Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE170042-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiber lic. iur. Ch. Büchi Beschluss und Urteil vom 7. Februar 2018
in Sachen
A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 30. Mai 2017 sowie Nachtragsurteil vom 27. Juni 2017 (EE160200-L)
- 2 - Rechtsbegehren: der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten vor Vorinstanz (Urk. 12 S. 1 f.): "1. Vom Getrenntleben der Parteien ab dem 19. Juni 2016 sei Vormerk zu nehmen. 2. Die beiden Kinder: C._____, geb. tt.mm.2006, und D._____, geb. tt.mm.2011, seien unter Obhut und Betreuung der Kindsmutter zu stellen. Es sei festzuhalten, dass sie den Wohnsitz bei der Kindsmutter haben. 3. Es wird die nachfolgende Betreuungsregelung beantragt: Betreuung durch den Kindsvater: - jedes zweite Wochenende, je am Sonntag, 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr, ab Bezug einer eigenen Wohnung bis am Montag, Kindergarten-/ Schulbeginn, - unter der Woche am Montagmorgen, vor Kindergarten- /Schulbeginn bis Montagnachmittag, 18.15 Uhr, sowie am Mittwochnachmittag, ab Kindergarten-/Schulende bis 17.00 Uhr Feiertage: - Weihnachten: am 25.12. beim Kindsvater - Auffahrt: in geraden Jahren beim Kindsvater, in ungeraden Jahren bei der Kindsmutter Ferien: Mindestens vier Wochen pro Jahr während den Schulferien, wobei die Daten vier Monate zum Voraus der Kindsmutter mitzuteilen sind. Können sich die Eltern nicht auf die Daten einigen, sei festzulegen, dass in geraden Jahren der Kindsvater die Feriendaten bestimmt, in ungeraden Jahren die Kindsmutter. Es sei festzustellen, dass die Kindsmutter die beiden Kinder die übrige Zeit betreut. 4. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Mietvertrag über die eheliche Wohnung an der E._____-Strasse … in … Zürich von der Gesuchstellerin übernommen wurde und es sei das darin befindliche Mobiliar und der Hausrat der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens zur Benützung zuzuweisen. 5. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin an ihren und der beiden Kinder Unterhalt angemessene, monatlich zum Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, zahlbar
- 3 rückwirkend ab 1. Juni 2016. Sodann sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, sämtliche offenen Rechnungen der Familie, auch solche die auf den Namen der Gesuchstellerin lauten, ab März 2016 zu bezahlen. 6. Es sei zwischen den Parteien die Gütertrennung ab Eingang des Trennungsbegehrens anzuordnen. Alles unter Kosten-und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8 % Mehrwertsteuer) zulasten des Gesuchsgegners."
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers vor Vorinstanz (Urk. 15 S. 2 f.): "1. Den Parteien sei das Getrenntleben zu bewilligen. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien den gemeinsamen Haushalt per 19. Juni 2016 aufgelöst haben. 2. Die eheliche Wohnung an der E._____-Str. … in … Zürich sei samt Mobiliar dem Gesuchsgegner zur alleinigen Benützung zuzuweisen. Die Gesuchstellerin sei anzuweisen, die eheliche Wohnung bis spätestens Ende Dezember 2016 zu verlassen. 3. Die gemeinsamen Kinder C._____, geb. tt.mm.2006 und D._____, geb. tt.mm.2011 seien unter die Obhut des Gesuchsgegners zu stellen. 4. Die Gesuchstellerin sei für berechtigt zu erklären, die Kinder gemeinsam - jedes Wochenende von Samstag 14:00 Uhr bis Sonntag 18:00 Uhr, sowie - am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr sowie in geraden Jahren von Ostersamstag bis und mit Ostermontag und in ungeraden Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Ausserdem sei die Gesuchstellerin für berechtigt zu erklären, die Kinder gemeinsam für die Dauer von 5 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindestens drei Monate im Voraus anzumelden beziehungsweise mit dem Gesuchsgegner abzusprechen. Es sei festzuhalten, dass sich die Parteien über ein abweichendes oder weitergehendes Besuchsrecht untereinander verständigen können. 5. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, dem Gesuchsgegner an den Unterhalt und die Erziehung der gemeinsamen Kinder einen angemessenen Unterhaltsbeitrag (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen) zu bezahlen, zahlbar mo-
- 4 natlich im Voraus jeweils auf den ersten eines jeden Monats. Eventualiter sei festzustellen, dass die Gesuchstellerin mangels Leistungsfähigkeit zurzeit nicht in der Lage ist, dem Gesuchsgegner angemessene Kinderunterhaltsbeiträge zu leisten. 6. Es sei festzustellen, dass der Gesuchgegner mangels Leistungsfähigkeit zurzeit nicht in der Lage ist, der Gesuchstellerin persönliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. 7. (…) 8. Es sei die Gütertrennung anzuordnen. 9. (…) Alles unter Kosten-und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin. Eventualiter seien die Kosten des Verfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, wobei die Prozessentschädigungen wettzuschlagen seien."
Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 30. Mai 2017: (Urk. 49 S. 27 ff.) 1. Es wird festgehalten, dass die Parteien seit dem 19. Juni 2016 auf unbestimmte Zeit getrennt leben. 2. Die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2006, und D._____, geboren am tt.mm.2011, werden unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Parteien belassen und unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt. 3. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt und verpflichtet erklärt, die Kinder auf eigene Kosten wie folgt zu betreuen: - D._____ am Montag- und Dienstagmorgen ab 07.15 Uhr bis Schulbeginn, - beide Kinder am Montag- und Mittwochnachmittag, ab Schulschluss bis 18.00 Uhr, - in geraden Jahren jeweils über die Osterfeiertage von Karfreitag bis und mit Ostermontag und in ungeraden Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag sowie - jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr. Zudem wird der Gesuchsgegner für berechtigt und verpflichtet erklärt, die Kinder für die Dauer von 4 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Ausübung des Ferienbesuchsrechts hat der Gesuchsgegner mindestens drei Monate im Voraus mit der Gesuchstellerin abzusprechen. Können sich die Parteien nicht einigen, so kommt dem Gesuchsgegner in Jahren mit ungerader Jahreszahl das Entschei-
- 5 dungsrecht bezüglich Aufteilung der Ferien zu; in Jahren mit gerader Jahreszahl der Gesuchstellerin. 4. Für die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2006 und D._____, geboren am tt.mm.2011, wird eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet. Der Beistandsperson werden die folgenden Aufgaben übertragen: - Festlegung der Modalitäten der Betreuung (Übergabeort, -zeit, etc.); - Unterstützung der Eltern mit Rat und Tat; - Vermittlung zwischen den Eltern bei Streitigkeiten die Kinder betreffend; - Förderung der Kommunikationsfähigkeit der Eltern in Bezug auf die Kinderbelange z.B. durch Moderation von gemeinsamen Gesprächen mit den Eltern. Die KESB Stadt Zürich wird ersucht, die Beistandsperson zu ernennen. 5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin die folgenden Kinderunterhaltsbeiträge, zuzüglich Familienzulagen, zu bezahlen: für C._____: - Fr. 964.– rückwirkend ab 1. Juli 2016 für die weitere Dauer des Getrenntlebens (davon Fr. 0.– als Betreuungsunterhalt) für D._____: - Fr. 724.– rückwirkend ab 1. Juli 2016 für die weitere Dauer des Getrenntlebens (davon Fr. 0.– als Betreuungsunterhalt) Die Unterhaltsbeiträge und die Familienzulagen sind an die Gesuchstellerin zahlbar, und zwar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. 6. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin rückwirkend ab 1. Juli 2016 für die weitere Dauer des Getrenntlebens Ehegattenunterhalt von Fr. 1'400.– zu bezahlen, zahlbar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. 7. Die eheliche Wohnung an der E._____-Str. … in … Zürich wird, inkl. Hausrat und Mobiliar, für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin und den Kindern zur alleinigen Benützung zugewiesen. Vom bereits erfolgten Auszug des Gesuchsgegners wird Vormerk genommen. 8. Zwischen den Parteien wird die Gütertrennung mit Wirkung ab 30. Juni 2016 angeordnet. 9. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'600.– (Pauschalgebühr) festgesetzt. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 10. Die Gerichtskosten werden dem Gesuchsgegner auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Der Gesuchsgegner wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
- 6 - 11. … [Mitteilungssatz] 12. … [Rechtsmittelbelehrung]
Nachtragsurteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 27. Juni 2017: (Urk. 49 S. 30 f.) 1. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von Fr. 7'560.– (inkl. 8 % MwSt = Fr. 560.–) zu bezahlen. 2. … [Mitteilungssatz] 3. … [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge: des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 48 S. 2 f.): "1. Dispositivziffer 2 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 30. Mai 2017 sei aufzuheben und die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2006, und D._____, geboren am tt.mm.2011 seien unter die geteilte Obhut der Parteien zu stellen. 2. Dispositivziffer 3 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 30. Mai 2017 sei aufzuheben und die Parteien seien zu verpflichten, die Kinder wie folgt zu betreuen: - Der Berufungskläger/Gesuchsgegner betreut die gemeinsamen Kinder von Montag 7:15 Uhr bis Donnerstag 12:00 Uhr auf eigene Kosten. - Die Berufungsbeklagten/Gesuchstellerin betreut die gemeinsamen Kinder von Donnerstag 12:00 Uhr bis Montag 7:15 Uhr auf eigene Kosten. Die Parteien seien für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die Kinder für die Dauer von 4 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Können sich die Parteien nicht einigen, so sei dem Berufungskläger/Gesuchsgegner in Jahren mit ungerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich Aufteilung der Ferien zuzuteilen; in Jahren mit gerader Jahreszahl der Berufungsbeklagten/Gesuchstellerin. 3. Dispositivziffer 5 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 30. Mai 2017 sei aufzuheben und der Berufungskläger/Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Berufungsbeklagten/Gesuchstellerin die folgenden Kinderunterhaltsbeiträge, zuzüglich Familienzulagen, zu bezahlen:
- 7 - - für C._____ Fr. 835.– zzgl. Familienzulagen rückwirkend ab 1. Juli 2016 bis 31. Juni 2017 (davon Fr. 0.– als Betreuungsunterhalt); hernach ab 1. Juli 2017 und für die weitere Dauer des Getrenntlebens Fr. 564.– zzgl. ½ Familienzulagen (davon Fr. 0.– als Betreuungsunterhalt), wobei die Berufungsbeklagte/Gesuchstellerin zu verpflichten sei, die Kosten für Krankenkasse, Mobilität und Fremdbetreuung zu übernehmen. - für D._____ Fr. 583.– zzgl. Familienzulagen rückwirkend ab 1. Juli 2016 bis 31. Juni 2017 (davon Fr. 0.– als Betreuungsunterhalt); hernach ab 1. Juli 2017 und für die weitere Dauer des Getrenntlebens Fr. 442.– zzgl. ½ Familienzulagen (davon Fr. 0.– als Betreuungsunterhalt), wobei die Berufungsbeklagte/Gesuchstellerin zu verpflichten sei, die Kosten für Krankenkasse, Mobilität und Fremdbetreuung zu übernehmen. Zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 4. Dispositivziffer 6 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 30. Mai 2017 sei aufzuheben und es seien keine persönlichen Unterhaltsbeiträge festzusetzen. Eventualiter sei Dispositivziffer 6 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 30. Mai 2017 aufzuheben und der Berufungskläger/Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Berufungsbeklagten/Gesuchstellerin Ehegattenunterhalt wie folgt zu bezahlen: - Fr. 389.– rückwirkend ab 1. Juli 2016 bis und mit Dezember 2016, - Fr. 62.– rückwirkend ab 1. Januar 2017 bis 31. Juni 2017, zahlbar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. Hernach sei mangels Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners kein persönlicher Unterhalt zuzusprechen. 5. Dispositivziffer 10 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 30. Mai 2017 sei aufzuheben und die Gerichtskosten seien den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. 6. Dispositivziffer 1 des Nachtragsurteils des Bezirksgerichts Zürich vom 27. Juni 2017 sei aufzuheben und es seien keine Parteientschädigungen zuzusprechen bzw. seien diese wettzuschlagen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten." prozessuale Anträge (Urk. 48 S. 4): "1. Die beiden Berufungen seien unter einer Prozessnummer zu vereinen. 2. Der Berufung sei mit Bezug auf Dispositivziffer 6 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 30. Mai 2017 die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
