Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE140067-O/U damit vereinigt Geschäfts-Nr. LE140068
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. J. Freiburghaus Beschluss und Urteil vom 27. Mai 2015
in Sachen
A._____, Gesuchstellerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsgegner, Erstberufungsbeklagter und Zweitberufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
sowie
C._____, Verfahrensbeteiligte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____
- 2 betreffend Eheschutz Berufungen gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 30. Oktober 2014 (EE130160-L)
- 3 - Rechtsbegehren: Der Gesuchstellerin (Urk. 71 S. 1 f.): "1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen und davon Vormerk zu nehmen, dass sie bereits seit September 2013 getrennt leben. 2. Die gemeinsame Tochter der Parteien, C._____, sei unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen. 3. Dem Geuchsgegner sei ein begleitetes Besuchsrecht zu gewähren, und die Begleitpersonen seien anzuweisen, die Besuche sofort abzubrechen, sollte der Gesuchsgegner sich explizit gegenüber C._____ oder auch nur in deren Anwesenheit negativ über die Gesuchstellerin äussern. 4. Die Beistandschaft sei als allgemeine Erziehungsbeistandschaft wie als Besuchsbeistandschaft weiterzuführen. 5. Dem Gesuchsgegner sei ein Rayonverbot aufzuerlegen (gelb markiertes Gebiet gemäss Beilage 1), mit der Androhung der Bestrafung gestützt auf Art. 292 StGB im Wiederholungsfall. Dem Beistand sei die Kompetenz zu erteilen, das Rayonverbot des Gesuchsgegners für Kindergarten- und Schulanlässe von C._____ aufzuheben und die dazu sinnvoll erscheinenden flankierenden Massnahmen zu treffen. 6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin angemessene Kinderunterhaltsbeiträge für C._____ zu bezahlen. 7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Gesuchsgegners."
Des Gesuchsgegners (Urk. 65 S. 2): "1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen und davon Vormerk zu nehmen, dass sie seit September 2013 getrennt leben. 2. Die gemeinsame Tochter der Parteien, C._____, geboren am tt.mm.2008, sei unter die Obhut des Gesuchsgegners zu stellen. 3. Es sei für die Gesuchstellerin eine angemessene Besuchs- und Ferienregelung zu treffen. 4. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, angemessene Kinderunterhaltsbeiträge zu entrichten. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchstellerin."
- 4 - Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 30. Oktober 2014 (Urk. 86): 1. Es wird festgehalten, dass die Parteien seit dem 1. September 2013 getrennt leben. 2. Der Antrag der Parteien auf Obhutszuteilung wird jeweils abgewiesen. Die Obhut über C._____, geboren am tt.mm.2008, bleibt beiden Parteien entzogen. Die Fremdplatzierung von C._____ im D._____-Heim, … [Adresse], bleibt aufrechterhalten. 3. Die Parteien werden für berechtigt erklärt, das Kind - während zwei Monaten jeweils alternierend, wobei in geraden Kalenderwochen die Gesuchstellerin zum Zuge kommt, halbtageweise am Samstag von 13.00 Uhr - 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Zudem findet pro Woche je ein weiterer Besuch der Parteien nach Absprache während zwei Stunden im D._____-Heim statt. Die Parteien dürfen sich während dieser Zeit nicht treffen. - ab dem dritten Monat jeweils alternierend, wobei in geraden Kalenderwochen die Gesuchstellerin zum Zuge kommt, tageweise am Samstag von 9.00 Uhr - 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Zudem findet pro Woche je ein weiterer Besuch der Parteien nach Absprache während zwei Stunden im D._____-Heim statt. Die Parteien dürfen sich während dieser Zeit nicht treffen. - ab dem fünften Monat jeweils alternierend, wobei in geraden Kalenderwochen die Gesuchstellerin zum Zuge kommt, die Wochenende von Samstag, 9.00 Uhr bis Sonntag, 18.00 Uhr mit Übernachtung auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Zudem findet pro Woche je ein weiterer Besuch der Parteien nach Absprache wäh-
- 5 rend zwei Stunden im D._____-Heim statt. Die Parteien dürfen sich während dieser Zeit nicht treffen. 4. Die für das Kind C._____ mit Präsidialbeschluss der Vormundschaftsbehörde E._____ vom 22. September 2010 bzw. mit Beschluss der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Stadt Zürich vom 17. Oktober 2013 angeordnete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wird beibehalten. 5. Der Beistand des Kindes C._____ wird ergänzend zu den mit Präsidialbeschluss und Präsidialverfügung der Vormundschaftsbehörde E._____ vom 22. September 2010 bzw. 28. Juli 2011 und den mit Beschluss der Kindesund Erwachsenenschutzbehörde Stadt Zürich vom 17. Oktober 2013 übertragenen Aufgaben mit folgenden Aufgaben betraut und es werden ihm folgende Ermächtigungen erteilt: - Der Beistand hat die in obiger Ziffer 4 angeordnete Besuchsrechtsregelung umzusetzen und deren Einhaltung und Verlauf zu überwachen. - Im Hinblick auf die anzustrebende Rückplatzierung der Tochter C._____ zu einem Elternteil, wird der Beistand ermächtigt in Absprache mit dem D._____-Heim … das Besuchsrecht der Parteien angemessen auszudehnen, oder es einzuschränken, soweit es das Kindeswohl und die gesamten Umstände erfordern. - Der Beistand hat die Abwicklung der in Dispositiv-Ziffer 6 festgehaltenen finanziellen Pflichten der Parteien zu übernehmen. 6. Die Parteien werden verpflichtet, an den Unterhalt und die Erziehung der Tochter allfällige vertragliche und/oder gesetzliche Kinderzulagen an die Sozialen Dienste Zürich, zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab der Fremdplatzierung von C._____ bzw. seit Bezug der Kinderzulagen. 7. Der Antrag der Gesuchstellerin, es sei dem Gesuchsgegner ein Rayonverbot aufzuerlegen, wird abgewiesen.
- 6 - 8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 900.00 Dolmetscherkosten Fr. 8'500.00 Kinderpsychiatrisches Gutachten Fr. 13'400.00 Total
9. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung gestützt auf Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 10. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen. 11. (Mitteilungssatz.) 12. (Rechtsmittelbelehrung.)
Berufungsanträge Erstberufung (LE140067): Der Gesuchstellerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 85 S. 2):
"1. Ziffer 2 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben, und C._____ sei unter die Obhut der Berufungsklägerin zu stellen. 2. Dem Berufungsbeklagten sei ein angemessenes Besuchsrecht zu gewähren. 3. Dem Beistand sei in Aufhebung von Ziffer 5 al. 2 des angefochtenen Entscheides die Ermächtigung zu entziehen, das derzeitige Besuchsrecht der Parteien auszudehnen oder einzuschränken. 4. Der Berufungsklägerin sei für das obergerichtliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklagten. Es sei der Berufung hinsichtlich obigem Antrag Ziffer 3 die aufschiebende Wirkung zu erteilen."
- 7 -
Des Gesuchsgegners, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers (Urk. 94, sinngemäss):
Die Berufung der Gesuchstellerin sei vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchstellerin. Berufungsanträge Zweitberufung (LE140068): Des Gesuchsgegners, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers (Urk. 91/85 S. 2):
"1. Ziff. 2 des vorinstanzlichen Urteils sei aufzuheben, und die Obhut über die unmündige Tochter C._____, geboren am tt.mm.2008, sei dem Berufungskläger zuzuteilen. 2. Ziff. 3 des vorinstanzlichen Urteils sei aufzuheben, und es sei ein angemessenes Besuchs- und Ferienbesuchsrecht für die Berufungsbeklagte einzurichten. 3. Die Ziff. 4 und 5 des vorinstanzlichen Urteils seien im Sinne nachfolgender Ausführungen anzupassen. 4. Ziff. 6 des vorinstanzlichen Urteils sei aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die Berufungsbeklagte derzeit nicht in der Lage ist, Kinderunterhaltsbeiträge zu entrichten. Sie sei zu verpflichten, allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen an den Berufungskläger zuhanden der gemeinsamen Tochter weiterzuleiten. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbeklagten."
Prozessualer Antrag: "Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ihm in der Person des Schreibenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
Der Gesuchstellerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 93 S. 1):
"Die Berufung des Gesuchsgegners sei vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Gesuchsgegners."
- 8 - Erwägungen: I. A. Sachverhaltsüberblick / Prozessgeschichte 1. Die Parteien haben eine gemeinsame Tochter, C._____ (nachfolgend C._____, geb. tt.mm.2008). Mit Beschluss vom 22. September 2010 der Vormundschaftsbehörde der Gemeinde E._____ wurde für C._____ eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 ZGB errichtet (Urk. 4/3/3/18). Am 28. Juli 2011 entzog die Vormundschaftsbehörde den Parteien die Obhut über C._____. Sie wurde im D._____-Heim fremdplatziert (Urk. 4/3/3/31). Mit Beschluss vom 17. Oktober 2013 wurde die von der Vormundschaftsbehörde E._____ errichtete Beistandschaft von der KESB der Stadt Zürich zur Weiterführung übernommen. Zusätzlich wurde eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB angeordnet und der Aufgabenbereich des Beistandes erweitert (Urk. 6 S. 1 ff.). 2. Die Parteien stehen seit dem 22. April 2013 vor Vorinstanz in einem Eheschutzverfahren (Urk. 1). Sie schlossen am 21. August 2013 mit dem damaligen Beistand der Tochter im D._____-Heim eine Vereinbarung über das Besuchsrecht (Urk. 25). Mit Verfügung vom 27. August 2013 wurde C._____ eine Prozessbeiständin in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ beigegeben (Urk. 29). Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen erhob die Vorinstanz mit Verfügung vom 28. August 2013 die vorgenannte Besuchsrechtsvereinbarung zum Entscheid und erteilte dem Beistand die Kompetenz zur Konkretisierung sowie zur Einschränkung und Ausweitung des Besuchsrechts (Urk. 30). Dagegen erhob die Gesuchstellerin Berufung. Mit Urteil vom 7. November 2013 bestätigte die hiesige Kammer die vorinstanzlich verfügte Besuchsrechtsregelung und schränkte die Kompetenzen des Beistandes ein (Urk. 37). Die Vorinstanz holte bei Dr. med. F._____ ein Gutachten über die Erziehungsfähigkeit der Parteien ein (Urk. 48). Die Parteivertreter und die Prozessbeiständin von C._____ nahmen dazu anlässlich der Verhandlung vom 24. Juni 2014 Stellung (Prot. I S. 16 ff.). Der weitere Prozessverlauf ergibt sich im Übrigen aus dem angefochtenen Entscheid (Urk. 86 S. 3 ff.).
