Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE190015-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. N.A. Gerber Urteil vom 4. Juni 2019 in Sachen A._____, Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____
gegen B._____, Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Abänderung Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen vom 14. August 2017 (EE160025-B) Rückweisung: Urteil des Bundesgerichts vom 5. März 2019 (vormaliges Verfahren: LE170051-O)
- 2 -
Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen vom 14. August 2017: (Urk. 2/2 = Urk. 2/7/49) 1. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 3 des Eheschutzurteils vom 2. Oktober 2015 wird die Obhut über das Kind C._____ vorsorglich und für die Dauer des Eheschutzverfahrens dem Kläger zugeteilt. Das Kind C._____ wird seinen Wohnsitz beim Kläger haben. 2. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 5 des Eheschutzurteils vom 19. August 2016 wird die Beklagte vorsorglich und für die Dauer des Eheschutzverfahrens berechtigt und verpflichtet, das Kind C._____ jedes Wochenende von Samstag nach Arbeitsschluss, bis zum Schulbeginn am Montag auf eigene Kosten zu betreuen. Die Beklagte wird verpflichtet, den jeweiligen Zeitpunkt ihres Arbeitsschlusses dem Kläger mitzuteilen. 3. Der Kläger wird verpflichtet, das Kind C._____ jeweils am Samstag zur mitgeteilten Zeit an der Wohnadresse der Beklagten an die Beklagte zu übergeben. 4. Die Beklagte wird verpflichtet, das Kind C._____ jeweils am Montag rechtzeitig zur Schule zu bringen. 5. Die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des Urteils des Bezirksgerichts Andelfingen vom 19. August 2016 werden ersatzlos aufgehoben. 6. Die anderslautenden Anträge der Parteien werden abgewiesen. 7. Über die Prozesskosten wird zusammen mit der Hauptsache entschieden. 8. (Mitteilungssatz) 9. (Rechtsmittelbelehrung)
- 3 - Berufungsanträge: der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 2/1 S. 2 ff.): "1. Es sei die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen vom 14. August 2017 betreffend Abänderung Eheschutz (Geschäfts-Nr.: EE160025) vollumfänglich aufzuheben und wie folgt neu zu entscheiden: 2. Es sei auf das Gesuch des Klägers und Berufungsbeklagten um Erlass vorsorglicher Massnahmen im Eheschutzverfahren zufolge Widerhandlung gegen Treu und Glauben nicht einzutreten. 3. Eventualiter: Es sei das Gesuch des Berufungsbeklagten und Klägers um Erlass vorsorglicher Massnahmen im Eheschutzverfahren vollumfänglich abzuweisen. 4. Subeventualiter: Es sei festzuhalten, dass sich der Wohnsitz von C._____, insbesondere für die schulischen Belange, bei der Berufungsklägerin und Beklagten befindet: Sodann sei C._____ in Zürich eingeschult zu belassen. Überdies sei eine Betreuungsreglung wie folgt festzulegen: - Der Vater betreut C._____ von Freitag (Schulschluss) bis Montag (Schulschluss) - Sowie während der Hälfte der Schulferienwoche, wobei die Aufteilung der Ferien zwischen den Parteien frühzeitig abzusprechen ist. In der Übrigen Zeit wird C._____ von der Mutter betreut. Kann eine Partei das Kind an ihrem Betreuungstag nicht selber betreuen, so sei sie zu verpflichten, auf eigene Kosten eine angemessene Drittbetreuung zu besorgen. 5. Es seien dem Kläger und Berufungsbeklagten die Kosten des vorinstanzlichen vorsorglichen Massnahmeverfahrens (betreffend Wohnsitzverlegung) vollumfänglich aufzuerlegen. 6. Es sei der Kläger und Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Beklagten und Berufungsklägerin für das vorinstanzliche vorsorgliche Massnahmeverfahren (betreffend Wohnsitzverlegung) eine angemessene Parteientschädigung, mindestens in der Höhe von CHF 4'300.00 (zzgl. 8% MwSt.) zu bezahlen. 7. Es sei der Berufungsbeklagte und Kläger zu verpflichten, der Berufungsklägerin und Beklagten einen Prozesskostenbeitrag in der Höhe von mindestens CHF 5'000 zu bezahlen.