- 8 - 3. Dem Berufungskläger/Gesuchsgegner sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei ihm in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 58 S. 2): "1. Die Berufungsanträge des Gesuchsgegners und Berufungsklägers sind vollumfanglich abzuweisen, 2. Die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte überlässt den Entscheid über die beantragte Vereinigung der 2 Berufungen dem Gericht, Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu Lasten des Gesuchsgegners und Berufungsklägers." prozessuale Anträge (Urk. 48 S. 4): "Es sei der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten für das zweitinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, d.h. es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei ihr in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin (…) zu bestellen." Erwägungen: I. 1. Die Parteien sind seit Juli 2011 verheiratet. Sie haben zwei gemeinsame Töchter, C._____, geboren am tt.mm.2006, und D._____, geboren am tt.mm.2011. Nach der Heirat hat der Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) seine Tochter C._____ anerkannt (vgl. Urk. 25 S. 2). Mit Eingabe vom 30. Juni 2016 machte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz ein Eheschutzverfahren anhängig (Urk. 1). Der weitere Prozessverlauf kann den erstinstanzlichen Entscheiden vom 30. Mai 2017 bzw. 27. Juni 2017 entnommen werden (Urk. 49 S. 5, E. I.). 2. Mit – zunächst unbegründetem – Urteil vom 30. Mai 2017 erliess die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 42). Mit Eingabe vom 2. Juni 2017 verlangte der Gesuchsgegner fristgerecht die Begründung dieses am Entscheiddatum mündlich eröffneten Entscheides (Urk. 43). Die begründete Fas-
- 9 sung des Urteils vom 30. Mai 2017 (Urk. 44 = Urk. 49) wurde vom Gesuchsgegner am 30. Juni 2017 (Urk. 46) und von der Gesuchstellerin am 4. Juli 2017 in Empfang genommen (Urk. 4). Da die Festlegung der Parteientschädigung im Urteilsdispositiv vom 30. Mai 2017 vergessen wurde, erliess die Vorinstanz zusammen mit dem begründeten Urteil vom 30. Mai 2017 das vorgenannte Nachtragsurteil vom 27. Juni 2017 (Urk. 44 = Urk. 49). 3. Gegen die beiden genannten Urteile erhob der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 10. Juli 2017 (Datum Poststempel gleichentags) innert Frist Berufung mit den vorstehend wiedergegebenen Rechtsmittelanträgen. 4. Die Gesuchstellerin nahm innert der ihr mit Verfügung vom 11. Juli 2017 anberaumten Frist zum Gesuch des Gesuchsgegners um Erteilung der aufschiebenden Wirkung schriftlich Stellung (Urk. 54 f.). Mit Verfügung vom 3. August 2017 wurde der Berufung in Bezug auf Dispositiv-Ziffer 6 des angefochtenen Entscheides vom 30. Mai 2017 hinsichtlich der Unterhaltsbeiträge bis und mit Juli 2017 und der Unterhaltsbeiträge ab August 2017 im Fr. 660.– pro Monat übersteigenden Umfang die aufschiebende Wirkung erteilt. Im darüber hinausgehenden Umfang wurde das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (Urk. 56). 5. Die Gesuchstellerin beantwortete die Berufung rechtzeitig (vgl. Urk. 57) mit Eingabe vom 25. September 2017, wobei sie obgenannte Anträge stellte (Urk. 58). Mit Verfügung vom 4. Oktober 2017 wurde die Berufungsantwort dem Gesuchsgegner zugestellt (Urk. 61). 6. Weitere Eingaben der Parteien folgten nicht. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
- 10 - II. A. Vorbemerkungen 1. Entgegen der Ansicht des Gesuchsgegners ist vorliegend nicht von zwei Berufungen auszugehen (vgl. Urk. 48 S. 2). Das Nachtragsurteil vom 27. Juni 2017 ist eine Ergänzung des Urteils vom 30. Mai 2017. Die beiden vorinstanzlichen Entscheide sind daher als Einheit zu betrachten, weshalb vorliegend nur ein Berufungsverfahren angelegt wurde. Dementsprechend kann von einer Vereinigung abgesehen werden. 2. Die Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten wurden die Dispositiv-Ziffern 1, 4, 7, 8 und 9 des vorinstanzlichen Urteils vom 30. Mai 2017 (vgl. Urk. 48). In diesem Umfang ist der vorinstanzliche Entscheid in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist. 3. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind die Obhut über die zwei gemeinsamen Töchter C._____ und D._____ (Disp.-Ziff. 2) und der persönliche Verkehr mit ihnen (Disp.-Ziff. 3), die Kinderunterhaltsbeiträge (Disp.-Ziff. 5), die Unterhaltsbeiträge für die Gesuchstellerin persönlich (Disp.-Ziff. 6) und die Verteilung der erstinstanzlichen Gerichtskosten (Disp.-Ziff. 10) im Urteil der Vorinstanz vom 30. Mai 2017 (Urk. 49 S. 27 ff.) sowie die Festlegung der Parteienschädigung für das erstinstanzliche Verfahren (Disp.-Ziff. 1) im Nachtragsurteil der Vorinstanz vom 27. Juni 2017 (Urk. 49 S. 30; Urk. 48 S. 2 f.). 4. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin-
- 11 stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht die Rechtsmittelinstanz nicht zu überprüfen. Das gilt zumindest solange, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 5). 5. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) nur noch berücksichtigt werden, wenn sie kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer sich auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (vgl. BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1 m.w.H.). Das Bundesgericht lehnt eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO bei Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, ab und hält fest, dass einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO massgebend sei (BGE 142 III 413 E. 2.2.2; BGE 138 III 625 E. 2.2). Dies gilt auch in Verfahren mit Kinderbelangen, in denen gemäss Art. 296 ZPO der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen ist und keine Bindung an die Anträge der Parteien besteht. Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten geltend gemacht werden können, können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht beachtet (vgl. statt vieler OGer ZH LE150006 vom 4. März 2015, E. 4.1). Der Entscheid in der Sache datiert vom 30. Mai 2017 (Urk. 49). Soweit die im Rahmen des Berufungsverfahrens eingereichten Urkunden vor diesem Datum entstanden, können sie zufolge Verspätung grundsätzlich keine Berücksichtigung finden. 5. Sodann kann zum Eheschutzverfahren allgemein auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (vgl. Urk. 49 S. 6 ff., E. II.A.).
- 12 - B. Obhut/Persönlicher Verkehr 1. Der Gesuchsgegner bringt berufungsweise vor, dass es ihm gelungen sei, per 7. Juli 2017 eine 2-Zimmer-Wohnung an der F._____-Strasse … in … Zürich zu mieten. Die Parteien hätten sich aussergerichtlich dahingehend geeinigt, dass ab diesem Zeitpunkt die Kinder im Sinne einer geteilten Obhut gemeinsam betreut werden sollen. Die einzige Differenz bestehe noch bezüglich des Wechsels der Obhut (Mittwoch 18.00 Uhr oder Donnerstag 12.00 Uhr). Diesbezüglich könne aber davon ausgegangen werden, dass im Rahmen von Vergleichsgesprächen eine Einigung werde erzielt werden könne. Eine geteilte Obhut erscheine angezeigt, da einerseits keine der Parteien die Kinder alleine betreuen könne. Er (der Gesuchsgegner) arbeite mehrheitlich am Wochenende und könne daher zumindest bis Donnerstag 12.00 Uhr die Betreuung der Kinder übernehmen. Die Gesuchstellerin auf der anderen Seite gehe von Montag bis Samstag in die Schule und könne die Kinder zumindest am Wochenende selber betreuen. Beide Parteien seien mit Bezug auf die Kinderbetreuung nach wie vor aufeinander angewiesen. Auch die Kinder benötigten die Betreuung beider Elternteile. Entscheidend sei sodann, dass dieses Modell bereits seit über einem Jahr faktisch so gelebt worden sei, mit der Ausnahme, dass die Kinder mangels Wohnung nicht beim Gesuchsgegner hätten übernachten können. Das Ferienbesuchsrecht müsse sodann nur leicht angepasst werden. In diesem Sinne – und nahezu mit der Vereinbarung der Parteien vom 30 Mai 2017 übereinstimmend (vgl. Prot. I S. 29) – seien die Dispositivziffern 2 und 3 des angefochtenen Entscheides gemäss den eingangs gestellten Anträgen aufzuheben bzw. abzuändern (Urk. 48 S. 5). 2. Die Gesuchstellerin stellt die Auffassung des Gesuchsgegners in Abrede, wonach die einzige Differenz zwischen den Parteien die sei, dass sie (die Gesuchstellerin) den Wechsel der Obhut jeweils auf den Mittwoch um 18.00 Uhr und der Gesuchsgegner diesen erst auf den Donnerstag um 12.00 Uhr festlegen wolle. Unrichtig an den Ausführungen des Gesuchsgegners sei auch, dass die von ihm anbegehrte Regelung bereits seit einem Jahr praktiziert werde. Wie sie be-
- 13 reits vor Vorinstanz ausgeführt habe, habe sich die Betreuung der Kinder durch den Gesuchsgegner dem jeweiligen Schulplan angepasst. In tatsächlicher Hinsicht habe der Gesuchsgegner die Kinder im Schuljahr 2016/2017 an zwei Tagen 45 Minuten am Vormittag vor der Schule/dem Kindergarten betreut und am Montag- und Mittwochnachmittag, teils nur eine, teils beide Töchter. Ab dem Schuljahr 2017/2018 habe der Gesuchsgegner die Betreuung wiederum an zwei Tagen während 45 Minuten am Vormittag vor der Schule/dem Kindergarten sowie am Montagnachmittag ab 15.30 Uhr und am Mittwochnachmittag übernommen. Damit erwiesen sich die Ausführungen des Gesuchsgegners, wonach er die beiden Töchter seit mindestens einem Jahr ab Montagvormittag bis und mit Mittwoch um 17.00 Uhr und mithin schon über drei Tage hinweg betreut habe, als falsch. Hinzu komme, dass sich die erwähnten Betreuungszeiten des Gesuchsgegners zusätzlich wegen besonderer Umstände noch zusätzlich einschränkten. Sei bspw. die Tochter C._____ krank, wie dies wenige Tage vor Einreichung der Berufungsantwort der Fall gewesen sei, so verbleibe diese auf eigenen Wunsch bei der Gesuchstellerin zu Hause. C._____ bevorzuge dies derzeit, da sie nicht in die im G._____ befindliche Wohnung des Gesuchsgegners gehen wolle, um dort allein zu sein. Wohl sei sie (die Gesuchstellerin) mit einer Aufteilung der Betreuung einverstanden gewesen, falls der Gesuchsgegner im Kreis … oder … der Stadt Zürich und mithin im nahen Umkreis ihrer Wohnung wohne. Dadurch könnten die Kinder auch von seiner Wohnung aus zu Fuss zur Schule. Dies sei im vorinstanzlichen Protokoll so explizit festgehalten worden (vgl. Prot. I S. 28 f.). Wie soeben ausgeführt, habe der Gesuchsgegner nun aber eine Wohnung im G._____ bezogen. Der Mietvertrag für diese 2-Zimmer-Wohnung sei im Übrigen auf zwei Jahre befristet und darüber hinaus lediglich auf eine Person ausgestellt (vgl. Urk. 51/2). Der nunmehrige Wohnort des Gesuchsgegners sei zu weit weg von der Schule und vom Kindergarten der Töchter im Kreis …. So müsse er namentlich für den Weg zufolge des jeweiligen Morgenstaus mit einer Zeit von zumindest 25 bis 40 Minuten rechnen, wenn er die Kinder an den Vormittagen auf 8.20 Uhr mit dem Auto zur Schule bringen wolle. Dies bedeute, dass die Kinder entsprechend früher
