr. 586.00 ab 1. April 2018 bis 7. August 2019; – Fr. 907.00 ab 8. August 2019.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Auslagen und MWSt) zu Lasten des Gesuchsgegners und Berufungsklägers."
Erwägungen: A. Prozessgeschichte 1. Die Parteien haben am tt. August 2014 geheiratet und sind Eltern des gemeinsamen Sohnes E._____, geboren am tt.mm.2013 (Urk. 1). Seit dem 15. Februar 2017 leben die Ehegatten getrennt (Urk. 82 S. 44). Mit Eingabe vom 13. November 2017 machte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Gesuchstellerin) das vorliegende Eheschutzverfahren bei der Vorinstanz anhängig. Der weitere Prozessverlauf kann dem erstinstanzlichen Entscheid entnommen werden (Urk. 82 S. 4 ff.). Am 13. Juni 2019 fällte die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 82 S. 43 ff.). 2. Mit Eingabe vom 16. September 2019 erhob der Gesuchsgegner und Berufungskläger (nachfolgend: Gesuchsgegner) fristgerecht Berufung mit den eingangs genannten Anträgen (Urk. 79 und Urk. 81). Die Berufungsantwort vom 11. November 2019 (Urk. 88) erfolgte innert der mit Verfügung vom 21. Oktober 2019 angesetzten Frist (Urk. 87) und wurde dem Gesuchsgegner mit Verfügung vom 12. November 2019 zugestellt (Urk. 91). 3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-80). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. B. Allgemeine Vorbemerkungen 1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-
- 10 gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1), welcher insbesondere bei Entscheiden betreffend Unterhalt erhebliche Bedeutung zukommt (vgl. statt vieler BGer 5A_20/2017 vom 29. November 2017, E. 4.2). 2. In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Gesuchsgegner die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweise auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 mit weiteren Hinweisen). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22). Ungeachtet dessen ist die Berufungsinstanz bei der Rechtsanwendung weder an die in der Parteieingabe geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden und kann die Rügen der Parteien folglich aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder auch mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (sog. Motivsubstitution; BGer 2C_124/2013 vom 25.11.2013, E. 2.2.2; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al., ZPO-Komm., Art. 318 N 21; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1507). Die dargelegten Anforderungen an die Be-
- 11 gründung einer Berufung gelten sinngemäss auch für die Berufungsantwort (BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2, nicht publiziert in BGE 142 III 271). 3. Betreffend Kinderbelange gelten die Offizial- und Untersuchungsmaxime (Art. 55 Abs. 2 ZPO; Art. 58 Abs. 2 ZPO; Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Das Gericht ist folglich nicht an die Anträge und tatsächlichen Vorbringen der Parteien gebunden (BSK ZGB I-Breitschmid, Art. 280 N 5; vgl. auch BGE 128 III 411 E. 3.2.1). Die Untersuchungsmaxime wirkt dabei umfassend, d.h. zugunsten sämtlicher Parteien (BGer 5A_745/2014 vom 16. März 2015, E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). Trotz Untersuchungs- und Offizialmaxime haben die Parteien indes das Tatsächliche vorzutragen und bei der Sammlung des massgebenden Prozessstoffs mitzuwirken. Insbesondere obliegt es ihnen, dem Gericht das Tatsachenmaterial mit vollständigen und bestimmten Behauptungen zu unterbreiten und die Beweismittel zu bezeichnen (Mitwirkungspflicht; BGer 5A_357/2015 vom 19. August 2015, E. 4.2). Dies gilt verstärkt bei anwaltlicher Vertretung beider Parteien (OGer ZH LY120054 vom 27. Mai 2013, E. 1.5; vgl. auch BGE 141 III 569 E. 2.3.1 und 2.3.2). 4. Bezüglich der Unterhaltsbeiträge der Ehegatten gilt einerseits der Dispositionsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO), andererseits aber auch die beschränkte Untersuchungsmaxime gemäss Art. 272 ZPO (BGer 5A_478/2017 vom 7. Juni 2018, E. 5;OGer ZH LY150052 vom 21.01.2016, E. B. 2, OGer ZH LY110022 vom 29.11.2011, E. II. 2). Sind – wie vorliegend – sowohl Kinder- als auch Ehegattenunterhaltsbeiträge festzulegen, ist eine gemeinsame Berechnung durchzuführen (Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. A., Bern 2014, S. 104 N 2.61). Somit schlägt die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime auch hinsichtlich der Ermittlung der (möglichen) Ehegattenunterhaltsbeiträge durch (OGer ZH LE190019 vom 3. Oktober 2019, E. II 3.1). 5. Schliesslich können die Parteien bei Verfahren betreffend Kinderbelange im Berufungsverfahren auch dann neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen, wenn die Voraussetzungen nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Demnach kann bereits an dieser Stelle festgehalten werden, dass die von den Parteien erstmals im Berufungsverfahren eingereichten Urkun-
- 12 den (Urk. 85/1-11 und Urk. 90/1-9) sowie die daraus abgeleiteten Vorbringen im vorliegenden Berufungsverfahren voraussetzungslos berücksichtigt werden können. C. Zuständigkeit 1. Standpunkt des Gesuchsgegners 1.1 Der Gesuchsgegner begründet seinen Berufungsantrag um Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und Abweisung des Eheschutzgesuchs bzw. Nichteintreten darauf (Urk. 81 S. 2) mit dem Umstand, dass die Parteien aufgrund des rechtskräftigen und anerkennungsfähigen Urteils des Bezirksgerichts Aveiro (Portugal) vom 4. Juli 2018 geschieden worden seien, weshalb die Vorinstanz für den Erlass von Eheschutzmassnahmen unzuständig gewesen sei (Urk. 81 S. 6 ff.). 1.2 Hinsichtlich der Anerkennungsfähigkeit und den entsprechenden Einwendungen der Gesuchstellerin wird ausgeführt, aus der mit Eingabe bei der Vorinstanz vom 14. März 2019 eingereichten Anwaltsvollmacht und der beigelegten Korrespondenz (Urk. 68 und Urk. 69/11-13) müsse darauf geschlossen werden, dass die Gesuchstellerin Kenntnis von der Rechtshängigkeit des portugiesischen Scheidungsverfahrens gehabt habe. Als zusätzliches Beweismittel für die Anerkennungsfähigkeit des besagten Scheidungsurteils werden zweitinstanzlich erstmals Dokumente betreffend die Zustellung der Vorladung in besagtem Scheidungsverfahren vorgelegt (Urk. 85/1). Der Gesuchsgegner führt dabei unter Bezugnahme auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung aus, ausschlaggebend für die Anerkennungsfähigkeit sei nicht eine rechtsgenügende Vorladung, sondern einzig die Kenntnis vom Verfahren und die damit einhergehende Verteidigungsmöglichkeit. Indes sei vorliegend, ungeachtet des erbrachten Zustellnachweises, von einer rechtsgenügenden Vorladung auszugehen, zumal die Gesuchstellerin eine Rechtsvertretung beauftragt habe (Urk. 81 S. 7 ff.). 2. Standpunkt der Gesuchstellerin 2.1 Die Gesuchstellerin führt in ihrer Berufungsantwort hinsichtlich des portugiesischen Scheidungsurteils im Wesentlichen aus, der Gesuchsgegner habe sich
- 13 durch seine Teilnahme an der Eheschutzverhandlung vom 21. Februar 2018 sowie durch den Abschluss der Teilvereinbarung von selbigem Datum auf das Verfahren eingelassen und dadurch die schweizerische Zuständigkeit anerkannt, weshalb eine entsprechende Einrede ausgeschlossen sei. Die nachträgliche Bestreitung der Zuständigkeit erfolge überdies wider Treu und Glauben (Urk. 88 S. 5 f.). 2.2 Die weiteren Ausführungen des Gesuchsgegners werden pauschal als aktenwidrig bestritten, wobei mit der bestrittenen 'neue Übersetzung des Scheidungsurteils', welche als verspätet und unzulässig zu gelten habe, wohl (gewisse) Bestandteile des Zustellnachweises gemeint sein sollen. Auch hinsichtlich des zweitinstanzlich erstmals vorgelegten Zustellnachweises an sich wird geltend gemacht, dieses Beweismittel sei verspätet eingebracht worden und habe deshalb unbeachtlich zu bleiben. Im Übrigen bleibe unklar, welches Dokument der Gesuchstellerin zugestellt worden sei, vermeintlich wohl der Endentscheid. Die Zustellung sei jedoch ohnehin nicht in Einklang mit dem internationalen Zustellübereinkommen erfolgt und daher als nicht ordnungsgemäss anzusehen (Urk. 88 S. 6 f.). 2.3 Schliesslich habe – so die Gesuchstellerin – der Gesuchsgegner die Zuständigkeit des portugisischen Gerichts nie ausreichend dargelegt, namentlich hinsichtlich der Scheidungsnebenfolgen und der Kinderbelange sowie dem Unterhalt im Besonderen. Die von den Parteien in Portugal unterzeichnete Vereinbarung sei zudem nie vorgelegt worden, weshalb auf die Berufung auch aus diesen Gründen nicht einzutreten sei (Urk. 88 S. 7). 3. Rechtliche Würdigung 3.1 Aufgrund des im Verlauf des Verfahrens vorgelegten portugiesischen Scheidungsurteils ist vorliegend ohne weiteres von einem internationalen Sachverhalt im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG auszugehen und demnach die internationale Zuständigkeit nach IPRG sowie den einschlägigen Staatsverträgen zu ermitteln.
- 14 - 3.2 Zurecht wurde die internationale Zuständigkeit der Vorderrichterin von keiner Seite grundsätzlich in Frage gestellt, denn Art. 46 IPRG begründet eine internationale und örtliche Zuständigkeit für Eheschutzmassnahmen am Wohnsitz eines Ehegatten. Der gemäss Art. 1 Abs. 2 IPRG betreffend Unterhaltsansprüchen vorgehende Art. 2 Abs. 1 LugÜ statuiert die Zuständigkeit des Wohnsitzstaates. Demnach ist die örtliche Zuständigkeit auch diesbezüglich nach Art. 46 IPRG zu bestimmen. Schliesslich führt Art. 85 IPRG bzw. Art. 1 Abs. 2 IPRG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 des Haager Übereinkommens vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung der Massnahmen zum Schutz von Kindern (HKsÜ; SR 0.211.231.011) hinsichtlich der vorliegend aufgeworfenen weiteren Kinderbelange zur Zuständigkeit der Behörden und Gerichte am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes. 3.3 Im weiteren gilt es den sowohl für Binnensachverhalte als auch in internationalen Verhältnissen anwendbaren Grundsatz zu beachten, dass es dem Eheschutzgericht verwehrt bleibt, für die Zeit nach Eintritt der Rechtshängigkeit eines Scheidungsverfahrens etwelche Eheschutzmassnahmen zu erlassen (vgl. BGE 134 III 326 E. 3.2 S. 328). 3.4 Die vorinstanzlichen Ausführungen, wonach sich die Anerkennung des portugiesischen Scheidungsurteils nach Art. 2 Ziff. 3 des Übereinkommens über die Anerkennung von Ehescheidungen und Ehetrennungen vom 1. Juni 1970 (HaSTÜ; SR 0.211.212.3) richte und gestützt auf Art. 8 HaSTÜ versagt werden könne, sofern nicht angemessene Vorkehr getroffen worden sei, um die Gegenpartei vom Verfahren in Kenntnis zu setzen (Urk. 82 S. 10), treffen grundsätzlich zu. Wie sich nachfolgend zeigen wird, muss indes nicht weiter auf das Kriterium der Kenntnisnahme(möglichkeit) der Gesuchstellerin und die entsprechenden Parteistandpunkte und Erwägungen der Vorinstanz eingegangen werden. Namentlich erübrigen sich auch weitere Ausführungen zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des portugiesischen Scheidungsverfahrens oder zur von der Vorinstanz nicht abgehandelte Frage nach einer Einlassung der Gesuchstellerin auf das Scheidungsverfahren in Portugal.