- 4 - 8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MwSt.) zu Lasten des Berufungsbeklagten und Klägers. Des Weiteren stelle ich nachfolgende prozessuale Rechtsbegehren: 9. Es sei das Kind C._____, geb. tt.mm.2010, anzuhören. 10. Für den Fall, dass der Berufungsbeklagte und Kläger nicht verpflichtet werden kann, der Berufungsklägerin und Beklagten einen Prozesskostenbeitrag zu leisten, sei der Berufungsklägerin und Beklagten für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihr in der Person von Rechtsanwältin X2._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Sodann stelle ich namens und im Auftrag der Berufungsklägerin ein Begehren um Erlass superprovisorischer Massnahmen mit folgendem prozessualen Rechtsbegehren: 11. Es sei der vorliegenden Berufung die aufschiebende Wirkung vollumfänglich zu erteilen. 12. Dem Kläger und Berufungsbeklagten sei superprovisorisch und vorsorglich zu verbieten, die Schulanmeldung von C._____ in Zürich sowie die Fremdbetreuungsregelung in Zürich zu ändern. 13. Eventualiter: a. Über den Antrag gemäss Ziffer 4 obenstehend sei superprovisorisch zu entscheiden. b. Dem Kläger und Berufungsbeklagten sei superprovisorisch und vorsorglich zu verbieten, die Schulanmeldung von C._____ in Zürich sowie die Fremdbetreuungsregelung in Zürich zu ändern." des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 2/19 S. 2): "Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MwSt.) zulasten der Berufungsklägerin. Es sei die Berufungsklägerin zur Leistung eines Prozesskostenbeitrages an den Berufungsbeklagten in der Höhe von CHF 6'000 (zuzüglich 8% MWst.) zu verpflichten. Eventualiter sei dem Berufungsbeklagten für das vorliegende Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihm in der Person von RA lic. iur. Y._____ einen unentgeltlichen Rechtsvertreter zu bestellen."
- 5 - Erwägungen: I. 1. Die Parteien sind verheiratet. Aus ihrer Ehe ging der gemeinsame Sohn C._____, geboren am tt.mm.2010, hervor. Mit Urteil und Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Andelfingen vom 2. Oktober 2015 wurde das Getrenntleben der Parteien geregelt und die Vereinbarung der Parteien vom 30. September 2015 genehmigt und vorgemerkt. Dabei wurde der Sohn C._____ unter die Obhut der Beklagten und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) gestellt und dem Kläger und Berufungsbeklagten (fortan Kläger) ein ausgedehntes Besuchsrecht eingeräumt (Urk. 2/4/2). Mit Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen vom 19. August 2016 wurde das Abänderungsbegehren des Klägers betreffend das vorgenannte Eheschutzurteil in Bezug auf seinen Antrag auf Umteilung der Obhut für C._____ abgewiesen und die Betreuungsregelung angepasst. Zudem wurde der Beklagten das alleinige Entscheidungsrecht betreffend die Kindergarten-/Schulanmeldung des Kindes eingeräumt und die elterliche Sorge des Klägers demgemäss eingeschränkt (Urk. 2/4/3). Am 7. November 2016 machte der Kläger vor Vorinstanz erneut ein Abänderungsverfahren anhängig (Urk. 2/7/1). Im Rahmen dessen ersuchte er mit Eingabe vom 30. Juni 2017 um Erlass vorsorglicher Massnahmen und stellte folgende Anträge (Urk. 2/7/25): "1. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Strafandrohung von Art. 292 StGB zu verbieten, den Aufenthaltswechsel von C._____, geb. tt.mm.2010, von D._____ nach Zürich vorzunehmen und die Gemeinde D._____ und Zürich seien anzuweisen, keine Abmeldung bzw. Anmeldung von C._____ zuzulassen. 2. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Strafandrohung von Art. 292 StGB zu verbieten, den Kindergarten- bzw. Schulortwechsel von D._____ nach Zürich vorzunehmen und die Schulgemeinde D._____ und Zürich seien anzuweisen, keine Abmeldung bzw. Anmeldung von C._____ zuzulassen. 3. Für den Eventualfall, dass die Kindsmutter ihren Wohnsitz nach Zürich verlegen sollte, sei das gemeinsame Kind C._____, geb. tt.mm.2010, unter die elterliche Obhut des Vaters zu stellen und festzuhalten, dass sich der Wohnsitz von C._____ insbeson-