- 14 aufstehen müssten. Darüber hinaus beginne der Schulunterricht am Mittwoch bei C._____ bereits um 7.30 Uhr und bei D._____ erst um 8.20 Uhr. Aufgrund des Wohnorts des Gesuchsgegners müsste D._____ dann gleichwohl (noch viel) früher aufstehen und mit dem Gesuchsgegner und C._____ mitfahren. Der vom Gesuchsgegner gewählte Wohnort stehe daher mit dem Wohl der Kinder nicht im Einklang. Die von der Gesuchstellerin im vorinstanzlichen Verfahren genannten Bedingungen für eine Mitbetreuung des Gesuchsgegners der beiden Töchter durch den Gesuchsgegner von Montag bis Mittwoch um 18.00 Uhr seien mit seinem Bezug der weit entfernten Wohnung nicht erfüllt. Die weiten Schulwege sowie aber auch das geringe Platzverhältnis in der Wohnung des Gesuchsgegners liessen die von ihm skizzierte Lösung gar nicht zu. Weiter sei es so, dass C._____ gegenwärtig die 6. Klasse absolviere und gerne das Gymnasium besuchen möchte. Daher stünden die Vorbereitungsarbeiten für die Aufnahmeprüfung ans Gymnasium an. Der Gesuchsgegner achte nicht darauf, dass sie jeweils an den Montag- und Mittwochnachmittagen ihre Aufgaben mache, bis er sie zurückbringe. Im Gegenteil habe er für sie am Mittwochabend noch einen Aikido-Kurs gebucht. Sie sei deshalb das letzte halbe Jahr erst um 20.30 Uhr nach Hause gekommen. Anschliessend habe sie sich noch verpflegen und danach die nachmittags nicht gemachten Aufgaben machen müssen, was oft wegen ihrer Müdigkeit gar nicht mehr möglich gewesen sei. C._____ habe deswegen im letzten halben Jahr im Schulfach Mathematik eine schlechtere Note erzielt. So habe sie an einem Donnerstagvormittag nach dem Mittwoch beim Gesuchsgegner mangels Prüfungsvorbereitung eine sehr schlechte Note erzielt. Die Lehrerin von C._____ habe die Gesuchstellerin einige Male darauf angesprochen, zuletzt noch vor einer Woche vor Einreichung der Berufungsantwort, dass C._____ die Wochenarbeiten nicht erfülle. Daher habe sich C._____ jetzt im Wintersemester vermehrt anzustrengen. Sei sie an drei vollen Tagen beim Gesuchsgegner, sei nicht gewährleistet, dass er sie zu den Schulaufgaben bewege und deren Erledigung kontrolliere. Dies habe seit der Trennung nicht geklappt. Zudem meine der Gesuchsgegner ohnehin, dass dies nicht wichtig sei, denn C._____ könne seiner Ansicht nach auch zwei Jahre später ans Gymnasium. Aufgrund der schlechteren Vornote scheine gegenwärtig entgegen dem Wunsch von C._____
- 15 tatsächlich fraglich, ob sie überhaupt zum Vorbereitungskurs für die Aufnahmeprüfung ans Gymnasium zugelassen werde. Aber auch wenn dieser Traum vorerst nicht realisierbar sei, habe sie regelmässig die Aufgaben zu machen, damit zumindest der Zugang zur Sek A nicht gefährdet sei. Hierfür brauche sie einen eigenen und stillen Raum. Dies sei in der 2-Zimmer-Wohnung des Gesuchsgegners nicht der Fall, zumal sich in dieser auch ihre Schwester D._____ gleichzeitig beim Gesuchsgegner aufhalte. Ein eigenes Zimmer entspreche ohnehin einem Bedürfnis der elfjährigen und mitten in der Pubertät steckenden C._____. Geteilte Obhut habe im Interesse der Kinder zu sein. Nach dem Gesagten sei dies nicht der Fall, da die Erschwernisse im Alltag durch die langen Wege zur Schule nicht zumutbar seien. Auch sei die 2-Zimmer-Wohnung, die der Gesuchsgegner bewohne, nicht geeignet für einen Dreipersonenhaushalt. Ausserdem laufe der befristete Mietvertrag über die Wohnung bereits in eineinhalb Jahren aus (vgl. Urk. 51/2), womit ein weiterer Umzug absehbar sei. Auch dies stehe nicht im Einklang mit dem Wohl der Töchter. Die Gesuchstellerin habe nichts dagegen, dass die Kinder, wenn bspw. ein schulfreier Tag sei wie der Montag des Knabenschiessens oder wenn der Gesuchsgegner einmal nicht an einem Sonntagabend zu arbeiten habe, beim Gesuchsgegner von Montag auf Dienstag bzw. von Sonntag auf Montag übernachten. Mit regelmässig drei Tagen Aufenthalt beim Gesuchsgegner könne sie sich im Interesse der beiden Töchter mit der von ihm vorgeschlagenen Art der Betreuung jedoch nicht einverstanden erklären. Zustimmen könne sie lediglich einer Betreuungsregelung, die mit der zuvor erwähnten, in der jüngsten Vergangenheit praktizierten Betreuungsregelung übereinstimme. Der Antrag des Gesuchsgegners auf Zuteilung der geteilten Obhut sei daher abzulehnen und die Obhut über beide Töchter sei der Gesuchstellerin allein zuzuteilen (Urk. 58 S. 7 ff.). 3.1 Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zutreffend festgehalten hat, ist massgebliches Kriterium bei der Obhutszuteilung das Kindeswohl und alle dafür wichtigen Umstände. Das Gericht hat demnach nach Würdigung aller konkre-
- 16 ten Umstände nach der für das Kind bestmöglichen Lösung zu suchen (Urk. 49 S. 8, E. II.C.1.1). Nach Vorliegen des Abklärungsberichts des Sozialzentrums … der Stadt Zürich vom 20. Januar 2017 (Urk. 25) einigten sich die Parteien anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung vom 30. Mai 2017 darauf, dass die beiden Kinder C._____ und D._____ zumindest solange unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin zu stellen seien, bis der Gesuchsgegner, der seit der Trennung im Wesentlichen bei seinen Eltern wohnte, eine geeignete eigene Wohnung in der Nähe der vormaligen ehelichen Wohnung "im Kreis … oder …" gefunden haben werde. Sodann einigten sich die Parteien auch über den persönlichen Verkehr des Gesuchsgegners mit den Kindern (Prot. I S. 28 f.). Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, entspricht beides den Empfehlungen im erwähnten Abklärungsbericht. Aufgrund der vor Vorinstanz vorgelegenen Verhältnisse beliess sie zu Recht die beiden Töchter unter der gemeinsamen elterlichen Sorge beider Parteien und stellte diese bis auf weiteres unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin. Ebenfalls im Einklang mit der Vereinbarung regelte die Vorinstanz den persönlichen Verkehr des Gesuchsgegners mit den Töchtern (Urk. 49 S. 8, E. II.C.1., und S. 28, Disp.-Ziff. 2 und 3). Dies wird nach dem bisher Ausgeführten vorliegend auch nicht beanstandet. 3.2 Vorliegend unbestritten ist, dass der Gesuchsgegner in der jüngeren Vergangenheit die Kinder zumindest quasi während zweier Tage von 7.15 Uhr bis in den frühen Abend hinein betreute. Dass sich die Betreuung jeweils morgens auf 45 Minuten beschränkte, ist darauf zurückzuführen, dass die Kinder die Schule bzw. den Kindergarten besuchen. Dem wäre an den nämlichen Tagen auch auf Seiten der Gesuchstellerin so. Im schulpflichtigen Alter reduziert sich die effektive Betreuungszeit naturgemäss um die Unterrichtszeit, weshalb die Gesuchstellerin hieraus nichts für sich ableiten kann. Gleiches gilt für krankheitsbedingte und nicht dem Regelfall entsprechende Ausfälle der Betreuung durch den Gesuchsgegner. Neben dem Vorerwähnten einigten sich die Parteien anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung vom 30. Mai 2017 auch dahingehend, dass, sobald der Gesuchsgegner eine passende Wohnung in der Nähe der bisherigen ehelichen Wohnung gefunden hat, die Kinder von Montagvormittag ab 7.15 Uhr bis Mitt-
- 17 wochnachmittag um 18.00 Uhr (Antrag Gesuchstellerin) bzw. Donnerstagvormittag (Antrag Gesuchsgegner) vom Gesuchsgegner betreut werden sollen, was zumindest faktisch einer geteilten Obhut gleichkäme (vgl. Prot. I S. 29). Unumstritten hat der Gesuchsgegner per 7. Juli 2017 eine 2-Zimmer-Wohnung an der F._____-Strasse … in … Zürich gemietet. Entgegen der Parteivereinbarung liegt die von ihm nunmehr bezogene Wohnung nicht in der Nähe der bisherigen ehelichen Wohnung im Kreis … oder …, sondern im Kreis … und am Stadtrand. Damit sind die vereinbarten Voraussetzungen für eine geteilte Obhut nicht erfüllt. Laut Google Maps beträgt die Distanz zwischen seinem neuen Wohnort und der bisherigen ehelichen Wohnung rund sechs Kilometer. Von der ehelichen Wohnung kann der neue Wohnort des Gesuchsgegners mit den öffentlichen Verkehrsmitteln bspw. vom …-Platz mit dem Tram über das … (Umsteigen) und den … (Umsteigen) und von da mit der …-Bahn zum G._____ in zirka 30 Minuten erreicht werden. Die Strecke ist mit den öffentlichen Verkehrsmitteln ohne Begleitung für die sechsjährige D._____ nicht und für die elfjährige C._____ auch (nur) mit Übung nicht gänzlich bedenkenlos zu meistern. Daher geht die Gesuchstellerin zu Recht davon aus, dass der Gesuchsgegner die Kinder wohl mit dem Auto zur Schule bzw. zum Kindergarten bringen müsste. Ohne Verkehr ist diese Strecke in zirka 15 Minuten mit dem Auto zu bewältigen. In Übereinstimmung mit der Gesuchstellerin ist in Zeiten höheren Verkehrsaufkommens, wie dies in den Morgenstunden der Fall ist, mit zumindest 25 bis 40 Autominuten zu rechnen. Da das Schulhaus bzw. der Kindergarten in der Nähe der ehelichen Wohnung liegt, bedeutete dies, dass die Kinder beinahe um die genannte Fahrzeit früher aufstehen müssten, D._____ am Mittwoch wegen des früheren Schulbeginns von C._____ zusätzlich um 50 Minuten früher. Damit differierte die Tagesstruktur erheblich im Vergleich zu derjenigen, wie sie sich bei einer Wohnung des Gesuchsgegners in der Nähe der ehelichen Wohnung darstellte, und sie nachvollziehbar gemäss der Gesuchsgegnerin in der Parteivereinbarung vorgesehen war. Weiter erweisen sich die Vorbringen der Gesuchstellerin in dem Punkt als zutreffend, dass der Mietvertrag über die 2-Zimmer-Wohnung befristet ist und nur auf die Person des Gesuchsgegners ausgestellt ist. Der Mietvertrag endet ohne Kün-
- 18 digung am 31. Januar 2020, mithin in zirka zwei Jahren (vgl. Urk. 51/2). Ein weiterer Umzug zumindest des Gesuchsgegners ist damit absehbar. Zwar ist dies mit Blick auf das Kindeswohl der Töchter unglücklich und nicht unwesentlich, wäre aber so hinzunehmen. Da Mietverhältnisse auch seitens der Vermieterschaft gekündigt werden können, besteht keine Gewähr dafür, dass Mieter bis zu einem bestimmten Alter ihrer Kinder in einer Wohnung wohnhaft bleiben können. Vorliegend wirft aber in erster Linie die Grösse der Wohnung Fragen auf. Der Gesuchsgegner äussert sich in seiner Berufung nicht über die Legitimation zur Führung eines Dreipersonenhaushalts in der von ihm angemieteten 2-Zimmer-Wohnung, obschon der Mietvertrag einzig auf ihn als Mieter bzw. "Zwischennutzer" lautet. Auch darüber, wie er die knappen Raumverhältnisse einzuteilen und einzurichten gedenkt, lässt sich seinen Ausführungen nichts entnehmen. So bleibt unklar, wie er in der Wohnung einen Dreipersonenhaushalt bewerkstelligen möchte. Dies dürfte sich als nicht einfach erweisen, benötigen die beiden Kinder doch je einen eigenen Schlafplatz. Für C._____ und alsdann auch für D._____ ist ausserdem zumindest ein Arbeitsplatz erforderlich, an dem sie mit der notwendigen Ruhe ihre Hausaufgaben erledigen können. Dass in der 2-Zimmer-Wohnung all dies möglich ist, bleibt fraglich. Vor diesem Hintergrund bleibt gegenwärtig ungewiss, ob das Kindeswohl der Töchter bei einer geteilten Obhut gewährleistet ist. Neben der Tatsache, dass die von den Parteien vereinbarten Voraussetzungen für eine geteilte Obhut nicht erfüllt sind, besteht nach dem Gesagten derzeit auch zu wenig Klarheit über das Umfeld, in welches die Kinder eingebettet würden. Von einer geteilten Obhut ist daher einstweilen abzusehen. Damit hat es auch bei der vorinstanzlichen Ferienregelung zu bleiben. Die Berufung ist hinsichtlich der Fragen der Obhut und des persönlichen Verkehrs abzuweisen.