- 15 - 3.5 In Art. 10 HaSTÜ wird als Anerkennungshindernis der materielle Ordre public festgehalten, welchen es von Amtes wegen zu beachten gilt (ZK IPRG- Müller-Chen, Art. 27 N 15). In Zusammenhang mit einem ausländischen Urteil betreffend eine Scheidung auf gemeinsames Begehren hat das Bundesgericht festgehalten, es gehöre zu den Grundvoraussetzungen des schweizerischen Scheidungsrechts und entspreche daher gleichsam dem schweizerischen Ordre public, dass sich der Richter vom Scheidungswillen der Parteien hinreichend sicher überzeuge. Daher müsse auch in einem im Ausland durchgeführten Scheidungsverfahren der entsprechende Wille nachgewiesen sein, bevor der Richter die Scheidung einvernehmlich ausspreche (BGer 5C.297/2001 vom 4. März 2002 [publ. in: Pra 91/2002 Nr. 87 S. 499]). Präzisierend hielt das Bundesgericht in BGE 131 III 102 E. 4.1 zu besagtem Themenkomplex fest, dass nicht zwingend eine persönliche Anhörung der Parteien durch das ausländische Scheidungsgericht erforderlich sei, um sich von deren Scheidungswillen hinreichend zu überzeugen, sondern beispielsweise auch eine schriftliche Erklärung genügen könne. 3.6 Aus dem vorgelegten portugiesischen Scheidungsurteil ergibt sich, dass die Gesuchstellerin anlässlich der Scheidungsverhandlung vom 4. Juli 2018 nicht anwesend war (Urk. 63 S. 3). Weiter ist besagtem Scheidungsurteil zu entnehmen, dass das 'Scheidungsverfahren ohne Einverständnis des zweiten Ehepartners' in ein 'einvernehmliches Scheidungsverfahren' umgewandelt wurde und alsdann die Scheidung ausgesprochen wurde (Urk. 63 S. 2 und S. 6). 3.7 Es erhellt sich aus den gemachten Erwägungen, dass die Gesuchstellerin zu ihrem Scheidungswillen vom Bezirksgericht Aveiro offensichtlich nicht persönlich angehört wurde. Dass sie ihren Scheidungswillen schriftlich erklärt hätte, wurde von keiner Seite geltend gemacht und ergibt sich auch nicht aus den weiteren Akten. Namentlich kann – in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 131 III 182 E. 4.3) – der vom Gesuchsgegner vorgelegten Vollmacht der Gesuchstellerin zuhanden ihres portugiesischen Rechtsvertreters (Urk. 69/11) kein hinreichend bestimmter Scheidungswille entnommen werden, zumal diese explizit Bezug auf das Scheidungsverfahren ohne Einverständnis des zweiten Ehepartners Bezug nimmt. Folglich wäre gestützt auf besagte Urkunde ganz im
- 16 - Gegenteil davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin mit einer Scheidung eben gerade nicht einverstanden war. 3.8 Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass keinerlei Hinweise dafür bestehen, das Bezirksgericht Aveiro habe sich hinreichend sicher vom Scheidungswillen der Gesuchstellerin überzeugt. Das in der Folge gefällte Urteil widerspricht demnach den Grundvoraussetzungen des schweizerischen Scheidungsrechts und entsprechend daher gleichsam dem schweizerischen Ordre public und kann infolgedessen in der Schweiz nicht anerkannt werden. Der Hauptantrag des Gesuchsgegners ist folglich abzuweisen. D. Kinder- und Ehegattenunterhalt 1. Bevor nachfolgend im Einzelnen auf den Subeventualantrag des Gesuchsgegners einzugehen ist, kann betreffend des gestellten Eventualantrags auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz festgehalten werden, dass ein derartiger Entscheid einzig unter den Bedingungen von Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO denkbar ist. Da vorliegend keine Rückweisungsgründe ersichtlich sind und solche auch vom Gesuchsgegner nicht dargelegt wurden (Urk. 81 S. 6), erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu. Ebenso sei der Vollständigkeit halber an dieser Stelle bemerkt, dass die Subeventualanträge der Gesuchstellerin aufgrund ihrer diesbezüglichen expliziten Äusserungen (Urk. 88 S. 8 und S. 15) nicht als unzulässige Anschlussberufung (vgl. Art. 314 Abs. 2 ZPO) zu verstehen sind, sondern als Teil der Begründung der Hauptanträge. 2. Die rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zu den Verfahrensgrundsätzen des Eheschutzverfahrens und insbesondere zum dabei geltenden Beweismass sowie zum Kinder- und Ehegattenunterhalt und der vorliegend anzuwendenden Bemessungsmethode (Existenzminimumberechnung mit Überschussverteilung; Urk. 82 S. 13 ff.) sind insgesamt und im Einzelnen zutreffend, weshalb darauf zu verweisen ist. 3. Die Höhe der im angefochtenen Entscheid festgelegten Unterhaltsbeiträge sowie die entsprechenden Berufungsanträge der Parteien können dem eingangs
- 17 aufgeführten Urteilsdispositiv des vorinstanzlichen Entscheids bzw. der anschliessenden Darstellung der Berufungsanträge entnommen werden (vgl. S. 4 ff. vorstehend). Da im vorliegenden Berufungsverfahren sowohl die Einkommen als auch diverse Bedarfspositionen der Parteien umstritten sind, werden nachfolgend in einem ersten Schritt die geltend gemachten Mängel der vorinstanzlichen Bedarfsaufstellung erörtert, danach die Vorbringen zur erstinstanzlichen Einkommensberechnung abgehandelt, um schliesslich die entsprechenden Erkenntnisse einander gegenüberzustellen. 4. Bedarf der Parteien 4.1 Die zur Bedarfsberechnung heranzuziehenden Grundsätze wurden im vorinstanzlichen Urteil korrekt wiedergegeben, weshalb darauf zu verweisen ist (Urk. 82 S. 18). Ebenso kann hinsichtlich der vorinstanzlich berücksichtigten Bedarfspositionen auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 82 S. 30). 4.2 Der Gesuchsgegner bemängelt an der vorinstanzlichen Bedarfsaufstellung das Folgende: Grundbetrag und Wohnkosten der Gesuchstellerin, Krankenkassenkosten der Gesuchstellerin sowie die eigenen zusätzlichen Gesundheitskosten, Säule 3a, Hausrat- und Haftpflichtversicherung, Kommunikationskosten sowie Mobilitätskosten der Gesuchstellerin, Fremdbetreuungskosten von E._____, die eigenen Darlehensrückzahlungsraten wie auch seine Unterhaltsverpflichtungen (Urk. 81 S. 9 ff.). Die übrigen Positionen blieben unangefochten. a) Grundbetrag Der Gesuchsgegner macht geltend, es sei der Gesuchstellerin ein hälftiger Ehegattengrundbetrag von Fr. 850.– anzurechnen, da sie seit geraumer Zeit mit ihrem neuen Partner zusammenlebe und von diesem auch ein Kind zur Welt gebracht habe (Urk. 81 S. 9). Die Gesuchstellerin bestreitet nicht, mit ihrem neuen Partner zusammenzuwohnen und mit diesem ein Kind zu haben, sie wendet jedoch ein, dass ihr neuer Partner erst seit der Geburt ihres gemeinsamen Sohnes bei ihr eingezogen sei.
- 18 - Infolgedessen sei nicht von einem gefestigten Konkubinat auszugehen und bei ihr ein Grundbetrag für alleinerziehende Personen in Haushaltsgemeinschaft einzusetzen (Urk. 88 S. 9 ff.) Die Behauptungen der Gesuchstellerin zum Einzug ihres neuen Lebenspartners per 8. August 2019 werden vom Gesuchsgegner nicht bestritten, weshalb es besagte Änderung ab August 2019 zu beachten gilt. Daraus folgt auch, dass der Gesuchstellerin für den Zeitraum vom 1. April 2018 bis 31. Juli 2019 mangels anderslautender substantiierter Vorbringen des Gesuchsgegners der Grundbetrag von Fr. 1'350.– zu belassen ist, ebenso für die Phase vom 1. März 2017 bis 31. März 2018 jener von Fr. 1'250.– (vgl. Urk. 82 S. 20 und S. 30). Indes kann der Gesuchstellerin nicht gefolgt werden, wenn sie von einem Grundbetrag für alleinerziehende Schuldner in Haushaltsgemeinschaft mit einer erwachsenen Person ausgeht, weil sie erst seit kurzem mit ihrem Partner zusammenlebe. Diesbezüglich führt das Bundesgericht klar aus, dass selbst bei sogenannt einfachen Wohn- und Lebensgemeinschaften von Einsparungen in den Lebenshaltungskosten auszugehen sei. Nicht die Dauer der Partnerschaft sondern die wirtschaftlichen Vorteile seien dabei entscheidend, weshalb unter diesen Umständen von einem hälftigen Ehegattengrundbetrag auszugehen sei (BGE 138 III 97 E. 2.3.2 S. 100; vgl. auch Maier, Die Berechnung von Unterhaltsbeiträgen bei Patchworkfamilien, in: AJP 2019 S. 879, 884 f.). In Anlehnung an das Kreisschreiben des Obergerichts des Kantons Zürich über die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009 (nachfolgend: Kreisschreiben) und entsprechend der zitierten Rechtsprechung ist der Beschwerdebeklagten ab August 2019 Fr. 850.– als Grundbetrag anzurechnen. b) Wohnkosten Die vom Gesuchsgegner berufungsweise geltend gemachten reduzierten Wohnkosten der Gesuchstellerin von Fr. 446.65 bzw. von Fr. 223.35 für E._____ (Urk. 81 S. 9 und S. 16) werden von der Gesuchstellerin anerkannt (Urk. 88 S. 11), weshalb davon auszugehen ist. Gemäss dem unter vorstehender Erwä-
- 19 gung D. 4.2 a) Gesagten, gilt entsprechende Anpassung für die Phase ab August 2019. Im Übrigen haben die Wohnkosten als unbestritten zu gelten und sind unverändert zu belassen. c) Krankenkasse Der Gesuchsgegner beanstandet, die Vorderrichterin habe den unter dem Titel "Ausgleich Franchise" geltend gemachten Betrag von Fr. 100.– unberücksichtigt gelassen, wodurch die unterschiedliche Höhe der Franchisen (Gesuchstellerin Fr. 300.– / Gesuchsgegner Fr. 2'500.–) unbeachtet geblieben sei (Urk. 81 S. 10 und S. 16). Die Berücksichtigung unterschiedlicher Franchisen bei der Bedarfsermittlung mittels eines Pauschalbetrags ist nicht angängig. Höhere Gesundheitskosten sind denn auch nicht zwingend die Folge einer tiefen Franchise, zumal dadurch unter Umständen selbst zu tragende Gesundheitskosten stark reduziert werden können. Vielmehr ist mit der Gesuchstellerin (Urk. 88 S. 11) festzuhalten, dass es am Gesuchsgegner gewesen wäre, tatsächlich anfallende Gesundheitskosten nachzuweisen, was vorliegend nicht geschehen ist. Besagter Einwand erweist sich demnach als unbegründet. Die vom Gesuchsgegner für das Jahr 2019 geltend gemachten höheren Krankengrundversicherungskosten werden aus der ins Recht gelegten Police nicht ersichtlich, da unklar bleibt, welche Kosten für die aufgeführten Zusatzversicherungen anfallen (vgl. Urk. 85/4). Im Übrigen wird in der Berufungsschrift besagtes Dokument nicht erwähnt, weshalb von den vorinstanzlich festgehaltenen Kosten sowohl für die Krankengrundversicherung als auch für die Zusatzversicherungen auszugehen ist. d) Individuelle Prämienverbilligung Der Gesuchsgegner macht weiter geltend, es sei eine individuelle Prämienverbilligung von Fr. 80.– bei der Gesuchstellerin und von Fr. 89.– bei E._____ zu berücksichtigen. Dass die Vorinstanz dies aufgrund der fehlenden Unterlagen bzw.