- 6 dere für schulische Belange, beim Vater befindet und dort neu begründet wird. Sodann sei C._____ in D._____ eingeschult zu lassen. Überdies sei der Mutter ein angemessenes Besuchs- bzw. Ferienbesuchsrecht zuzusprechen. 4. Subeventualiter, falls die Kindsmutter ihren Wohnsitz nach Zürich verlegen sollte, sei festzuhalten, dass das gemeinsame Kind C._____, geb. tt.mm.2010, unter der alternierenden elterlichen Obhut steht, sich der Wohnsitz von C._____, insbesondere für schulische Belange, jedoch beim Vater befindet und dort neu begründet wird. Sodann sei C._____ in D._____ eingeschult zu lassen. Überdies sei festzustellen, dass die Mutter den Sohn C._____ wie folgt betreut: - jede Woche von Samstagabend (evtl. auch Freitag nach Schulschluss) bis Montag nach Schulschluss, - sowie während der Hälfte der Schulferienwochen, wobei die Aufteilung der Ferien zwischen den Parteien frühzeitig abzusprechen ist. Die übrige Zeit wird C._____ vom Vater betreut. Für die Transporte des Kindes nach Zürich ist der Vater, für die Transporte des Kindes von Zürich die Mutter verantwortlich, wobei dies auch für die Schulwege gilt. Kann eine Partei das Kind an ihrem Betreuungstag nicht selber betreuen, so sei sie zu verpflichten, auf eigene Kosten eine angemessene Drittbetreuung zu besorgen. 5. Die mit Urteil und Verfügung des Bezirksgerichts Andelfingen vom 19. August 2016, Disp. Ziff. 3 und 4, erlassenen Einschränkung der elterlichen Sorge des Gesuchstellers in Bezug betreffend Kindergarten- und Schulanmeldung von C._____ sowie die Zuteilung des alleinigen Entscheidungsrechts diesbezüglich an die Gesuchsgegnerin seien aufzuheben. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8 % MwSt.) zulasten der Gesuchgegnerin. Über die Anträge Ziff. 1-2 des Rechtsbegehrens sei im Sinne einer superprovisorischen Massnahme gemäss Art. 265 ZPO zu entscheiden und eine sofortige Unterlassung des Wohnsitzwechsels wie Schulanmeldung von C._____ und ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin anzuordnen." In der Folge wurde das Gesuch des Klägers um superprovisorische Anordnung vorsorglicher Massnahmen mit Verfügung vom 6. Juli 2017 abgewiesen
- 7 - (Urk. 2/7/33). Bezüglich des weiteren Verlaufs des vorinstanzlichen Verfahrens kann im Übrigen auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 2/2 E. I = Urk. 2/7/49 E. I). Am 14. August 2017 fällte die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 2/2). 2. Hiergegen erhob die Beklagte mit Eingaben vom 18. August 2017 bzw. 25. August 2017 (Urk. 2/1; Urk. 2/8) innert Frist Berufung. Über den Gang des Berufungsverfahrens gibt der Beschluss der Kammer vom 6. April 2018 Auskunft (Urk. 2/48 E. 1.2). Hervorzuheben bleibt einzig der Beschluss der erkennenden Kammer vom 13. Februar 2018 mit welchem die jeweiligen Gesuche der Parteien um Leistung eines Prozesskostenbeitrages bzw. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren abgewiesen wurden (Urk. 2/42). Die erkennende Kammer erledigte das Berufungsverfahren unter dem Datum vom 6. April 2018 mit folgendem Beschluss (Urk. 2/48): 1. In Gutheissung der Berufung wird die Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Andelfingen vom 14. August 2017 aufgehoben und auf das Gesuch des Klägers um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird nicht eingetreten. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden den Parteien je hälftig auferlegt. 4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. (Mitteilungssatz) 6. (Rechtsmittelbelehrung) 3. Daraufhin gelangte der Beklagte mit Beschwerde vom 11. April 2018 an das Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil 5A_316/2018 vom 5. März 2019 gut und wies die Angelegenheit zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurück (Urk. 2/57).
- 8 - 4. Es wurde ein neues Verfahren eröffnet (vorherige Geschäfts-Nr. LE170051- O). Mit Beschluss vom 10. April 2019 wurde die Anhörung des Kindes C._____ durch eine Delegation des Gerichtes angeordnet (Urk. 4). Diese fand am 8. Mai 2019 statt (vgl. Prot. II S. 4 ff.). Unter Mitwirkung der Gerichtschreiberin (§ 133 Abs. 2 GOG) schlossen die Parteien anlässlich der Verhandlung vom 28. Mai 2019 eine Vereinbarung mit folgendem Inhalt (Urk. 12): "Präambel: Die Parteien schliessen die vorliegende Vereinbarung im Rahmen einer Gesamtlösung, welche auch das erstinstanzliche Verfahren betreffend Abänderung Eheschutz EE160025 am Bezirksgericht Andelfingen vollständig erledigt. Die Vereinbarung betreffend Erledigung des erstinstanzlichen Verfahrens wird von den Parteien gleichzeitig mit der vorliegenden Vereinbarung unterzeichnet. 1. Die Parteien beantragen übereinstimmend betreffend die Kinderbelange, es seien die Dispositiv-Ziffern 1-5 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen vom 14. August 2017 durch folgende Fassung zu ersetzen: 1. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 3 des Eheschutzurteils vom 2. Oktober 2015 sei C._____ für die Dauer des Verfahrens betreffend Abänderung Eheschutz unter die alternierende Obhut der Parteien zu stellen. C._____ hat seinen zivilrechtlichen Wohnsitz beim Kläger, wo er auch eingeschult zu belassen ist. 2. a) In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 5 des Eheschutzurteils vom 19. August 2016 vereinbaren die Parteien für die Dauer des Verfahrens betreffend Abänderung Eheschutz folgende Betreuungsregelung: Die Beklagte betreut C._____ auf eigene Kosten jedes Wochenende von Freitag nach Schulschluss (derzeit 12:00 Uhr) bis Sonntag 20:00 Uhr. In der übrigen Zeit betreut der Kläger C._____ auf eigene Kosten.
- 9 - Der Kläger ist verpflichtet, C._____ jeweils am Freitag direkt nach Schulschluss an die Wohnadresse der Beklagten zu bringen. Die Beklagte ist verpflichtet, C._____ jeweils am Sonntagabend an die Wohnadresse des Klägers zu bringen. b) Beide Parteien sind berechtigt, mit C._____ pro Kalenderjahr je fünf Wochen Ferien während den Schulferien zu verbringen. Die Ferien des Klägers mit C._____ haben so zu erfolgen, dass maximal zwei aufeinanderfolgende Betreuungswochenenden der Beklagten ausfallen. Die Parteien verpflichten sich, ihre geplanten Ferien jeweils mindestens zwei Monate im Voraus mit dem anderen Elternteil abzusprechen. Können sie sich über die Ferienplanung nicht einigen, so kommt dem Kläger in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Beklagten. c) Bezüglich der Feiertagsregelung vereinbaren die Parteien folgendes: Der Kläger betreut C._____ in ungeraden Jahren jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr und die Beklagte jeweils am ersten Tag dieser Doppelfeiertage. In geraden Jahren gilt die umgekehrte Regelung. Der Kläger betreut C._____ in den ungeraden Jahren über die ganzen Osterfeiertage, von Karfreitag bis Ostermontag. In den geraden Jahren betreut die Beklagte C._____ über die ganzen Osterfeiertage, von Karfreitag (12:00 Uhr) bis Ostermontag (20:00 Uhr). Der Kläger betreut C._____ in geraden Jahren über die ganzen Pfingstfeiertage, von Pfingstsamstag (18:00 Uhr), bis Pfingstmontag. In den ungeraden Jahren betreut die Beklagte C._____ über
- 10 die ganzen Pfingstfeiertage, von Freitag vor Pfingsten nach Schulschluss, bis Pfingstmontag (20:00 Uhr). 3. Die Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung vom 14. August 2017 sei ersatzlos zu streichen. 4. Die Dispositiv-Ziffer 4 der Verfügung vom 14. August 2017 sei ersatzlos zu streichen. 5. Die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des Urteils des Bezirksgerichts Andelfingen vom 19. August 2016 seien ersatzlos aufzuheben." 2. Die Parteien ziehen sämtliche darüberhinausgehende bzw. anders lautende Anträge zurück. 3. Die Parteien übernehmen die im erstinstanzlichen Verfahren für die vorsorglichen Massnahmen angefallenen Kosten sowie auch die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren je zur Hälfte und verzichten gegenseitig auf eine Parteientschädigung." II. 1. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildet die Obhutszuteilung und die Betreuungsregelung für den Sohn C._____ für die Dauer des Verfahrens betreffend Abänderung Eheschutz der Parteien sowie die Einschränkung der elterlichen Sorge des Klägers betreffend Kindergarten-/Schulanmeldung von C._____. Für alle Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten gilt uneingeschränkt die Untersuchungs- und Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Daher unterliegt die von den Parteien getroffene Vereinbarung im Sinne eines übereinstimmenden Parteiantrages der gerichtlichen Prüfung und Genehmigung (vgl. ZK-Bräm, Art. 176 ZGB N 18 und N 117). Für die Genehmigung wird vorausgesetzt, dass mit der Vereinbarung das Kindeswohl gewahrt wird. 2.1. Die Parteien beantragen, der Sohn C._____ sei unter die alternierende Obhut der Eltern mit wechselnder Betreuung zu stellen, und haben dafür eine genaue Betreuungsregelung vereinbart (Urk. 12 Ziffer 1.1 f.).
- 11 - 2.2. Damit eine alternierende Obhut angeordnet werden kann, ist zusätzlich zur Tatsache, dass das Alleinentscheidungsrecht gemäss Art. 301 Abs. 1bis ZGB beiden Elternteilen zustehen soll, erforderlich, dass beide Elternteile das Kind in zeitlich grösserem Ausmass als beim üblichen Wochenendbesuchsrecht betreuen, damit von einer häuslichen Gemeinschaft zwischen dem Kind und dem Elternteil ausgegangen werden kann. Erforderlich ist grundsätzlich, dass beide Eltern erziehungsfähig sind. In diesem Zusammenhang spielt die Bereitschaft eines Elternteils, die Beziehung zum anderen Elternteil zuzulassen und zu unterstützen (sogenannte Bindungstoleranz), eine Rolle, wie auch die Qualität der persönlichen Beziehung der Eltern zum Kind. Sodann kommt die Anordnung nur in Frage, wenn das Verhältnis der Eltern nicht derart konflikthaft ist, dass erwartet werden kann, die Eltern würden sich auch längerfristig über Alltagsfragen einigen können. Sie müssen fähig und bereit sind, miteinander zu kommunizieren und in organisatorischen Belangen zu kooperieren. Allein aus dem Umstand, dass ein Elternteil sich einer Regelung mit geteilter Betreuung widersetzt, kann nicht ohne Weiteres geschlossen werden, die nötige Kooperation sei nicht gewährleistet. Von einer alternierenden Obhut ist nur abzusehen, wenn ein derart gravierender Elternkonflikt schwelt, dass es den Kindesinteressen widerspräche, es diesem Konflikt auszusetzen. Nebst der Erziehungsfähigkeit und Betreuungsmöglichkeit kann auch die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Zu beachten sind ferner die geographischen Verhältnisse, namentlich die Distanz zwischen den Wohnungen der beiden Eltern. Schliesslich ist dem Wunsch der Kinder Rechnung zu tragen, soweit dies tunlich ist (vgl. BGer 5A_72/2016 vom 2. November 2016, E. 3.3.2; ZR 114 Nr. 6; OGer ZH LE140020 vom 20.11. 2014, E. II.3). 2.3. An der Erziehungsfähigkeit beider Parteien bestehen grundsätzlich keine Zweifel. Beide Parteien haben sodann in zeitlicher Hinsicht die Möglichkeit, C._____ im Rahmen der getroffenen Betreuungsregelung persönlich zu betreuen. Der Kläger arbeitet derzeit von zuhause aus, die Beklagte ist in einem Teilzeitpensum erwerbstätig. Zwar ist die Distanz zwischen den beiden Wohnorten der Parteien mit rund 54 Kilometern nicht unerheblich, beide Parteien verfügen jedoch über die nötige zeitliche Flexibilität, um den Transport bzw. die Übergaben von
- 12 - C._____ zu bewerkstelligen. Dass C._____ von beiden Parteien in ähnlichem Umfang betreut wird, steht nicht nur im Einklang mit den Betreuungsregelungen, welche mit Urteil der Vorinstanz vom 2. Oktober 2015 (vgl. Urk. 2/4/2, Dispositiv- Ziffer 4) sowie vom 19. August 2016 (vgl. Urk. 2/4/3, Dispositiv-Ziffer 5) festgelegt wurden, sondern entspricht auch dem von C._____ anlässlich der Kinderanhörung vom 8. Mai 2019 ausdrücklich geäusserten Wunsch. So führte C._____ anlässlich der Kinderanhörung aus, er würde am Liebsten drei Tage bei seiner Mutter und vier Tage bei seinem Vater oder umgekehrt, also drei Tage bei seinem Vater und vier Tage bei seiner Mutter wohnen. Als seine Mutter noch in D._____ gewohnt habe, sei er je hälftig bei seinem Vater und bei seiner Mutter gewesen, was ihm gut gefallen habe (vgl. Prot. II S. 6). Auch wenn die Verhältnisse teilweise hochstrittig wirken, erweckten die Parteien an der Vergleichsverhandlung vom 28. Mai 2019 den Eindruck, zumindest in Bezug auf die Ausübung der alternierenden Obhut zugunsten des Sohnes C._____ einen Konsens finden zu können. Schliesslich zeugt auch der Abschluss der vorliegenden Vereinbarung (Urk. 12) von der grundsätzlichen Bereitschaft und Fähigkeit der Parteien in Kinderbelangen – wo nötig – zumindest ein Minimum an Verständigung zu erreichen. Im Übrigen erweist sich die detaillierte Betreuungsregelung, insbesondere auch in Bezug auf die Ferien und die Feiertage, als geeignet, um dem Konfliktpotential durch klare Regeln zu begegnen. Dass C._____ seinen zivilrechtlichen Wohnsitz beim Kläger hat und dort eingeschult zu belassen ist, erscheint angesichts dessen, dass er bereits seit Sommer 2017 (vgl. Urk. 2/2, Dispositiv-Ziffer 1; Urk. 2/5, Dispositiv-Ziffer 1), mithin seit bald zwei Jahren, in E._____ die Primarschule besucht, mit Blick auf die Stabilität und Kontinuität der Verhältnisse als angemessen. Nach dem Gesagten kann die Vereinbarung der Parteien betreffend Obhut und Betreuungsregelung genehmigt werden. 3. Die Vorinstanz hat im Rahmen des Urteils vom 19. August 2016 gestützt auf Art. 315a ZGB i.V.m. Art. 307 ff. ZGB das alleinige Entscheidungsrecht betreffend die Kindergarten- bzw. Schulanmeldung für den Sohn C._____ der Beklagten eingeräumt und dem Kläger die elterliche Sorge entsprechend eingeschränkt (Urk. 2/4/3, Dispositiv-Ziffern 3-4). Hintergrund dieser Anordnung war die durch den anhaltenden Konflikt der Parteien errichtete Blockade in Sachen Kindergar-
- 13 ten- bzw. Schulort von C._____ (Urk. 2/4/3 E. II.B.2). Nachdem die Parteien sich nunmehr auf eine Beschulung C._____s in der Primarschule E._____ geeinigt haben (vgl. Urk. 12 Ziffer 1.1), erscheint die von den Parteien im Rahmen ihrer Vereinbarung vom 28. Mai 2019 beantragte ersatzlose Aufhebung der Dispositiv- Ziffern 3 und 4 des Urteils des Bezirksgerichtes Andelfingen vom 19. August 2016 (Urk. 12 Ziffer 1.5) angezeigt und ist vorzunehmen. III. 1. Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO den Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen ausdrücklich dem Endentscheid vorbehalten (Urk. 2/2, Dispositiv-Ziffer 7); diesbezüglich sind keine weiteren Vorkehren zu treffen. 2.1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b, § 10 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 der GebV OG auf Fr. 2'800.– festzusetzen. 2.2. Vereinbarungsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen (Art. 109 Abs. 1 ZPO; Urk. 12). Es wird erkannt: 1. Die Dispositiv-Ziffern 1-6 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen vom 14. August 2017 werden aufgehoben. 2. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 3 des Eheschutzurteils vom 2. Oktober 2015 wird das Kind C._____ für die Dauer des Verfahrens betreffend Abänderung Eheschutz unter die alternierende Obhut der Parteien gestellt. C._____ hat seinen zivilrechtlichen Wohnsitz beim Kläger, wo er auch eingeschult zu belassen ist.
- 14 - 3. Die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des Urteils des Bezirksgerichts Andelfingen vom 19. August 2016 werden ersatzlos aufgehoben. 4. Die Vereinbarung der Parteien vom 28. Mai 2019 wird genehmigt. Die Vereinbarung lautet wie folgt: "Präambel: Die Parteien schliessen die vorliegende Vereinbarung im Rahmen einer Gesamtlösung, welche auch das erstinstanzliche Verfahren betreffend Abänderung Eheschutz EE160025 am Bezirksgericht Andelfingen vollständig erledigt. Die Vereinbarung betreffend Erledigung des erstinstanzlichen Verfahrens wird von den Parteien gleichzeitig mit der vorliegenden Vereinbarung unterzeichnet. 1. Die Parteien beantragen übereinstimmend betreffend die Kinderbelange, es seien die Dispositiv-Ziffern 1-5 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen vom 14. August 2017 durch folgende Fassung zu ersetzen: 1. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 3 des Eheschutzurteils vom 2. Oktober 2015 sei C._____ für die Dauer des Verfahrens betreffend Abänderung Eheschutz unter die alternierende Obhut der Parteien zu stellen. C._____ hat seinen zivilrechtlichen Wohnsitz beim Kläger, wo er auch eingeschult zu belassen ist. 2. a) In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 5 des Eheschutzurteils vom 19. August 2016 vereinbaren die Parteien für die Dauer des Verfahrens betreffend Abänderung Eheschutz folgende Betreuungsregelung: Die Beklagte betreut C._____ auf eigene Kosten jedes Wochenende von Freitag nach Schulschluss (derzeit 12:00 Uhr) bis Sonntag 20:00 Uhr.
- 15 - In der übrigen Zeit betreut der Kläger C._____ auf eigene Kosten. Der Kläger ist verpflichtet, C._____ jeweils am Freitag direkt nach Schulschluss an die Wohnadresse der Beklagten zu bringen. Die Beklagte ist verpflichtet, C._____ jeweils am Sonntagabend an die Wohnadresse des Klägers zu bringen. b) Beide Parteien sind berechtigt, mit C._____ pro Kalenderjahr je fünf Wochen Ferien während den Schulferien zu verbringen. Die Ferien des Klägers mit C._____ haben so zu erfolgen, dass maximal zwei aufeinanderfolgende Betreuungswochenenden der Beklagten ausfallen. Die Parteien verpflichten sich, ihre geplanten Ferien jeweils mindestens zwei Monate im Voraus mit dem anderen Elternteil abzusprechen. Können sie sich über die Ferienplanung nicht einigen, so kommt dem Kläger in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Beklagten. c) Bezüglich der Feiertagsregelung vereinbaren die Parteien folgendes: Der Kläger betreut C._____ in ungeraden Jahren jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr und die Beklagte jeweils am ersten Tag dieser Doppelfeiertage. In geraden Jahren gilt die umgekehrte Regelung. Der Kläger betreut C._____ in den ungeraden Jahren über die ganzen Osterfeiertage, von Karfreitag bis Ostermontag. In den geraden Jahren betreut die Beklagte C._____ über
- 16 die ganzen Osterfeiertage, von Karfreitag (12:00 Uhr) bis Ostermontag (20:00 Uhr). Der Kläger betreut C._____ in geraden Jahren über die ganzen Pfingstfeiertage, von Pfingstsamstag (18:00 Uhr), bis Pfingstmontag. In den ungeraden Jahren betreut die Beklagte C._____ über die ganzen Pfingstfeiertage, von Freitag vor Pfingsten nach Schulschluss, bis Pfingstmontag (20:00 Uhr). 3. Die Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung vom 14. August 2017 sei ersatzlos zu streichen. 4. Die Dispositiv-Ziffer 4 der Verfügung vom 14. August 2017 sei ersatzlos zu streichen. 5. Die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des Urteils des Bezirksgerichts Andelfingen vom 19. August 2016 seien ersatzlos aufzuheben. 2. Die Parteien ziehen sämtliche darüberhinausgehende bzw. anders lautende Anträge zurück. 3. Die Parteien übernehmen die im erstinstanzlichen Verfahren für die vorsorglichen Massnahmen angefallenen Kosten sowie auch die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren je zur Hälfte und verzichten gegenseitig auf eine Parteientschädigung." 5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'800.– festgesetzt. 6. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 7. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 8. Schriftliche Mitteilung an − die Parteien, − die Vorinstanz,