- 19 - C. Unterhaltsbeiträge 1. Vorbemerkungen 1.1 Was die rechtlichen Prämissen in Bezug auf Unterhaltsbeiträge anbelangt, kann auf die zutreffenden vorinstanzlichen Ausführungen und die dort aufgeführten Zitate aus Lehre und Praxis verwiesen werden (Urk. 49 S. 11 f., E. II.E.1.). 1.2 Der Gesuchsgegner beanstandet vorliegend hinsichtlich des im angefochtenen Entscheid festgelegten Unterhalts das ihm von der Vorinstanz angerechnete monatliche Netto-Einkommen in der Höhe von Fr. 5'700.– sowie bei den Bedarfszahlen der Parteien und der Kinder die Berücksichtigung der Krankenkassenversicherungsprämien VVG und der Steuern, auf Seiten der Gesuchstellerin die Höhe der Fremdbetreuungskosten und auf Seiten des Gesuchsgegners die Nichtanrechnung von hypothetischen Wohnkosten. Weiter kritisiert er seine Verpflichtung zur Leistung von persönlichem Unterhalt an die Gesuchstellerin (Urk. 48 S. 6 ff.). Die Unterhaltsberechnung als solche wird vorliegend nicht moniert. 2. Einkommen Gesuchsgegner 2.1 Der Gesuchsgegner bringt zunächst vor, dass er auf selbständiger Basis als Event-Saxophonist und DJ sowie daneben zumindest bis 31. Juli 2017 im Angestelltenverhältnis für verschiedene Schulen als Musiklehrer arbeite bzw. gearbeitet habe. Bereits anlässlich der ersten Verhandlung vor Vorinstanz vom 20. September 2016 habe er ausgeführt, dass er im Jahr 2015 ein Jahreseinkommen von total Fr. 45'971.– erzielt habe. Dieses setze sich aus seinem Einkommen aus selbständiger Tätigkeit von Fr. 30'037.– und demjenigen aus unselbständiger Tätigkeit von Fr. 15'934.– zusammen (vgl. Urk. 16/3). Das aus selbständiger Tätigkeit generierte Einkommen ergebe sich aus den bei der Vorinstanz eingereichten monatlichen Abrechnungen und der ins Recht gelegten Gesamtübersicht (vgl. Urk. 10/5, 16/1-2, 16/3). Diesem Einkommen von Fr. 30'037.– pro Jahr bzw. Fr. 2'503.– pro Monat seien einzig der Mietanteil für die Wohnung von Fr. 253.60 pro Monat hin-
- 20 zuzurechnen, womit ein monatliches Einkommen aus selbständiger Tätigkeit von Fr. 2'757.– resultiere. Was die Telefon- und Internetkosten betreffe, so könnten diese entweder in der Buchhaltung belassen und dafür im Bedarf nicht berücksichtigt werden oder umgekehrt. Dies gelte sinngemäss auch für die beruflich bedingten Auslagen für die auswärtige Verpflegung. Das geltend gemachte Nettoeinkommen aus unselbständiger Tätigkeit lasse sich den Lohnausweisen für das Jahr 2015 entnehmen (vgl. Urk. 10/4) und sei so auch in der Steuererklärung 2015 deklariert worden (vgl. Urk. 31/3). Vor diesem Hintergrund seien keine Gründe ersichtlich, weshalb für das Jahr 2015 mit Bezug auf seinen unselbständigen Erwerb nicht von einem Einkommen von jährlich Fr. 15'934.– bzw. monatlich Fr. 1'328.– auszugehen sei. Für das Jahr 2015 sei folglich von einem Gesamteinkommen von Fr. 4'085.– (Fr. 2'757.– + Fr. 1'328.–) pro Monat auszugehen. Es seien diesbezüglich keine Anhaltspunkte vorhanden, wonach von einem höheren Einkommen auszugehen sei. Insbesondere lägen aktenkundig keine konkreten Hinweise vor, die eine Annahme von einem monatlichen Einkommen, wie von der Gesuchstellerin behauptet, von Fr. 7'500.– bzw., wie von der Vorinstanz errechnet, von Fr. 5'700.– im Jahr 2015 rechtfertigten (vgl. Urk. 48 S. 8). Weiter habe er anlässlich der nämlichen Verhandlung für das Jahr 2016 hinsichtlich der Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit noch ein provisorisches Durchschnittseinkommen von Fr. 3'012.– geltend gemacht. Nach Vorliegen des Jahresabschlusses und noch vor der zweiten Verhandlung vor Vorinstanz habe er eine ausführliche, doppelte Buchhaltung ins Recht gereicht. Gemäss dieser Buchhaltung, welche er mit einem Treuhänder erstellt und geprüft habe, habe der Erlös respektive Gewinn im Jahr 2016 insgesamt Fr. 40'156.– betragen (vgl. Urk. 31/6). Wiederum sei diesem Einkommen ein Mietanteil hinzuzurechnen. Mit einem Mietanteil von Fr. 1'320.– pro Jahr resultiere ein monatliches Einkommen aus selbständiger Tätigkeit von Fr. 3'456.– ([Fr. 40'156.– + Fr. 1'320.–] / 12). Was die Telefon- und Internetkosten anbelange könne auf das Gesagte für das Jahr 2015 verwiesen werden. Weshalb gemäss der Gesuchstellerin der Fahrzeugaufwand aus der Buchhaltung gestrichen werden solle, sei unerklärlich, zumal er (der Gesuchsgegner) für den Transport seines Equipments (Musikanlage, DJ-Pult, Kabel, Lichtshow etc.) auf ein Fahrzeug angewiesen sei. Weiter würden allfällige Spe-
- 21 senentschädigungen als Einkommen verbucht. Sodann setze sich der von der Gesuchstellerin monierte Verwaltungsaufwand aus Büromaterial, Telefon, Internet und Verpflegung zusammen, was sich ohne Weiteres aus der genannten Buchhaltung ergebe. Weitere Hinzurechnungen zum Erlös respektive Gewinn im Jahr 2016 rechtfertigten sich daher nicht. Mit Bezug auf das Steuerjahr 2016 habe er aus unselbständiger Tätigkeit ein Jahreseinkommen von Fr. 6'220.– exklusive 13. Monatslohn geltend gemacht und diesbezüglich auf die eingereichten Lohnabrechnungen verwiesen (vgl. Urk. 36/5). Dieses Einkommen von durchschnittlich Fr. 518.– pro Monat sei daher ausgewiesen und nicht anzuzweifeln (vgl. Urk. 41/1). Dementsprechend sei für das Jahr 2016 folglich von einem Gesamteinkommen von Fr. 3'974.– (Fr. 3'456.– + Fr. 518.–) pro Monat auszugehen. Dieses Einkommen stimme mit der Buchhaltung, den Lohnabrechnungen, den Lohnausweisen und der mittlerweile vorliegenden Steuererklärung 2016 überein (vgl. Urk. 51/11). Die Behauptung der Gesuchstellerin, wonach er ein Einkommen von Fr. 7'200.– pro Monat verdient haben soll, liesse sich auch für das Jahr 2016 nicht belegen und sei von dieser auch nicht glaubhaft dargelegt worden (vgl. Urk. 48 S. 9 f.). Das für ihn von der Vorinstanz errechnete durchschnittliche Nettoeinkommen in der Höhe von mindestens Fr. 5'700.– pro Monat exklusive Familienzulagen lasse sich nicht auf die Akten und die Parteivorbringen abstützen. Die diesbezüglich von der Vorinstanz vorgenommene "Berechnung" vermöge nicht zu überzeugen, da sie sich einerseits einfach unkritisch auf eine von der Gesuchstellerin pauschal vorgebrachte Familienbedarfsberechnung abstütze und andererseits Gegebenheiten wie die finanzielle Unterstützung seiner Eltern und insbesondere geschäftsbedingte Aufwendungen willkürlich ausblende. Eine konkrete Berechnung und eine differenzierte Auseinandersetzung mit den eingereichten Buchhaltungen habe die Vorinstanz nicht vorgenommen (Urk. S. 11 ff., insbesondere S. 19). Nach dem Gesagten könne keine Rede davon sei, dass er im vorinstanzlichen Verfahren seine Mitwirkungspflicht verletzt habe. Bei der Editionsverfügung der Vorinstanz vom 31. Januar 2017 (vgl. Urk. 26) sei es lediglich um die "Abklärung der aktuellen Einkommens- und Vermögensverhältnisse" gegangen. Vermögen
- 22 habe er keines. Daher habe er seine tatsächliche Einkommenssituation rechtsgenügend glaubhaft dargetan. Namentlich habe er – nota bene unter Mithilfe eines extra beauftragten Treuhänders – für die Jahre 2016 und 2017 erstmals professionelle bzw. doppelte Buchhaltungen erstellt (vgl. Urk. 31/6-7), nachdem die Buchhaltung 2015 von der Vorinstanz moniert worden sei. Die in diesem Zusammenhang eingereichten Unterlagen liessen zusammen mit seinen weiteren ins Recht gereichten Unterlagen entgegen der Vorinstanz zweifelsohne eine objektive Beurteilung seiner Einkommensverhältnisse zu (vgl. Urk. 48 S. 11 ff.). Dementsprechend sei entgegen der Gesuchstellerin und der Vorinstanz auf Seiten des Beklagten für die Jahre 2015 und 2016 von einem durchschnittlichen Einkommen von Fr. 4'016.– ([Fr. 4'085.– + Fr. 3'947.–] / 2) auszugehen (Urk. 48 S. 11). 2.2.1 Die Vorinstanz ging beim von ihr der Unterhaltsfestsetzung zugrunde gelegten Einkommen des Gesuchsgegners von Fr. 5'700.– nach eigenem Bekunden – primär aufgrund der von ihr angenommenen Verletzung seiner Mitwirkungspflicht (vgl. Urk. 49 S. 15 ff., E. II.E.5. f.) – von Annahmen aus (Urk. 49 S. 18, E. II.E.6.3). 2.2.2 Da der Gesuchsgegner nach Ansicht der Vorinstanz anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 20. September 2016 seine Einkommensverhältnisse nur ungenügend dokumentiert hatte, forderte sie diesen mit Verfügung vom 31. Januar 2017 zur Einreichung von weiteren Belegen zu seinen aktuellen Einkommens- und Vermögensverhältnissen auf, eventualiter zur schriftlichen Begründung, weshalb er die geforderten Belege nicht einreichen müsse oder könne. Die Editionsverfügung erfolgte mit dem Hinweis, dass Säumnis als unberechtigte Verweigerung der Edition gelte und bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werde (Urk. 26). Mit Eingabe vom 6. März 2017 liess der Gesuchsgegner diverse Belege einreichen (Urk. 30 und Urk. 31/1-9). In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass von den in der Editionsverfügung explizit genannten Belegen dabei insbesondere die Wertschriftenverzeichnisse sowie die vollständigen Veranla-
- 23 gungsverfügungen betreffend die Steuerperioden 2013-2015 wie auch jegliche Auftragsbestätigungen / Rechnungen / Einnahmebelege / Quittungen der Entlöhnung seiner selbständigen Tätigkeiten fehlten. Der Gesuchsgegner begründete in dieser Eingabe nicht, wieso er die verlangten Belege schuldig blieb. Ferner fehlte der verlangte Arbeits-/Mandatsvertrag mit der H._____ GmbH. Diesbezüglich führte der Gesuchsgegner am 6. März 2017 schriftlich aus, es existierten ausser mit der Musikschule I._____ keine weiteren laufenden Verträge (Urk. 30). Anlässlich der Verhandlung vom 30. Mai 2017 zu den fehlenden Unterlagen befragt, erklärte der Gesuchsgegner, er verfüge unterdessen über einen schriftlichen Vertrag mit der H._____ GmbH, habe ihn aber nicht zur Verhandlung mitgebracht, was umso weniger nachvollziehbar ist, als dieser Vertrag bereits in der Verhandlung vom 20. September 2016 Thema war (Prot. I S. 17 ff.). Ein Wertschriftenverzeichnis habe er noch nie ausgefüllt und was eine Veranlagungsverfügung sei, wisse er nicht. Die Belege der Buchhaltung habe er trotz expliziter Aufforderung nicht eingereicht, weil er gedacht habe, die Buchhaltung selber reiche aus (Prot. I S. 37 ff.). Gemäss der Vorinstanz sei der – nota bene anwaltlich vertretene – Gesuchsgegner damit ohne nachvollziehbare Erklärung mit der Einreichung der von ihm geforderten Unterlagen teilweise säumig geblieben und habe so seine Mitwirkungspflicht verletzt, was bei der Beweiswürdigung in Anwendung von Art. 164 ZPO androhungsgemäss zu berücksichtigen sei. Aus einer unberechtigten Verweigerung der Edition müsse zwar nicht ohne Weiteres auf die Wahrheit der Tatsachenbehauptungen der Gegenpartei geschlossen werden, sondern es handle sich um einen Umstand – ein Indiz – neben anderen, der in die freie Beweiswürdigung nach Art. 157 ZPO hineinfliesse. Dennoch werde bei einer Editionsverweigerung eines sich im Besitz einer Partei befindlichen Dokuments oft auf den von der Gegenpartei behaupteten Inhalt zu schliessen sein (OFK-ZPO-Schönmann, N 3 zu Art. 164 ZPO; Urk. 49 S. 15 f., E. II.E.5.). 2.2.3 In der Folge stellte die Vorinstanz in Würdigung der Aktenlage beim von ihr dem Gesuchsgegner angerechneten Netto-Einkommen in der Höhe von Fr. 5'700.– auf den von der Gesuchstellerin geltend gemachten Aufwandbedarf