- 9 - 3. Am 30. Oktober 2014 erging der eingangs angeführte Entscheid. Die Vorinstanz wies die jeweiligen Anträge der Parteien auf Obhutszuteilung ab und hielt die Fremdplatzierung von C._____ im D._____-Heim aufrecht (Dispositiv-Ziff. 2). Den Parteien wurde ein sich schrittweise ausweitendes Besuchsrecht gewährt (Dispositiv-Ziff. 3). Die angeordnete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wurde aufrechterhalten (Dispositiv-Ziff. 4). Weiter wurde dem Beistand die Kompetenz zur Überwachung, Einschränkung und Ausweitung des Besuchsrechts erteilt (Dispositiv-Ziff. 5). Mangels Leistungsfähigkeit wurden die Parteien lediglich dazu verpflichtet, an den Unterhalt und die Erziehung von C._____ allfällige vertragliche und/oder gesetzlicher Kinderzulagen an die Sozialen Dienste Zürich zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. 6), wobei der Beistand die Abwicklung dieser finanziellen Pflichten zu übernehmen hat. Der gesuchstellerische Antrag, dem Gesuchsgegner ein Rayonverbot aufzuerlegen, wurde abgewiesen (Dispositiv-Ziff. 7). 4. Beide Parteien erhoben gegen den vorinstanzlichen Entscheid mit Eingaben vom 10. November 2014 (Urk. 85 und Urk. 91/85) innert Frist Berufung und stellten die eingangs angeführten Anträge. Die Erstberufung der Gesuchstellerin wurde unter der Prozessnummer LE140067 und die Zweitberufung des Gesuchsgegners unter der Prozessnummer LE140068 angelegt. Das Berufungsverfahren LE140068 wurde mit Beschluss vom 10. Dezember 2014 mit dem vorliegenden Berufungsverfahren vereinigt und als dadurch erledigt abgeschrieben. Gleichzeitig wurde den Parteien und der Verfahrensbeteiligten Frist zur Berufungsantwort angesetzt (Urk. 91). Die jeweiligen Berufungsantworten der Parteien datieren vom 22. und 23. Dezember 2014 (Urk. 93 und 94) und enthalten die eingangs wiedergegebenen Anträge. Die Prozessbeiständin reichte innert Frist keine Berufungsantwort ein. Die Berufungsantworten wurden der jeweiligen Gegenpartei und der Verfahrensbeteiligten mit Verfügung vom 5. Januar 2015 zur Kenntnisnahme zugestellt (vgl. Urk. 95). Am 18. März 2015 teilte der Beistand der Kammer mit, er sei der Ansicht, dass an der aktuellen Situation von C._____ etwas geändert werden müsse (Urk. 96). Am 30. April 2015 wurde in der Folge eine Berufungsverhandlung in Anwesenheit der Parteien und ihrer Vertreter sowie dem Beistand,
- 10 - G._____, und der Prozessbeiständin von C._____ durchgeführt, wobei die Parteien im Sinne von Art. 191 ZPO und der Beistand als Auskunftsperson befragt wurden. Die Prozessbeiständin und die Parteivertreter nahmen zum Ergebnis dieser Befragungen im Anschluss mündlich Stellung (Prot. II S. 28 ff.). Mit Verfügung vom 18. Mai 2015 wurde der Gesuchstellerin und dem Gesuchsgegner die Honorarnote der Prozessbeiständin vom 4. Mai 2015 (Urk. 105) zur fakultativen Stellungnahme zugestellt (Urk. 109). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 5. Die Dispositiv-Ziff. 1 sowie 7 – 10 blieben unangefochten, weshalb diese in Rechtskraft erwachsen sind, wovon Vormerk zu nehmen ist. II. A. Obhut 1. Die Parteien wehren sich gegen die Aufrechterhaltung der Fremdplatzierung der gemeinsamen Tochter. Beide Parteien beantragen je für sich die alleinige Obhut über C._____. Die Gesuchstellerin beanstandet ausserdem die dem Beistand erteilte Kompetenz zur Abänderung des Besuchsrechts (Urk. 85 S. 2). Die Kindesvertreterin reichte wie erwähnt keine Berufungsantwort ein. Auch anlässlich der Berufungsverhandlung vom 30. April 2015 verzichtete sie zwar auf eine formelle Antragsstellung betreffend Obhutszuteilung, vertrat jedoch die Ansicht, dass das D._____-Heim nicht mehr länger ein geeigneter Aufenthaltsort für C._____ sei (Prot. II S. 32). Es ist deshalb zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz die bestehende Fremdplatzierung zu Recht aufrechterhalten hat. 2. a) Die Vorinstanz stützte sich bei ihrem Entscheid über die Aufrechterhaltung der Fremdplatzierung von C._____ auf den Antrag und die Ausführungen der Kindsvertreterin vom 24. Juni 2014 (Urk. 64), auf den Bericht von H._____, Heimleiterin des D._____-Heims, vom 7. Juli 2014 (Urk. 64) sowie auf das kinderpsychiatrische Gutachten von Dr. med. F._____, Facharzt FMH Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie, vom 17. März 2014 (Urk. 48). Dieser empfahl, die Obhut über C._____ nach einer schrittweise aufbauenden Rückplatzierung
- 11 der Gesuchstellerin zuzuteilen (Urk. 48 S. 14). Die Kindsvertreterin wie auch die Mitarbeiterinnen vom D._____-Heim beantragten bzw. empfahlen die Aufrechterhaltung der Fremdplatzierung (Urk. 64 S. 7 und Urk. 69 S. 2). b) Die Vorinstanz wertet den zwischen den Parteien anhaltenden Paarkonflikt als derart massiv, dass bei Aufhebung der Fremdplatzierung eine Kindswohlgefährdung zu erwarten wäre. Sie erwog zur Aufrechterhaltung der Fremdplatzierung im Wesentlichen folgendes: Aufgrund der Ausführungen der involvierten Fachpersonen ergebe sich, dass die Parteien ihre Beziehung auch drei Jahre nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts noch nicht geklärt hätten und nicht fähig seien, das Wohl von C._____ zu gewährleisten und sie so vor den massiven Auseinandersetzungen zu schützen. Der Paarkonflikt und das jeweils persönliche Ego der Parteien stünden immer noch stark im Vordergrund. Dies verunmögliche die Wahrnehmung der Bedürfnisse der gemeinsamen Tochter als erste Priorität. Auch anlässlich der Verhandlung vom 17. Juli 2014 und entgegen der von Dr. med. F._____ gewonnenen Erkenntnisse sei es den Parteien nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass sie den Trennungsprozess abgeschlossen hätten. Die Parteien hätten es bisher nicht geschafft, ihre Konflikte zum Wohle von ihrer Tochter in den Hintergrund zu stellen. Eine vernünftige und kindswohlgerechte Kooperation und die Normalisierung der persönlichen Beziehung zwischen den Parteien sei momentan nicht zu beobachten. Dies werde durch den SMS-Verkehr, welcher vom Juni 2014 datierte, in welchem sich die Parteien – insbesondere die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner – gegenseitig respektlose Nachrichten schreiben würden, bestätigt (Urk. 66/14). So gelinge es der Gesuchstellerin nicht, glaubhaft darzulegen, dass sie, wie behauptet (Urk. 71 S. 8), im Ablösungsprozess vom Gesuchsgegner inzwischen weiter fortgeschritten sei. Insbesondere belege sie nicht, dass der weiter schwelende Konflikt dem Gesuchsgegner anzulasten sei, da er ihren Wunsch nach Distanz ignoriere. Eine Rückplatzierung der gemeinsamen Tochter zu einem Elternteil würde zum jetzigen Zeitpunkt dem Kindeswohl diametral entgegenstehen. Im Hinblick auf die im Raum stehende Scheidung der Parteien soll aber auf eine Rückplatzierung von C._____ zu einem Elternteil hin gearbeitet werden (Urk. 86 S. 14 ff.).