- 17 je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 4. Juni 2019
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. N.A. Gerber versandt am: sf
Urteil vom 4. Juni 2019 Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen vom 14. August 2017: (Urk. 2/2 = Urk. 2/7/49) 1. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 3 des Eheschutzurteils vom 2. Oktober 2015 wird die Obhut über das Kind C._____ vorsorglich und für die Dauer des Eheschutzverfahrens dem Kläger zugeteilt. Das Kind C._____ wird seinen Wohnsitz beim Kläger haben. 2. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 5 des Eheschutzurteils vom 19. August 2016 wird die Beklagte vorsorglich und für die Dauer des Eheschutzverfahrens berechtigt und verpflichtet, das Kind C._____ jedes Wochenende von Samstag nach Arbeitsschluss, b... 3. Der Kläger wird verpflichtet, das Kind C._____ jeweils am Samstag zur mitgeteilten Zeit an der Wohnadresse der Beklagten an die Beklagte zu übergeben. 4. Die Beklagte wird verpflichtet, das Kind C._____ jeweils am Montag rechtzeitig zur Schule zu bringen. 5. Die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des Urteils des Bezirksgerichts Andelfingen vom 19. August 2016 werden ersatzlos aufgehoben. 6. Die anderslautenden Anträge der Parteien werden abgewiesen. 7. Über die Prozesskosten wird zusammen mit der Hauptsache entschieden. 8. (Mitteilungssatz) 9. (Rechtsmittelbelehrung) Berufungsanträge: Erwägungen: I. 1. In Gutheissung der Berufung wird die Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Andelfingen vom 14. August 2017 aufgehoben und auf das Gesuch des Klägers um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird nicht eingetreten. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden den Parteien je hälftig auferlegt. 4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. (Mitteilungssatz) 6. (Rechtsmittelbelehrung) II. III. Es wird erkannt: 1. Die Dispositiv-Ziffern 1-6 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen vom 14. August 2017 werden aufgehoben. 2. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 3 des Eheschutzurteils vom 2. Oktober 2015 wird das Kind C._____ für die Dauer des Verfahrens betreffend Abänderung Eheschutz unter die alternierende Obhut der Parteien gestellt. C._____ hat seinen zivilrechtlichen Wohnsitz beim Kläger, wo er auch eingeschult zu belassen ist. 3. Die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des Urteils des Bezirksgerichts Andelfingen vom 19. August 2016 werden ersatzlos aufgehoben. 4. Die Vereinbarung der Parteien vom 28. Mai 2019 wird genehmigt. Die Vereinbarung lautet wie folgt: 1. Die Parteien beantragen übereinstimmend betreffend die Kinderbelange, es seien die Dispositiv-Ziffern 1-5 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen vom 14. August 2017 durch folgende Fassung zu ersetzen: 5. Die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des Urteils des Bezirksgerichts Andelfingen vom 19. August 2016 seien ersatzlos aufzuheben. 2. Die Parteien ziehen sämtliche darüberhinausgehende bzw. anders lautende Anträge zurück. 3. Die Parteien übernehmen die im erstinstanzlichen Verfahren für die vorsorglichen Massnahmen angefallenen Kosten sowie auch die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren je zur Hälfte und verzichten gegenseitig auf eine Parteientschädigung." 5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'800.– festgesetzt. 6. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 7. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...