- 24 - (Lebenshaltungskosten der Gesuchstellerin während laufender Ehe, vgl. Urk. 13/9) für das Jahr 2015 ab. Insbesondere die vom Gesuchsgegner geltend gemachten Einkommensverhältnisse aus selbständiger Erwerbstätigkeit erachtete sie als nicht glaubhaft dargetan. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen ist diesbezüglich grundsätzlich auf die vorinstanzlichen Erwägungen zu verweisen (vgl. Urk. 49 S. 16 ff., E. II.E.6.). 2.2.4 Mit Blick auf die vorliegenden Vorbringen des Gesuchsgegners und die vorinstanzlichen Erwägungen ist zunächst festzustellen, dass die vorinstanzliche Auffassung, wonach sich entgegen der Ansicht des Gesuchsgegners seine Einkommenssituation ab 2016 und insbesondere nach der Trennung der Parteien nicht verschlechtert habe, von ihm zu Recht nicht beanstandet wird. Zwar hat sich seine unselbständige Tätigkeit zunehmend reduziert. Demgegenüber zeigt der von ihm deklarierte Umsatz aus seiner selbständigen Tätigkeit einen deutlichen Anstieg, was indiziert, dass er damit den Rückgang seines Einkommens aus unselbständiger Tätigkeit ohne Weiteres kompensieren konnte. Damit ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz für die Festsetzung des Unterhalts von einem gleichbleibenden Einkommen des Gesuchsgegners auszugehen (vgl. Urk. 49 S. 19 f., E. II.E.6.4 f.). Vom im Jahr 2015 erzielten Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit auch für die darauffolgenden Jahre auszugehen, rechtfertigt sich aufgrund des gleichbleibenden Gesamteinkommens des Gesuchsgegners entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin nicht (vgl. Urk. 58 S. 16 f.). 2.3.1 Der Gesuchsgegner stellt sich vorliegend auf den Standpunkt, dass er sowohl seine – vorliegend nicht zur Diskussion stehenden – Einkünfte aus unselbständiger Tätigkeit als auch diejenigen aus selbständiger Tätigkeit im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Vorbringen und Beweismitteln wie namentlich den Lohnabrechnungen bzw. den Buchhaltungen aus den Jahren 2015 und 2016 rechtsgenügend dargetan habe. Das sich daraus ergebende Durchschnittseinkommen habe dem äusserst knappen Familienbedarf der vierköpfigen Familie entsprochen (vgl. Urk. 48 S. 14 ff.). 2.3.2 Was seine selbständige Erwerbstätigkeit anbelangt, hat der Gesuchsgegner vor Vorinstanz zum Nachweis seiner Einkommensverhältnisse diverse (von
- 25 ihm geführte) Buchhaltungen eingereicht (vgl. Urk. 10/5, 16/1-3, 18, 31/6-7). Die Vorinstanz erachtete die Buchhaltungen des Gesuchsgegners aufgrund der fehlenden Belege aber nur beschränkt aussagekräftig, weil verschiedene Ertragsund v.a. Aufwandspositionen letztendlich unklar geblieben seien. Zudem unterstehe der Gesuchsgegner keinerlei Buchführungs-, geschweige denn Revisionspflicht. Ebensowenig sei mangels Einreichens der Veranlagungsverfügungen bekannt, ob die Jahresrechnungen in der eingereichten Form vom Steueramt akzeptiert worden seien. Damit handle es sich bei den vom Gesuchsgegner vorgelegten Buchhaltungen letztlich um blosse Parteibehauptungen ohne jegliche Beweiskraft. Auf Unklarheiten angesprochen habe der Gesuchsgegner denn auch zu Protokoll gegeben: "Ich bin ja kein Buchhalter, ich bin Musiker und Künstler." (Prot. S. 19) oder: "Ich bin kein Buchhalter und weiss nicht, ob das so geht. Aber bis jetzt hat sich das Steueramt noch nie gemeldet." (vgl. Prot. I S. 20; vgl. Urk. 49 S. 17, E. II.E.6.1). Richtig ist, dass die zunächst anlässlich der ersten vorinstanzlichen Verhandlung vom 20. September 2016 eingereichten Buchhaltungen des Gesuchsgegners für das Jahr 2015 die an sich gewünschten Anforderungen an Klarheit von Buchhaltungen (und den dazugehörigen Unterlagen) vermissen lassen (vgl. Urk. 10/5 und 16/1-3). Demgegenüber vermitteln die später vom Gesuchsgegner ins Recht gelegten (doppelten) Buchhaltungen ab 2016 einen professionelleren Eindruck (vgl. Urk. 18 und 31/6-7). Allerdings muss für die Buchhaltungen für das Jahr 2015 an dieser Stelle festgehalten werden, dass bei einem Künstler (Musiker) wie dem Gesuchsgegner nicht die gleichen Massstäbe an Klarheit etc. von Buchhaltungen anzusetzen sind wie bei einer von einem Treuhänder erstellten Jahresrechnung. Im Übrigen weichen die Buchhaltungen 2015 im Ergebnis nicht derart von denjenigen für das Jahr 2016 ab, dass erstere als offenkundig falsch eingestuft werden müssten. Sodann ist festzuhalten, dass sich der aus den Buchhaltungen ergebende Gewinn, der schliesslich das Einkommen des Gesuchsgegners aus selbständiger Tätigkeit darstellt, mit dem in der Steuererklärung der Parteien für das Jahr 2015 und derjenigen des Gesuchsgegners für das Jahr 2016 deklarierten Einkommen übereinstimmt (vgl. Urk. 10/5, 16/1-2, 16/3 und 31/3; Urk. 31/6 und
- 26 - 51/11). Eine Falschdeklaration in den Steuererklärungen für die Jahre ab 2015 wurde im Übrigen auch von der Gesuchstellerin nicht geltend gemacht. Darüber hinaus haben in der Schweiz steuerpflichtige Personen das vollständige und wahrheitsgemässe Ausfüllen ihrer Steuererklärung unterschriftlich zu bestätigen. Wahrheitswidrige Angaben können steuerstrafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen (vgl. Dritter Teil des Steuergesetzes des Kantons Zürich [StG] vom 8. Juni 1997, LS 631.1). Von daher kommt den darin deklarierten Zahlen grundsätzlich Glaubhaftigkeit zu. An sich wäre damit das Einkommen des Gesuchsgegners rechtsgenügend nachgewiesen, auch wenn er – was unbestritten ist – mit der Einreichung der von ihm mit Verfügung vom 31. Januar 2017 eingeforderten Unterlagen teilweise säumig geblieben ist (Urk. 26). In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, dass es sich in der Regel nicht als notwendig erweist, die Belege der Buchhaltung ins Recht reichen zu müssen, zumal im Eheschutzverfahren eine Beweisstrengebeschränkung gilt und blosses Glaubhaftmachen genügt (BGer 5A_555/2013 vom 29. Oktober 2013, E. 3.1). Zudem bleibt fraglich, inwiefern die Belege zur nicht professionellen Buchführung des Gesuchsgegners über diese hätten Klarheit bringen sollen. 2.3.3 Wie soeben erwähnt, braucht das Gericht im Eheschutzverfahren von einer Tatsache nicht voll überzeugt zu werden. Es reicht aus, wenn für das Vorhandensein der infrage kommenden Tatsachen eine grössere Wahrscheinlichkeit spricht als für das Gegenteil (ZK ZPO-Sutter-Somm/Lazic, Art. 271 N 16). Vorliegend obliegt der Gesuchstellerin die Beweislast dafür, dass der Gesuchsgegner mehr verdiente, als er durch die Steuererklärung auswies. Sie hat mithin glaubhaft zu machen, dass die Ertragslage auf Seiten des Gesuchsgegners ab 2015 besser war als angegeben. Von einer Verletzung der Mitwirkungspflicht des Gesuchsgegners mit Säumnisfolgen kann entgegen der Vorinstanz damit bei den von ihr mit Verfügung vom 31. Januar 2017 eingeforderten Unterlagen nicht gesprochen werden, welche genau so gut die grundsätzlich behauptungs- und glaubhaftmachungsbelastete Gesuchstellerin hätte erhältlich machen und einreichen können und müssen. Dies gilt namentlich für Unterlagen aus dem Steuerjahr 2015 (Wertschriftenverzeichnis, Veranlagungsverfügung etc.), in welchem die Parteien noch
- 27 gemeinsam besteuert wurden (vgl. Urk. 48 S. 13). Die Nichteinreichung des Gesuchsgegners von solchen Unterlagen darf ihm daher nicht zum Nachteil gereichen. 2.4.1 In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist zunächst in diesem Zusammenhang festzustellen, dass schwer erklärbar wäre, wie in der Zeit des Zusammenlebens der Unterhalt der vierköpfigen Familie hätte gedeckt werden sollen, hätte sich das durchschnittliche Nettoeinkommen des Gesuchgsgegners in den Jahren 2015 bis 2017 tatsächlich – wie von diesem vor Vorinstanz angegeben – in der Grössenordnung von nur rund Fr. 3'500.– bis Fr. 3'800.– bewegt (vgl. Urk. 49 S. 16 f., E. II.E.6.1). Bei selbständig Erwerbenden stellt sich zufolge der praxisgemäss getätigten Privatbezüge aus der Unternehmung regelmässig die Frage, welche Kosten dem versteuerten und damit an sich ausgewiesenen Einkommen aufzurechnen sind. Anders als im Berufungsvefahren bestritt der Gesuchsgegner noch vor Vorinstanz eine Aufrechnung von etwelchen Kosten (vgl. Prot. I S. 35 f.). Aber auch beim vorliegend vom Gesuchsgegner geltend gemachten Einkommen für die Jahre 2015 und 2016 von durchschnittlich Fr. 4'016.– pro Monat (vgl. Ziff. 2.1 vorstehend) verbleiben die soeben genannten Zweifel. Immerhin ist unbestritten, dass die Parteien bei ihrem Zusammenleben zwar kein Vermögen haben bilden können, aber auch keine Schulden machten. Sodann ist vorliegend auch das – vom Gesuchsgegner zwar bestrittene (vgl. Prot. I S. 36) – Vorbringen der Gesuchstellerin nicht von vornherein gänzlich von der Hand zu weisen, wonach der in der Musikbranche tätige Gesuchsgegner namentlich für seine Tätigkeiten mitunter bar entschädigt worden sei, welche Zahlungen sich in den Buchhaltungen nicht zeigten (Prot. I S. 8). Jedenfalls ist das in der Musikbranche nicht unüblich. Wiederum ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz wohl von einem höheren als dem vom Gesuchsgegner geltend gemachten Einkommen auszugehen (vgl. Urk. 49 S. 16 f. E. II.E.6.1).
- 28 - 2.4.2 Die Vorinstanz erwog, dass wegen der Unwahrscheinlichkeit seines sich aus den Buchhaltungen des Gesuchsgegners ergebenden Einkommens nicht auf diese abzustellen sei (vgl. Urk. 49 S. 16 f., E. II.E.6.1). Vielmehr sei die von der Gesuchstellerin eingereichte Liste betreffend den Mindestbedarf der Familie im Jahr 2015 insoweit plausibel, als darin praktisch ausschliesslich die ausgewiesenen bzw. gerichtsüblichen Beträge eingetragen worden seien (Urk. 13/9; vgl. dazu auch die Bedarfsrechnung in Urk. 49 S. 20, E. II.E.8.) und auch deren Summe von Fr. 5'707.– für eine vierköpfige Familie (nota bene ohne Steuern!) keineswegs überhöht erscheine. Mit Ausnahme der von ihm konkret erhobenen Einwände gegen die gemäss der Gesuchstellerin für die Ermittlung seines Einkommens zusätzlich zu berücksichtigenden Auslagen für Ferien sei der genannte Betrag vom Gesuchsgegner denn auch nicht substantiiert bestritten worden (vgl. Urk. 49 S. 17, E. II.E.6.2). Da die Gesuchstellerin im Jahr 2015 über kein Einkommen verfügt habe, die Parteien jedoch unbestrittenermassen in der Lage gewesen seien, alle anfallenden Rechnungen zu begleichen, sei somit davon auszugehen, dass der Gesuchsgegner im Jahr 2015 ein durchschnittliches Einkommen pro Monat von rund Fr. 5'700.– netto erzielt habe. Gestützt werde diese Annahme dadurch, dass der Gesuchsgegner im Jahr 2015 ein monatliches Nettoeinkommen (exkl. Kinderzulagen) aus unselbständiger Tätigkeit von Fr. 1'327.85 (Urk. 10/4) sowie einen Bruttoumsatz aus selbständiger Tätigkeit von Fr. 60'851.55 erzielt habe, von welchem er diverse unbelegte und nicht ohne Weiteres nachvollziehbare Abzüge (wie "Miete", "Büro", "Anteil Cablecom", "Autoreparaturen" etc.) vorgenommen habe (Urk. 10/5). Selbst wenn man dem Gesuchsgegner geschäftlich begründete Aufwände von ca. Fr. 670.– pro Monat zubilligen würde, käme man ohne Weiteres auf das vorgenannte Nettoeinkommen von Fr. 5'700.– (vgl. Urk. 49 S. 18, E. II.E.6.3). 2.4.3 Zutreffend ist, dass der Gesuchsgegner die einzelnen Positionen im von der Gesuchstellerin vorgebrachten Aufwandbedarf (Lebenshaltungskosten der Gesuchstellerin während laufender Ehe, vgl. Urk. 13/9) für das Jahr 2015 nicht einzeln bestritten hat. Entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin folgt hieraus jedoch nicht, dass der Aufwandbedarf in der Höhe von Fr. 5'707.– als anerkannt zu gelten hat (vgl. Urk. 58 S. 13).