- 12 - 3. Die Gesuchstellerin kritisiert, dass sich die Argumentation der Vorinstanz für die Aufrechterhaltung der Fremdplatzierung lediglich auf den bestehenden Paarkonflikt beschränke. Es werde zwar nicht bestritten, dass nach wie vor ein solcher Konflikt bestehe. Dieser vermöge eine Fremdplatzierung jedoch nicht zu begründen. Eine Fremdplatzierung einzig wegen ungelöster Paarkonflikte gehorche nicht den Prinzipien des Kindesschutzes (Subsidiarität, Komplementarität und Proportionalität). Es gebe deutlich mildere Massnahmen als eine Fremdplatzierung, um C._____ nicht zum Spielball der Parteien werden zu lassen. Die vom Gutachter empfohlene Begleitung des Besuchsrechts des nicht obhutsberechtigten Elternteils stelle beispielsweise eine solche Massnahme dar (Urk. 85 S. 5 f.). Hinsichtlich des Paarkonflikts lässt die Gesuchstellerin ausführen, dass dieser C._____ nicht mehr schade, beziehe die Gesuchstellerin ihre Tochter doch in diesen Konflikt nicht mehr mit ein, was sich aus dem Bericht von H._____ vom D._____- Heim ergebe. So werde im vorgenannten Bericht ausgeführt, dass die Gesuchstellerin nur gegenüber den Angestellten des D._____-Heims, nicht aber vor C._____ schlecht über den Gesuchsgegner spreche. Diesen Umstand habe die Vorinstanz nicht berücksichtigt. Während sie früher nicht in der Lage gewesen sei, die Tochter vor elterlichen Auseinandersetzungen zu schützen, sei es ihr inzwischen gelungen, C._____ nicht mehr in den Paarkonflikt miteinzubeziehen (Urk. 85 S. 9 ff.). Mit Bezug auf den von der Vorinstanz als Ausdruck des anhaltenden massiven Paarkonflikts angeführten SMS-Kontakt zwischen den Parteien macht die Gesuchstellerin geltend, dass C._____ davon nichts wisse, weshalb sie dadurch auch nicht beeinträchtigt werden könne. Andere konkrete Vorwürfe, die zeigten, dass der Paarkonflikt die Parteien hindere, verantwortungsbewusste Eltern zu sein, führe die Vorinstanz nicht an; auch seien keine solchen Vorwürfe aus jüngster Zeit den Akten zu entnehmen. Ferner führe die Vorinstanz nicht aus, inwieweit die Parteien angesichts des gegenüber beiden verfügten Obhutsentzuges in der jüngeren Vergangenheit überhaupt hätten kooperieren können (Urk. 85 S. 9 ff.). 4. Auch der Gesuchsgegner stellt sich auf den Standpunkt, dass der bestehende Paarkonflikt und der damit einhergehende Umstand, dass eine konstruktive
- 13 - Kommunikation zwischen den Parteien schwierig sei, die Aufrechterhaltung der Fremdplatzierung nicht zu rechtfertigen vermöge. Mit einer verbindlichen Besuchsrechtsregelung und einer effektiv ausgeübten Beistandschaft könnten das Konfliktpotenzial und die Reibungsflächen zwischen den Parteien minimiert werden. Es dürfe nicht ausser Acht gelassen werden, dass nicht zuletzt der momentane Schwebezustand über die Zukunft von C._____ eine Belastungssituation für diese und die Parteien darstelle. Durch eine verbindliche Obhutsregelung werde die Belastungssituation und das Konfliktpotenzial beseitigt und für C._____ ein Zustand von Stabilität hergestellt. Die Vorinstanz gehe selber davon aus, dass eine Rückplatzierung von C._____ erfolgen werde. Die Aufrechterhaltung der Fremdplatzierung in der Hoffnung, dass sich die Eltern konfliktfrei begegnen könnten, laufe diesem Ziel jedoch entgegen. Denn je länger die Fremdplatzierung aufrechterhalten werde, desto länger bleibe das Konfliktpotential bestehen (Urk. 91/85 S. 7 ff.). 5. Der Beistand von C._____, G._____, erklärte anlässlich der Berufungsverhandlung, er habe sich ans Gericht gewandt, da seiner Einschätzung nach C._____ mit dem Loyalitätskonflikt, in welchem sie sich befinde, nicht zurechtkomme. Es handle sich um einen dreifachen Loyalitätskonflikt, denn seiner Ansicht nach habe das D._____-Heim seit dessen Stellungnahme zur Obhutszuteilung vom 7. Juli 2014 vor Vorinstanz (Urk. 69), in welcher sich das D._____-Heim deutlich gegen die Aufhebung der Fremdplatzierung ausgesprochen habe, keine neutrale Stellung mehr inne. Das D._____-Heim stelle vorliegend seiner Einschätzung nach für C._____ den stärksten Konfliktfaktor dar. Er gehe davon aus, dass der Loyalitätskonflikt bei Aufhebung der Fremdplatzierung zumindest reduziert würde (Prot. II S. 23). 6. Vor Vorinstanz erklärte die Kindesvertreterin, dass beide Parteien noch in einem derart grossen Ausmass in ihre Beziehung involviert und verstrickt seien, dass C._____ bei Aufhebung der Fremdplatzierung Schaden nehmen würde (Urk. 64 S. 2). Die Eltern hätten keinen Verarbeitungsprozess gemacht und könnten miteinander überhaupt nicht kooperieren. Es bestehe unter den Eltern ein Gerangel um die Tochter (Urk. 64 S. 3). Anlässlich der Berufungsverhandlung vom
- 14 - 30. April 2015 vertrat die Prozessbeiständin wie erwähnt dann die Ansicht, dass das D._____-Heim für C._____ nicht mehr länger ein geeigneter Aufenthaltsort sei, da zwischen den Eltern und den Angestellten des D._____-Heims keine Kooperation stattfinde und die Situation derart "verfahren" sei (Prot. II S. 32). 7. Massgebliches Kriterium bei der Obhutszuteilung ist das Kindeswohl und alle dafür wichtigen Umstände. Das Gericht hat demnach nach Würdigung aller konkreten Umstände nach der für das Kind bestmöglichen Lösung zu suchen. In grundsätzlicher Hinsicht folgt aus der Maxime des Kindeswohls, dass nicht das Interesse der Eltern, sondern dasjenige des Kindes für die Zuteilung massgebend ist (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 10 zu Art. 133 ZGB). Die Aufrechterhaltung des Obhutsentzugs ist nur dann zulässig, wenn der Gefährdung des Kindes nicht anders begegnet werden und das Kind in seiner körperlichen, geistigen und sittlichen Entwicklung nicht anders geschützt werden kann (BGer 5C.117/2002 vom 1. Juli 2002, FamPra.ch 2002, 854 ff.), was das Subsidiaritätsprinzip deutlich zum Ausdruck bringt und den Vorrang anderer Massnahmen unterstreicht (BSK ZGB I-Breitschmid, N 3 zu Art. 310 ZGB). 8. Zunächst ist zu prüfen, ob das konfliktbelastete Verhältnis der Parteien das Kindeswohl von C._____ nach wie vor gefährdet und falls ja, ob dieser Gefährdung nur durch Aufrechterhaltung der Fremdplatzierung wirksam begegnet werden kann. 9. In der Präsidialverfügung der Vormundschaftsbehörde E._____ vom 28. Juli 2011 (Urk. 3/3/31 S. 4) wird zu den Gründen für die Aufhebung der Obhut unter anderem festgehalten, dass die Gewährleistung einer erwartungsgemässen Entwicklung von C._____ aufgrund der stark belasteten Familiensituation, der mangelnden Tagesstruktur der Gesuchstellerin sowie ihrer mangelnden Integration nicht möglich sei. C._____ diene beiden Parteien als Instrument für die jeweils eigenen Interessen. Das Wohl des Kindes stehe nicht im Mittelpunkt ihrer Bemühungen. C._____ sei seit ihrer Geburt massivsten Konflikten der Parteien ausgesetzt und davon mittlerweile stark geprägt (Urk. 3/3/31 S. 4). Aus den vorstehen-