- 20 der fehlenden Bemühungen der Gesuchstellerin unterlassen habe, könne nicht zu seinen Lasten berücksichtigt werden (Urk. 81 S. 10 und S. 16). Die Gesuchstellerin lässt diesbezüglich unter Bezugnahme auf eine Prämienrechnung und diverse Prämienübersichten (Urk. 90/6) ausführen, keine Prämienverbilligung zu erhalten, weshalb eine solche bedarfsreduzierend auch nicht berücksichtigt werden solle (Urk. 88 S. 11). Gemäss § 9 EG KVG (LS 832.01) beurteilt sich der Anspruch auf Prämienverbilligung nach den am 1. April des Auszahlungsjahrs bekannten persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen, wobei das steuerbare Gesamteinkommen und Gesamtvermögen der vorliegenden jüngsten Steuereinschätzung massgeblich ist. Die SVA Zürich ermittelt praxisgemäss die Anspruchsberechtigung jeweils anhand der Steuererklärung, welche drei Jahre hinter dem Auszahlungsjahr zurückliegt und korrigiert die Höhe des ausbezahlten Betrags auf Antrag der anspruchsberechtigten Person anhand der jüngsten Steuererklärung (vgl. § 9 Abs. 2 und Abs. 3 EG KVG). Der Anspruch auf Prämienverbilligung verjährt nach § 21 Abs. 1 EG KVG zwei Jahre nach Beginn des Jahres, für welches er geltend gemacht wird. Gemäss Schlussrechnung der Gemeinde F._____ betrug das steuerbare Einkommen der Parteien im Jahr 2015 Fr. 35'500.– (Urk. 35/5/3), weshalb sie gestützt auf den Beschluss des Regierungsrates vom 20. September 2017 (Amtsblatt des Kantons Zürich, Nr. 1, Meldungsnr. 2) für das Jahr 2018 einen Anspruch auf individuelle Prämienverbilligung von Fr. 876.– pro erwachsene Person sowie Fr. 1'044.– für E._____ gehabt hätten. Die Steuererklärung des Jahres 2016 weist ein steuerbares Einkommen von Fr. 45'141.– im Kanton aus (Urk. 38/5/2), weshalb gemäss Beschluss des Regierungsrates vom 14. Februar 2018 (Amtsblatt des Kantons Zürich, Nr. 3, Meldungsnr. 4) ein Anspruch der Parteien auf individuelle Prämienverbilligung für das Jahr 2019 von Fr. 348.– pro Person sowie Fr. 1'068.– für den gemeinsamen Sohn besteht. Nach dem Ausgeführten ergibt sich, dass beide Parteien sowohl im Jahr 2018 als auch im Folgejahr einen Anspruch auf individuelle Prämienverbilligung gehabt
- 21 hätten bzw. ein solcher weiterhin besteht und unter Berücksichtigung der jüngsten familiären Entwicklungen wohl auch in den zukünftigen Jahren bestehen wird. Da der Anspruch für das Jahr 2018 verjährt ist und bei beiden Parteien in gleicher Höhe hätte berücksichtigt werden können, rechtfertigt sich eine bedarfsreduzierende Berücksichtigung der Ansprüche erst ab dem Jahr 2019 von monatlich Fr. 29.– bei den Parteien und von Fr. 89.– bei E._____. Demzufolge sind ab dem Jahr 2019 bei der Gesuchstellerin von monatlichen Krankengrundversicherungskosten von Fr. 322.40 auszugehen, beim Gesuchsgegner von Fr. 183.70 sowie bei E._____ von Fr. 5.60. e) Säule 3a Der Gesuchsgegner führt hinsichtlich der von der Vorinstanz berücksichtigten Beiträge der Gesuchstellerin für die Säule 3a aus, die effektiven Zahlungen seien nicht ausgewiesen worden, weshalb er hierzu auch keine Stellung habe nehmen können, wobei dieser Betrag im Übrigen bestritten worden sei. Besagte Bedarfsposition habe infolgedessen unberücksichtigt zu bleiben (Urk. 81 S. 10 f.). Die Gesuchstellerin führt mit den vorinstanzlichen Erwägungen aus, besagte Position sei unbestritten geblieben und überdies mittels der entsprechenden Police (Urk. 17/8) belegt, wobei zusätzlich Kopien von insgesamt 16 Einzahlungsbestätigungen als Beweismittel eingereicht werden (Urk. 90/7). Mittels der neu vorgelegten Einzahlungsbestätigungen sind die monatlichen Zahlungen von Fr. 150.– ohne weiteres glaubhaft gemacht, weshalb auf die diesbezüglich erfolgten weiteren Vorbringen nicht eingegangen werden muss. Soweit die Säule 3a an die Stelle der obligatorischen beruflichen Vorsorge (2. Säule) tritt, was regelmässig auf Selbstständigerwerbende zutrifft, sind hierfür gelistete Beiträge gemäss einhelliger Lehre und Rechtsprechung bei der Bedarfsberechnung zu berücksichtigen (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhalts, 2. A., S. 114; BGer 5A_226/2010 vom 14. Juli 2010, E. 8.4; BGer 5C.70/2004 vom 13. Mai 2004, E. 3.3.2). Demzufolge hat die Vorderrichterin im Bedarf der anerkanntermassen selbständig erwerbstätigen Gesuchstellerin zurecht Fr. 150.– für Beiträge in die Säule 3a berücksichtigt.
- 22 f) Hausrat-/Haftpflichtversicherung Die Gesuchstellerin anerkennt den Einwand des Gesuchsgegners, wonach ihr die gerichtsübliche Pauschale für besagte Position nur hälftig anzurechnen sei (Urk. 81 S. 11 und Urk. 89 S. 12). Für die Zeit vor August 2019 ist unter Verweis auf die unter D. 4.2 a) gemachten Erwägungen die vorinstanzliche Berechnungsweise nicht zu beanstanden. g) Kommunikationskosten Soweit der Gesuchsgegner ausführt, es hätten mindestens die gerichtsüblichen Beträge beiden Parteien hälftig angerechnet werden müssen (Urk. 81 S. 11), setzt er sich nicht genügend mit dem Urteil der Vorinstanz auseinander, zumal keinerlei Ausführungen betreffend den der Gesuchstellerin angerechneten und vom Gesuchsgegner anerkannten (vgl. Urk. 51 S. 7) Betrag von Fr. 159.– bzw. Fr. 119.– (ohne Billag) erfolgen und insoweit auch mit keinem Wort erklärt wird, weshalb dieser Betrag nicht korrekt sein soll (Urk. 81 S. 11). Auf die entsprechende Rüge ist deshalb nicht einzutreten. Praxisgemäss und in Anwendung der Offizial- und Untersuchungsmaxime sind die Kommunikationskosten jedoch aufgrund der kostensenkenden Haushaltsgemeinschaft für den Zeitraum ab August 2019 zu halbieren. Es bleiben folglich im Bedarf der Gesuchstellerin ab genanntem Datum Kommunikationskosten von Fr. 59.50 und Billaggebühren von Fr. 20.– pro Monat zu berücksichtigen. Auch für die Phase vom 1. März 2017 bis 31. März 2018 ist gestützt auf erwähnte Verfahrensmaximen auf Grund des gemeinsamen Haushalts der Gesuchstellerin der Betrag für die Billaggebühr von Fr. 40.– aus der Position Telefon/Radio/Internet/Billag auszusondern und nur hälftig anzurechnen. Ebenso sind ab 1. Januar 2019 bei beiden Parteien die nunmehr tieferen Serafegebühren von monatlich Fr. 30.– anstelle der Billaggebühren zu berücksichtigen. Für den Zeitraum von April 2018 bis Juli 2019 sind die vorinstanzlich unter besagter Position eingesetzten Kosten dagegen unverändert beizubehalten.
- 23 h) Mobilitätskosten Der Gesuchsgegner beanstandet die ihm angerechneten Fr. 165.– nicht, möchte jedoch auch bei der Gesuchstellerin den entsprechenden Betrag angerechnet haben, da nicht klar sei, wo sie jeweils arbeite (Urk. 81 S. 11). Unter Verweis auf das vorinstanzliche Urteil lässt die Gesuchstellerin ausführen, die Mobilitätskosten seien vom Gesuchsgegner vor erster Instanz anerkannt worden, weshalb sie bei Fr. 226.– zu belassen seien (Urk. 88 S. 12). Unumgängliche Berufsauslagen sind zweifelsfrei und entsprechend dem Kreisschreiben im Bedarf zu berücksichtigen. Vorliegend erscheint es ohne weiteres und gestützt auf die eingereichten Arbeitsverträge als glaubhaft, dass die Gesuchstellerin ihrer Reinigungstätigkeit an unterschiedlichen Orten im Kanton Zürich nachgeht. Inwiefern diese vorinstanzliche Feststellung, welche sich auf die eingereichten Arbeitsverträge abstützt (Urk. 3/3/7 und Urk. 17/2), nicht zutreffen soll, vermag der Gesuchsgegner nicht weiter darzulegen, und dies ist im Übrigen auch nicht ersichtlich. Bedenkt man den Umstand, dass für eine Zugfahrt von G._____ [Ort] nach Zürich bereits sieben Zonen benötigt werden und folglich ein ZVV-Abonnement für alle Zonen nötig wäre, erscheinen die vorinstanzlich berücksichtigten Fr. 226.– als angemessen. Die vorinstanzlich bei beiden Parteien berücksichtigten Kosten für den jeweiligen Parkplatz (vgl. Urk. 82 S. 27 f. unf S. 30) führt der Gesuchsgegner ohne weitere Begründung nicht in seiner Bedarfsaufstellung auf (vgl. Urk. 81 S. 16 f.). Sofern dem nicht ein Versehen zugrunde liegt, wäre ein entsprechender Einwand nicht ansatzweise substantiiert vorgebracht und folglich nicht darauf einzutreten. Es sind folglich weiterhin Parkplatzkosten auf beiden Seite zu berücksichtigen. i) Fremdbetreuungskosten Der Gesuchsgegner erklärt hinsichtlich der vorinstanzlich berücksichtigten Fr. 900.– Fremdbetreuungskosten, diese seien bestritten worden und nicht ausgewiesen, weshalb sie nicht zu berücksichtigen seien. Im Hinblick auf die Ein-
- 24 schulung des gemeinsamen Sohnes sei weiter unerklärlich, wieso diese Kosten für unbegrenzte Zeit weiterbestehen sollen (Urk. 81 S. 12). Die Gesuchstellerin hält dagegen, dass besagte Kosten belegt seien, vom Gesuchsgegner anerkannt worden seien und Eheschutzmassnahmen naturgemäss nur für eine beschränkte Zeit Wirkung beanspruchen würden (Urk. 89 S. 12). Unter Verweis auf diverse Quittungen (Urk. 17/7) erachtete die Vorinstanz besagte Kosten als glaubhaft und berücksichtigte diese entsprechend bei ihrer Bedarfsberechnung (Urk. 82 S. 28). Weshalb in Anbetracht der vorgelegten Quittungen (Urk. 3/3/20 und Urk. 17/7) die Fr. 900.– nicht rechtsgenügend ausgewiesen sein sollen, führt der Gesuchsgegner nicht aus. Es fehlt demnach an einer rechtsgenügenden Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen. Auf die Berufung ist insoweit nicht einzutreten. Der Einwand betreffend Kostenreduktion aufgrund des Schuleintritts von E._____ erscheint dagegen begründet. Kinderkrippen betreuen Kinder in der Regel nur bis zu deren Eintritt in den Kindergarten. Angesichts des Umstands, dass E._____ bereits seit dem 20. August 2018 den Kindergarten besucht (vgl. § 5 VSG ZH), ist davon auszugehen, dass ab diesem Zeitpunkt die durch Quittungen bis Oktober 2017 (Urk. 3/3/20 und Urk. 17/7) ausgewiesenen Fremdbetreuungskosten nicht mehr oder zumindest nicht mehr in dieser Form anfallen. Die Gesuchstellerin lässt denn auch vor Vorinstanz ausführen, ab September 2018 würden nur noch Kosten für den Kinderhort von Fr. 450.– monatlich anfallen (Prot. VI S. 36). Sie belegt dies mit einer Rechnung der Schulverwaltung vom 25. Oktober 2018 (Urk. 53). Diese Rechnung weist für November 2018 Kosten für die schulergänzende Betreuung von Fr. 357.– aus. Entsprechend sind die Fremdbetreuungskosten von E._____ ab Kindergarteneintritt auf monatlich Fr. 357.– zu reduzieren. j) Abzahlung Darlehen Der Gesuchsgegner macht geltend, die Gesuchstellerin habe nicht bestritten, dass es sich bei dem von ihm vor erster Instanz geltend gemachten Darlehen um eine gemeinsame Schuld der Parteien handle. Es seien deshalb Rückzahlungsra-
- 25 ten von Fr. 818.65 in seinem erweiterten Bedarf zu berücksichtigen (Urk. 81 S. 12 S. 16 f.). Unter rechtlichen Gesichtspunkten darf als anerkannt gelten, dass Zinsen und Ratenzahlungen für Abzahlungsgeschäfte und Konsumkredite zum Bedarf des Unterhaltspflichtigen hinzuzurechnen sind, wenn sie vor Aufhebung des gemeinsamen Haushalts einverständlich eingegangen wurden und auch tatsächlich und nachweisbar bezahlt werden. Zudem ist entscheidend, dass die aufgenommene Schuld für den gemeinsamen Lebensunterhalt beider Ehegatten eingesetzt wurde (BGer 5A_131/2007 vom 8. Juni 2007, E. 2.2). Der damit angeschaffte Gegenstand oder Wert muss demgemäss nach wie vor beiden Ehegatten dienen oder bereits von ihnen verbraucht worden sein (Ferien, allgemeine Lebenshaltung). Dient dagegen ein Gegenstand nur (noch) einem Ehegatten, sind die dafür eingegangenen Schulden nicht zu berücksichtigen (OGer ZH LE190009 vom 31. Mai 2019, E. 4.4). Der Gesuchsgegner behauptete nie, das Darlehen sei für den gemeinsamen Lebensunterhalt der Ehegatten eingesetzt worden. Vielmehr unterliess er es zu erklären, zu welchem Zweck der auf seinen Namen lautende Darlehensvertrag abgeschlossen wurde (vgl. Urk. 51 S. 5 sowie Urk. 81 S. 12). Auch die in der Berufungsantwortschrift erstmals vorgebrachte Negierung der Verwendung zu gemeinsamen Zwecken (Urk. 88 S. 12 f.) bleibt vom Gesuchsgegner unkommentiert. Es wurde infolgedessen nicht glaubhaft gemacht bzw. nicht einmal behauptet, das Darlehen habe dem gemeinsamen Lebensunterhalt gedient, weshalb die entsprechenden Abzahlungsraten von der Vorinstanz bei der Bedarfsberechnung zurecht unberücksichtigt gelassen wurden. k) Unterhaltsverpflichtungen Der Gesuchsgegner erklärt mit Verweis auf die Steuererklärung 2018 (Urk. 85/9), im Jahr 2018 monatliche Unterhaltszahlungen an seine voreheliche Tochter in der Höhe von Fr. 255.40 geleistet zu haben. Dies sei von der Gesuchstellerin nicht bestritten worden, weshalb diese Zahlungen von der Vorinstanz zu Unrecht unbehttps://www.swisslex.ch/doc/unknown/1e7dd3ee-aab5-4144-a9bf-15ca906dde6b/citeddoc/efaced75-7328-40e1-b7f0-f6fd04bb0b9a/source/document-link
- 26 rücksichtigt gelassen worden seien. Kinderzulagen für besagtes Kind erhalte er im Übrigen keine (Urk. 81 S. 12). Die Gesuchstellerin bestreitet die regelmässige Zahlung dieser Unterhaltsbeiträge. Vor der Trennung habe der Gesuchsgegner für seine voreheliche Tochter Kinderzulagen bezogen und weitergeleitet und sei damit seinen diesbezüglichen Unterhaltsverpflichtungen nachgekommen. Die eingereichte Steuererklärung sowie die Bankauszüge würden keine Rückschlüsse auf regelmässig geleistete Unterhaltszahlungen zulassen. Auch wenn die aus den Kontoauszügen des Gesuchsgegners vereinzelt hervorgehenden Zahlungen an die Kindsmutter vom Gericht als Unterhaltsbeiträge qualifiziert würden, hätten diese unberücksichtigt zu bleiben, da sie nicht zum ehelichen Standard gehört hätten (Urk. 88 S. 13). Es trifft dem Grundsatz nach zu, dass Unterhaltsverpflichtungen für minderjährige Kinder bei der Bedarfsberechnung zu berücksichtigen sind. Wenngleich der Gesuchsgegner weder einen Titel vorlegt, aus dem seine Verpflichtung zu Unterhaltsleistungen ersichtlich wird, noch regelmässige monatliche Unterhaltsbeiträge in gleicher Höhe an seine voreheliche Tochter durch Belege auszuweisen vermag, so erscheint eine entsprechende Verpflichtung aufgrund der belegten Zahlungen (Urk. 3/5/6, Urk. 38/5/1-2, Urk. 85/9, Urk. 85/10) dennoch glaubhaft. Hinsichtlich der Höhe ist festzustellen, dass in der Steuererklärung für das Jahr 2015 Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'685.– deklariert wurden, was monatlichen Beträgen von Fr. 140.40 entsprechen würde (Urk. 38/5/1). Für das Jahr 2016 wurden insgesamt Fr. 3'035.– gegenüber der Steuerbehörde als Unterhaltszahlungen geltend gemacht, was einem monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 252.90 entsprechen würde (Urk. 38/5/2). Die Schlussrechnungen betreffend diese beiden Steuerperioden legen nahe, dass die Unterhaltsbeiträge von der Steuerbehörde akzeptiert wurden (Urk. 38/5/3). Da die sich weiter in den Akten befindenden Angaben zur Höhe der Unterhaltszahlungen allesamt als Parteibehauptungen zu qualifizieren und betragsmässig uneinheitlich sind (vgl. Urk. 85/9, Urk. 51 S. 7, Prot. S. 14 und S. 25 von Urk. 3), erweist es sich im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens als sachgerecht, vom Mittelwert der in den rechtskräf-
- 27 tigen Steuererklärungen der Jahre 2015 und 2016 deklarierten Beträgen, d.h. von Fr. 197.– ([Fr. 1'685.– + Fr. 3'035.–] / 24) auszugehen. In Bezug auf die Kinderzulagen für die voreheliche Tochter gilt es zu bemerken, dass bei Erwerbstätigkeit der Kindsmutter der Gesuchsgegner zweitanspruchsberechtigt ist und folglich eine Differenzzahlung geltend machen könnte (vgl. Prot. VI S. 9). Sind nämlich die Familienzulagen, auf welche die zweitanspruchsberechtigte Person gesetzlich Anspruch hat, höher als die Familienzulagen im Land der erstanspruchsberechtigten Person, kann die zweitanspruchsberechtigte Person eine Differenzzahlung verlangen (Bundesamt für Sozialversicherungen BSV, Leitfaden für die Durchführung des Freizügigkeitsabkommens Schweiz-EU im Bereich der Familienleistungen von August 2017, S. 12). Da in Portugal ein 'Kindergeld' für Kinder über sechs Jahre in der Höhe von maximal Euro 50.57 pro Monat bezogen werden kann (niedrigste Lohnklasse und Alleinerziehend; http://www.seg-social.pt/abono-de-familia-para-criancas-e-jovens), hätte der Gesuchsgegner ausgehend von einem Eurokurs von Fr. 1.13 (Mittelkurs der Jahre 2017 bis 2019) bis August 2018 einen Anspruch auf eine Differenzzahlung von rund Fr. 143.– pro Monat (Fr. 200.– – Fr. 57.–). Ab August 2018 würde sich die Differenzzahlung infolge Vollendung des zwölften Altersjahrs der vorehelichen Tochter auf Fr. 193.– pro Monat (Fr. 250.– – Fr. 57.–) erhöhen. Da nicht ersichtlich ist und auch nicht behauptet wurde, dass die Differenzzahlungen zuzüglich zum Unterhaltsbeitrag zu leisten seien sowie angesichts der diesbezüglich geltenden fünfjährigen Verjährungsfrist (Art. 24 Abs. 1 ATSG), sind von den errechneten Unterhaltszahlungen die dem Gesuchsgegner zustehenden Differenzzahlungen abzuziehen, sodass in der Bedarfsrechnung bis August 2018 letztlich ein Unterhaltsbeitrag für die voreheliche Tochter von Fr. 54.– (Fr. 197.– – Fr. 143.–) monatlich einzusetzen ist. Ab September 2018 reduziert sich der Unterhaltsbeitrag nach Abzug der Differenzzahlung auf Fr. 4.– (Fr. 197.– – Fr. 193.–), was zufolge Geringfügigkeit unbeachtet bleiben kann.
- 28 l) Steuern Die Parteien machen in ihren Berufungseingaben keine gesonderten Ausführungen zu den zu berücksichtigenden Steuerlasten. Entgegen der vorinstanzlichen Ausführungen sind sich die Parteien indes einig, dass Steuern zu berücksichtigen seien (Urk. 81 S. 13 und S. 16 f. sowie Urk. 88 S. 10). In Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung kann der Vorinstanz insofern beigepflichtet werden, als dass Steuern grundsätzlich nicht zum betreibungsrechtlichen Existenzminimum hinzuzurechnen sind. Sofern indes keine Mankosituation vorliegt, gilt es die geschätzten laufenden Steuern zu berücksichtigten (BGer 5A_779/2015 vom 12. Juli 2016, E. 5.2). Wie nachfolgende Bedarfsaufstellung zeigt, sind vorliegend genügend finanzielle Mittel verfügbar, weshalb im Grundbedarf der Parteien ein Zuschlag für Steuern miteinzurechnen ist. Die voraussichtlichen Steuerlast ist dabei gestützt auf den Steuerrechner des Zürcher Unterhaltsrechners zu ermitteln. Für das Jahr 2018 ändert sich der Unterhalt zufolge Bezug einer eigenen Wohnung der Gesuchstellerin, dem Schuleintritt von E._____ und dem Wegfall der Unterhaltsbeiträge an die voreheliche Tochter des Gesuchsgegners, weshalb für entsprechende Phasen jeweils die geschätzte monatliche Steuerlast errechnet wurde, um schliesslich die durchschnittliche monatliche Steuerlast für das Jahr 2018 zu ermitteln. Dies führt zu folgender Rechnung: Phase 01.01. - 31.03. 01.04. - 31.08. 01.09. - 31.12. Total/Jahr Ø/Monat Gesuchsgegner Fr. 110.70/Mt. Fr. 97.50/Mt. Fr. 120.80/Mt. Fr. 1'302.80 Fr. 108.55 Gesuchstellerin Fr. 149.90/Mt. Fr. 166.30/Mt. Fr. 200.60/Mt. Fr. 2'083.60 Fr. 173.65 4.3 Nach den vorstehenden Erwägungen ergeben sich nachfolgend aufgeführte Bedarfsaufstellungen, welche aufgrund ändernder Bedarfspositionen in folgenden sechs Phasen darzustellen sind: – Phase I: 1. März 2017 bis 31. Dezember 2017 – Phase II: 1. Januar 2018 bis 31. März 2018 (Änderung der Steuerlasten)
- 29 - – Phase III: 1. April 2018 bis 31. August 2018 (neue Wohnung der Gesuchstellerin) – Phase IV: 1. September 2018 bis 31. Dezember 2018 (Schuleintritt E._____ und Wegfall Unterhaltsbeiträge an voreheliche Tochter) – Phase V: 1. Januar 2019 bis 31. Juli 2019 (Prämienverbilligung und Änderung der Steuerlasten) – Phase VI: ab 1. August 2019 (neues Kind der Gesuchstellerin)
Grundbedarf der Gesuchstellerin Phase I Phase II Phase III+IV Phase V Phase VI Grundbetrag 1'250.00 1'250.00 1'350.00 1'350.00 850.00 Mietkosten 713.00 713.00 893.00 893.00 446.65 Krankenkasse (KVG) 351.40 351.40 351.40 322.40 322.40 Radio-/TV 20.00 20.00 40.00 30.00 15.00 Kommunikation 119.00 119.00 119.00 119.00 59.50 Hausrat / Haftpflicht 15.00 15.00 30.00 30.00 15.00 Mobilitätskosten 226.00 226.00 226.00 226.00 226.00 Steuern 204.70 173.65 173.65 207.80 104.20 Säule 3a 150.00 150.00 150.00 150.00 150.00 Parkplatz 125.00 125.00 50.00 50.00 50.00 Total Grundbedarf 3'174.10 3'143.05 3'383.05 3'378.20 2'238.75 Erweiterter Bedarf Krankenkasse VVG 36.70 36.70 36.70 36.70 36.70 Total erweiterter Bedarf 36.70 36.70 36.70 36.70 36.70
Grundbedarf von E._____ Phase I-II Phase III Phase IV Phase V Phase VI Grundbetrag 400.00 400.00 400.00 400.00 400.00 Mietkosten 357.00 447.00 447.00 447.00 223.35
- 30 - Krankenkasse (KVG) 94.60 94.60 94.60 5.60 5.60 Krankenkasse (VVG) 31.40 31.40 31.40 31.40 31.40 Fremdbetreuungskosten 900.00 900.00 357.00 357.00 357.00 Total Grundbedarf 1'783.00 1'873.00 1'330.00 1'241.00 1'017.35
Grundbedarf des Gesuchsgegners Phase I Phase II-III Phase IV Phase V Phase VI Grundbetrag 1'100.00 1'100.00 1'100.00 1'100.00 1'100.00 Mietkosten 460.00 460.00 460.00 460.00 460.00 Krankenkasse (KVG) 212.70 212.70 212.70 183.70 183.70 Radio-/TV 20.00 20.00 20.00 15.00 15.00 Kommunikation 59.50 59.50 59.50 59.50 59.50 Hausrat / Haftpflicht 15.00 15.00 15.00 15.00 15.00 Mobilitätskosten 165.00 165.00 165.00 165.00 165.00 Steuern 143.70 108.55 108.55 125.90 181.70 Auswärtige Verpflegung 325.50 325.50 325.50 325.50 325.50 Parkplatz 50.00 50.00 50.00 50.00 50.00 UHB voreheliche Tochter 54.00 54.00 00.00 00.00 00.00 Total Grundbedarf 2'605.40 2'570.25 2'516.25 2'499.60 2'555.40 Erweiterter Bedarf Krankenkasse VVG 28.50 28.50 28.50 28.50 28.50 Total erweiterter Bedarf 28.50 28.50 28.50 28.50 28.50 5. Betreuungsunterhalt Die Ausführungen der Vorinstanz zum Betreuungsunterhalt sind grundsätzlich zutreffend (Urk. 82 S. 15 f.), weshalb darauf verwiesen werden kann. Ergänzend sei angemerkt, dass die Berechnung gestützt auf die Lebenshaltungskostenmethode zu erfolgten hat (BGE 144 III 377 E. 7.1.2.2 S. 384 f.) und der Betreuungsunterhalt jeweils anhand der Differenz zwischen dem Einkommen des betreuenden El-
- 31 ternteils (vgl. E. D/7.10) zu seinem Grundbedarf zu ermitteln ist (BGer 5A_743/2017 vom 22. Mai 2019, E. 5.2.3). Grundsätzlich kann demnach von vorstehender Bedarfsaufstellung ausgegangen werden, mit der einzigen Modifikation, dass die Steuern mit einer Pauschale von Fr. 100.– einzurechnen sind (vgl. Leitfaden neues Unterhaltsrecht, Obergericht des Kantons Zürich, gerichtsübergreifenden Arbeitsgruppe neues Unterhaltsrecht, S. 10). Es resultiert demnach für die entsprechenden Phasen folgender Betreuungsunterhalt: Phase I Phase II Phase III+IV Phase V Phase VI Fr. 589.40 Fr. 319.90 Fr. 559.90 Fr. 251.70 Fr. 0.– 6. Einkommen des Gesuchsgegners 6.1 Die Vorinstanz errechnete das monatliche Nettoeinkommen des Gesuchsgegners von Fr. 6'390.– gestützt auf die Lohnabrechnungen der Jahre 2015 bis 2017. Sie führte im Wesentlichen aus, vom aktuellen Einkommen des Gesuchsgegners könne nicht ausgegangen werden, da dieser gewusst habe, dass er weiterhin sein bisheriges Einkommen erwirtschaften müsse und hierzu auch nach wie vor in der Lage sei. Seine unterlassenen Verbesserungsbemühungen bzw. seine mangelnde Motivation habe er sich selbst zuzuschreiben, weshalb er entsprechende Konsequenzen zu tragen habe (Urk. 82 S. 36 f.). 6.2 Der Gesuchsgegner bestreitet in seiner Berufungsschrift die Höhe des ihm von der Vorderrichterin angerechneten Einkommens. Es würden keinerlei Beträge 'schwarz' ausbezahlt. Ein hypothetisches Einkommen könne ihm im Übrigen mangels Erzielbarkeit nicht angerechnet werden. Sofern dennoch ein hypothetisches Einkommen angerechnet werde, sei ihm eine Übergangsfrist von mindestens sechs Monaten zu gewähren. Es sei unter diesen Umständen zudem eine Mehrverdienstklausel angezeigt. Falls nicht vom grundsätzlich unverändert gebliebenen Lohn von Fr. 3'892.40 ausgegangen werde, könne maximal mit den im Jahr 2018 durchschnittlich monatlich erwirtschafteten Fr. 5'289.25 gerechnet werden, denn dieser Lohn entspreche einer 125 %-Erwerbstätigkeit, was das absolute Maximum sei, das von ihm erwartet werden könne (Urk. 81 S. 14 ff.).
- 32 - 6.3 Die Gesuchstellerin führt hinsichtlich des Lohnes des Gesuchsgegners aus, die von ihm im Jahr 2018 erwirtschaftete Lohnsumme stärke ihre Behauptung, wonach es sich beim aktuellen Arbeitsvertrag um einen Gefälligkeitsvertrag handle. Gleiches würden die vom Gesuchsgegner ins Recht gelegten Lohnabrechnungen des Jahres 2019 nahelegen und insbesondere die darin ausgewiesene Gratifikation. Eine Übergangsfrist sei nicht angezeigt, da der Gesuchsgegner weiterhin den selben Lohn wie vor der Trennung erziele, wobei er zudem bewiesen habe, dass er seinen Lohn umgehend auf das eheliche Niveau zu steigern vermöge (Urk. 88 S. 14). 6.4 In Übereinstimmung mit den Ausführungen der Gesuchstellerin (exemplarisch Urk. 45 S. 4 ff.) kann festgehalten werden, dass die Lohnreduktion beim Gesuchsgegner von monatlich Fr. 1'600.– brutto zeitgleich mit der Einleitung des Eheschutzverfahrens durch die Gesuchstellerin durchaus bemerkenswert erscheint. Namentlich tragen auch die Angaben des Gesuchsgegners anlässlich der Eheschutzverhandlung vom 14. September 2017 nicht weiter zu Klärung bei, wenn er ausführt, ihm sei mit Kündigung vom 24. Mai 2017 auf den 31. Juli 2017 aufgrund seiner persönlichen Probleme gekündigt worden, woraufhin er im Juli 2017 in die Ferien gefahren sei und danach ohne Arbeitsvertrag zu den zuvor geltenden Bedingungen bei der H._____ AG weitergearbeitet habe (Prot. S. 24 ff. von Urk. 3 sowie Urk. 3/5/1). In der Folge habe er mit Wirkung per 1. November 2017 einen neuen Arbeitsvertrag erhalten und sei von seiner Funktion als Vorarbeiter zum Gartenarbeiter zurückgestuft worden, womit auch eine entsprechende Lohnreduktion miteinhergegangen sei (Prot. VI S. 9 und S. 15 sowie Urk. 18/1 und Urk. 38/3/3). Insbesondere aufgrund des Umstands, dass der neue Arbeitsvertrag nicht unmittelbar an das zuvor gekündigte Anstellungsverhältnis anschliesst und dieses trotz der wohl gleichartig gelagerten Probleme zuerst ohne schriftliche Abrede und zu den gleichen Bedingungen weitergeführt werden konnte und erst danach eine Vertragsänderung erfolgte, erscheinen gewisse Zweifel an dieser Sachdarstellung angezeigt. Dass dadurch indes von 'Schwarzarbeit' auszugehen sei, mithin dem Gesuchsgegner und der H._____ AG ein strafrechtliches Verhalten vorgeworfen wird, erscheint nicht glaubhaft gemacht. Es sei in diesem Zusammenhang erwähnt, dass der Geltungsbereich der Untersuchungs-
- 33 maxime nichts an der formellen Beweislast ändert, weshalb tatsächliche Mehreinkünfte grundsätzlich von der Gesuchstellerin zu beweisen bzw. glaubhaft zu machen wären (vgl. BGer 5A_59/2016 vom 1. Juni 2016, E. 4.4). 6.5 Die theoretischen Ausführungen der Vorinstanz zum hypothetischen Einkommen (Urk. 82 S. 35) sind grundsätzlich zutreffend, weshalb auf diese verwiesen werden kann. Ergänzend ist festzuhalten, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ein hypothetisches Einkommen im Eheschutzverfahren nur angerechnet werden kann, wenn keine Möglichkeit besteht, auf eine während des gemeinsamen Haushalts gegebene Sparquote oder vorübergehend auf Vermögen zurückzugreifen, wenn die vorhandenen finanziellen Mittel – allenfalls unter Rückgriff auf Vermögen – trotz zumutbarer Einschränkungen für zwei getrennte Haushalte nicht ausreichen und wenn die Aufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit unter den Gesichtspunkten der persönlichen Verhältnisse des betroffenen Ehegatten und des Arbeitsmarktes zumutbar ist. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 130 III 537 E. 3.2.). Mit anderen Worten setzt die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens im Eheschutz eine Mankosituation voraus. Wie sich aus der nachfolgenden Unterhaltsberechnung ergibt, ist dieses Kriterium vorliegend nicht erfüllt und es ist demnach – entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen – vom tatsächlich erzielten Einkommen des Gesuchsgegners auszugehen (vgl. BGE 137 III 118 E. 2.3, OGer ZH LE110009 vom 7. Oktober 2011, E. E. 3.4, OGer ZH LE190001 vom 19. Juli 2019, E. III.A.3.2). 6.6 Im Sinne eines Zwischenfazits ist gestützt auf die entsprechenden Lohnabrechnungen das Einkommen des Gesuchsgegners für das Jahr 2017 sowie für das Jahr 2018 anhand der tatsächlich erzielten Einkünfte zu berechnen. Das danach dem Gesuchsgegner anzurechnende Einkommen kann nicht hypothetisch bemessen werden. Dies führt zu nachfolgenden Überlegungen: 6.7.1 Für das Jahr 2017 ist gestützt auf die entsprechenden Lohnausweise (Urk. 38/3/1) von einem monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 6'095.60, Kinderzulagen exklusive ([Fr. 74'215.– + Fr. 1'332.20 - Fr. 2'400.–] / 12) auszugehen. Zumal auch die Gesuchstellerin die Monate November 2017 und Dezember 2017, welche sich reduzierend auf den durchschnittlichen Monatslohn auswirken, nicht
- 34 ausgliedert (Urk. 45 S. 6), ist vorliegend ein entsprechendes Vorgehen nicht angezeigt. 6.7.2 Hinsichtlich der im Jahr 2018 erzielten Einkünfte ergeben sich aus den entsprechenden Lohnausweisen Gesamteinkünfte von Fr. 63'639.– netto, was abzüglich Kinderzulagen von monatlich Fr. 200.– einem monatliches Nettoeinkommen von Fr. 5'103.25 entspricht (Urk. 85/9 S. 16 f.). Hiervon ist für besagten Zeitraum auszugehen. Der sich für diesen Zeitraum aus den Lohnabrechnungen Januar und Februar 2018 sowie Juli bis Oktober 2018 (Urk. 38/3/5 und Urk. 54/4) ergebende Nettolohn (exkl. Kinderzulagen und Spesen) von Fr. 3'914.55 (Fr. 3'593.15 [Nettolohn] + Fr. 321.40 [13. Monatslohn; Fr. 4'200.– - Fr. 343.35 [AHV/IV/EO, ALV-I, NBUV] / 12]) erscheint zu tief und ist demnach unbeachtlich. 6.7.3 Betreffend das Einkommen des Gesuchsgegners im Jahr 2019 kann den aktuellsten Lohnabrechnungen von Februar 2019 bis Juni 2019 (Urk. 85/8) ein Nettomonatslohn (inkl. 13. Monatslohn exkl. Kinderzulagen) von Fr. 3'922.10 (Fr. 3'600.10 [Nettolohn] + Fr. 322.– [13. Monatslohn; Fr. 4'200.– - Fr. 336.20 [AHV/IV/EO, ALV-I, NBUV] / 12]) entnommen werden. Unter anteilsweiser Hinzurechnung der unter dem Titel 'Gratifikation' netto ausbezahlten Fr. 3'679.80 (Fr. 4'000.– - Fr. 320.20 [AHV/IV/EO, ALV-I, NBUV]) resultiert ein Nettomonatslohn von Fr. 4'228.75 (Fr. 3'922.10 + Fr. 306.65 [Gratifikation; Fr. 3'679.80/12]). In den Kontoauszügen des Gesuchsgegners vom 1. Januar 2019 bis 13. September 2019 finden sich Lohnzahlungen der H._____ AG, der I._____ AG sowie der J._____ GmbH von insgesamt Fr. 39'786.85, was für acht Monate durchschnittlich Fr. 4'973.35 ergibt (Urk. 85/10). Abzüglich des Bonusanteils für die nicht berücksichtigten vier Monate von netto Fr. 1'226.60 (Fr. 3'679.80 / 3) ergibt sich ein monatlicher Nettobetrag von Fr. 4'820.– ([Fr. 39'786.85 - Fr. 1'226.60] / 8). Nach Abzug der Kinderzulagen von Fr. 200.– und unter Hinzurechnung des auf den vertraglich vereinbarten Bruttolohn von Fr. 4'200.– entfallenden 13. Monatslohns von netto Fr. 322.– (Fr. 4'200.– - Fr. 336.20 [AHV/IV/EO, ALV-I, NBUV] / 12) resultiert ein Nettomonatslohn von Fr. 4'942.–. Im Sinne der konkreten Berechnungsweise und da sich der aus den Lohnabrechnungen ergebende Monatslohn erneut als zu
- 35 tief erweist, ist für den entsprechenden Zeitraum ein auf den Kontoauszügen basierender Lohn von Fr. 4'942.– monatlich beim Gesuchsgegner einzusetzen. 6.7.4 Nach dem Gesagten erweisen sich die Lohnabrechnungen (Urk. 85/8) aufgrund der namhaften Abweichung gegenüber den Lohnausweisen und den Kontoauszügen zur Berechnung des Nettomonatslohns ab August 2019 als ungeeignet. Die festgestellte Differenz legt nahe, dass der Gesuchsgegner aufgrund diverser Zulagen ein höheres Einkommen zu erzielen vermag und auch tatsächlich erzielt. Da auch im Familienrecht ein wirtschaftlicher Einkommensbegriff zur Anwendung kommt und (insofern) der tatsächliche Mittelzufluss entscheidend ist, sind solcherlei Zulagen ohne weiteres als Erwerbseinkommen zu berücksichtigen (BSK ZGB-Isenring/Kessler, Art. 163 N 23; BGer 5P.172/2002 vom 6. Juni 2002, E. 2.1.1 mit weiteren Hinweisen; OGer ZH LC140029 vom 22. April 2015 mit weiteren Hinweisen). Im Lichte der errechneten Fr. 4'942.– monatlich für Januar bis August 2019 (Urk. 85/10) und Fr. 5'103.25 monatlich für das Jahr 2018 (Urk. 58/9 S. 16) erscheint es als angemessen, ab August 2019 den monatlichen Einkünften des Gesuchsgegner einen Mittelwert von Fr. 5'022.60 ([Fr. 4'942.– + Fr. 5'103.25] / 2) zugrunde zulegen. 7. Einkommen der Gesuchstellerin 7.1 Gestützt auf Lohnausweise und Arbeitsverträge sowie den Angaben der Gesuchstellerin geht die Vorinstanz von einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen der Gesuchstellerin aus unselbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 1'438.33 aus. Hinsichtlich der Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit erachtet die Vorderrichterin die Angaben der Gesuchstellerin als glaubhaft, insbesondere relativ zu den Einkünften der Vorjahre. Es werden der Gesuchstellerin deshalb zusätzlich Fr. 1'042.06 netto als Einkommen angerechnet, woraus sich ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 2'480.– ergibt (Urk. 82 S. 31 ff.). 7.2 Der Gesuchsgegner rügt das vorinstanzlich festgestellte Einkommen der Gesuchstellerin, da dieses auf Unterlagen aus dem Jahr 2016 basiere und keine aktuellen Belege vorgelegt worden seien (Urk. 81 S. 13). Es wird dabei in keiner Art und Weise Bezug zum unter Ziffer 2 der Berufungsanträge gestellten Editi-
- 36 onsbegehren genommen, wobei ungeachtet dessen wohl davon auszugehen ist, das vorerwähnte Ausführungen dessen Begründung darstellen sollen. 7.3 Die Gesuchstellerin macht geltend, auf vorerwähntes Editionsbegehren sei nicht einzutreten, eventualiter sei dieses abzuweisen. Begründet wird dies mit dem Umstand, dass sie bereits erstinstanzlich ihrer Dokumentationspflicht vollumfänglich nachgekommen sei. Im Übrigen sei aufgrund der risikoreichen Schwangerschaft eine 'Ersatzkraft' für ihr Nailstudio eingestellt worden, sodass höhere Ausgaben bei tieferen Einnahmen zu erwarten seien. Auch ihre Reinigungsarbeiten habe sie reduzieren müssen und eine Mutterschaftsentschädigung habe sie nicht erhalten. Insgesamt sei ihr gegenwärtiges Einkommen demnach geringer als von der Vorinstanz angenommen, auf die Anfechtung des erstinstanzlichen Entscheids sei jedoch bewusst verzichtet worden (Urk. 88 S. 8 und S. 13). 7.4 Vorab kann hinsichtlich der unselbständigen Erwerbstätigkeit festgehalten werden, dass die Einwendungen des Gesuchsgegners die zutreffenden vorinstanzlichen Feststellungen nicht zu erschüttern vermögen. Mit der Vorderrichterin (Urk. 82 S. 33) und unter Berücksichtigung der Steuererklärung 2016 (Urk. 3/3/5), den entsprechenden Lohnausweisen (Urk. 3/3/7), der Rechnung der SVA Zürich (Urk. 3/3/8), den eingereichten Arbeitsverträgen (Urk. 3/3/21 und Urk. 17/2 sowie Urk. 17/13) und Lohnabrechnungen (Urk. 3/22) kann sowohl für das Jahr 2017 als auch für das Jahr 2018 und das erste Halbjahr 2019 ein Nettomonatslohn von Fr. 1'438.33 als glaubhaft gemacht erachtet werden. Im Übrigen erscheint diese Summe auch in Relation zu den Vorjahren als plausibel (Fr. 1'375.25 im Jahr 2015 [Urk. 3/3/1-3]) und Fr. 1'110.60 im Jahr 2016 [Urk. 3/3/5 und Urk. 3/3/7-8]). Dass die Geburt des weiteren Kindes (vgl. Urk. 90/5) auch zur Verringerung der unselbständigen Arbeitstätigkeit führt, erscheint nachvollziehbar. Der Gesuchstellerin ist es mithin gelungen glaubhaft zu machen, dass auch ab August 2019 jedenfalls nicht mit höheren Einkünften aus ihrer unselbständigen Erwerbstätigkeit zu rechnen ist, weshalb für die entsprechende Phase von Fr. 1'438.33 ausgegangen werden kann. Für weitere Ausführungen zur Auswirkung der Geburt auf das Erwerbseinkommen sei auf nachfolgende Erwägungen verwiesen.
- 37 - 7.5 Hinsichtlich des Erwerbseinkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt es vorweg auf die zutreffenden rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zur Ermittlung des Einkommens bei Selbständigerwerbenden zu verweisen (Urk. 82 S. 32), wobei ergänzend angemerkt sei, dass jeweils der Reingewinn massgeblich ist (vgl. BGer 5D_167/2008 vom 13. Januar 2009, E. 2). Weiter sind auch die Feststellungen der Vorderrichterin betreffend Verlust aus der selbständigen Erwerbstätigkeit im Jahr 2015 von Fr. 1'632.– (Urk. 82 S. 32 mit Verweis auf Urk. 3/3/1) sowie dem für das Jahr 2016 in der Steuererklärung ausgewiesenen Gewinn von Fr. 4'608.– (Urk. 3/3/5 sowie Urk. 3/3/30) durch die Akten ausgewiesen und demnach nicht zu beanstanden. 7.6 Die Aufstellung der Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin zu den Einkünften und Ausgaben aus selbständiger Erwerbstätigkeit für das Jahr 2017, welche auf handschriftlichen Notizen der Gesuchstellerin basieren soll, erscheint grundsätzlich nachvollziehbar und insbesondere die Ausgaben als äusserst zurückhaltend bemessen (namentlich AHV-Beiträge und fehlender Mietzins; Urk. 16 S. 5 f.). Insgesamt ist demnach mit der Vorinstanz dahingehend einig zu gehen, dass der von der Gesuchstellerin für das Jahr 2017 unter dem Titel "Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit" geltend gemachte Betrag von monatlich Fr. 1'042.05 als glaubhaft zu qualifizieren und der entsprechenden Phase zugrunde zu legen ist. Mithin ist festzuhalten, dass die Behauptungen des Gesuchsgegners, die Gesuchstellerin erziele ein höheres Einkommen, zumindest betreffend die erwähnte Phase nicht glaubhaft erscheinen. Es gelingt dem Gesuchsgegner nicht aufzuzeigen, gestützt auf welchen Umstand ein derartiger Schluss zu ziehen wäre, wobei die Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen weitestgehend pauschaler Natur ist. Namentlich die vorinstanzliche Argumentation betreffend sukzessiver und merklicher Steigerung des Einkommens der Gesuchstellerin seit der Trennung, wird vom Gesuchsgegner nicht in Zweifel gezogen. Eine Edition weiterer Unterlagen erscheint unter diesen Umständen ebenfalls nicht nötig. Es ist aufgrund der Angaben der Gesuchstellerin (Urk. 88 S. 8) ohnehin fraglich, ob nebst den im Berufungsverfahren zusätzlich eingereichten Dokumenten (Urk. 90/2) weitere Unterlagen überhaupt existieren. In diesem Sinne erübrigen sich auch weitere Ausführungen zum Berufungsantrag Ziffer 3 des Gesuchsgeg-
- 38 ners (nachträgliche Bezifferung der Unterhaltsbeiträge), welcher ohne weiteres abzuweisen ist. 7.7 Für das Jahr 2018 wurden keine Belege eingereicht. Eine Gegenüberstellung der Aufstellung der Einnahmen des Jahres 2019 (Urk. 90/2) mit jenen, die für das Jahr 2017 geltend gemacht wurden (Urk. 16 S. 6), zeigt eine erneute deutliche Steigerung der Umsatzzahlen. So wurden im ersten Halbjahr 2019, in welchem die Gesuchstellerin noch keine Angestellte beschäftigte (vgl. Urk. 90/3), Einnahmen von insgesamt Fr. 17'337.– erzielt, leicht mehr als im gesamten Jahr 2017. Unter Berücksichtigung eines AHV-Abzugs von Fr. 1'173.60 (vgl. https://www.ahv-iv.ch/de/Sozialversicherungen/Alters-und-Hinterlassenenversicherung-AHV/Online-Rechner/Selbstaendigerwerbende) sowie der Mietzinse für ein halbes Jahr von Fr. 3'300.– (Urk. 3/3/31), der vollen Materialkosten des Jahres 2017 von Fr. 2'856.10 (aufgrund der ähnlichen Umsätze erscheint dies als angemessen) und der Hälfte der weiteren Aufwendungen gemäss Aufstellung für das Jahr 2017 von insgesamt Fr. 524.85 ([416.70 + 588.–] / 2; vgl. Urk. 16 S. 6), resultiert ein Halbjahresgewinn von Fr. 9'482.45, was einem durchschnittlichen monatlichen Einkommen von Fr. 1'580.40 entspricht. Diese Schätzung erscheint überzeugend, namentlich auch in Relation zu den vorausgegangenen Geschäftsjahren. Die Behauptung des Gesuchsgegners betreffend höherem Einkommen der Gesuchstellerin erscheint nach dem Gesagten bezüglich des ersten Halbjahres 2019 als glaubhaft. Insbesondere legen dies die neu eingereichten Umsatzzahlen nahe (vgl. Urk. 90/2). Im Geltungsbereich der Untersuchungsmaxime schadet sodann auch die dürftige Substantiierung besagter Behauptung nicht weiter, genauso wie die fehlende Bezugnahme auf das von der Gesuchstellerin eingereichte Dokument. Es ist deshalb der Gesuchstellerin für das erste Semester des Jahres 2019 ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 1'580.40 anzurechnen. 7.8 In Anbetracht der vorstehend festgestellten sukzessiven Steigerung des Umsatzes erscheint das berufungsweise geltend gemachte höhere Einkommen der Gesuchstellerin auch für das Jahr 2018 als glaubhaft. Aufgrund dessen ist der von der Gesuchstellerin erzielte Gewinn in besagtem Jahr anhand der vorliegen-
- 39 den Zahlen zu schätzen. Naheliegend und angemessen erscheint es dabei, für das Jahr 2018 den Mittelwert der monatlichen Gewinne des Jahres 2017 und des ersten Semesters 2019 als Einkommen einzusetzen: Bei der Gesuchstellerin ist daher im Jahr 2018 von Fr. 1'311.20 ([Fr. 1'042.05 + Fr. 1'580.40] / 2) als monatliche Einkünfte aus der selbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen. 7.9 Einkommen ab August 2019 7.9.1 Aus dem Geburtsbericht ergibt sich, dass die Gesuchstellerin am 8. August 2019 einen Sohn zur Welt brachte (Urk. 90/5), weshalb es – ungeachtet einer sich nicht ohne weiteres aus vorerwähntem Bericht ergebenden Risikoschwangerschaft – als glaubhaft erscheint, dass sie sowohl ihre selbständige als auch ihre unselbständige Erwerbstätigkeit reduzierte. Die Anstellung einer Mitarbeiterin per 13. Juli 2019 erscheint unter diesen Umständen ebenso nachvollziehbar und ist im Übrigen mittels entsprechender Unterlagen glaubhaft gemacht (Urk. 90/3). 7.9.2 Offensichtlich wirkt sich die Reduktion der Erwerbsfähigkeit der Gesuchstellerin wegen der Geburt ihres ausserehelichen Kindes vorliegend zu Lasten des Gesuchsgegners aus. Diesbezüglich kann in Auslegung der bundesgerichtlich entwickelten Grundsätze festgehalten werden, dass das Kontinuitätsprinzip in beide Richtungen wirkt, so dass sich ein Ehegatte trotz Kinderbetreuung im Fall vorbestehender Erwerbstätigkeit auf der betreffenden Vereinbarung behaften lassen muss. Hinsichtlich eines nachehelichen, nicht gemeinsamen Kindes, hält das Bundesgericht fest, dass unter diesen Umständen gerade keine frei vereinbarte Aufgabenteilung zwischen den (früheren) Ehegatten bestehe, welche Vertrauensschutz geniessen könnte. Es dränge sich deshalb in einer solchen Konstellation die Frage auf, ob und inwiefern die Mutter aufgrund unmittelbarer Betreuungsbedürfnisse des weiteren Kindes in objektiver Weise an einer Erwerbstätigkeit gehindert werde bzw. auf welches Arbeitspensum sie sich aufgrund des Kontinuitätsprinzips behaften lassen müsse. Das Bundesgericht hat in sorgfältiger Erörterung seiner bisherigen Rechtsprechung und unter Bezugnahme auf kinderpsychologische Literatur festgehalten, dass je jünger das Kind sei, desto wichtiger die ganztätige persönliche Betreuung durch eine geeignete und voraussichtlich nicht wechselnde Person sei, weshalb je nach den konkreten Verhältnissen für die ers-
- 40 te Zeit nach der Geburt im Interesse des Kindes der Mutter eine Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden könne. Mithin sei in all denjenigen Fälle, in welchen nicht an eheliches Vertrauen bzw. an ein bislang partnerschaftlich gewähltes Konzept der Lastenverteilung angeknüpft und dieses in Anwendung des Kontinuitätsprinzips fortgeführt werden könne, die persönliche Betreuung des Kindes im ersten Lebensjahr angezeigt sei, sodass der Mutter insofern eine Erwerbsarbeit nicht zugemutet werden könne (BGer 5A_98/2016 vom 25. Juni 2018, E. 3.5 mit weiteren Hinweisen). 7.9.3 In Anwendung der vorstehend zitierten Rechtsprechung kann im Sinne eines Zwischenfazits festgehalten werden, dass vorliegend die Gesuchstellerin sicherlich bis Sommer 2020 grundsätzlich nicht verpflichtet wäre, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und somit die von ihr anerkannten Fr. 2'480.– monatlich (selbständige und unselbständige Erwerbstätigkeit) in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden sind. 7.9.4 Für die Zeit nach Vollendung des ersten Altersjahrs gilt es zu berücksichtigen, dass im zitierten Bundesgerichtsentscheid 5A_98/2016 zu beurteilen war, ab wann einer Mutter die Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit zuzumuten ist, wenn sie für die im Zuge der Trennung unter die Obhut des Vaters gestellten Kinder Unterhaltsleistungen zahlen muss und später aus einer neuen Beziehung ein Kind zur Welt bringt. Im vorliegenden Fall hat umgekehrt der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin als obhutsberechtigtem Elternteil Unterhalt zu leisten. In Anbetracht dieses Unterschieds wäre die zwingend zu gewährende Übergangsfrist zur Aufnahme respektive Ausweitung der beruflichen Tätigkeit vorliegend vergleichsweise länger zu bemessen (vgl. auch BGE 144 III 481 E. 4.7.5 S. 496 f.). Unter Berücksichtigung des vorläufigen Charakters eines Eheschutzentscheids und der damit in zeitlicher Hinsicht einhergehenden beschränkten Wirkung erscheint es nicht notwendig, eine zusätzliche Phase vorzusehen. Ausserdem kann diesbezüglich auch auf die vorstehenden Erwägungen zum hypothetischen Einkommen verwiesen werden, welches mangels Mankosituation in vorliegendem Fall keine Grundlage findet, was auch für die Gesuchstellerin zu gelten hat.
- 41 - 7.10 Zusammenfassend sind der Gesuchstellerin als Einkünfte aus selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit im Jahr 2017 Fr. 2'480.– (Fr. 1'438.– + Fr. 1'042.–), im Jahr 2018 Fr. 2'749.50 (Fr. 1'438.30 + Fr. 1'311.20), von Januar 2019 bis Juli 2019 Fr. 3'018.70 (Fr. 1'438.30 + Fr. 1'580.40) sowie ab August 2019 Fr. 2'480.– (Fr. 1'438.– + Fr. 1'042.–) anzurechnen. 8. Unterhaltsberechnung 8.1 Vorab kann angemerkt werden, dass die vorinstanzlich vorgenommene Überschussverteilung nach grossen und kleinen Köpfen nicht beanstandet wurde. Zumal sich eine solche Aufteilung als angemessen erweist und den hierbei anzuwendenden Grundsätzen genüge getan wurde, ist der resultierende Überschuss jeweils zu 2/5 auf die Parteien und zu 1/5 auf E._____ aufzuteilen. 8.2 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist von folgendem Einkommen und Bedarf der Parteien und E._____ auszugehen: ab 01.03.17 - 31.12.2017 (Phase I) Gesuchsgegner Gesuchstellerin E._____ Einkommen 6'095.60 2'480.00 200.00 erweiterter Bedarf 2'633.90 3'210.80 1'783.00 Leistungsfähigkeit / Unterdeckung + 3'461.70 - 730.80 - 1'583.00 Mittel nach Deckung Barbedarf E._____ + 1'878.70 - 730.80 0.00 Mittel nach Deckung Betreuungsunterhalt (Fr. 589.40) + 1'289.30 - 141.40 0.00 Mittel nach Deckung des ungedeckten erweiterten Bedarfs der Gesuchstellerin + 1'147.90 0.00 0.00 Überschussverteilung (40:40:20) + 459.15 + 459.15 + 229.60 UHB (gerundet) + 600.00 + 2'400.00
- 42 - 01.01.18 - 31.03.2018 (Phase II) Gesuchsgegner Gesuchstellerin E._____ Einkommen 5'103.25 2'749.50 200.00 erweiterter Bedarf 2'598.75 3'179.75 1'783.00 Leistungsfähigkeit / Unterdeckung + 2'504.50 - 430.25 - 1'583.00 Mittel nach Deckung Barbedarf E._____ + 921.50 - 430.25 0.00 Mittel nach Deckung Betreuungsunterhalt (Fr. 319.90) + 601.60 - 110.35 0.00 Mittel nach Deckung des ungedeckten erweiterten Bedarfs der Gesuchstellerin + 491.25 0.00 0.00 Überschussverteilung (40:40:20) + 196.50 + 196.50 + 98.25 UHB (gerundet) + 310.00 + 2'000.00
01.04.18 - 31.08.2018 (Phase III) Gesuchsgegner Gesuchstellerin E._____ Einkommen 5'103.25 2'749.50 200.00 erweiterter Bedarf 2'598.75 3'419.75 1'873.00 Leistungsfähigkeit / Unterdeckung + 2'504.50 - 670.25 - 1'673.00 Mittel nach Deckung Barbedarf E._____ + 831.50 - 670.25 0.00 Mittel nach Deckung Betreuungsunterhalt (Fr. 559.90) + 271.60 - 110.35 0.00 Mittel nach Deckung des ungedeckten erweiterten Bedarfs der Gesuchstellerin + 161.25 0.00 0.00 Überschussverteilung (40:40:20) + 64.50 + 64.50 + 32.25 UHB (gerundet) + 170.00 + 2'270.00
01.09.2018 - 31.12.2018 (Phase IV) Gesuchsgegner Gesuchstellerin E._____ Einkommen 5'103.25 2'749.50 200.00 erweiterter Bedarf 2'544.75 3'419.75 1'330.00 Leistungsfähigkeit / Unterdeckung + 2'558.50 - 670.25 - 1'130.00 Mittel nach Deckung Barbedarf E._____ + 1'428.50 - 670.25 0.00 Mittel nach Deckung Betreuungsunterhalt (Fr. 559.90) + 868.60 - 110.35 0.00 Mittel nach Deckung des ungedeckten erweiterten Bedarfs der Gesuchstellerin + 758.25 0.00 0.00 Überschussverteilung (40:40:20) + 303.30 + 303.30 + 151.65 UHB (gerundet) + 410.00 + 1'840.00
- 43 - 01.01.2019 - 31.07.2019 (Phase V) Gesuchsgegner Gesuchstellerin E._____ Einkommen 4'942.00 3'018.70 200.00 erweiterter Bedarf 2'528.10 3'414.90 1'241.00 Leistungsfähigkeit / Unterdeckung + 2'413.90 - 396.20 - 1'041.00 Mittel nach Deckung Barbedarf E._____ + 1'372.90 - 396.20 0.00 Mittel nach Deckung Betreuungsunterhalt (Fr. 251.70) + 1'121.20 - 144.50 0.00 Mittel nach Deckung des ungedeckten erweiterten Bedarfs der Gesuchstellerin + 976.70 0.00 0.00 Überschussverteilung (40:40:20) + 390.70 + 390.70 + 195.35 UHB (gerundet) + 540.00 + 1'490.00
ab 01.08.19 (Phase VI) Gesuchsgegner Gesuchstellerin E._____ Einkommen 5'022.60 2'480.00 200.00 erweiterter Bedarf 2'583.90 2'275.45 1'017.35 Leistungsfähigkeit / Unterdeckung + 2'438.70 + 204.55 - 817.35 Mittel nach Deckung Barbedarf E._____ + 1'621.35 + 204.55 0.00 Mittel nach Deckung Betreuungsunterhalt (Fr. 0.–) + 1'621.35 + 204.55 0.00 Überschussverteilung (40:40:20) + 730.35 + 730.35 + 365.20 UHB (gerundet) + 530.00 + 1'180.00
8.3 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Gesuchsgegner gemäss vorstehender Darstellung folgende monatliche Kinderunterhaltsbeiträge für E._____ zu bezahlen hat: – vom 1. März 2017 bis 31. Dezember 2017 Fr. 2'400.– (davon Fr. 589.40 als Betreuungsunterhalt) – vom 1. Januar 2018 bis 31. März 2018 Fr. 2'000.– (davon Fr. 319.90 als Betreuungsunterhalt) – vom 1. April 2018 bis 31. August 2018 Fr. 2'270.– (davon Fr. 559.90 als Betreuungsunterhalt)
- 44 - – vom 1. September 2018 bis 31. Dezember 2018 Fr. 1'840.– (davon Fr. 559.90 als Betreuungsunterhalt) – vom 1. Januar 2019 bis 31. Juli 2019 Fr. 1'490.– (davon Fr. 251.70 als Betreuungsunterhalt) – ab 1. August 2019 Fr. 1'180.– (davon Fr. 0.– als Betreuungsunterhalt) 8.4 Weiter ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin monatliche Ehegattenunterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: – vom 1. März 2017 bis 31. Dezember 2017 Fr. 600.– – vom 1. Januar 2018 bis 31. März 2018 Fr. 310.– – vom 1. April 2018 bis 31. August 2018 Fr. 170.– – vom 1. September 2018 bis 31. Dezember 2018 Fr. 410.– – vom 1. Januar 2019 bis 31. Juli 2019 Fr. 540.– – ab 1. August 2019 Fr. 530.– 8.5 Sowohl die Kinder- als auch die Ehegattenunterhaltsbeiträge, zuzüglich allfälliger gesetzlicher und/oder vertraglicher Familienzulagen, sind zahlbar an die Gesuchstellerin monatlich, im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. 9. Anrechnung bereits bezahlter Unterhaltsbeiträge 9.1 Bei einer rückwirkenden Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen sind tatsächlich bereits erbrachte Unterhaltsleistungen zu berücksichtigen bzw. anzurechnen (BK-Hausheer/Reusser/Geiser, Art. 173 ZGB N 23; ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 163 ZGB N 150). Das Gericht hat Behauptungen des Unterhaltsschuldners zu prüfen, wonach er die Unterhaltspflicht bereits (zum Teil) durch Unterhaltszahlungen getilgt habe. Der Gesuchsgegner darf demnach nur zur Leistung solcher Unterhaltsbeiträge verpflichtet werden, welche er nach Abzug von
- 45 sämtlichen geltend gemachten, geprüften und als begründet erkannten Leistungen im Zeitpunkt des Urteils noch schuldet (vgl. ZR 107/2008 Nr. 60). 9.2 Die Behauptung der Gesuchsgegners, zurzeit bezahle er monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 900.–, zuzüglich Fr. 200.– Kinderzulagen (Urk. 81 S. 17), wurde von der Gesuchstellerin nicht bestritten und ist durch entsprechende Kontoauszüge für die Monate Januar 2019 bis November 2019 ausgewiesen (Urk. 85/10 und Urk. 90/9). Weiter erklärte die Gesuchstellerin vor Vorinstanz, der Gesuchsgegner habe von März 2017 bis September 2017 monatlich Fr. 700.– und ab Oktober 2017 monatlich Fr. 900.–, je, zuzüglich Kinderzulagen, bezahlt (Urk. 16 S. 10), was ebenfalls unbestritten bleibt. 9.3 Der Gesuchsgegner ist demnach berechtigt, an die von ihm rückwirkend zu leistenden Kinderunterhaltsbeiträge für die Monate März 2017 bis September 2017 Fr. 4'900.– und von Oktober 2017 bis November 2019 Fr. 23'400.– anzurechnen. In diesem Umfang ist die Unterhaltsverpflichtung des Gesuchsgegners durch Tilgung untergegangen. Da für die darüberhinausgehende Zeit keine Belege eingereicht wurden, ist hierfür der volle Unterhaltsbeitrag geschuldet. E. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Schliesslich ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu befinden (vgl. Art. 318 Abs. 3 ZPO). 2. Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens 2.1 Die Vorinstanz hat die auf Fr. 4'000.– festgesetzten Kosten des Verfahrens zuzüglich Fr. 787.50 Dolmetscherkosten und Übersetzungskosten von Fr. 537.35 der Gesuchstellerin zu einem Viertel und dem Gesuchsgegner zu drei Vierteln auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auf die Staatskasse genommen. Zudem wurde der Gesuchsgegner verpflichtet, der Gesuchstellerin eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 3'000.– zu bezahlen (Urk. 82 S. 45 f.). Die Höhe der Gerichtsgebühr entspricht den gesetzlichen Vorgaben und wurde von den Parteien zu Recht nicht beanstandet, weshalb sie zu bestätigen ist.
- 46 - 2.2. Der Gesuchsgegner beantragt die Anpassung der Kostenteilung der erstinstanzlichen Gerichtskosten nach Obsiegen und Unterliegen. Zudem sei die Dispositivziffer, welche ihn zur Leistung einer Parteientschädigung verpflichte, aufzuheben (Urk. 81 S. 3). Die Gesuchstellerin verlangt eine Prozesskostenliquidation zu Lasten des Gesuchsgegners, wobei unklar bleibt, ob dieser Antrag auch für die erstinstanzlichen Prozesskosten Geltung beansprucht (vgl. Urk. 88 S. 15). 2.3 In der Teilvereinbarung vom 21. Februar 2018 vereinbarten die Parteien hinsichtlich der damit zusammenhängenden Kosten eine hälftige Aufteilung und die Wettschlagung der Parteientschädigung (Urk. 19). Betreffend des Antrags auf Abweisung des Eheschutzgesuchs (vgl. Prot. VI S. 32) unterliegt der Gesuchsgegner auch nach zweitinstanzlicher Beurteilung vollumfänglich. Vor erster Instanz verlangte die Gesuchstellerin in einer ersten Phase Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 2'524.50 und Ehegattenunterhaltsbeiträge von Fr. 774.20, in einer zweiten Phase sodann Kinderunterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 2'760.50 und Ehegattenunterhaltsbeiträge von Fr. 673.80 (Urk. 45). Der Antrag des Gesuchsgegners vor Vorinstanz lautete auf Verpflichtung zur Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen in angemessener Höhe, jedoch von maximal Fr. 200.– sowie das Absehen von der Zusprechung von Ehegattenunterhalt (Urk. 51 S. 2 und S. 8). 2.4 Relativ zu den mit vorliegendem Urteil zu sprechenden Unterhaltsbeiträgen ergibt sich folgendes Bild betreffend die vor Vorinstanz gestellten Anträge der Parteien: 2.4.1 Der Gesuchsgegner beantragte für die Zeit vom 1. März 2017 bis 31. Juli 2019 Kinderunterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 5'800.– (Fr. 200.– X 29), wogegen die Gesuchstellerin insgesamt Fr. 76'986.50 (Fr. 2'524.50 X 13 + Fr. 2'760.50 X 16) forderte. Vorliegend werden für besagten Zeitraum Kinderunterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 59'140.– zugesprochen. 2.4.2 Für die Zeit ab 1. August 2019 verlangte der Gesuchsgegner die Anordnung von monatlichen Kinderunterhaltsbeiträgen von Fr. 200.–, die Gesuchstellerin solche in der Höhe von monatlich Fr. 2'760.50. Die mit vorliegendem Urteil anzuord-
- 47 nenden monatlichen Kinderunterhaltsbeiträge ab 1. August 2019 betragen Fr. 1'180.–. 2.5 Es erhellt sich aus vorstehender Darlegung, dass im ersten Zeitraum die Gesuchstellerin mit ihren Anträgen mehrheitlich obsiegte und im zweiten Zeitraum der Gesuchsgegner zu einem grösseren Teil. 2.6 Hinsichtlich des Ehegattenunterhalts kann festgehalten werden, dass die Gesuchstellerin insgesamt mehr als zur Hälfte obsiegt und diesbezüglich der Gesuchsgegner als teilweise unterliegend zu erachten ist. 2.7 Wie vorstehend erörtert, unterliegt der Gesuchsgegner auch nach Korrektur des vorinstanzlichen Entscheids mit seinen Anträgen zu einem überwiegenderen Teil, betreffend den Antrag auf Abweisung des Eheschutzgesuchs vollumfänglich. Der vorinstanzliche Kostenentscheid erscheint demnach auch nach den abgehandelten Änderungen als angemessen und entspricht den gesetzlichen Bestimmungen (Art. 106 und 107 ZPO). Das vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Urk. 82 Dispositiv-Ziffern 7-9) ist daher zu bestätigen. 3. Kosten- und Entschädigungsfolgen des zweitinstanzlichen Verfahrens 3.1 Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich für das Berufungsverfahren nach § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1 sowie § 6 Abs. 2 lit. b der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, des Zeitaufwands des Gerichts und der Schwierigkeit des Falles erscheint eine Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.– als angemessen. 3.2 Die Vorinstanz sprach – bei einer mutmasslichen Gültigkeitsdauer der Eheschutzmassnahmen von vier Jahren ab 1. März 2017 – Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 160'052.– zu. Der Gesuchsgegner beantragte im Hauptstandpunkt die Abweisung der Klage, die Gesuchstellerin verlangte die Bestätigung der vorinstanzlichen Regelung. Im Berufungsentscheid werden für besagten Zeitraum an die Gesuchstellerin zahlbare Unterhaltsbeiträge von Fr. 104'830.– zugesprochen. Demzufolge obsiegt die Gesuchstellerin im Berufungsverfahren zu rund zwei Drit-
- 48 tel. Die Kosten des Berufungsverfahren sind der Gesuchstellerin zu einem Drittel und dem Gesuchsgegner zu zwei Drittel aufzuerlegen. Entsprechend ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin resp. seiner unentgeltlichen Rechtsvertreterin (E. E/5.6) für das Berufungsverfahren eine auf einen Drittel reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'500.– zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen. 4. Prozesskostenbeitrag 4.1 Der Gesuchsgegner ersucht im Berufungsverfahren um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags von Fr. 5'000.–, eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 81 S. 3). Die Gesuchstellerin stellt ihrerseits ein Armenrechtsgesuch (Urk. 88 S. 4). 4.2 Die Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags setzt einerseits Bedürftigkeit der ansprechenden und anderseits Leistungsfähigkeit der angesprochenen Partei im Zeitpunkt der Gesuchstellung voraus. Auf zukünftige Verhältnisse darf nur ausnahmsweise abgestellt werden (Maier, Die Finanzierung von familienrechtlichen Prozessen, FamPra.ch 2019, S. 818, 843 und 845). Es sind die für die Gewährung des prozessualen Armenrechts entwickelten Grundsätze – Mittellosigkeit und Nicht-Aussichtslosigkeit – analog anzuwenden, wobei nach dem Effektivitätsgrundsatz nur effektiv erzieltes Einkommen zu berücksichtigen ist und demnach noch im Streit liegende Unterhaltsbeiträge ausser Acht zu lassen sind (Maier, Die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung in familienrechtlichen Prozessen im Spannungsfeld mit der Vorschusspflicht von Ehegatten und Eltern, dargestellt anhand der Praxis der Zürcher Gerichte seit Inkraftsetzung der eidgenössischen ZPO, in: FamPra.ch 2014, S. 635, 655) . 4.3 Unter Verweis auf vorstehende Erwägung D. 8.2 kann festgehalten werden, dass die Gesuchstellerin zum relevanten Zeitpunkt einen Überschuss von Fr. 204.55 (Fr. 2'480.– - Fr. 2'275.45) erzielte und über kein Vermögen verfügte (Urk. 90/9), weshalb mangels Leistungsfähigkeit das Gesuch um Leistung eines Prozesskostenbeitrags abzuweisen ist. Dies umso mehr, da auch bei ihr grund-
- 49 sätzlich Prozess- und Anwaltskosten anfallen, welche nicht ausser Acht gelassen werden dürfen (ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 159 N 135). 5. Unentgeltliche Rechtspflege 5.1 Sowohl der Gesuchsgegner (Urk. 81 S. 3 f.) als auch die Gesuchstellerin (Urk. 88 S. 4) haben für das Berufungsverfahren ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt. 5.2 Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist, besteht darüber hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Hervorzuheben ist jedoch, dass die aus der ehelichen Beistandspflicht fliessende Pflicht zur Bevorschussung der Prozesskosten des anderen Ehegatten der unentgeltlichen Rechtspflege vorgeht (BGE 138 III 672 E. 4.2.1; BGer 5D_83/2015 vom 6. Januar 2016, E. 2.1). Einem bedürftigen Ehegatten kann somit im Eheschutzverfahren die unentgeltliche Rechtspflege nur bewilligt werden, wenn der andere Ehegatte nicht in der Lage ist, einen Prozesskostenbeitrag zu bezahlen. Sofern kein Antrag auf Ausrichtung eines Prozesskostenbeitrages gestellt wird, ist im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zumindest darzulegen, weshalb auf die Beantragung verzichtet werden kann (BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017, E. 3.1. und 3.2.). Fehlt diese Begründung, ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nur dann nicht ohne weiteres abzuweisen, wenn die Mittellosigkeit der Gegenpartei evident ist (BGer 5A_244/2019 vom 15. April 2019, E. 4; BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017, E. 3.1.). 5.3 Das Gesuch der Gesuchstellerin um unentgeltliche Rechtspflege wäre nach dem Gesagten grundsätzlich abzuweisen. In Anlehnung an die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung und aufgrund des Umstands, dass beiden Parteien vor erster Instanz die unentgeltliche Rechtspfleg