- 29 - Der Gesuchsgegner hat vor Vorinstanz sinngemäss vorgebracht, dass der von der Gesuchstellerin geltend gemachte Familienbedarf nicht dem gelebten Lebensstandard entsprochen habe. Fakt sei, dass er bis heute nicht wisse, wie er für sich und seine Familie in der Vergangenheit habe aufkommen können (Prot. I S. 16, 19 f.). Wohl ist den vorinstanzlichen Erwägungen dahingehend zuzustimmen, dass ein Familienbedarf von Fr. 5'707.– für eine vierköpfige Familie (ohne Steuern) einem gerichtsüblichen Familienbedarf entspricht und daher nicht unrealistisch erscheint. Dass dieser aber in tatsächlicher Hinsicht dem gelebten Lebensstandard entsprochen hat, ist seitens der Gesuchstellerin jedoch nicht substantiiert begründet und belegt worden. Insbesondere pauschalisierte Beträge im von ihr geltend gemachten Bedarf vermögen dem nicht zu genügen, auch wenn sich solche aus dem Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich betreffend die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009 (Kreisschreiben) ergeben oder aber der Praxis entsprechen, in der Unterhaltsberechnung berücksichtigt werden und an sich zuzubilligen sind. Solche sich aus dem Kreisschreiben ergebende Beträge oder auch weitere pauschalisierte (und in der Regel gerichtsnotorische) Beträge verstehen sich als Richtlinien oder für einen weiten Personenkreis als mehr oder weniger zutreffende Annäherungswerte. Selbstredend müssen sie sich nicht immer mit den tatsächlichen Verhältnissen decken. Dass die im Familienbedarf der Gesuchstellerin für 2015 geltend gemachten Grundbeträge für die Familie im Gesamtbetrag von Fr. 2'700.– pro Monat auch so angefallen sind, ist von ihr weder begründet noch belegt worden. Weiter ist der geltend gemachte pauschalisierte Betrag für "Ausbildungskosten" der Gesuchstellerin von Fr. 150.– pro Monat nicht ausgewiesen. Sodann sind für die Bedarfsposition Telefon lediglich Fr. 86.80 (vermutlich für Internet) und nicht Fr. 206.80 ausgewiesen (Urk. 13/6). Die Differenz von Fr. 120.– hinsichtlich dieser Position dürfte sich auf einen pauschalisierten Betrag stützen (Urk. 12 S. 5 ff.; Urk. 13/9). Es steht folglich nicht mit genügender Bestimmtheit fest, dass die von der Gesuchstellerin geltend gemachten Lebenshaltungskosten während laufender Ehe mit den damaligen tatsächlichen Auslagen übereinstimmen. Damit können in
- 30 - Übereinstimmung mit dem Gesuchsgegner aus der Bedarfsrechnung der Gesuchstellerin allein keine Rückschlüsse auf sein damals effektiv erzieltes Einkommen gezogenen werden (vgl. Urk. 48 S. 6 f.). 2.4.4 Die in den Buchhaltungen für das Jahr 2015 aufgeführten Ausgaben betragen insgesamt rund Fr. 27'000.– (vgl. Urk. 10/5). Mit den Erwägungen der Vorinstanz resultiert faktisch eine Kürzung der vom Gesuchsgegner geltend gemachten Ausgaben um Fr. 18'960.– auf Fr. 8'040.– (12 x Fr. 670.–) und mithin um 70 Prozent. Es ist dem Gesuchsgegner beizupflichten, dass diese Kürzung nicht nachvollziehbar ist. Die Gesuchstellerin anerkannte im vorinstanzlichen Verfahren ausdrücklich die vom Gesuschgegner zu entrichtenden Provisionen/Anteile Gage/Vermittlungsgebühren im Betrag von durchschnittlich Fr. 620.– pro Monat (vgl. Urk. 12 S. 11, [Fr. 40'787.– - Fr. 33'339.–] / 12). Dem Gesuchsgegner würden dann für weitere geschäftliche Auslagen noch Fr. 50.– pro Monat verbleiben. Dass damit eine selbständige Erwerbstätigkeit nicht finanziert werden kann, versteht sich von selbst (vgl. Urk. 48 S. 17 f.). Eine derartige Kürzung seiner Ausgaben für die Ausübung seiner selbständigen Erwerbstätigkeit hat der Gesuchsgegner folglich nicht hinzunehmen. Wie bereits ausgeführt, ist vorliegend davon auszugehen, dass sich die Einkommenssituation des Gesuchsgegners nach 2015 nicht massgeblich veränderte (vgl. Ziff. 2.2.4 vorstehend). Hinzuweisen ist diesbezüglich darauf, dass selbst mit den von der Gesuchstellerin vor Vorinstanz und vorliegend verlangten Aufrechnungen zum in der Steuerklärung 2016 vom Gesuchsgegner deklarierten Jahreseinkommen von Fr. 30'037.– ein solches von rund Fr. 50'000.– resultierte. Die von ihr darüber hinaus geltend gemachten Bareinnahmen sind weder rechtsgenügend behauptet noch belegt (vgl. Urk. 58 S. 17 mit Verweis auf Urk. 39 S. 13 f.). Deren Höhe ist spekulativ. Nach dem Gesagten ist entgegen der vorinstanzlichen Auffassung vorliegend nicht glaubhaft dargetan, dass der Gesuchsgegner während laufender Ehe einen seitens der Gesuchstellerin geltend gemachten Aufwandbedarf in der Höhe von rund Fr. 5'700.– zu decken vermochte.
- 31 - 2.5 Was den von der Gesuchstellerin geltend gemachten Bedarf anbelangt, ist ihr beizupflichten, dass dieser vorliegend im Umfang der vor Vorinstanz ausgewiesenen und vom Gesuchsgegner nicht bestrittenen Bedarfspositionen in der Höhe von gerundet Fr. 2'740.– (Fr. 5'707.– - Fr. 2'700.– [Grundbeträge] - Fr. 150.– [Weiterbildungskosten] - Fr. 120.– [Telekommunikationskosten]) als anerkannt zu gelten hat (vgl. Ziff. 2.4.3 vorstehend; Urk. 58 S. 13). Die vom Gesuchsgeger nunmehr vorgebrachten Einwendungen (vgl. Urk. 48 S. 6 f.) haben aufgrund der im Berufungsverfahren geltenden Novenschranke unberücksichtigt zu bleiben. Deren novenrechtliche Zulässigkeit ist weder ersichtlich noch wurde sie seinerseits dargetan. Der Gesuchsgegner akzeptiert vorliegend die Anrechnung der Grundbeträge in der Höhe von zwei Drittel (Urk. 48 S. 16). Damit ist zumindest von anerkannten Lebenshaltungskosten während laufender Ehe und für das Jahr 2015 in der Höhe von Fr. 4'640.– (Fr. 2'740.– + Fr. 1'800.– [2/3 von Fr. 2'700.–]) auszugehen. Die Vorinstanz merkte in ihren Erwägungen zutreffend an, dass die vom Gesuchsgegner behauptete Begleichung von Rechnungen des täglichen Bedarfs der Familie durch seine Eltern nicht glaubhaft dargetan wurde. In der Bestätigung seiner Eltern finde dies keine Stütze (vgl. Urk. 49 S. 18, E. II.E.6.2). Von einer spitzfindigen oder gar willkürlichen Auslegung dieser unmissverständlichen Bestätigung durch die Vorinstanz kann aufgrund des Inhalts keine Rede sein (vgl. Urk. 41/4; Urk. 48 S. 16). Die im Hinblick auf das vorliegende Verfahren verfasste und die Auffassung des Gesuchsgegners unterstützende Bestätigung seiner Eltern bleibt als Novum hier unbeachtlich (vgl. Urk. 51/5), da sie ohne Weiteres bereits vor Vorinstanz hätte eingeholt und eingereicht werden können. Wie oben dargetan, müssen sich die in eine Bedarfsrechnung aufgenommenen Beträge nicht immer mit den tatsächlichen Verhältnissen decken (vgl. Ziff. 2.4.3 vorstehend). Indes erscheint für eine in der Stadt Zürich wohnende Familie eine Kürzung der Grundbeträge auf zwei Drittel als zu weitgehend. Sodann steht ausser Frage, dass während der Ehe der Parteien Telekommunikations- und Ausbildungskosten angefallen sind, auch wenn sie in ihrer Höhe nicht ausgewiesen sind. Sodann darf marginal auch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass
- 32 - Barauszahlungen und -einnahmen in der Musikbranche durchaus üblich sind (vgl. auch Urk. 49 S. 19, E. II.E.6.4). Es rechtfertigt sich daher die vom Gesuchsteller anerkannten Lebenshaltungskosten während laufender Ehe und für das Jahr 2015 in der Höhe von Fr. 4'640.– auf zumindest Fr. 5'000.– aufzurunden bzw. zu erhöhen. Im Ergebnis ist davon auszugehen, dass die so resultierenden Lebenshaltungskosten während laufender Ehe und für das Jahr 2015 in der Höhe von Fr. 5'000.– dem damaligen Einkommen des Gesuchsgegners entsprochen haben. Für die Unterhaltsberechnung im Rahmen des Eheschutzverfahrens ist folglich zumindest und einstweilen von diesem Einkommen auszugehen. 3. Bedarfszahlen der Parteien und der Kinder 3.1 Die Vorinstanz ging von folgenden Bedarfszahlen der Parteien und der Kinder aus (Urk. 49 S. 20 ff.; E. II.E.8.):
Bedarfszahlen der Parteien: Gesuchstellerin Gesuchsgegner 1) Grundbetrag Fr. 1'350.- Fr. 1'100.- 2) Wohnkosten, inkl. Nebenkosten Fr. 596.- Fr. 500.- 3) Krankenkasse (KVG, abzgl. IPV) Fr. 324.95 Fr. 254.35 4) Krankenkasse (VVG) Fr. 73.50 Fr. 43.80 5) Kommunikationskosten Fr. 120.- Fr. 0.- 6) Radio- und Fernsehgebühren Fr. 38.- Fr. 0.- 7) Versicherungen Fr. 39.60 Fr. 30.- 8) Mobilitätskosten Fr. 84.- Fr. 75.- 9) Unterhaltszahlungen Fr. 0.- Fr. 200.- 10) Steuern Fr. 200.- Fr. 100.- Total Fr. 2'826.05 Fr. 2'303.15
- 33 -
Bedarfszahlen der Kinder: C._____ (geb. 2006) D._____ (geb. 2011) 1) Grundbetrag Fr. 600.- Fr. 400.- 2) Wohnkosten, inkl. Nebenkosten Fr. 298.- Fr. 298.- 3) Krankenkasse (KVG, abzgl. IPV) Fr. 28.35 Fr. 28.35 4) Krankenkasse (VVG) Fr. 21.90 Fr. 42.60 8) Mobilitätskosten Fr. 2.50 Fr. 0.- 11) Fremdbetreuungskosten Fr. 180.- Fr. 175.- 12) Zusätzliche Kinderkosten Fr. 53.35 Fr. 0.abzüglich Kinderzulagen Fr. 220.– Fr. 220.- Total Fr. 964.10 Fr. 723.95
Gesamtbedarf 1) Gesuchstellerin Fr. 2'826.05 2) Tochter C._____ Fr. 964.10 3) Tochter D._____ Fr. 723.95 4) Gesuchsgegner Fr. 2'303.15 .- Total Fr. 6'817.25
3.2 Der Gesuchsgegner bringt vor, dass es sich vorliegend aufgrund der knappen finanziellen Verhältnisse der Parteien nicht rechtfertige, die Kosten für die Krankenkassenversicherungsprämien VVG und die Steuern zu berücksichtigen. Weiter seien seiner Ansicht nach auf Seiten der Gesuchstellerin Fremdbetreuungskosten in der Höhe von lediglich Fr. 70.– für C._____ und Fr. 75.– für D._____ ausgewiesen. Die Ausgaben für die Fremdbetreuung durch J._____ könnten auch im Berufungsverfahren nicht anerkannt werden. Es sei offensichtlich, dass diese Rechnungen extra bzw. erstmals für die zweite Verhandlung angefertigt worden seien (vgl. Rechnungsnummer). Die Kinder seien aber bereits vor dem 29. Oktober 2016 an Samstagen jeweils fremdbetreut worden, weil die
- 34 - Gesuchstellerin am Samstag zur Schule gehe. Anlässlich der ersten Verhandlung seien hierfür noch keine Kosten geltend gemacht worden. Es sei deshalb nicht erklärbar, weshalb erst ab dem 29. Oktober 2016 solche zusätzlichen Fremdbetreuungskosten angefallen seien. Überdies habe der Gesuchsgegner in Erfahrung bringen können, dass J._____ im Frühjahr 2017 für vier Monate auslandsabwesend gewesen sei und die von der Gesuchstellerin geltend gemachte Betreuung gar nicht habe übernehmen können. Auch die beiden Kinder hätten nie erwähnt, dass sie von J._____ betreut worden seien bzw. würden (vgl. Urk. 48 S. 20 f.). Sodann seien in seinem Bedarf die Kosten für die Krankenkassenprämien KVG von der Vorinstanz falsch berechnet worden. Gemäss eingereichter Versicherungspolice für das Jahr 2017 (Urk. 41/2) betrage die monatliche Prämie Fr. 433.35. Abzüglich der individuellen Prämienverbilligung von monatlich Fr. 135.– entspreche dies Ausgaben von monatlich Fr. 298.–. Weiter habe er bis Ende Juni 2017 noch über keine eigene Wohnung verfügt, was vor allem damit zusammengehängt habe, dass er sich lediglich für Wohnungen in unmittelbarer Nähe zu den Kindern beworben habe. Er habe sich mit Bezug auf seine Wohnsituation äusserst stark eingeschränkt. So habe er teilweise bei Kollegen (sog. Couchsurfing) und teilweise bei seinen Eltern übernachtet. Eine solche Einschränkung dürfe ihm aber finanziell nicht zu seinem Nachteil gereichen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Gesuchstellerin finanziell davon profitieren solle. Da er regelmässig auf unbequemen Sofas übernachtet habe, solle ihm die dabei generierte "Sparquote" auch verbleiben. Ganz abgesehen davon seien die geltend gemachten Wohnkosten in der Höhe von Fr. 1'000.– ohnehin sehr tief angesetzt, sei doch für eine 2 ½- bis 3-Zimmer-Wohnung in der Stadt Zürich mit einem monatlichen Mietzins von mindestens Fr. 1'200.– zu rechnen (vgl. Urk. 48 S. 22). 3.3 Was die Kosten für die Krankenkassenprämien VVG und die Steuern anbelangt, so liegt – wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird – bis zum 30. Juni 2017 kein Mankofall vor. Die finanziellen Verhältnisse der Parteien erlauben bis dahin eine Berücksichtigung dieser Aufwendungen. Sie sind im Übrigen im oben aufgeführten Umfang von den Parteien im vorinstanzlichen Verfahren anerkannt wor-
- 35 den und ausgewiesen (Urk. 36/1-4; Urk. 41/2; vgl. Urk. 49 S. 22; E. II.E.8.1). Ab dem 1. Juli 2017 vermag das Gesamteinkommen der Parteien den (gerundeten) Gesamtbedarf für die Familie um Fr. 155.– nicht zu decken. Der mit der Berücksichtigung der Krankenkassenprämien VVG und der Steuern massvoll erweiterte Gesamtbedarf ist ab dann im Verhältnis zu den entsprechenden Kosten auf Seiten der Gesuchstellerin um Fr. 100.– und auf Seiten des Gesuchsgegners um Fr. 55.– zu kürzen. Die vom Gesuchsgegner angezweifelten Fremdbetreuungskosten sind rechtsgenügend ausgewiesen (vgl. Urk. 35/2 und 36/4; vgl. Urk. 49 S. 24; E. II.E.8.11). Dass J._____ im Frühjahr 2017 für vier Monate auslandsabwesend gewesen sein soll, wird von ihm weder substantiiert begründet noch belegt. Als blosse Behauptung vermag sie den Anforderungen zur Glaubhaftmachung nicht zu genügen bzw. standzuhalten. Dem vermag auch nicht abzuhelfen, dass die Kinder ihn über die Betreuung nicht informiert haben sollen. Hinsichtlich der dem Gesuchsgegner angerechneten Wohnkosten kann bis zu seinem Bezug seiner 2-Zimmer-Wohnung an der F._____-Sstrasse … in … Zürich per 7. Juli 2017 bzw. per 1. Juli 2017 auf die sich als zutreffend erweisenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. Urk. 49 S. 22; E. II.E.8.2). Wohl folgt aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz insbesondere auch, dass einer Partei, die sich bezüglich des Wohnkomforts einschränkt, hypothetisch derjenige (höhere) Betrag anzurechnen ist, der den angemessenen Mietkosten entspricht. So hat eine Partei Anspruch darauf, den durch den eingeschränkten Komfort ersparten Betrag anderweitig zu verwenden (ZR 87 Nr. 114; Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 2010, S. 59, Rz. 02.34). Es ist der Gesuchstellerin aber beizupflichten, dass der Gesuchsgegner effektiv wohl gar nie Wohnkosten zu bezahlen hatte (vgl. Urk. 58 S. 25). Sodann wohnte er über mehrere Wochen hinweg bei deren Abwesenheit in der Wohnung seiner Eltern (Prot. I S. 21). Bei den vorliegenden finanziellen Verhältnissen der Parteien rechtfertigt es sich daher nicht, einen Fr. 500.– übersteigenden hypothetischen Betrag für Wohnkosten zu veranschlagen, zumal der Gesuchsgegener nach dem Gesagten bereits diesen Betrag in tatsächlicher Hinsicht wohl nie auszuschöpfen brauchte.