- 15 den Erwägungen ergibt sich, dass C._____ massgeblich aufgrund des Paarkonflikts und der damit einhergehenden Kindswohlgefährdung fremdplatziert wurde. 10. a) Es besteht sowohl bei den Parteien als auch beim Beistand und der Kindesvertreterin Einigkeit, dass die Aufrechterhaltung der Fremdplatzierung im D._____-Heim nicht mehr dem Wohl von C._____ entspricht. Unabhängig von dieser Einigkeit vermögen die von der Vorinstanz angeführten Gründe die Aufrechterhaltung der Fremdplatzierung nicht zu rechtfertigen. b) Dass zwischen den Parteien nach wie vor ein Paarkonflikt besteht, ist unbestritten. Doch ist zu berücksichtigen, dass sich die Situation der Parteien seit der Fremdplatzierung von C._____ massgeblich verändert hat. Dem Gutachten von Dr. med. F._____ kann entnommen werden, dass die früheren Konflikte der Parteien hauptsächlich im Zusammenleben gründeten (Urk. 48 S. 2 und S. 5). So berichtete die Gesuchstellerin dem Gutachter, der Gesuchsgegener habe sie in der Wohnung eingeschlossen und habe ihr verboten, Kontakt mit ihrer Herkunftsfamilie zu pflegen. Der Gesuchsgegner habe die Wohnungsmiete nicht bezahlt, weshalb die Familienwohnung gekündigt worden sei (Urk. 48 S. 2). Der Gesuchsgegner schilderte gegenüber dem Gutachter, dass Hauptstreitpunkt zwischen ihm und der Gesuchstellerin das Geld sowie der intensive Kontakt der Gesuchstellerin zu ihrer in Marokko lebenden Familie gewesen sei (Urk. 48 S. 5 f.) Die Parteien wohnen seit September 2013 getrennt. Die Gesuchstellerin ist erwerbstätig und verfügt damit über eine geregelte Tagesstruktur. Ausserdem konnte anlässlich der Berufungsverhandlung vom 30. April 2015 festgestellt werden, dass sie relativ gut deutsch spricht. Insofern sind die aktuellen Lebensumstände der Parteien nicht vergleichbar mit ihren Lebensumständen vor vier Jahren. c) Aufgrund der Ausführungen der Parteien sowie gestützt auf die Akten ist ausserdem davon auszugehen, dass die Trennung der Parteien definitiv ist. So hat bereits der Gutachter im Gutachten vom 17. März 2014 (Urk 48) festgehalten, dass nach neueren Erkenntnissen davon auszugehen sei, dass bei der Gesuchstellerin ein irreversibler Prozess in Richtung Abgrenzung vom Gesuchsgegner stattfinde, der es ihr ermögliche, ein eigenständiges Leben zu führen (vgl. Urk. 48
- 16 - S. 14). Der Gesuchsgegner führte in der Berufungsverhandlung vom 30. April 2015 auf Befragen aus, er denke nicht, dass er und die Gesuchstellerin wieder ein Paar würden (Prot. II S. 17). Die Gesuchstellerin scheint gleicher Ansicht zu sein, gab sie doch in der Berufungsverhandlung zu Protokoll, dass sie trotz Trennung die Eltern von C._____ bleiben würden (Prot. II S. 10). An der Feststellung, wonach die Trennung der Parteien definitiv ist, vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass sich die Parteien offenbar gelegentlich treffen (vgl. Prot. II S. 10 und S. 17). Nach dem Gesagten ist – entgegen der Vorinstanz (Urk. 85 S. 16) – davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin im Ablösungsprozess vom Gesuchsgegner inzwischen weiter fortgeschritten ist. d) Dem Gesuchsgegner ist sodann darin beizupflichten (vgl. Urk. 91/85 S. 10 f.), dass der aktuelle Schwebezustand, in welchem sich die Parteien bis zum vorliegenden Entscheid befunden haben, für diese eine extreme psychische Belastung dargestellt und erhebliches Konfliktpotential geborgen hat. Es ist davon auszugehen, dass diese Belastungssituation durch eine verbindliche Obhutsregelung erheblich reduziert werden kann. Dass der anhaltende Paarkonflikt massgeblich mit dem ausstehenden Obhutsentscheid im Zusammenhang steht, ist auch aus dem Bericht des D._____-Heims vom 7. Juli 2014 ersichtlich. Darin erklärte die Heimleiterin, dass seit Bekanntgabe des Gutachtens Beschimpfungen, Beleidigungen und Vorwürfe der Parteien gegeneinander und gegen das Heim zugenommen hätten (Urk. 69). Wenn das D._____-Heim erklärt, es habe noch keine Kooperation der Parteien zum Wohle von C._____ feststellen können, so ist dieses Verhalten zwar sehr bedauernswert, jedoch vor dem Hintergrund des ausstehenden Obhutsentscheids zu bewerten. Weil der anhaltende Paarkonflikt auf den vorliegenden Entscheid und die damit verbundene Belastungssituation und nicht auf die mangelnde Ablösung zwischen den Parteien zurückzuführen ist, ist davon auszugehen, dass sich die Spannungen zwischen den Parteien nach Erhalt des vorliegenden Urteils reduzieren werden. Entsprechend ist nicht zu befürchten, dass C._____ bei einer Aufhebung der Fremdplatzierung dem Paarkonflikt viel stärker ausgesetzt wäre.
- 17 e) Wenn die Vorinstanz festhält, dass zwischen den Parteien keine vernünftige und kindswohlgerechte Kommunikation stattfinde, so ist ihr zwar darin zuzustimmen, dass aus dem von Juni 2014 datierenden SMS-Verkehr hervorgeht (Urk. 66/14), dass die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner respektlose Nachrichten geschrieben hat und dass gestützt darauf wohl von einer eingeschränkten Kommunikationsfähigkeit der Parteien auszugehen ist, doch dürfen an die Fähigkeit der Kommunikation zwischen den Parteien vor dem Hintergrund, dass C._____ einen Beistand hat, welcher nicht zuletzt eine vermittelnde Funktion zwischen den Parteien innehat, keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass gegenseitige Beleidigungen und Vorwürfe Begleiterscheinungen vieler Trennungen sind. f) Sodann weist die Gesuchstellerin zu Recht darauf hin, dass infolge des Obhutsentzugs die Kooperationsmöglichkeiten zwischen den Parteien sehr eingeschränkt sind. Seitdem die Parteien über Wochenendbesuchsrechte verfügen, konnten sie immerhin ihre Kooperationsfähigkeit gegenüber dem Beistand unter Beweis stellen. Gemäss Ausführungen des Beistandes hat die Ausübung der Wochenendbesuchsrechte einwandfrei funktioniert (Prot. II S. 22). Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass das Wohlverhalten der Parteien sicherlich massgeblich mit der Berufungsverhandlung vom 30. April 2015 im Zusammenhang steht, doch ist nichtsdestotrotz davon auszugehen, dass die Parteien auch in Zukunft um ein gutes Auskommen mit dem Beistand bemüht sein werden, nicht zuletzt, weil das Scheidungsverfahren noch im Raum steht. g) Schliesslich ist mit dem Beistand und den Parteien davon auszugehen, dass das D._____-Heim seit dessen Stellungnahme vom 7. Juli 2014 vor Vorinstanz (Urk. 69) für C._____ kein neutraler Ort mehr darstellt, weshalb der Ansicht des Beistandes, wonach sich C._____ aktuell in einem "dreifachen" Loyalitätskonfikt befindet (vgl. Prot. II S. 23), zu folgen ist, und zu erwarten ist, dass dieser Loyalitätskonflikt durch die Aufhebung der Fremdplatzierung reduziert werden kann.
- 18 h) Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der von der Vorinstanz angeführte Paarkonflikt vorliegend die Aufrechterhaltung der Fremdplatzierung nicht länger zu rechtfertigen vermag, sondern vielmehr davon auszugehen ist, dass einerseits das Verbleiben von C._____ im D._____-Heim dem Kindswohl entgegensteht und dass andererseits einer durch den Paarkonflikt verursachten, aufkeimenden Kindswohlgefährdung durch die angeordnete Beistandschaft wirksam begegnet werden kann. Im Folgenden ist daher zu prüfen, welcher Partei die Obhut über C._____ zuzuteilen ist. 11. Für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil gelten grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall. Nach der Rechtsprechung hat das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen, insbesondere vor den Wünschen der Eltern. Vorab muss die Erziehungsfähigkeit der Eltern geklärt werden. Ist diese bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Unter Umständen kann die Möglichkeit der persönlichen Betreuung auch dahinter zurücktreten (BGer 5C.212/2005 vom 25. Januar 2006 E. 4.2 und 4.4.1, in: FamPra.ch 2006 S. 753 ff.). Schliesslich ist – je nach Alter der Kinder – ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, namentlich die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte (vgl. BGer 115 II 206 E. 4a S. 209; 115 II 317 E. 2 und 3 S. 319 ff.; 117 II 353 E. 3 S. 354 f.; BGer 5A.798/2009 vom 4. März 2010 E. 5.3). 12. a) Mit Bezug auf die Obhutszuteilung ist zunächst in Übereinstimmung mit der Kindesvertreterin sowie den Parteivertretern (Prot. II S. 33, 36 und S. 39) festzuhalten, dass die alternierende Obhut vorliegend wegen den äusseren Rahmenbedingungen nicht in Frage kommt. So wäre es C._____ aufgrund der einige Kilometer voneinander entfernt liegenden Wohnungen der Parteien sowie ihres Al-
- 19 ters nicht möglich, selbständig zwischen den beiden Wohnungen hin- und herzuwechseln. Auch die eingeschränkte Kommunikationsfähigkeit der Parteien spricht gegen die geteilte Obhut. b) Betreuungs- und Erziehungsfähigkeit Der Gutachter Dr. med. F._____ bezeichnete die Beziehung zwischen C._____ und den Parteien als eng und herzlich. Auffälligkeiten im Sinne von einer Entfremdung oder Ablehnung bis Feindseligkeit in der Beziehung liessen sich nicht beobachten und seien auch von Aussenstehenden nicht erwähnt worden (Urk. 48 S. 13 f.). Der Gutachter empfahl, die Obhut über C._____ der Gesuchstellerin zuzuteilen. Für ihn war unabdingbare Voraussetzung für die Aufhebung der Fremdplatzierung, dass die Trennung der Parteien definitiv vollzogen ist, wobei der Gutachter davon ausging, dass bei der Gesuchstellerin ein irreversibler Prozess in Richtung Abgrenzung vom Gesuchsgegner stattgefunden habe (Urk. 48 S. 14). Hinsichtlich des Kriteriums der Betreuungs- und Erziehungsfähigkeit hielt der Gutachter betreffend die Gesuchstellerin fest, dass sich diese gegenüber C._____ liebevoll, in der Tendenz verwöhnend, sehr engagiert und vor allem im letzten halben Jahr zunehmend verlässlicher, was Abmachungen und Regeln anbelange, zeige (Urk. 48 S. 15). Ganz allgemein wertete er die Entwicklung der Gesuchstellerin als positiv (Urk. 48 S. 14). Dagegen stellte der Gutachter die Betreuungs- und Erziehungsfähigkeit des Gesuchsgegners aufgrund seiner unklaren Lebensumstände in Frage und vertrat die Ansicht, dass der Gesuchsgegner C._____ wohl kaum ein stabiles Umfeld werde bieten können, sondern er nach der viermonatigen Untersuchungshaft im Sommer 2013 vielmehr damit beschäftigt sei, für sich ein stabiles Umfeld zu schaffen (Urk. 48 S. 14 und S. 16). Zum Zeitpunkt der Niederschrift des Gutachtens präsentierte sich die Situation des Gesuchsgegners in der Tat als eher unklar. Im Sommer 2013 befand er sich für vier Monate in Untersuchungshaft. Beim Hausbesuch des Gutachters wohnte er vorübergehend für zwei Monate in einem Appartement in Zürich, welches nur rudimentär und nicht kindgerecht eingerichtet war. Der Gesuchsgegner arbeitete damals für die I._____ als IT-Supporter im Auftragsverhältnis und wurde zusätzlich vom Sozialamt unterstützt (Urk. 48 S. 7 und S. 13). Inzwischen lebt der Ge-
- 20 suchsgegner seit rund einem Jahr in einer 2-Zimmerwohnung in Zürich-…. Nach seiner beruflichen Tätigkeit befragt, erklärte er anlässlich der Berufungsverhandlung vom 30. April 2015, dass er kürzlich eine GmbH gegründet habe, da es aufgrund seines Strafregistereintrags schwierig sei, eine neue Stelle zu finden. Aktuell arbeite er lediglich in einem 60%-Pensum, nachdem er im Januar dieses Jahres einen Herzinfarkt erlitten habe (Prot. II S. 16). Nach dem Gesagten kann festgehalten werden, dass sich die Lebensumstände des Gesuchsgegners seit dem Verfassen des Gutachtens massgeblich verändert haben und die vom Gutachter beschriebene Aufbau-Phase weit vorangeschritten ist, weshalb das Kriterium der Erziehungsfähigkeit auch beim Gesuchsgegner zu bejahen ist. Bei diesem fällt ausserdem positiv ins Gewicht, dass er nach Absolvierung seines Informatikstudiums im Jahre 1991 in die Schweiz gezogen ist und deshalb sehr gut deutsch spricht. Vor diesem Hintergrund ist zu erwarten, dass der Gesuchsgegner im Vergleich zur Gesuchstellerin besser in der Lage ist, C._____ (in schulischen Belangen) zu unterstützen und zu fördern. Ausserdem entstand anlässlich der Berufungsverhandlung der Eindruck, dass der Gesuchsgegner besser Gewähr dafür bieten würde, den Kontakt des Kindes zum nicht obhutsberechtigten Elternteil aufrechtzuerhalten; so gab er – ohne konkret danach gefragt worden zu sein – zu Protokoll, dass der Gesuchstellerin im Falle einer Obhutszuteilung an ihn ein grosszügiges Besuchsrecht zu gewähren sei und dass die Gesuchstellerin C._____ sehen könnte, wann immer sie möchte (Prot. II S. 20). Diese beiden Gesichtspunkte sprechen zu Gunsten einer Obhutszuteilung an den Gesuchsgegner. c) Zeitliche Verfügbarkeit Vorliegend sind beide Parteien erwerbstätig. Die Gesuchstellerin übt zurzeit eine 80%-Tätigkeit aus, der Gesuchsgegner ist aktuell in einem 60%-Pensum erwerbstätig (Prot. II S. 9 und S. 16). Da der Gesuchsgegner zu Protokoll gab, er werde sein Pensum erhöhen, sobald er sich dazu gesundheitlich in der Lage fühle (Prot. II S. 16), kann die aktuelle grössere zeitliche Verfügbarkeit des Gesuchsgegners nicht ausschlaggebendes Kriterium für eine Zuteilung der Obhut an ihn sein. Auch ergibt sich aufgrund der Aussage der Gesuchstellerin, wonach es ihr möglich wäre, ihr Pensum auf 60% zu reduzieren (Prot. II S. 13), kein anderer
- 21 - Schluss, weil einerseits im Eheschutz die aktuellen tatsächlichen Verhältnisse massgebend sind, und weil andererseits allein mit dieser Aussage eine zukünftige Reduktion des Arbeitspensums noch nicht glaubhaft gemacht wurde. d) Kontinuität, Stabilität Nachdem C._____ nun schon seit rund vier Jahren im D._____-Heim fremdplatziert ist, kann auch aufgrund dieses Kriteriums kein entscheidender Schluss für die Obhutszuteilung gezogen werden. Zufolge ihrer Erwerbstätigkeit wären beide Parteien im Falle einer Obhutszuteilung an sie häufig auf Fremdbetreuung angewiesen. Der Gesuchsgegner erklärte anlässlich der Berufungsverhandlung, C._____ könnte im Falle einer Obhutszuteilung an ihn während seiner arbeitsbedingten Abwesenheiten von einer Nachbarin, welche selbst Mutter von zwei Kindern sei, betreut werden (Prot. II S. 20). Das Betreuungsangebot der Gesuchstellerin ist noch weniger ausgereift. So erklärte sie, dass C._____ über Mittag den Hort besuchen könnte (Prot. II S. 13). Da Kinderhorte auch über Betreuungsangebote für die Zeit nach Schulschluss verfügen, würde C._____ auch bei einer Obhutszuteilung an die Gesuchstellerin über die nötige Stabilität verfügen. Entsprechend lässt auch der Blick in die Zukunft – soweit überhaupt möglich – das Pendel nicht zugunsten von einer Partei ausschlagen. e) Kindeswille Der Kindeswille ist seit langem als zentrales Entscheidungskriterium anerkannt. Im Rahmen der Entscheidungsfindung sind zwei Funktionen des Kindeswillens deutlich zu unterscheiden: Zum einen ist der Kindeswille Ausdruck seiner inneren Verbundenheit mit dem gewünschten Elternteil, also Indiz für seine innere Bindung; daneben kann der Kindeswille aber auch Akt der Selbstbestimmung eines hierzu in natürlichem Sinne fähigen Kindes sein. Diese Unterscheidung klingt auch an, wenn von den "Neigungen" oder "Wünschen" des Kindes einerseits, seinem "Willen" andererseits die Rede ist. Dabei wird nicht verkannt, dass diese Unterscheidung nur eine idealtypische ist, dass Gefühl und Rationalität bei jedem Menschen – und wahrscheinlich besonders bei Kindern – miteinander verquickt sind. Die Beachtlichkeit des Kindeswillens in der ersten Funktion folgt unmittelbar
- 22 aus dem Bindungskriterium. Das sachliche Kriterium bleibt hier allein die "Bindung" selbst, für welche der Kindeswille als wesentliches Erkenntnismittel fungiert. In der Funktion als Bindungsindiz kann es für die grundsätzliche Beachtlichkeit des Kindeswillens keine absolute untere Altersgrenze geben. Für den Kindeswillen als Bindungsindiz ist es auch unmassgeblich, ob das Kind für seine Präferenz "beachtliche Gründe" vorbringt (Staudinger/Coester [2009], § 1671 BGB, N 233 ff.). Erstaunlich früh, nämlich mit drei bis vier Jahren, erwerben Kinder alle notwendigen psychischen Kompetenzen, um einen autonomen und stabilen Willen haben und äussern zu können. Deshalb ist der Kinderwillen ab drei Jahren familienrechtlich bedeutsam. Zwar entwickelt sich die Ausdruckskompetenz, beispielsweise von der nonverbalen zur verbalen Willensäusserung hin. Doch ist bei angemessener Diagnostik jede alterstypische Ausdrucksform aussagekräftig. Die Ansicht, der Wille kleinerer Kinder sei prinzipiell weniger differenziert, vernünftig und beachtlich, ist ein Vorurteil (Dettenborn, Kindeswohl und Kindeswille – Psychologische und rechtliche Aspekte, 3. Auflage, München 2010, S. 78). C._____ äusserte dem Gutachter gegenüber, dass sie beim Gesuchsgegner leben möchte (Urk. 48 S. 14). Dieser hielt fest, dass ihre Aussage mit Zurückhaltung zu gewichten sei, da C._____ über beschränkte Vorstellungen verfügte, nachdem sie seit rund drei Jahren (heute vier Jahre) nicht mehr mit den Parteien zusammengelebt habe (Urk. 48 S. 14). Die Kindesvertreterin besuchte C._____ am 27. April 2015 im D._____- Heim. C._____ zeichnete auf die Aufforderung der Kindesvertreterin hin die Wohnhäuser beider Parteien (Urk. 101/1). Auf entsprechende Frage der Prozessbeiständin erklärte C._____, dass sie lieber zum Gesuchsgegner gehe. Nach den Gründen gefragt antwortete sie wie folgt: "Ja, weil … ich weiss es nicht mehr." Anschliessend führte C._____ aus, wenn sie nicht mehr im D._____-Heim lebe, möchte sie ein Wochenende mit dem Gesuchsgegner, zwei Wochenenden mit beiden Parteien zusammen und ein Wochenende mit der Gesuchstellerin verbringen. In der Folge bat die Prozessbeiständin C._____, sich dorthin zu zeichnen, wo sie nach dem Abschied vom D._____-Heim wohnen möchte. C._____ zeichnete sich in das Haus des Gesuchsgegners (Urk 101/1) und erklärte, sie möchte
- 23 beim Gesuchsgegner leben, wobei sie diese Antwort später wiederholte (vgl. Prot. II S. 29 f.). Auch im Rahmen der Phantasiegeschichte über einen Vater- und Muttervogel, welche, bevor sie sich kennengelernt haben, je in einem separaten Wald gelebt haben, sowie einen Kindervogel antwortete C._____ auf die Frage, wo der Kindervogel nach der Trennung der beiden erwachsenen Vögel hingehe, dass dieser in den "Papa-Wald" fliege. Als Begründung, weshalb sie beim Gesuchsgegner wohnen möchte, führte sie an, dass sie beim Gesuchsgegner zweimal hintereinander Spaghetti essen und fernsehen dürfe. Weiter führte sie aus, dass der Gesuchsgegner Computer-Fussballspiele besitze. Daneben spiele sie auch mit dem Gesuchsgegner zusammen Fussball. Die Prozessbeiständin erklärte abschliessend, dass C._____ emotional näher beim Gesuchsgegner zu stehen scheine und sie den Eindruck habe, dass dieser für C._____ die wichtigere Person sei. Sie wies darauf hin, dass sich C._____ ihr gegenüber bereits vor einem Jahr dahingehend geäussert habe (Prot. II S. 31; vgl. Urk. 64 S. 4). Mit Bezug auf den von C._____ geäusserten Wunsch, beim Gesuchsgegner leben zu wollen, wies die Prozessbeiständin zu Recht darauf hin, dass ein Kind sein langfristiges Wohl nicht abschätzen könne (Prot. II S. 31). Die von C._____ gemachte Äusserung ist klarerweise nicht als Akt der Selbstbestimmung bzw. als rationaler Wille zu verstehen, sondern ist Ausdruck davon, zu welcher Partei C._____ die engere Bindung hat. Da es für die grundsätzliche Beachtlichkeit des Kindeswillens in seiner Funktion als Bindungsindiz keine absolute untere Altersgrenze gibt und in der Entwicklungspsychologie davon ausgegangen wird, dass Kinder bereits im Alter von drei bis vier Jahren alle notwendigen psychischen Kompetenzen erwerben, um einen autonomen und stabilen Willen zu haben und äussern zu können, ist der von C._____ geäusserte Wunsch bei vorliegender Entscheidfindung von Bedeutung. Nach dem Gesagten ist die von C._____ gemachte Äusserung dahingehend zu verstehen, dass sie emotional näher beim Gesuchsgegner steht. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob die von C._____ gemachten Ausführungen von der Tatsache beeinflusst wurden, dass sie das Wochenende vor dem Treffen mit der Prozessbeiständin beim Gesuchsgegner verbracht hatte. Dagegen spricht, dass C._____ gegenüber der Prozessbeistän-
- 24 din sowie gegenüber dem Gutachter bereits vor rund einem Jahr erklärte, beim Gesuchsgegner leben zu wollen (Urk. 64 S. 4 und Urk. 48). Wenn die Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin ausführt, dass nach den Gründen für den von C._____ geäusserten Wunsch zu fragen und zu berücksichtigen sei, dass der Gesuchsgegner C._____ mehr materielle Vorteile gewähre, indem sie bei ihm beispielsweise zweimal hintereinander Spaghetti essen dürfe (Prot. II S. 34), so ist darauf hinzuweisen, dass einerseits gemäss Gutachten auch die Gesuchstellerin C._____ mit Esswaren verwöhnt (Urk. 48 S. 9) und dass andererseits gemäss vorstehend Gesagtem nicht massgeblich ist, ob das Kind für seine Präferenz "beachtliche Gründe" vorbringen kann, weshalb die Gründe für den von C._____ geäusserten Wunsch nicht zu ermitteln sind. Damit ist auch auf das in diesem Zusammenhang gemachte Vorbringen der Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin, wonach der Gesuchsgegner im D._____-Heim gegenüber C._____ immer wieder sehr schlecht über die Gesuchstellerin gesprochen habe, während die Gesuchstellerin ihrerseits gemäss dem Bericht des D._____-Heims keine negativen Äusserungen über den Gesuchsgegner gemacht habe (Urk. 64 S. 3 und Urk. 69 S. 1), nicht weiter einzugehen. Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass solche negativen Äusserungen auf C._____ einen Einfluss haben, doch ist vorliegend zu berücksichtigen, dass wohl auch die Äusserung der Gesuchstellerin gegenüber C._____, wonach sie, die Gesuchstellerin, sich wünsche, dass Frau J._____ (Leiterin des D._____-Heims) tot sei (Prot. II S. 28), sich ebenso belastend auf C._____ auswirkt. Der Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin ist darin zuzustimmen, dass vorliegend die Gründe für den damaligen Obhutsentzug und die Fremdplatzierung insofern nicht von Relevanz sind, als dass es nicht darum gehen kann, eine Partei für die Fremdplatzierung verantwortlich zu machen (Prot. II S. 34), doch weist der Rechtsvertreter des Gesuchsgegners zu Recht darauf hin, dass ein Kind durch seine frühkindlichen Erfahrungen mit seinen nächsten Bezugspersonen stark geprägt wird (Prot. II S. 37) und deshalb der von C._____ geäusserte Wunsch, beim Gesuchsgegner leben zu wollen, auch mit der Vergangenheit im Zusammenhang stehen mag.
- 25 f) Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass beide Parteien als erziehungsfähig zu qualifizieren sind und zu erwarten ist, dass beide Parteien C._____ ein stabiles Umfeld bieten können. Beim Gesuchsgegner ist jedoch wie vorne erwähnt, davon auszugehen, dass er im Vergleich zur Gesuchstellerin besser in der Lage ist, C._____ (in schulischen Belangen) zu unterstützen und zu fördern. Ausserdem entstand anlässlich der Berufungsverhandlung der Eindruck, dass er besser Gewähr dafür bieten würde, den Kontakt des Kindes zum nicht obhutsberechtigten Elternteil aufrechtzuerhalten. Für eine Obhutszuteilung an den Gesuchsgegner spricht weiter der von C._____ sowohl im vorinstanzlichen Verfahren als auch im Berufungsverfahren geäusserte konstante Wunsch, beim Gesuchsgegner leben zu wollen. Damit ist dem Gesuchsgegner die Obhut über C._____ zuzuteilen. Der Beistand erklärte anlässlich der Berufungsverhandlung vom 30. April 2015, die Ausübung des Besuchsrechts verlaufe bei beiden Parteien gut (Prot. II S. 22), weshalb eine weitere Ausdehnung des Besuchsrechts vor Aufhebung der Fremdplatzierung nicht notwendig erscheint. Damit C._____ das zweite Kindergartenjahr, welches nur noch wenige Wochen dauert, noch im gleichen Kindergarten zu Ende führen kann, erscheint es sachgerecht, dass C._____ bis zu den Schulsommerferien im D._____-Heim verbleibt und für diese Zeitspanne die aktuelle Besuchsrechtsregelung aufrechterhalten bleibt. Einzig das Verbot der Parteien, sich während der Besuchszeiten zu treffen, ist aufzuheben. Der Gesuchsgegner wohnt zurzeit lediglich in einer 2-Zimmerwohnung, weshalb es wünschenswert wäre, wenn er bald in eine grössere Wohnung umziehen würde, selbst wenn C._____ beim Gesuchsgegner gemäss dessen unbestritten gebliebener Darstellung anlässlich der Berufungsverhandlung über ein eigenes Zimmer verfügt (vgl. Prot. II S. 16). Der Gesuchsgegner ist sich der nicht idealen Wohnsituation jedoch bewusst, erklärte er doch anlässlich der Berufungsverhandlung, auf der Suche nach einer grösseren Wohnung zu sein (Prot. II S. 16).
- 26 - B. Besuchsrecht 1. Aufgrund der von beiden Parteien beantragten Obhutszuteilung an sich ist die Dispositiv-Ziffer 3 über das Besuchsrecht mitangefochten. Die Vorinstanz hat ein sich in drei Phasen schrittweise ausdehnendes Besuchsrecht angeordnet, welches die Parteien seither ausüben. 2. Mittlerweile befinden sich die Parteien bereits in der dritten Phase. Danach sind beide Parteien berechtigt, C._____ jeweils alternierend an den Wochenenden (die Gesuchstellerin in den geraden Kalenderwochen, der Gesuchsgegner in den ungeraden Kalenderwochen) von Samstagmorgen bis Sonntagabend auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Zusätzlich findet pro Woche je ein weiterer Besuch der Parteien während zwei Stunden im D._____- Heim statt (Dispositiv-Ziff. 3). Die von der Vorinstanz festgesetzten Besuchszeiten am Wochenende (Samstag, 9.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr) wurden in Absprache mit dem Beistand auf Samstag, 10.00 Uhr bis Sonntag, 19.00 Uhr, verschoben (Prot. II S. 12). Diese Regelung ist wie erwähnt bis zur Aufhebung der Fremdplatzierung beizubehalten. 3. Nach Aufhebung der Fremdplatzierung ist der Gesuchstellerin weiterhin an jedem zweiten Wochenende ein Besuchsrecht zu gewähren. Angesichts des Alters von C._____ und weil die bisherige Ausübung des Besuchsrechts einwandfrei funktioniert hat, erscheint es angemessen, das Besuchsrecht der Gesuchstellerin auf Freitag, nach Schulschluss, bis Sonntag, 19.00 Uhr, auszuweiten. Das der Gesuchstellerin gewährte Nachmittagsbesuchsrecht, welches zurzeit am Donnerstagnachmittag stattfindet, ist im Hinblick auf den Schuleintritt von C._____ im Sommer auf den Mittwochnachmittag zu verschieben und auszuweiten auf Mittwochmittag nach Schulschluss bis 19.00 Uhr. 4 Ferner ist der Gesuchstellerin ab Aufhebung der Fremdplatzierung ein gerichtsübliches Feiertagsbesuchsrecht zu gewähren. Die Gesuchstellerin ist für berechtigt zu erklären, C._____ in den geraden Jahren von Ostersamstag bis Ostermontag sowie vom 24. Dezember bis 25. Dezember und in ungeraden Jahren
- 27 von Pfingstsamstag bis Pfingstmontag und vom 31. Dezember bis 1. Januar des Folgejahres zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. 5. Sodann ist die Gesuchstellerin ab Aufhebung der Fremdplatzierung für berechtigt zu erklären, C._____ während der Schulferien für vier Wochen zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen, wobei diese auf mindestens zwei verschiedene Schulferien zu verteilen sind und eine zweimonatige Ankündigungsfrist festzusetzen ist. C. Beistandschaft 1. Die Vorinstanz hat die mit Beschluss vom 22. September 2010 der Vormundschaftsbehörde E._____ angeordnete und mit Beschluss der KESB der Stadt Zürich vom 17. Oktober 2013 übernommene Beistandschaft im Sinne von Art. 308. Abs. 1 und 2 ZGB beibehalten (Dispositiv-Ziffer 4). Dieser Ansicht ist zu folgen. 2. Nachdem die Fremdplatzierung aufzuheben ist, sind auch die dem Beistand übertragenen Aufgaben neu festzusetzen, weshalb die von der Vorinstanz dem Beistand übertragene Kompetenz, wonach dieser im Hinblick auf die anzustrebende Rückplatzierung von C._____ berechtigt ist, in Absprache mit dem D._____-Heim das Besuchsrecht der Parteien angemessen auszudehnen, ohnehin dahin fällt. Der Vollständigkeit halber bleibt aber festzuhalten, dass die Rüge der Gesuchstellerin, wonach eine solche Regelung unzulässig sei (Urk. 85 S. 14), begründet ist. Gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB hat der Beistand nach Massgabe der ihm vom Richter erteilten Weisungen den persönlichen Verkehr zwischen Kind und Besuchsberechtigtem zu überwachen und die für die einzelnen Besuche nötigen Modalitäten festzusetzen. Er ist grundsätzlich nicht ermächtigt, die Besuchsordnung anstelle des Richters zu ändern, und der Richter darf ihm eine solche Änderung auch nicht übertragen (BGE 118 II 241). Mindestens die Art und Häufigkeit und der Umfang der Besuche ist in jedem Fall vom Richter zu regeln (vgl. Y. Biderbost, Die Erziehungsbeistandschaft, Diss. Freiburg 1996, S. 316 f). Indem der Beistand von der Vorinstanz ermächtigt wurde, das Besuchsrecht durch Absage von Besuchen oder Zustimmung zu weiteren Besuchen anzupas-
- 28 sen, wurde die Kompetenz des Gerichts, den Umfang des Besuchsrechts festzulegen, auf den Beistand übertragen. Nach den vorstehenden Ausführungen ist die Delegation von Änderungen des Umfangs des Besuchsrechts an den Beistand nicht zulässig. Vielmehr ist der Umfang des Besuchsrechts vom Gericht verbindlich festzulegen und der Beistand mit dessen Umsetzung zu beauftragen. 3. In Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids hat der Beistand die Einhaltung und den Verlauf der Besuchsrechtsregelung zu überwachen, wobei er ermächtigt ist, Besuchstage zu verschieben, handelt es sich dabei doch bloss um die Festsetzung einer Modalität des gerichtlich festgesetzten Besuchsrechts. Mit Aufhebung der Fremdplatzierung ist dem Beistand zusätzlich die Aufgabe zu übertragen, die Übergabemodalitäten festzulegen. Ganz allgemein erscheint – zumindest in der Anfangsphase nach Aufhebung der Fremdplatzierung – eine engmaschige Unterstützung der Parteien bei der Besuchsrechtsabwicklung dringend geboten. 4. Die Leiterin des D._____-Heims erklärte gegenüber der Prozessbeiständin, sie erachte es für notwendig, dass C._____ therapeutisch unterstützt und begleitet werde (Prot. II S. 28). Auch der Beistand schilderte, dass sich C._____ in einer emotional sehr belastenden Situation befinde (vgl. Prot. II S. 23), weshalb es angezeigt erscheint, dass C._____ eine therapeutische Unterstützung erhält. Dem Beistand ist daher die Weisung zu erteilen, die erforderlichen therapeutischen Massnahmen für C._____ einzuleiten und deren regelmässigen Besuch sicherzustellen. D. Unterhaltsbeiträge Die Vorinstanz gelangte zum Ergebnis, dass bei beiden Parteien ein Mankofall vorliege, weshalb die Parteien lediglich verpflichtet wurden, allfällige Kinderzulagen rückwirkend ab der Fremdplatzierung bzw. seit Bezug der Kinderzulagen an die Sozialen Dienste zu bezahlen (Urk. 86 S. 27). Als Folge der beantragten Obhutszuteilung an sich beantragt der Gesuchsgegner in Abänderung von Dispositiv-Ziff. 6, dass die Gesuchstellerin zu verpflichten sei, allfällige gesetzliche und/oder vertragliche Kinderzulagen an ihn weiterzuleiten (Urk. 91/85 S. 2). Die
- 29 - Gesuchstellerin verdient monatlich lediglich Fr. 2'600.– (Prot. II S. 9), weshalb sie nicht leistungsfähig ist und sie deshalb ab Aufhebung der Fremdplatzierung lediglich zu verpflichten ist, dem Gesuchsgegner allfällige vertragliche und/oder gesetzliche Kinderzulagen zu bezahlen. Für die Zeitspanne ab Anordnung der Fremdplatzierung (bzw. seit Bezug der Kinderzulagen) bis zur Aufhebung der Fremdplatzierung ist Dispositiv-Ziff. 6 des vorinstanzlichen Entscheids zu bestätigen. III. A. Unentgeltliche Rechtspflege 1. Beide Parteien stellen für das Berufungsverfahren ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 85 S. 15 und Urk. 91/85 S. 2). Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst nach Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO auch die gerichtliche Bestellung einer Rechtsbeiständin oder eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte der Partei notwendig ist. 2. Die Vorinstanz bewilligte beiden Parteien für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und gab ihnen die von ihnen beantragte unentgeltliche Rechtsvertretung bei (Urk. 40 und Urk. 47). Der Gesuchsgegner verweist hinsichtlich seiner finanziellen Verhältnisse auf die vor Vorinstanz gemachten Ausführungen (Urk. 91/85 S. 3). Die Gesuchstellerin verweist ihrerseits auf die Bestätigung des Sozialzentrums … vom 6. November 2014 (Urk. 87). Danach wird sie seit September 2014 von den Sozialen Diensten der Stadt Zürich finanziell unterstützt. Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 30. April 2015 brachte das Gericht in Erfahrung, dass der Gesuchsgegner einen Porsche besitzt (Prot. II S. 15), weshalb dieser zur Einreichung von aktuellen Unterlagen über seine finanziellen Verhältnisse aufgefordert wurde (Prot. II S. 41). Der Rechtsvertreter wies darauf hin, dass der Gesuchsgegner die Steuererklärung 2014 noch nicht erstellt
- 30 habe. Der Gesuchsgegner erklärte auf Nachfragen, dass es sich beim Porsche um einen Occassionswagen (Modell Boxster) handle, welchen er über die neu gegründete GmbH für Fr. 9'000.– für Kundenbesuche erworben habe (Prot. II S. 41). Diese Aussage erscheint glaubhaft. Gemäss dem mit Eingabe vom 6. Mai 2015 eingereichten Lohnausweis 2014 erzielte der Gesuchsgegner im vergangenen Jahr ein Nettoeinkommen von Fr. 28'429.– (Urk. 105/1). Den aktuellen Lohnabrechnungen ist zu entnehmen, dass er im März 2015 ein Netteoinkommen von Fr. 3'464.20 und im April 2015 ein solches von Fr. 3'510.20 erzielte (Urk. 105/2+3). Im Januar und Februar 2015 war der Gesuchsgegner infolge des im Januar 2015 erlittenen Herzinfarkts nicht arbeitsfähig (Urk. 103 und Prot. II S. 16). Vor diesem Hintergrund sowie aufgrund der Kontoauszüge von Juni 2014 (Urk. 66/11), auf welche der Gesuchsgegner verweist (Urk. 91/85 S. 3), hat der Gesuchsgegner nach wie vor als prozessarm zu gelten. Gleiches gilt für die Gesuchstellerin. 3. Sodann konnte bei keiner Partei von vornherein gesagt werden, dass deren Gewinnaussichten im Berufungsverfahren beträchtlich geringer waren als die Verlustgefahren. Ausserdem waren sie zur Wahrung ihrer Interessen auf einen Rechtsbeistand angewiesen. Damit ist beiden Parteien auch im Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und die von ihnen beantragte Rechtsvertretung beizugeben. B. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. In Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b, § 8 Abs. 1 und § 12 der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) ist die Gerichtsgebühr für die vereinigten Berufungsverfahren auf Fr. 6'000.– festzusetzen. 2. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Obergerichtes sind die Kosten des Verfahrens mit Bezug auf Kinderbelange (mit Ausnahme von Kinderunterhaltsbeiträgen) den Parteien unabhängig vom Verfahrensausgang je zur Hälfte aufzuerlegen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe zur Antragstellung hatten (ZR 84 Nr. 41). Im vorliegenden Verfahren sind einzig Kinderbelange strittig, sodass die Kosten den Parteien hälftig aufzuerlegen
- 31 sind. Infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind die Gerichtskosten einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt des Nachforderungsrechts des Staates (Art. 123 ZPO). Bei diesem Prozessausgang sind für die vereinigten Berufungsverfahren keine Entschädigungen zuzusprechen.
Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1 und 7 – 10 des Urteils des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 30. Oktober 2014 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Beiden Parteien wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. 3. Der Gesuchstellerin wird in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ und dem Gesuchsgegner in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsvertretung bestellt. 4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Fremdplatzierung von C._____, geboren am tt.mm.2008, im D._____- Heim, … [Adresse], bleibt bis zu Beginn der Sommerschulferien aufrechterhalten. 2. Bis zur Aufhebung der Fremdplatzierung werden die Parteien für berechtigt erklärt, C._____ - jeweils alternierend, wobei in geraden Kalenderwochen die Gesuchstellerin zum Zuge kommt, die Wochenenden von Samstag, 10.00 Uhr
- 32 bis Sonntag, 19.00 Uhr mit Übernachtung auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. - Zusätzlich findet pro Woche je ein weiterer Besuch der Parteien nach Absprache während zwei Stunden im D._____-Heim statt. 3. Ab Beginn der Sommerschulferien wird C._____ unter die Obhut des Gesuchsgegners gestellt. 4. Die Gesuchstellerin wird ab Unterstellung von C._____ unter die Obhut des Gesuchsgegners für berechtigt erklärt, C._____ - in den geraden Kalenderwochen von Freitag, ab Schulschluss, bis Sonntag, 19.00 Uhr, sowie - jeden Mittwochnachmittag, von Schulschluss bis 19.00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. 5. Die Gesuchstellerin wird ab Unterstellung von C._____ unter die Obhut des Gesuchsgegners für berechtigt erklärt, C._____ in ungeraden Jahren von Ostersamstag bis Ostermontag sowie am 24. und 25. Dezember sowie in geraden Jahren von Pfingstsamstag bis Pfingstmontag und am 31. Dezember bis 1. Januar des Folgejahres auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. 6. Die Gesuchstellerin wird ab Unterstellung von C._____ unter die Obhut des Gesuchsgegners für berechtigt erklärt, mit C._____ während der Schulferien vier Wochen Ferien pro Jahr zu verbringen, wobei diese auf mindestens zwei verschiedene Schulferien zu verteilen sind. Die Gesuchstellerin hat die Inanspruchnahme dieses Ferienbesuchsrechts mindestens zwei Monate im Voraus dem Gesuchsgegner anzumelden. 7. Die für das Kind C._____ mit Präsidialbeschluss der Vormundschaftsbehörde E._____ vom 22. September 2010 bzw. mit Beschluss der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich vom 17. Oktober 2013 ange-
- 33 ordnete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wird beibehalten. 8. Der Beistand des Kindes C._____ wird ergänzend zu den mit Präsidialbeschluss und Präsidialverfügung der Vormundschaftsbehörde E._____ vom 22. September 2010 bzw. 28. Juli 2011 und den mit Beschluss der Kindesund Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich vom 17. Oktober 2013 übertragenen Aufgaben mit folgenden Aufgaben betraut und es werden ihm folgende Ermächtigungen erteilt: - Der Beistand hat die in obigen Dispositiv-Ziffern 2 und 4 bis 6 angeordnete Besuchsrechtsregelung umzusetzen und deren Einhaltung und Verlauf zu überwachen sowie ab Unterstellung von C._____ unter die Obhut des Gesuchsgegners die Übergabemodalitäten der Besuchsrechtsregelung festzulegen. - Der Beistand hat die Abwicklung der in Dispositiv-Ziffer 9 a) festgehaltenen finanziellen Pflichten der Parteien zu übernehmen. - Der Beistand hat die erforderliche therapeutischen Massnahmen für C._____ einzuleiten und deren regelmässigen Besuch sicherzustellen. 9. a) Die Parteien werden rückwirkend ab der Fremdplatzierung von C._____ bzw. seit Bezug der Kinderzulagen bis zur Aufhebung der Fremdplatzierung verpflichtet, an den Unterhalt und die Erziehung der Tochter allfällige vertragliche und/oder gesetzliche Kinderzulagen an die Sozialen Dienste Zürich zu bezahlen. b) Die Gesuchstellerin wird ab Aufhebung der Fremdplatzierung verpflichtet, dem Gesuchsgegner an den Unterhalt und die Erziehung der Tochter allfällige vertragliche und/oder gesetzliche Kinderzulagen zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 10. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
- 34 - CHF 6'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: CHF 320.– Dolmetscherkosten CHF 2'058.– Kosten der Kindesvertreterin CHF 8'378.– Total
11. Die zweitinstanzlichen Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 12. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 13. Schriftliche Mitteilung an - die Parteien, je als Gerichtsurkunde, - die Prozessbeiständin von C._____, Rechtsanwältin lic. iur. Z._____, … [Adresse], gegen Empfangsschein, - den Beistand von C._____, Herrn G._____, Sozialzentrum ..., … [Adresse], - das Bezirksgericht Zürich, gegen Empfangsschein. - die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich, Stauffacherstrasse 45, Postfach 8225, 8036 Zürich, sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an - das Migrationsamt des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 14. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
- 35 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 27. Mai 2015
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. J. Freiburghaus
versandt am: se
Beschluss und Urteil vom 27. Mai 2015 Rechtsbegehren: Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 30. Oktober 2014 (Urk. 86): 1. Es wird festgehalten, dass die Parteien seit dem 1. September 2013 getrennt leben. 2. Der Antrag der Parteien auf Obhutszuteilung wird jeweils abgewiesen. Die Obhut über C._____, geboren am tt.mm.2008, bleibt beiden Parteien entzogen. Die Fremdplatzierung von C._____ im D._____-Heim, … [Adresse], bleibt aufrechterhalten. 3. Die Parteien werden für berechtigt erklärt, das Kind 4. Die für das Kind C._____ mit Präsidialbeschluss der Vormundschaftsbehörde E._____ vom 22. September 2010 bzw. mit Beschluss der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Stadt Zürich vom 17. Oktober 2013 angeordnete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 ... 5. Der Beistand des Kindes C._____ wird ergänzend zu den mit Präsidialbeschluss und Präsidialverfügung der Vormundschaftsbehörde E._____ vom 22. September 2010 bzw. 28. Juli 2011 und den mit Beschluss der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Stadt Zür... 6. Die Parteien werden verpflichtet, an den Unterhalt und die Erziehung der Tochter allfällige vertragliche und/oder gesetzliche Kinderzulagen an die Sozialen Dienste Zürich, zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden ... 7. Der Antrag der Gesuchstellerin, es sei dem Gesuchsgegner ein Rayonverbot aufzuerlegen, wird abgewiesen. 8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: 9. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung gestützt auf Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 10. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen. 11. (Mitteilungssatz.) 12. (Rechtsmittelbelehrung.) Berufungsanträge Erstberufung (LE140067): Berufungsanträge Zweitberufung (LE140068): Erwägungen: I. II. III. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1 und 7 – 10 des Urteils des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 30. Oktober 2014 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Beiden Parteien wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. 3. Der Gesuchstellerin wird in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ und dem Gesuchsgegner in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsvertretung bestellt. 4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Fremdplatzierung von C._____, geboren am tt.mm.2008, im D._____-Heim, … [Adresse], bleibt bis zu Beginn der Sommerschulferien aufrechterhalten. 2. Bis zur Aufhebung der Fremdplatzierung werden die Parteien für berechtigt erklärt, C._____ - jeweils alternierend, wobei in geraden Kalenderwochen die Gesuchstellerin zum Zuge kommt, die Wochenenden von Samstag, 10.00 Uhr bis Sonntag, 19.00 Uhr mit Übernachtung auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. - Zusätzlich findet pro Woche je ein weiterer Besuch der Parteien nach Absprache während zwei Stunden im D._____-Heim statt. 3. Ab Beginn der Sommerschulferien wird C._____ unter die Obhut des Gesuchsgegners gestellt. 4. Die Gesuchstellerin wird ab Unterstellung von C._____ unter die Obhut des Gesuchsgegners für berechtigt erklärt, C._____ 5. Die Gesuchstellerin wird ab Unterstellung von C._____ unter die Obhut des Gesuchsgegners für berechtigt erklärt, C._____ in ungeraden Jahren von Ostersamstag bis Ostermontag sowie am 24. und 25. Dezember sowie in geraden Jahren von Pfingstsamstag b... 6. Die Gesuchstellerin wird ab Unterstellung von C._____ unter die Obhut des Gesuchsgegners für berechtigt erklärt, mit C._____ während der Schulferien vier Wochen Ferien pro Jahr zu verbringen, wobei diese auf mindestens zwei verschiedene Schulferien... 7. Die für das Kind C._____ mit Präsidialbeschluss der Vormundschaftsbehörde E._____ vom 22. September 2010 bzw. mit Beschluss der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich vom 17. Oktober 2013 angeordnete Beistandschaft im Sinne von Art. ... 8. Der Beistand des Kindes C._____ wird ergänzend zu den mit Präsidialbeschluss und Präsidialverfügung der Vormundschaftsbehörde E._____ vom 22. September 2010 bzw. 28. Juli 2011 und den mit Beschluss der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt... 9. a) Die Parteien werden rückwirkend ab der Fremdplatzierung von C._____ bzw. seit Bezug der Kinderzulagen bis zur Aufhebung der Fremdplatzierung verpflichtet, an den Unterhalt und die Erziehung der Tochter allfällige vertragliche und/oder gesetzlich... b) Die Gesuchstellerin wird ab Aufhebung der Fremdplatzierung verpflichtet, dem Gesuchsgegner an den Unterhalt und die Erziehung der Tochter allfällige vertragliche und/oder gesetzliche Kinderzulagen zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils au... 10. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: 11. Die zweitinstanzlichen Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 12. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 13. Schriftliche Mitteilung an - die Parteien, je als Gerichtsurkunde, 14. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...