- 36 - Hingegen ist entgegen der Gesuchstellerin ab dem Einzug in die eigene Wohnung bzw. per 1. Juli 2017 im Bedarf des Gesuchsgegners nicht der effektive Mietzins in der Höhe von Fr. 955.– pro Monat (vgl. Urk. 51/2 S. 5; Urk. 58 S. 25), sondern ein (hypothetischer) Betrag für monatliche Wohnkosten von Fr. 1'000.– einzusetzen. 3.4 Dementsprechend ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz bei der Gesuchstellerin von einem monatlichen Bedarf bis zum 30. Juni 2017 von gerundet Fr. 2'825.– und ab dem 1. Juli 2017 von einem solchen von Fr. 2'725.– und bei den Töchtern C._____ und D._____ von einem solchen von Fr. 965.– bzw. Fr. 725.– auszugehen. Der monatliche Bedarf des Gesuchsgegners beziffert sich bis zum 30. Juni 2017 mit Fr. 2'305.– und ab dem 1. Juli 2017 mit Fr. 2'750.– (vgl. Ziff. 3.1 und 3.3 vorstehend). Der (gerundete) Gesamtbedarf für die Familie beträgt somit bis zum 30. Juni 2017 Fr. 6'820.– und ab dem 1. Juli 2017 Fr. 7'165.–. 4. Berechnung der Unterhaltsbeiträge 4.1 Die Gesuchstellerin erzielt unbestritten in tatsächlicher Hinsicht monatliche Nettoeinkünfte (Stipendien) von gerundet Fr. 2'165.– (vgl. Urk. 49 S. 13 E. II.E.3.). Das dem Gesuchsteller anrechenbare Nettoeinkommen beziffert sich mit Fr. 5'000.– pro Monat (vgl. Ziff. 2.5 vorstehend). Das Gesamteinkommen der Parteien beträgt somit Fr. 7'165.–. Diesem steht ein Gesamtbedarf für die Familie bis zum 30. Juni 2017 von Fr. 6'820.– und ab dem 1. Juli 2017 von Fr. 7'165.– gegenüber. Bis zum 30. Juni 2017 resultiert ein Überschuss von Fr. 345.–. Die vorinstanzliche Überschussverteilung entsprechend der Anzahl Köpfe zu rund drei Vierteln (ca. Fr. 260.–) auf die Gesuchstellerin mit den beiden Kindern und zu rund einem Viertel (ca. Fr. 85.–) auf den Gesuchsgegner ist nicht zu beanstanden (vgl. Urk. 49 S. 25, E. II.E.9.1; Urk. 48 S. 25). 4.2 Unstrittig ist vorliegend, dass die obhutsberechtigte Gesuchstellerin die Kinderkosten aus ihrem eigenen Einkommen nicht decken kann und der Gesuchsgegner daher zu verpflichten ist, der Gesuchstellerin für die weitere Dauer des Getrenntlebens monatliche Kinderunterhaltsbeiträge, jeweils im Sinne eines Barunterhalts und zuzüglich allfälliger Familienzulagen, zu bezahlen, zahlbar im Vo-
- 37 raus auf den Ersten eines jeden Monats (vgl. Urk. 49 S. 25, E. II.E.9.2). Nach dem Gesagten beziffern sich die monatlichen Kinderunterhaltsbeiträge (nach Abzug der Familienzulagen) für C._____ mit Fr. 965.– und für D._____ mit Fr. 725.–. 4.3.1 Weiter steht fest, dass die Gesuchstellerin mit ihrem effektiven Nettoeinkommen von Fr. 2'165.– pro Monat nicht in der Lage ist, ihren persönlichen Bedarf bis zum 30. Juni 2017 von Fr. 2'825.– pro Monat und ab dem 1. Juli 2017 von Fr. 2'725.– pro Monat zu decken. Sie hat ihrer Erwerbslosigkeit zufolge zunächst ein monatliches Manko in der Höhe von Fr. 660.– und hernach ein solches von Fr. 560.– zu verzeichnen (vgl. Ziff. 3.4 und 4.1 vorstehend). Nicht im Streit liegt in diesem Zusammenhang, dass sich die Festsetzung von Betreuungsunterhalt nach Art. 285 Abs. 2 ZGB für die Kinder C._____ und D._____ nicht rechtfertigt. Dass die Gesuchstellerin derzeit keiner Erwerbstätigkeit nachgeht, liegt nicht in der Kinderbetreuung, sondern darin begründet, dass sie sich in Ausbildung befindet (vgl. Urk. 49 S. 25, E. II.E.9.3). Hingegen moniert der Gesuchsgegner vorliegend seine vorinstanzliche Verpflichtung zur Bezahlung von Ehegattenunterhalt an die Gesuchstellerin für die weitere Dauer des Getrenntlebens. 4.3.2 Der Gesuchsgegner macht vorliegend geltend, dass, auch wenn die finanziellen Verhältnisse der Parteien dies zuliessen, für die Zusprechung von persönlichem Unterhalt an die Gesuchstellerin kein Raum bliebe. Das auf Seiten der Gesuchstellerin resultierende persönliche Manko sei nicht auf die Kinder und auf eine damit zusammenhängende Betreuung zurückzuführen, sondern auf die von ihr im Alter von 35 Jahren aufgenommene Ausbildung. Zwar sei gegen eine Berufsausbildung grundsätzlich nichts einzuwenden. Bei der mit der begonnenen Ausbildung angestrebten Erwachsenenmatura (KME) handle es sich aber gerade nicht um eine Berufsausbildung. Eine Berufsausübung sei ihr auch mit erfolgreichem Abschluss der Ausbildung immer noch verwehrt. Vielmehr sei hernach noch ein Studium erforderlich. Selbstverständlich sei es der Gesuchstellerin unbenommen, diesen Weg zu beschreiten. Es könne aber nicht sein, dass er dieses Vorhaben die nächsten Jahre mitfinanzieren solle. Wenn die Gesuchstellerin ihre Zeit nicht für die Betreuung der Kinder aufwende, so habe sie diese selbstverständlich für das Generieren von Einkommen zu verwenden. Tue sie dies nicht, habe sie
- 38 sich ein entsprechendes hypothetisches Einkommen anrechnen zu lassen. Daher erscheine unbillig, der Gesuchstellerin persönlichen Unterhalt zuzusprechen (vgl. Urk. 48 S. 23). 4.3.3 Zunächst ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass sich die Ausführungen des Gesuchsgegners als neu erweisen. Da sie ohne Weiteres bereits vor Vorinstanz hätten vorgebracht werden können und deren novenrechtliche Zulässigkeit weder ersichtlich ist noch seitens des Gesuchsgegners dargetan wurde, haben sie hier unberücksichtigt zu bleiben. Sie vermöchten aber zumindest für die Dauer des Getrenntlebens auch inhaltlich nicht zu überzeugen. Da das Manko auf Seiten der Gesuchstellerin nicht betreuungsbedingt ist, besteht ihrerseits grundsätzlich ein Anspruch auf einen persönlichen Unterhaltsbeitrag (Art. 163-165 ZGB i.V.m. Art. 125 ZGB). Die zwei gemeinsamen Töchter der Parteien C._____ und D._____ sind heute elf bzw. sechs Jahre alt. Aufgrund ihres Alters bedarf zumindest D._____ nach der 10/16-Regel (BGE 137 III 102 E. 4.2.2.2; BGE 115 II 6 E. 3c; BGE 109 II 286 E. 5b) an sich noch der umfassenden Betreuung durch ihre Eltern. Gemäss der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung könnte daher von der Gesuchstellerin grundsätzlich keine Erwerbstätigkeit verlangt werden. Richtig ist zwar, dass die Gesuchstellerin nicht eine umfassende Betreuung ihres jüngsten Kindes übernimmt, sondern zumindest in einem Teilzeitpensum eine Ausbildung absolviert. Gleichwohl gibt es diesbezüglich aber zweierlei zu berücksichtigen. Das Eheschutzverfahren der Parteien ist seit dem 1. Juli 2016 rechtshängig. Anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung vom 20. September 2016 orientierte die Gesuchstellerin darüber, sich im dritten Semester ihrer begonnenen Ausbildung zur Erwachsenenmatura zu befinden (Urk. 12 S. 7; Prot. I. S. 11), was unbestritten geblieben ist. Daraus erhellt, dass der Gesuchsgegner aufgrund der finanziellen Verhältnisse der Parteien sowohl die Vorbereitungshandlungen bzw. das Aufnahmeverfahren (vgl. http://www.kme.ch/deutsch/pages/AU/AU.php?navanchor=2110022, eingesehen am 4. Januar 2018) als auch das erste Ausbildungsjahr mitfinanziert und mithin auch gebilligt hat. Sodann übersieht der Gesuchsgegner, dass die Gesuchstellerin zufolge ihrer Ausbildung Stipendien erhält, welche ihr als Einkommen angerechnet werden. Die unbestritten ungelernte Gesuchstellerin erzielt so Einkünfte in der Höhe von Fr. 2'165.– pro Monat. Dass sie
- 39 in der Lage wäre, – innerhalb des für ihre Ausbildung aufzukommenden Teilzeitpensums – ein höheres Einkommen zu erzielen, als sie es derzeit tut, legt der Gesuchsgegner in keiner Weise dar. Jedenfalls dürfte sich dies für eine Tätigkeit mit einem Arbeitspensum von 50 Prozent als schwierig erweisen. Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang zu bemerken, dass der ausgebildete Gesuchsgegner vorliegend geltend macht, bei voller Erwerbstätigkeit lediglich ein Einkommen von rund Fr. 4'000.– erzielen zu können. Da mutet es doch eher seltsam an, dass er auf Seiten der Gesuchstellerin ein höheres Einkommen als das von ihr erzielte von Fr. 2'165.– angerechnet haben will, obwohl Teilzeitbeschäftigungen in der Regel geringer entlöhnt werden. Insgesamt erscheint es gerechtfertigt, der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens persönlichen Unterhalt bis zum 30. Juni 2017 von Fr. 660.– (inklusive Überschussanteil im Betrag von Fr. 260.–) pro Monat und ab dem 1. Juli 2017 von Fr. 560.– pro Monat zuzusprechen, zahlbar im Voraus auf den ersten eines jeden Monats. D. Kostenfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens 1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die Vorinstanz setzte die Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Verfahren auf Fr. 3'600.– fest, was unangefochten blieb (vgl. Urk. 48 S. 3). Diese Kosten auferlegte sie vollumfänglich dem Gesuchsgegner (Urk. 49 S. 29, Erkenntnis vom 30. Mai 2017, Dispositiv-Ziffern 9 f.). Ausserdem verpflichtete sie den Gesuchsgegner, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von Fr. 7'560.– (inkl. 8 % MwSt = Fr. 560.–) zu bezahlen (Urk. 49 S. 29, Erkenntnis vom 27. Juni 2017, Dispositiv-Ziffer 1). 2. Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, dass der Gesuchsgegner mit seinen Anträgen – mit Ausnahme des gemeinsamen Antrags auf Anordnung der Gütertrennung, dem aber im Gesamtkontext keine wesentliche Bedeutung zukomme – vollständig unterlegen sei. Auch eine ermessensweise Prozesskostenverteilung nach Art. 107 ZPO führe zu keinem anderen Ergebnis. Entsprechend seien die
- 40 - Gerichtskosten dem Gesuchsgegner in vollem Umfang aufzuerlegen und der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung in genannter Höhe zu bezahlen (vgl. Urk. 498 S. 26 f, E. II.G.2. und II.F.2.). 3. Der Gesuchsgegner beanstandet, angesichts der Umstände hätten die Kosten den Parteien je zur Hälfte auferlegt und die Parteientschädigungen wettgeschlagen werden müssen. So sei der Teileinigung der Parteien über die Zuteilung der ehelichen Wohnung sowie über die Obhut, das Besuchsrecht und die Betreuung der Kinder zu wenig Rechnung getragen worden. Der Inhalt der vor Vorinstanz zu Protokoll gegebene Teileinigung sei zu Beginn des Eheschutzverfahrens nämlich äusserst strittig gewesen. Weiter sei nicht richtig, dass er nur mit seinem Antrag auf Anordnung der Gütertrennung obsiegt habe, sondern auch mit seinem Antrag auf Anordnung einer Beistandschaft. Gegen Letzteren habe sich die Gesuchsgegnerin gewehrt (vgl. Prot. I S. 29 und 33 f.). Von einem vollständigen Unterliegen seinerseits könne daher keine Rede sein. Unter Berücksichtigung der Vereinbarung der Parteien über die Kinderbelange seien im vorinstanzlichen Verfahren primär einzig die Höhe der Unterhaltsbeiträge strittig gewesen. Die Gesuchstellerin habe monatliche Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 4'810.– beantragt (vgl. Urk. 13/11). Mit dem Vorliegen der Teilvereinbarung der Parteien und namentlich mit der – entgegen seinem ursprünglichen Antrag – Zuteilung der Obhut über die Kinder an die Gesuchstellerin habe sich selbstredend auf seiner Seite der von ihm originär geltend gemachte monatliche Bedarf um die Bedarfspositionen der Kinder (im Gesamtbetrag von Fr 1'356.–) auf Fr. 2'896.– reduziert (vgl. Urk. 15 S. 12). Damit einhergehend habe sich der monatliche Bedarf auf Seiten der Gesuchstellerin um die nämlichen Positionen erhöht. Ausgehend von dem von ihm vorinstanzlich geltend gemachten Einkommen von Fr. 3'865.– (vgl. Urk. 41/1) sei folgerichtig davon auszugehen gewesen, dass seinerseits Unterhaltsbeiträge von rund Fr. 1'000.– beantragt würden. Von der Vorinstanz sei er zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen von insgesamt Fr. 3'088.– verpflichtet worden, was ungefähr in der Mitte der von den Parteien beantragten Unterhaltsbeiträge (Fr. 4'810.– vs. Fr. 1'000.–) liege. Damit sei er auch hinsichtlich der Unterhaltsbeiträge nicht vollständig unterlegen. Unter den gegebenen Umständen hätte sich eine hälftige Kostenverteilung auf die Parteien geradezu aufgedrängt, zumal
- 41 in Verfahren mit Kinderbelangen eine solche Kostenaufteilung auch der Praxis entspreche. Damit wären auch die Parteientschädigungen wettzuschlagen gewesen (vgl. Urk. 48 S. 27 f.). 4. Grundsätzlich hat die unterliegende Partei die Prozesskosten zu tragen. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Kosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Mit Bezug auf die nicht vermögensrechtlichen Kinderbelange sind die Gerichtskosten nach ständiger Rechtsprechung der erkennenden Kammer unabhängig vom Ausgang des Prozesses beiden Parteien je hälftig aufzuerlegen. Dies gilt umso mehr, als sich die Parteien bezüglich der nicht vermögensrechtlichen Kinderbelange weitgehend im Rahmen einer Teilvereinbarung einigen konnten (Prot. I S. 28 f.). Für die Kosten- und Entschädigungsfolgen war die – wohl in Übereinstimmung mit dem Gesuchsgegner – erfolgte Errichtung einer Besuchsrechtsbeistandschaft vernachlässigbar (vgl. Urk. 49 S. 9 f E. II.C.2.). Gleich verhält es sich mit der Gutheissung des "gemeinsamen" Antrags auf Gütertrennung (vgl. Urk. 48 S. 26 E.II.F.). Somit war für die Kosten- und Entschädigungsfolgen einzig die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge relevant. Die im Eheschutzverfahren festzulegenden Unterhaltsbeiträge gelten voraussichtlich wenigstens für die Dauer eines zweijährigen Getrenntlebens sowie während des anschliessenden Scheidungsverfahrens von schätzungsweise zwei Jahren, total also für rund vier Jahre. Zunächst ist zu bemerken, dass der Gesuchsgegner seine Anträge in der Sache weder nach Vorliegen der Teilvereinbarung der Parteien noch bis zum Schluss des vorinstanzlichen Verfahrens modifizierte. Ursprünglich stellte er gar den Antrag, es sei ihm seitens der Gesuchstellerin ein Unterhaltsbeitrag für die Kinder geschuldet. Sodann lehnte er die Bezahlung von persönlichen Unterhaltsbeiträgen an die Gesuchstellerin und zudem auch rückwirkende Zahlungen ab (vgl. Urk. 15). Was die Unterhaltsbeiträge anbelangt, beantragte die Gesuchstellerin vor Vorinstanz ab Juni 2016 einen Kinderunterhalt im Umfang von Fr. 3'000.– und persönlichen Unterhalt von Fr. 1'810.– pro Monat (Urk. 13/11). Insgesamt beantragte die Gesuchstellerin im erstinstanzlichen Verfahren somit grundsätzlich ei-
- 42 nen kumulierten Unterhaltsbeitrag von Fr. 230'880.– (48 Monate x Fr. 4'810.–). Der Beklagte seinerseits bezifferte die von ihm anbegehrten monatlichen Kinderunterhaltsbeiträge nicht. Wird seinen Vorbringen im nunmehrigen Berufungsverfahren gefolgt, so bezifferte sich seine beantragte Unterhaltsverpflichtung mit Fr. 1'000.– pro Monat, was einem Gesamtunterhalt für vier Jahre von Fr. 48'000.– entspricht. Mit dem vorliegenden Urteil ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, einen Gesamtunterhalt von Juni 2016 bis Juni 2017 von Fr. 30'550.– ([Fr. 965.– + Fr. 725.– + Fr. 660.–] x 13) und ab 1. Juli 2017 für die weitere Dauer des Getrenntlebens von Fr. 78'750.– ([Fr. 965.– + Fr. 725.– + Fr. 560.–] x 35) zu bezahlen. Damit hat der Gesuchsgegner der Klägerin für die angenommene Dauer von vier Jahren einen Gesamtunterhalt von Fr. 109'300.– zu bezahlen. Bezüglich der zuzusprechenden Unterhaltsbeiträge obsiegte der Gesuchsgegner vor Vorinstanz damit mehr als zur Hälfte; dies auch dann, wenn davon ausgegangen würde, dass er eine Unterhaltsverpflichtung gänzlich verneinte. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, kann in familienrechtlichen Verfahren von den vorgenannten Verteilungsgrundsätzen abgewichen und die Prozesskosten können nach Ermessen verteilt werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO; Urk. 49 S. 26, E. II.G.). Auch wenn es zu berücksichtigen gilt, dass im vorinstanzlichen Verfahren die Ermittlung des Einkommens des Gesuchsgegners einen nicht zu vernachlässigenden und von ihm mitverursachten Schwerpunkt bildete, erscheint eine vollumfängliche Kostenauflage an den Gesuchsgegner nicht gerechtfertigt. Angemessen erscheint, die Kosten des vorinstanzlichen Verfahren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Damit einhergehend ist auch von der Zusprechung einer Parteientschädigung an die Gesuchstellerin abzusehen. Der vorinstanzliche Entscheid ist dementsprechend zu korrigieren. III. 1.1. Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt es sich, in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b der Gebühren-
- 43 verordnung des Obergerichtes vom 8. September 2010 eine Entscheidgebühr von Fr. 5'500.– festzusetzen. Strittig waren im vorliegenden Berufungsverfahren die Obhut über die beiden Töchter sowie die vom Gesuchsgegner zu leistenden Unterhaltsbeiträge, wobei der Aufwand für die Beurteilung dieser Fragen bei der Kostenverteilung je hälftig zu gewichten ist. 1.2. Hinsichtlich der nicht-finanziellen Kinderbelange sind die Parteien praxisgemäss je zur Hälfte als obsiegende Partei zu betrachten (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO; ZR 84 Nr. 41). 1.3. Mit Bezug auf die Unterhaltsbeiträge beantragte der Gesuchsgegner eine Reduktion der Kinderunterhaltsbeiträge sowie die Aufhebung der Verpflichtung zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen für die Gesuchstellerin persönlich (Urk. 48 S. 3 f.). Die Gesuchstellerin beantragte die Abweisung der Berufung (Urk. 58 S. 2). Mit dem vorliegenden Entscheid erfahren die Kinderunterhaltsbeiträge keine Kürzung. Hingegen werden die Unterhaltsbeiträge für die Gesuchstellerin persönlich zu knapp zwei Dritteln reduziert. 1.4. Gesamthaft betrachtet erscheint es angemessen, je von einem hälftigen Obsiegen und Unterliegen der Parteien im Berufungsverfahren auszugehen, weshalb ihnen die Kosten des Berufungsverfahrens je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen sind. Zufolge der beiden Parteien zu gewährenden unentgeltlichen Rechtspflege sind die Gerichtskosten jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. 2.1 Im Berufungsverfahren ersuchen beide Parteien um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung (Urk. 48 S. 4 und Urk. 58 S. 2). Beiden Parteien wurde bereits von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Der Gesuchstellerin wurde Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin und dem Gesuchsgegner lic. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt (Urk. 48 S. 27, Disp.-Ziff. 1 und 2).
- 44 - 2.2 Aus den voranstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Parteien ab dem 1. Juli 2017 ihren jeweils um die Krankenkassenprämien VVG und die Steuern massvoll erweiterten Bedarf nicht gänzlich zu decken vermögen (vgl. Ziff. II.C. vorstehend, insbesondere Ziff. II.C.3.3 f. und 4.1). Als überdies vermögenslos sind sie mithin als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu betrachten. Ihre Rechtsmittelanträge sind nicht aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO (vgl. dazu BGE 138 III 217 E. 2.2.4) und eine anwaltliche Verbeiständung der rechtsunkundigen Parteien erscheint zur Wahrung ihrer Rechte notwendig (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Es ist ihnen deshalb für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Überdies ist der Gesuchstellerin Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin und dem Gesuchsgegner lic. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 30. Mai 2017 hinsichtlich der Dispositiv-Ziffern 1, 4, 7, 8 und 9 in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Der Gesuchstellerin wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 3. Dem Gesuchsgegner wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin die folgenden monatlichen, jeweils im Voraus auf den ersten des Monats zahlbare Kinderun-
- 45 terhaltsbeiträge, zuzüglich allfälliger gesetzlicher und/oder vertraglicher Familienzulagen, zu bezahlen: für C._____: - Fr. 965.– rückwirkend ab 1. Juli 2016 für die weitere Dauer des Getrenntlebens (davon Fr. 0.– als Betreuungsunterhalt); für D._____: - Fr. 725.– rückwirkend ab 1. Juli 2016 für die weitere Dauer des Getrenntlebens (davon Fr. 0.– als Betreuungsunterhalt). 2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin persönlich für die weitere Dauer des Getrenntlebens folgende monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: − Fr. 660.– rückwirkend vom 1. Juli 2016 bis 30. Juni 2017; − Fr. 560.– rückwirkend ab 1. Juli 2017 für die weitere Dauer des Getrenntlebens. 3. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge der ihnen gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 4. Für das erstinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 30. Mai 2017 hinsichtlich der Dispositiv-Ziffern 2 und 3 bestätigt. 6. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'500.– festgesetzt. 7. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge der ihnen gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
- 46 - 8. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 7. Februar 2018
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Ch. Büchi versandt am: cm
Beschluss und Urteil vom 7. Februar 2018 Rechtsbegehren: Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 30. Mai 2017: (Urk. 49 S. 27 ff.) 11. … (Mitteilungssatz( Nachtragsurteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 27. Juni 2017: (Urk. 49 S. 30 f.) 2. … (Mitteilungssatz( Berufungsanträge: Erwägungen: I. II. III. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 30. Mai 2017 hinsichtlich der Dispositiv-Ziffern 1, 4, 7, 8 und 9 in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Der Gesuchstellerin wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 3. Dem Gesuchsgegner wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt