Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LC220022-O/U damit vereinigt Geschäfts-Nr. LC220024-O Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Reuss Valentini Urteil vom 3. April 2024 in Sachen A._____, Gesuchstellerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X1._____ gegen B._____, Gesuchsteller, Erstberufungsbeklagter und Zweitberufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Ehescheidung Berufungen gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 19. April 2022 (FE090077-F)
- 2 - Rechtsbegehren des Gesuchstellers (Urk. 51 S. 1 f.): "1. Die Ehe der Parteien sei zu scheiden. 2. Die Tochter C._____, geb. tt. Dezember 1993, sei unter die elterliche Sorge der Beklagten zu stellen. 3. Infolge des fortgeschrittenen Alters von C._____ sei auf die Festlegung eines Besuchs- und Ferienrechtes zu verzichten und beides sei der Übereinkunft zwischen Vater und Tochter zu überlassen. 4. Der Kläger sei unter Vorbehalt der Ausführungen zu den finanziellen Verhältnissen zu verpflichten, an den Unterhalt von Tochter C._____, geb. tt. Dezember 1993, monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF 1'500.00 zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 5. Der Kläger sei zu verpflichten, an den Unterhalt der Beklagten monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF 2'000.00 zu bezahlen, – unter Vorbehalt der nachfolgenden Ausführungen zu den finanziellen Verhältnissen – zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 6. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 4 und 5 seien gerichtsüblich zu indexieren. 7. Es sei die güterrechtliche Auseinandersetzung im Sinne der nachfolgenden Ausführungen vorzunehmen. 8. Die Teilung der Pensionskassenersparnisse seien im Sinne des Gesetzes vorzunehmen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." Rechtsbegehren der Gesuchstellerin (Urk. 53 S. 1 f.): "1. Die Ehe der Parteien sei gestützt auf Art. 112 ZGB zu scheiden. 2. Die gemeinsame Tochter C._____, geb. tt. Dezember 1993, sei unter die alleinige elterliche Sorge der Gesuchstellerin zu stellen. 3. Es sei dem Gesuchsteller ein angemessenes Besuchsrecht zu gewähren, wobei es den Gesuchstellern vorbehalten sein soll, einvernehmlich ein weiteres Besuchsrecht abzusprechen. 4. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin für sich persönlich sowie an den Unterhalt der Tochter angemessene monatliche Unterhaltsbeiträge, zahlbar jeweils im Voraus per Ersten des Monats, zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge seien gerichtsüblich zu indexieren.
- 3 - 5. Die güterrechtliche Auseinandersetzung sei nach den gesetzlichen Bestimmungen vorzunehmen. 6. Die Teilung der Freizügigkeitsleistungen sei nach den gesetzlichen Bestimmungen vorzunehmen. 7. Alles unter ausgangsgemässen Kosten- und Entschädigungsfolgen." Urteil des Bezirksgerichts Horgen, Einzelgericht, vom 19. April 2022: (Urk. 835 = Urk. 842) 1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Ehe der Parteien mit Teilurteil vom 14. März 2019 rechtskräftig geschieden wurde. 2. Die Anträge der Parteien zu den Kinderbelangen sind durch den Eintritt der Mündigkeit der Kinder gegenstandslos geworden. 3. Der Gesuchsteller wird verpflichtet bis zu seinem Eintritt in das ordentliche Pensionsalter (Juni 2022), der Gesuchstellerin monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 2'869.– zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge sind monatlich im Voraus auf den ersten eines jeden Monats zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge werden nicht indexiert. 4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin zur Abgeltung der ehe-, scheidungs- und güterrechtlichen Ansprüche (mit Ausnahme der laufenden Unterhaltsbeiträge) die Summe von Fr. 238'294.55 zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Scheidungsurteils. 5. Die Stiftung Auffangeinrichtung BVG wird verpflichtet, nach Rechtskraft des Scheidungsurteils vom Vorsorgekonto des Gesuchstellers (SV-Nr. 1) die Summe von Fr. 90'225.85 zuzüglich Zins seit 31.12.2009 auf ein noch zu bestimmendes Vorsorgekonto der Gesuchstellerin zu überweisen. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, nach Rechtskraft dieses Urteils der Stiftung Auffangeinrichtung BVG innert 10 Tagen die benötigten Kontoinformationen mitzuteilen.
- 4 - 6. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird festgesetzt auf: Fr. 23'000.00 die Barauslagen betragen: Fr. 8'509.45 Gutachten Fr. 1'166.95 übrige Kosten Fr. 32'676.40 Total Zufolge der gewährten unentgeltlichen Prozessführung sind die Kosten einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. 7. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. Die Rechtsvertreter werden aus der Gerichtskasse entschädigt. 8. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 92 ZPO/ZH bleibt für die Gerichtskosten und die Entschädigungen der Rechtsvertreter vorbehalten. 9. Schriftliche Mitteilungen die Parteien (je gegen Empfangsschein), sowie nach Eintritt der Rechtskraft an an die Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Postfach, 8050 Zürich (im Auszug gemäss Dispositiv-Ziffern 5 und 9 des Urteils) je gegen Empfangsschein. 10. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung an in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei sowie unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. in der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu Begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO / § 140 Abs. 2 GVG/ZH).
- 5 - Berufungsanträge (Erstberufung): der Gesuchstellerin (Urk. 841 S. 2): "1. Dispositiv Ziff. 3 des Urteils des Bezirksgericht[s] Horgen vom 19. April 2022 sei aufzuheben und der Gesuchsteller sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin ab Rechtskraft des Urteils bis 31. Dezember 2023 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 3'619.– und ab 1. Januar 2024 bis 30. Juni 2027 (70. Altersjahr des Gesuchstellers) monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 3'021.– zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge seien monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats zu bezahlen. Zudem seien die Unterhaltsbeiträge zu indexieren und es sei eine gerichtsübliche Indexklausel in das Urteil aufzunehmen. 2. Dispositiv Ziff. 4 des Urteils des Bezirksgerichtes Horgen vom 19. April 2022 sei aufzuheben und der Gesuchsteller sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin für ausstehende Unterhaltsbeiträge inkl. Verzugszinsen bis 8. Juni 2022 einen Betrag von Fr. 850'828.– sowie Verzugszinsen von 5% auf dem Betrag von Fr. 514'607.65 ab 9. Juni 2022 zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Scheidungsurteils, womit sämtliche ehe-, scheidungs- und güterrechtlichen Ansprüche (mit Ausnahme der laufenden Unterhaltsbeiträge) abgegolten seien. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten des Berufungsbeklagten." des Gesuchsgegners (Urk. 850 S. 1): "Es sei die Berufung abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Berufungsklägerin. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, die Todesurkunde über den Tod ihrer Mutter, D._____, die letzte Steuererklärung ihrer verstorbenen Mutter, eine letztwillige Verfügung (sofern vorhanden) und ein Erbschaftsinventar zu edieren. Sodann sei sie zu verpflichten, allfällige Erbvorbezüge und Schenkungen, welche sie von ihrer Mutter seit der Edition ihrer letzten Steuererklärung erhalten hat, zu deklarieren."
- 6 - Berufungsanträge (Zweitberufung): des Gesuchstellers (Urk. 853/841 S. 2): "Es sei Ziff. 4 des Urteils des Bezirksgerichts Horgen vom 19. April 2022 aufzuheben und die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Berufungskläger zur Abgeltung der ehe- scheidungs- und güterrechtlichen Ansprüche die Summe von CHF 210'495.45 zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt) zu Lasten der Berufungsbeklagten." der Gesuchstellerin (Urk. 853/850 S. 2): "1. Die Berufung des Gesuchstellers (Berufungsklägers) sei vollumfänglich abzuweisen. 2. […] 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7,7% MwSt.) zu Lasten des Gesuchstellers (Berufungsklägers)." Erwägungen: I. 1. Die Parteien heirateten am tt. August 1990. Aus ihrer Ehe gingen die Kinder E._____, geb. tt. August 1990, und C._____, geb. tt. Dezember 1993, hervor (Urk. 1, Urk. 2, Urk. 9). Mit Verfügung vom 16. November 2006 regelte das Bezirksgericht Horgen das Getrenntleben der Parteien; zudem ordnete es die Gütertrennung per 1. Juni 2006 an. Der Gesuchsteller wurde verpflichtet, der Gesuchstellerin einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 6'560.– pro Monat und für die beiden Kinder Unterhaltsbeiträge von je Fr. 1'500.– pro Monat zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen (Urk. 4A/27). Mit Verfügung vom 29. April 2009 hob das Bezirksgericht Horgen die Unterhaltsverpflichtung gegenüber dem volljährigen Sohn auf und wies das Abänderungsbegehren des Gesuchstellers im Übrigen ab (Urk. 4B/29), was mit Beschluss der Kammer vom 5. März 2010 bestätigt wurde (Urk. 4B/40). Am 1. April 2009 reich-
- 7 ten die Parteien ein gemeinsames Scheidungsbegehren beim Bezirksgericht Horgen (Vorinstanz) ein (Urk. 1). Mit Urteil vom 18. Juli 2011 reduzierte die Vorinstanz den Unterhaltsbeitrag für die Gesuchstellerin persönlich ab 1. April 2009 von Fr. 6'560.– auf Fr. 4'900.– pro Monat; der Unterhaltsbeitrag für die Tochter C._____ von Fr. 1'500.– pro Monat blieb unverändert (Urk. 159). Auf Berufung der Gesuchstellerin hin hob die Kammer diesen Entscheid mit Urteil vom 12. Februar 2013 auf und wies das Begehren des Gesuchstellers um Abänderung der persönlichen Unterhaltsbeiträge ab (Urk. 228). Ein weiteres Abänderungsbegehren des Gesuchstellers wies die Vorinstanz mit Verfügung vom 28. Mai 2014 ab (Urk. 329). Auf Berufung des Gesuchstellers hin reduzierte die Kammer mit Urteil vom 24. November 2014 den persönlichen Unterhaltsbeitrag für die Gesuchstellerin ab 11. Oktober 2013 auf Fr. 4'310.– und ab Juli 2014 auf Fr. 4'370.– pro Monat (Urk. 340). 2. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 14. Dezember 2009 erstatteten die Parteien die ersten Parteivorträge zu den Nebenfolgen (Prot. I S. 30 ff.). Die Replik ging am 28. Mai 2012 bei der Vorinstanz ein (Urk. 190); die Duplik datiert vom 17. September 2012 (Urk. 201). Am 22. Juli 2015 wurde die Beweisauflageverfügung erlassen (Urk. 367). In einer Vereinbarung vom 7./14. Dezember 2016 ersuchten die Parteien die Vorinstanz, die in ihrem Miteigentum stehende Liegenschaft F._____-strasse 34, G._____, ins Alleineigentum der Gesuchstellerin zu übertragen und das zuständige Grundbuchamt anzuweisen, die Gesuchstellerin als Alleineigentümerin im Grundbuch einzutragen (Urk. 467). Die entsprechende Verfügung der Vorinstanz datiert vom 31. März 2017 (Urk. 489). Mit Teilurteil vom 14. März 2019 sprach die Vorinstanz zwischen den Parteien die Scheidung aus (Urk. 673). Die Beweisabnahmeverfügung erging am 1. Oktober 2019 (Urk. 708). Für den Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens kann im Übrigen auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 842 S. 2 ff.). Am 19. April 2022 fällte die Vorinstanz das eingangs im Dispositiv aufgeführte Urteil (Urk. 835 = Urk. 842). 3. Gegen das ihr am 9. Mai 2022 zugestellte Urteil führt die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 7. Juni 2022, gleichentags zur Post gegeben und hierorts eingegangen am 9. Juni 2022, Berufung mit den eingangs aufgeführten Erstberufungsanträgen (Urk. 837/2, Urk. 841). Auch der Gesuchsteller erhob gegen das ihm am
- 8 - 9. Mai 2022 zugestellte Urteil mit Eingabe vom 8. Juni 2022, gleichentags zur Post gegeben und hierorts eingegangen am 10. Juni 2022, Berufung, wobei er die eingangs aufgeführten Zweitberufungsanträge stellte (Urk. 837/1, Urk. 853/841). Mit Beschlüssen vom 22. Juli 2022 wurde das Gesuch der Gesuchstellerin um unentgeltliche Rechtspflege und das Gesuch des Gesuchstellers um vorsorgliche Beweisabnahme abgewiesen (Urk. 846, Urk. 853/847). Die Gesuchstellerin leistete einen Kostenvorschuss von Fr. 20'000.– und der Gesuchsteller einen solchen von Fr. 15'000.– (Urk. 848, Urk. 853/848). Die Erstberufungsantwort des Gesuchstellers datiert vom 2. November 2022 (Urk. 850). Die Zweitberufungsantwort der Gesuchstellerin ging am 30. September 2022 hierorts ein (Urk. 853/850). Mit Beschluss vom 30. November 2022 wurden die beiden Berufungsverfahren vereinigt, der Eintritt der Rechtskraft mit Bezug auf die Dispositiv-Ziffern 1, 2 und 5 vorgemerkt und der Antrag der Gesuchstellerin um Verpflichtung des Gesuchstellers zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen (Urk. 854, Urk. 855). Mit Eingabe vom 15. Dezember 2022 liess sich die Gesuchstellerin zur Erstberufungsantwort vernehmen (Urk. 859) und mit Eingabe vom 10. Januar 2023 nahm sie zu dem in der Erstberufungsantwort gestellten Editionsbegehren Stellung (Urk. 860). Es folgten weitere Stellungnahmen der Parteien (Urk. 864, Urk. 866). Mit Schreiben vom 24. November 2023 wurde den Parteien angezeigt, dass das Berufungsverfahren in die Phase der Urteilsberatung gehe (Urk. 873/1+2). II. 1. Die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) vom 19. Dezember 2008 trat am 1. Januar 2011 in Kraft. Auf das vorinstanzliche Verfahren fand daher noch die zürcherische Zivilprozessordnung (ZPO/ZH) Anwendung; demgegenüber richtet sich das Berufungsverfahren nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (Art. 404 Abs. 1 und Art. 405 Abs. 1 ZPO). 2. Erst- und Zweitberufung wurden form- und fristgerecht erhoben. Sie richten sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid. Die Parteien haben die ihnen auferlegten Kostenvorschüsse rechtzeitig geleistet. Die Streitwertgrenze wird er-
- 9 reicht. Damit ist auf die Berufungen – unter Vorbehalt hinreichender Antragstellung und Begründung – einzutreten (Art. 308 und Art. 311 ZPO). 3.1 Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO), wobei die Berufung zu begründen ist (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsverfahren ist als eigenständiges Verfahren ausgestaltet. Es dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheides im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen. In der Berufungsbegründung ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem Mangel im Sinne von Art. 310 ZPO leidet. Das setzt voraus, dass der Berufungskläger die beanstandeten, für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids relevanten Erwägungen genau bezeichnet, sich inhaltlich gezielt mit diesen auseinandersetzt und mittels präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen konkreten Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGE 141 III 569 E. 2.3.3 S. 576 f.; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1; BGer 5A_635/2015 vom 21. Juni 2016, E. 5.2; CHK-Sutter-Somm/Seiler, ZPO 311 N 8 ff.; Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 36 ff.; ZK ZPO- Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Überdies sind die Parteien grundsätzlich gehalten, erstinstanzlich gestellte Beweisanträge, denen nicht entsprochen wurde, vor der zweiten Instanz zu wiederholen (BGE 144 III 394 E. 4.2). Die Begründungsanforderungen gelten sinngemäss auch für den Inhalt der Berufungsantwort (BGer 5A_660/2014 vom 17. Juni 2015, E. 4.2 m.w.Hinw.; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2014, E. 2.4.2). 3.2 Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort erhobenen Beanstandungen zu beschränken (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 S. 417 m.w.Hinw.; BGE 144 III 394 E. 4.1.4 S. 397 f.; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3). Abgesehen von dieser Rela-
- 10 tivierung gilt der Grundsatz "iura novit curia" (Rechtsanwendung von Amtes wegen; Art. 57 ZPO) aber auch im Berufungsverfahren. Die Berufungsinstanz ist deshalb weder an die in den Parteieingaben vorgetragenen Argumente noch an die Erwägungen der Erstinstanz gebunden. Sie kann die Berufung auch aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Erstinstanz abweichenden Begründung abweisen (sog. Motivsubstitution; vgl. CHK-Sutter-Somm/Seiler, ZPO 57 N 6; BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21, N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22; s.a. Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, Rz 1507 und Rz 1513). 4. Zu beachten ist schliesslich, dass neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden können, d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Wer sich auf (unechte) Noven beruft oder solche vorträgt, hat deren Zulässigkeit darzutun und ihre Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen (BGE 143 III 42 E. 4.1 S. 43; BGer 5A_86/2016 vom 5. September 2016, E. 2.1 [je m.w.Hinw.]). Werden Tatsachenbehauptungen oder Beweisanträge im Berufungsverfahren bloss erneuert, ist unter Hinweis auf konkrete Aktenstellen aufzuzeigen, dass und wo sie bereits vor Vorinstanz eingebracht wurden; andernfalls gelten sie als neu. III. 1. Die Vorinstanz hat den Gesuchsteller verpflichtet, der Gesuchstellerin bis zu seinem Eintritt in das ordentliche Pensionsalter (Juni 2022) monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 2'869.– zu bezahlen, wobei sie angesichts der kurzen Dauer der Unterhaltspflicht auf eine Indexierung verzichtete (Urk. 842 S. 12 bis S. 250, S. 322 f.). Laut den Erwägungen soll diese Unterhaltsverpflichtung "ab Rechtskraft des Scheidungsurteils" gelten (Urk. 842 S. 250), wobei die Vorinstanz sich nicht explizit dazu äusserte, ob damit die Rechtkraft im Scheidungspunkt (gemäss Teilurteil vom 14. März 2019, das am 11. Mai 2019 in Rechtskraft erwuchs; Urk. 693) oder die Rechtskraft ihres Urteils über die Nebenfolgen vom 19. April
- 11 - 2022 gemeint ist. Der mit Eheschutz- oder Massnahmeentscheid festgesetzte Ehegattenunterhalt gilt grundsätzlich solange, bis das Scheidungsurteil bezüglich der Unterhaltsregelung formell rechtskräftig wird (BGE 146 III 284 E. 2.2 S. 286). Vorsorglich für die Dauer eines hängigen Scheidungsverfahrens angeordnete Unterhaltsbeiträge können im Endurteil nicht rückwirkend abgeändert werden und fallen auch nicht rückwirkend dahin. Die Weitergeltung der vorsorglichen Massnahmen bis zum Abschluss des Verfahrens gilt unabhängig davon, ob die Ehe bereits aufgelöst ist (BGE 145 III 36 E. 2.4 S. 40, mit weiteren Hinweisen). Vor diesem Hintergrund ist klar, dass die nacheheliche Unterhaltsverpflichtung gemäss Dispositiv Ziffer 3 des angefochtenen Urteils erst mit Eintritt der Rechtskraft desselben begonnen hätte. Aufgrund der Erstberufung der Gesuchstellerin tritt die formelle Rechtskraft – sofern wie hier kein Gestaltungsurteil Gegenstand einer zivilrechtlichen Beschwerde bildet – grundsätzlich erst mit Eröffnung des zweitinstanzlichen Entscheides ein (BGE 146 III 284 E. 2.3.5 und 2.4 S. 288 f.). Bis dahin gilt die mit Urteil vom 24. November 2014 letztmals abgeänderte vorsorgliche Unterhaltsverpflichtung des Gesuchstellers weiter. 2.1 Die Gesuchstellerin rügt, der Gesuchsteller habe weder in der Klagebegründung noch in der Replik eine Befristung der Unterhaltsbeiträge bis zu seinem ordentlichen Pensionsalter beantragt oder sich in irgendeiner Art und Weise dahingehend geäussert. Aus den Anträgen und Ausführungen des Gesuchstellers müsse geschlossen werden, dass er eine unbefristete Rente beantragt bzw. eine Unterhaltspflicht von Fr. 2'000.– auf unbegrenzte Zeit anerkannt habe. Die von der Vorinstanz vorgenommene Befristung entspreche nicht den Anträgen der Parteien und verletze die Dispositionsmaxime (Urk. 841 S. 4 f. Rz 8 ff.). 2.2 Der Gesuchsteller stellte an der Hauptverhandlung vom 14. Dezember 2009 das Rechtsbegehren, er sei zu verpflichten, an den Unterhalt der Gesuchstellerin monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'000.– zu bezahlen (Urk. 51 S. 1). Zum Ende der Beitragspflicht machte er keine Angaben. Die Gesuchstellerin beantragte die Verpflichtung des Gesuchstellers zur Bezahlung angemessener Unterhaltsbeiträge für sich und die Tochter, ohne sich zu deren Dauer zu äussern (Urk. 53 S. 1, S. 5 ff.). In der Replik vom 26. Mai 2012 stellte der Gesuchsteller keine anderslau-
- 12 tenden Rechtsbegehren (Urk. 190 S. 8). In der Duplik vom 17. September 2012 führte die Gesuchstellerin (ohne ihre Rechtsbegehren anzupassen) erstmals aus, der Gesuchsteller sei verpflichtet, ihr bis zu seinem 70. Altersjahr, mindestens bis zum Erreichen seines AHV-Alters einen angemessenen monatlichen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen, da er als Händler und Geschäftsmann über das offizielle Pensionierungsalter hinaus beruflich tätig sein werde; beziffern könne sie den Unterhaltsanspruch allerdings erst nach Vorliegen des vor Obergericht pendenten Berufungsentscheides und nach Vorliegen der Beweisakten (Urk. 201 S. 40). Immerhin hatte die Gesuchstellerin bereits an der Hauptverhandlung vom 14. Dezember 2009 im Rahmen der Klageantwort geltend gemacht, ihr und der Tochter stünden Unterhaltsbeiträge von Fr. 9'886.50 zu, wobei für den Kinderunterhalt Fr. 1'500.– zu veranschlagen seien (Urk. 53 S. 10). 2.3 Zu Recht wendet der Gesuchsteller in der Erstberufungsantwort ein, er habe die Unterhaltspflicht bis zu seinem 70. Altersjahr nicht anerkannt, da er in seiner Eingabe vom 18. Juni 2013 ausdrücklich die Befristung der Unterhaltspflicht bis zum Eintritt in sein Rentenalter verlangt habe (Urk. 850 S. 2). So hielt der Gesuchsteller in der genannten Eingabe dafür, es bleibe aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung und der Teilung der Vorsorgeguthaben kein Raum für Unterhaltsbeiträge nach dem 65. Altersjahr, weshalb die Unterhaltspflicht gerichtsüblich bis zum Eintritt in sein Rentenalter zu befristen sei (Urk. 263 S. 4 f.). Weitere Vorträge im Sinne von § 121 Abs. 2 bzw. § 128 ZPO/ZH sind insbesondere anzuordnen, wenn in der Duplik neue tatsächliche Behauptungen aufgestellt werden, über welche sich der Kläger noch nicht aussprechen konnte, oder zur Behebung mangelhafter Parteivorbringen oder wenn eine Partei Noven nach § 115 ZPO/ZH vorbringt (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., 1997, § 121 N 3). Die Vorinstanz hat nach Eingang der Duplik keine weiteren Vorträge angeordnet, obwohl sich die Gesuchstellerin erstmals in ihrem zweiten Parteivortrag (Duplik) darauf berief, der Gesuchsteller habe Unterhaltsbeiträge bis zu seinem 70. Altersjahr zu bezahlen. In der Folge nahm der Gesuchsteller in zwei Eingaben vom 27. Dezember 2012 und 18. Juni 2013 unaufgefordert zur Duplik Stellung (Urk. 217, Urk. 263), wobei er seine zweite Eingabe vom 18. Juni 2013 ausdrücklich als abschliessende Novenstellungnahme verstand, die erstattet
- 13 werde, weil die Gegenpartei vor Abschluss des Hauptverfahrens keine Durchführung einer Referentenaudienz wünsche (Urk. 263 S. 1). Vor diesem Hintergrund ist sein Antrag zur Sache betreffend Befristung des nachehelichen Unterhalts vor Abschluss des Hauptverfahrens erfolgt und damit als rechtzeitig im Sinne von § 114 ZPO/ZH zu taxieren. Das Hauptverfahren wurde denn auch erst mit Verfügung vom 22. Juli 2015 als abgeschlossen erklärt (Urk. 367). 2.4 Das Gericht darf einer Partei weder mehr noch anderes zusprechen, als sie selbst verlangt, noch weniger, als der Gegner anerkannt hat (§ 54 Abs. 2 ZPO/ZH). Nach dem Gesagten hat der Gesuchsteller eine Unterhaltspflicht über sein 65. Altersjahr (ordentliches Pensionierungsalter) hinaus nicht anerkannt. Die Rüge, die Vorinstanz habe die Dispositionsmaxime (§ 54 Abs. 2 ZPO/ZH) verletzt, erweist sich damit als unbegründet. 3.1 Die Gesuchstellerin beanstandet weiter, die Vorinstanz sei im über 300seitigen Urteil auf die Frage, weshalb die Unterhaltspflicht mit der ordentlichen Pensionierung des Gesuchstellers enden solle, mit keinem Wort eingegangen, obwohl sie in der Duplik beantragt habe, der Gesuchsteller sei zu verpflichten, ihr bis zu seinem 70. Altersjahr einen angemessenen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen. Die Vorinstanz habe die Begründungspflicht und damit ihr rechtliches Gehör verletzt. Sie hält dafür, die Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen bis zum 70. Altersjahr des Gesuchstellers sei mit Blick auf dessen Erwerbssituation und ihre eigene finanzielle Lage gerechtfertigt. Der Gesuchsteller sei einziger Gesellschafter und Angestellter der H._____ GmbH und zudem deren Geschäftsführer. Über die H._____ GmbH, die nach wie vor aktiv sei, vertreibe der Gesuchsteller … in der Schweiz und in ganz Europa. Der Gesuchsteller werde sein Handelsgeschäft bis zu seinem 70. Altersjahr über das Erreichen des ordentlichen Pensionsalters weiter betreiben und ohne grosse eigene Tätigkeit nach wie vor Provisionen für verkaufte … erhalten. Nebst der AHV-Rente von mindestens Fr. 1'195.– werde er damit weiterhin jedenfalls das ihm von der Vorinstanz angerechnete Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 8'000.– erzielen. Demgegenüber sei die Gesuchstellerin erst 62-jährig und es sei davon auszugehen, dass sie ab 1. Januar 2024 lediglich die minimale AHV-Rente von Fr. 1'195.– erhalten werde. Aus dem Vorsorgeausgleich erhalte sie lediglich
- 14 einen geringen Betrag von Fr. 90'255.85. Der ihr von der Vorinstanz angerechnete Mietertrag für ihre (stark renovierungsbedürftige) Liegenschaft von Fr. 3'000.– erweise sich als zu hoch, es könne ein Nettoertrag von maximal Fr. 1'500.– erzielt werden, womit ab 1. Januar 2024 mit einem Nettoeinkommen von Fr. 2'695.– zu rechnen sei (Urk. 841 S. 5 ff. Rz 12 ff.). 3.2 Der Gesuchsteller weist darauf hin, dass die Parteien bereits seit 2006 getrennt leben würden und die Gesuchstellerin seither nichts zur Stärkung ihrer Eigenversorgungskapazität beigetragen habe. Sie habe weder eine einzige Stellenbewerbung eingereicht noch sich um den Bezug einer IV-Rente bemüht. Auch eine lebensprägende Ehe ziehe nicht automatisch eine Unterhaltspflicht nach sich. Das erklärte Ziel der Ehescheidung sei der sog. "clean break" und das Bundesgericht erachte eine mögliche Erwerbstätigkeit in der Regel auch als zumutbar. Die Vorinstanz habe sich nur pauschal über die Möglichkeiten der Gesuchstellerin, einen Verdienst zu erzielen, geäussert, was nicht genüge. Die Gesuchstellerin habe bereits vor der Heirat nur über ein beschränktes Einkommen verfügt, das sie auch wieder erzielen könnte. Hinzu komme, dass die kürzlich verstorbene Mutter der Gesuchstellerin sehr vermögend gewesen sei und die Gesuchstellerin daher in der Lage sein werde, mit den Vermögenserträgen ihren gebührenden Unterhalt selbst zu finanzieren. Zu diesem Zweck habe sie sachdienliche Unterlagen (Todesurkunde, letzte Steuererklärung, letztwillige Verfügung, Erbschaftsinventar) zu edieren und allfällige Vorbezüge und Schenkungen zu deklarieren. Er selbst sei in keiner Art und Weise verpflichtet, über sein ordentliches Rentenalter hinaus erwerbstätig zu bleiben. Wenn er weiterhin für eine gewisse Zeit erwerbstätig sei, so geschehe dies nicht aus freier Entscheidung, sondern der Not gehorchend, um offene Unterhaltsschulden abzutragen. Ein Einkommen aus dieser Quelle wäre als sog. überobligatorisches Einkommen zu qualifizieren und ein allfälliger Überschuss wäre bei einer Unterhaltsberechnung vollständig dem Gesuchsteller zuzuweisen. Die Ausführungen der Gesuchstellerin zu seinem Einkommen als Rentner, zu den Rentenhöhen der Parteien und zum erzielbaren Mietzins seien allesamt Noven, die im Berufungsverfahren nicht mehr zu berücksichtigen seien (Urk. 850 S. 2 ff.).
- 15 - 3.3 Der Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist unbegründet. Es trifft zwar zu, dass die Vorinstanz die Befristung der Unterhaltsverpflichtung bis zum Eintritt des Gesuchstellers in das ordentliche Pensionsalter (Juni 2022) nicht weiter begründete (Urk. 842 S. 250). Es entsprach aber bereits bei Erlass des vorinstanzlichen Urteils (19. April 2022) der Regel, nachehelichen Unterhalt längstens bis zum Eintritt des Unterhaltsschuldners ins ordentliche Rentenalter zuzusprechen. Während das Bundesgericht die Befristung zunächst noch mit dem Umstand begründete, die verfügbaren Mittel brächen normalerweise ein, sobald der Leistungspflichtige das Rentenalter erreiche (BGE 132 III 593 E. 7.2 S. 596, 141 III 465 E. 3.2.1 S. 469), leitet es nunmehr eine zeitliche Limitierung aus dem Umstand ab, dass das Gesetz in Art. 125 ZGB von "angemessenem Unterhalt" spricht. Das Bundesgericht erwog, es könne nicht ausser Acht gelassen werden, dass mit der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes die auf Art. 163 ZGB basierende eheliche Aufgabenteilung faktisch ihr Ende finde und mithin, soweit keine gemeinsamen Kinder zu betreuen seien, der finanziellen Unterhaltsleistung des einen Ehepartners keine Gegenleistung des anderen in Form von Naturalunterhalt mehr gegenüberstehe, wie sie sich bei traditioneller Rollenteilung nebst der Kinderbetreuung namentlich auch durch die zugunsten der Gemeinschaft erfolgende Besorgung des gemeinsamen Haushaltes ergebe. Einen Anspruch auf lebenslange finanzielle Gleichstellung gebe es nicht, ansonsten wirtschaftlich über die Tatsache der Scheidung hinweggegangen würde. Was "angemessen" im Sinn von Art. 125 Abs. 1 ZGB sei, lasse sich nicht allgemein sagen, sondern müsse anhand der in Art. 125 Abs. 2 ZGB aufgelisteten Kriterien sorgfältig abgewogen werden. Ins Gewicht fielen dabei insbesondere eine allfällige Erwerbshinderung durch Kinderbetreuung sowie die Ehedauer (im Sinne der Dauer des ehelichen Zusammenlebens; vgl. BGer 5A_420/2021 vom 5. Dezember 2022, E. 2.3), ferner aber auch das Vermögen und anderweitige finanzielle Absicherungen. Bei langjährigen Hausgattenehen, zumal wenn sich der eine Ehegatte vollständig der Kinderbetreuung gewidmet habe, könne die nacheheliche Solidarität auch in Zukunft zu längeren Unterhaltsrenten führen, die bis zum Erreichen des AHV-Alters des Leistungspflichtigen andauern könnten (BGE 147 III 249 E. 3.4.5 S. 259 f.). Unter Hinweis auf diese Rechtsprechung führte das Bundesgericht in einem jüngeren Entscheid aus, bei lebensprä-
- 16 genden Ehen könne die nacheheliche Solidarität im Regelfall zu einem Unterhaltsanspruch bis zum Eintritt des Unterhaltsschuldners ins AHV-Alter führen. Nach Eintritt des Unterschuldners ins AHV-Alter sei die Zusprechung einer unbefristeten Unterhaltsrente nur in Ausnahmefällen zulässig. Da es sich dabei um eine Ausnahme handle, treffe den Unterhaltsgläubiger, der eine lebenslange Rente beantrage, aber eine gesteigerte Begründungspflicht (BGer 5A_779/2021 vom 16. Dezember 2022, E. 4.3.2). 3.4 Die Gesuchstellerin begründete die Unterhaltspflicht bis zum 70. Altersjahr vor Vorinstanz damit, dass der Gesuchsteller als Händler und Geschäftsmann über das offizielle Pensionierungsalter hinaus beruflich tätig sein werde (Urk. 201 S. 40, Urk. 841 S. 4 Rz 9). Damit vermag die Gesuchstellerin den gesteigerten Begründungsanforderungen nicht zu genügen. Dafür hätte sie sich einerseits zu den einzelnen in Art. 125 Abs. 2 ZGB genannten Kriterien und ihrem Zusammenspiel und andererseits auch in tatsächlicher Hinsicht zu den Eckpunkten des vorliegenden Einzelfalles äussern müssen (vgl. BGer 5A_420/2021 vom 5. Dezember 2022, E. 2.3). Dass die Gesuchstellerin dies im Berufungsverfahren nachholt, hilft ihr nicht. Die Gesuchstellerin legt nicht dar, dass und wo sie die in ihrer Erstberufung für ihren Standpunkt herangezogenen weiteren Umstände (Urk. 841 S. 5 ff. Rz 13 bis Rz 16) vor Vorinstanz (rechtzeitig) in den Prozess einführte oder weshalb ihr dies nicht möglich war. Bereits aus diesem Grunde kann ihrer Erstberufung in diesem Punkt kein Erfolg beschieden sein. 3.5 Im Übrigen greift die Begründung der Gesuchstellerin, die sich auf das Einkommensgefälle zwischen den Parteien fokussiert und das vom Gesuchsteller erzielte Erwerbseinkommen von Fr. 8'000.– ihrem Einkommen (Fr. 2'695.– ab 1. Januar 2024) und der erhaltenen Austrittsleistung (Fr. 90'255.85 zuzüglich Zins seit 31. Dezember 2009) gegenüberstellt, zu kurz. Die Zusprechung einer unbefristeten Rente ist zwar nicht ausgeschlossen, wenn eine Verbesserung der finanziellen Situation des Unterhaltsgläubigers nicht absehbar ist und die Mittel des Unterhaltsverpflichteten es zulassen (BGer 5A_88/2023 vom 19. September 2023, E. 4.1). Es wären jedoch auch weitere, vom Gesuchsteller erwähnte und in Art. 125 Abs. 2 ZGB genannte Umstände zu beachten (vgl. E. III/3.3): Das eheliche Zusam-
- 17 menleben der Parteien dauerte bis zur Trennung im Dezember 2005 rund 15 Jahre (Urk. 4A/27). Seit April 2009 stehen sich die Parteien im vorliegenden Scheidungsverfahren gegenüber. Die Erziehungsaufgaben der Gesuchstellerin entfielen spätestens im Dezember 2011, als die Tochter C._____, geb. tt. Dezember 1993, volljährig wurde. Mittlerweile stehen beide Parteien im AHV-Alter und die während der Ehe erworbene Austrittsleistung des Gesuchstellers per 31. Dezember 2009 wurde hälftig geteilt, wobei der Gesuchsteller nach dem Vorsorgeausgleich über eine nicht wesentlich bessere Altersvorsorge verfügt als die Gesuchstellerin (Urk. 842 S. 316 f.). Dass der Gesuchsteller über (erhebliches) anderweitiges Vermögen verfügt, das er anzehren könnte bzw. müsste, macht die Gesuchstellerin nicht geltend. Die Vorinstanz ging angesichts der Ehedauer, der jahrelangen Kinderbetreuung und der gelebten Rollenverteilung mit untergeordneter Erwerbsarbeit der Gesuchstellerin (keine Arbeitstätigkeit seit 2000, keine Weiterbildung, gesundheitliche Beeinträchtigung) davon aus, die Gesuchstellerin sei nicht in der Lage, inskünftig ein eigenes Erwerbseinkommen zu erzielen (Urk. 842 S. 14). Zudem sah sie die Voraussetzungen für die Geltendmachung einer IV-Rente aufgrund einer teilweisen und ab 24. Juni 2010 vollständigen Arbeitsunfähigkeit – welche sie gestützt auf drei einzelne von Dr. I._____ (Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie) ausgestellte Arztzeugnisse vom 14./24. Juni 2010 (Urk. 89/3) und 18. August 2010 (Urk. 203/38) bejahte – als grundsätzlich erfüllt an. Allerdings verneinte sie in der Folge sowohl einen Anspruch auf eine IV-Rente für Erwerbstätige mangels eines nennenswerten früheren Einkommens der Gesuchstellerin als auch den Anspruch auf eine IV-Rente für Nichterwerbstätige mangels einer Beeinträchtigung im Haushalt, weshalb der Gesuchstellerin kein Vorwurf gemacht werden könne, sich nicht um eine IV-Rente gekümmert zu haben (Urk. 842 S. 16 f.). Dies alles wird vom Gesuchsteller im Berufungsverfahren nicht substanziiert beanstandet, wenn er der Gesuchstellerin zum einen vorwirft, sie habe in den vergangenen 16 Jahren nichts zur Stärkung ihrer Eigenversorgungskapazität unternommen, keine einzige Stellenbewerbung eingereicht und sich auch nicht um den Bezug einer IV-Rente bemüht (Urk. 850 S. 2), und zum anderen darauf hinweist, in diversen Branchen (Gastgewerbe, Pflegebereich) würden auch ungelernte Arbeitskräfte gesucht (Urk. 850 S. 3). Allerdings stellt sich im heutigen Zeitpunkt die Frage, ob die Gesuchstellerin
- 18 inskünftig ein Erwerbseinkommen wird erzielen können, aufgrund ihres Alters nicht mehr. Für die Frage der Erstreckung der Unterhaltspflicht bis zum 70. Altersjahr des Gesuchstellers lässt sich aus dem Gesagten freilich nichts Entscheidendes zu Gunsten der Gesuchstellerin ableiten. Gesundheitliche Beeinträchtigungen können bei lebensprägenden Ehen aufgrund nachehelicher Solidarität zwar langfristige Renten rechtfertigen, und zwar unabhängig davon, ob die gesundheitliche Beeinträchtigung bei Eheschliessung bereits bestand oder als ehebedingt anzusehen ist, und auch ohne Rücksicht darauf, ob sich die Gesundheit eines Ehegatten vor oder nach Aufnahme des Getrenntlebens verschlechtert hat, solange dies vor dem Urteil über die Scheidung geschieht (BGer 5A_1036/2021 vom 23. September 2022, E. 3.2.3; 5A_800/2016 vom 18. August 2017, E. 6.3; je mit weiteren Hinweisen). Allerdings kann dies nicht per se eine über den Eintritt ins AHV-Alter hinausgehende Unterhaltspflicht begründen, nachdem gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung Unterhaltsrenten in zeitlicher Hinsicht zu limitieren und auch bei langjährigen Hausgattenehen mit vollständiger Kinderbetreuung grundsätzlich längstens bis zum Erreichen des AHV-Alters des Leistungspflichtigen andauern sollen (BGE 147 III 249 E. 3.4.5 S. 259 f.). Ihren gesundheitlichen Zustand wirft die Gesuchstellerin in diesem Zusammenhang denn auch gar nicht in die Waagschale. Sie beruft sich ausschliesslich auf den Einkommensunterschied, der aufgrund der überobligatorischen Erwerbsanstrengungen des Gesuchstellers besteht, und den Umstand, dass sie entgegen der vorinstanzlichen Annahme lediglich mit einem Mietertrag von Fr. 1'500.– pro Monat (statt Fr. 3'000.–) rechnen könne, womit ihr Bedarf von Fr. 4'025.– (Urk. 842 S. 250) nicht mehr gedeckt wäre. Diesen Unterschied über das AHV-Alter beider Parteien hinaus bis zum 70. Altersjahr des Gesuchstellers ganz oder teilweise auszugleichen, würde aber bedeuten, ökonomisch über die Tatsache der Scheidung hinwegzugehen und die Parteien auch im Rentenalter finanziell annähernd gleichzustellen. Auch übergeht die Gesuchstellerin, dass ihr die Vorinstanz Mieteinnahmen von Fr. 3'000.– mit der Begründung anrechnete, es sei von den Parteien unbestritten geblieben, dass die Vermietung der Liegenschaft in G._____ einen Nettomietertrag von Fr. 3'000.– pro Monat einbringe und es der Gesuchstellerin möglich sei, mit der ihr übertragenen Liegenschaft einen Mietzins im früher erzielten Umfang zu generieren, auch wenn die Liegenschaft
- 19 längere Zeit nicht vermietet gewesen sei (Urk. 842 S. 18). Dabei verwies die Vorinstanz auf das obergerichtliche Urteil vom 24. November 2014, worin mit ausführlicher Begründung beiden Parteien als damaligen Miteigentümern der Liegenschaft je Fr. 1'500.– Mietertrag als Einkommen angerechnet wurden (Urk. 340 S. 18). Wenn die Gesuchstellerin nun vorbringt, sie habe die (nunmehr in ihrem Alleineigentum stehende) Liegenschaft per September 2020 zeitweise nur für Fr. 1'500.– vermieten können (Urk. 841 S. 7 Rz 15), setzt sie sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen nicht hinreichend auseinander. Sie legt auch nicht dar, weshalb ihre tatsächlichen Vorbringen zum erzielbaren Mietertrag im Berufungsverfahren noch gehört werden müssten. Da die Vorinstanz einen Nettomietertrag von Fr. 3'000.– veranschlagte, stösst auch ihre Kritik, die Vorinstanz habe Hypothek, Gebäudeversicherung und Nebenkosten unberücksichtigt gelassen (Urk. 841 S. 7 Rz 15), ins Leere. Somit wären der Gesuchstellerin auf jeden Fall weiterhin Nettomietzinseinnahmen von Fr. 3'000.– anzurechnen, womit sie selbst mit der minimalen AHV- Rente von aktuell Fr. 1'225.– ihren (unangefochten gebliebenen) Bedarf von Fr. 4'025.– (Urk. 842 S. 249) zu decken vermag. Zwar hat die Vorinstanz die Parteien für die Steuern auf den Überschuss verwiesen. Bei Einkünften von Fr. 50'700.– (12 x Fr. 4'225.–) und Abzügen von rund Fr. 12'000.– bzw. Fr. 11'000.– (Urk. 844/4) resultiert aber eine Steuerlast in Bund, Kanton und Gemeinde (J._____) einschliesslich Kirchensteuern von nicht mehr als Fr. 250.– pro Monat, die mit dem Überschuss (Fr. 200.–) und der erhaltenen Austrittsleistung (Fr. 90'225.85 zuzüglich Zins seit 31. Dezember 2009) getragen werden kann. Insgesamt besteht in der vorliegenden Konstellation kein Raum für nachehelichen Unterhalt über den Eintritt des Gesuchstellers (und der Gesuchstellerin) ins AHV-Alter hinaus. Soweit es den nachehelichen Unterhalt betrifft, ist die Erstberufung der Gesuchstellerin abzuweisen. 3.6 Da der Gesuchsteller während des Berufungsverfahrens das AHV-Alter erreicht hat und bis zur Rechtskraft des Berufungsentscheides die vorsorgliche Unterhaltsregelung gilt (E. III/1), ist die vorinstanzliche Dispositiv-Ziffer 3 in diesem Sinne zu reformieren, als kein nachehelicher Unterhalt im Sinne von Art. 125 ZGB zuzusprechen ist. Bei diesem Ergebnis muss nicht mehr auf die Frage eingegangen werden, ob die Gesuchstellerin aus dem Erbe ihrer im mm.2022 verstorbenen Mut-
- 20 ter ihren gebührenden Unterhalt decken kann, sich das von der Mutter per Ende 2019 deklarierte Vermögen von Fr. 2'695'609.– bis zur ihrem Tod noch erheblich reduziert hat und aufgrund von drei weiteren gesetzlichen Erben von einer bescheidenen Erbschaft auszugehen ist (Urk. 850 S. 4, Urk. 860, Urk. 862/1, Urk. 864, Urk. 866). Das vom Gesuchsteller mit der Zweitberufung gestellte Editions- und Auskunftsbegehren erweist sich damit als obsolet. IV. 1.1 Die Vorinstanz hielt fest, die Parteien hätten bis zum 1. Juni 2006, dem Stichtag für die güterrechtliche Auseinandersetzung, unter dem Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung (Art. 181 ZGB) gelebt (Urk. 842 S. 252). Die Vorinstanz ging von einem gutachterlich geschätzten Marktwert der ehelichen Liegenschaft in G._____, die im Jahre 1996 zum Preis von Fr. 710'000.– gekauft und der Gesuchstellerin im Jahre 2017 zu Alleineigentum übertragen wurde, von Fr. 965'000.– aus und nahm folgende Liegenschaftsabrechnung vor (Urk. 842 S. 313): Verkehrswert 2020 Fr. 965'000.00 Mehrwert 36 % Eigengut Gesuchstellerin ./. Fr. 50'000.00 Mehrwert auf Eigengut ./. Fr. 18'000.00 Hypothekarbelastung ./. Fr. 610'000.00 Errungenschaft = Fr. 287'000.00 ½ Errungenschaft = Fr. 143'500.00 Gestützt auf diese Abrechnung betrage der Anspruch der Gesuchstellerin aus Eigengut Fr. 68'000.– und der Errungenschaftsanteil beider Parteien an der Liegenschaft je Fr. 143'500.–. Da die Vorinstanz das Eigengut der Gesuchstellerin bereits bei der Liegenschaftsabrechnung berücksichtigte, ordnete sie der Errungenschaft der Gesuchstellerin noch folgende Aktiven zu (Urk. 842 S. 314):
- 21 - Anteil Liegenschaft Fr. 287'000.00 ½ Anteil Konto ZKB Fr. 1'126.00 Total Fr. 288'126.00 Zur Errungenschaft des Gesuchstellers rechnete die Vorinstanz folgende Vermögenswerte (Urk. 842 S. 314 f.): Konto ZKB 1 Fr. 1'126.00 CS Konto 2 Fr. 40'976.70 Vorsorgekonto 3.Säule CS 3 Fr. 6'050.00 B._____ Handelsagentur und K._____ AG Fr. 0.00 H._____ GmbH Fr. 75'500.00 Privatkonto Zürich Invest Z-4 Fr. 20'536.25 Bank Hottinger Konto CH5 Fr. 10'020.95 Total Fr. 154'209.95 Der Vorschlag beider Parteien belaufe sich somit auf Fr. 442'335.95 (Fr. 154'209.95 zuzüglich Fr. 288'126.–). Gemäss Art. 215 Abs. 1 ZGB stehe jedem Ehegatten die Hälfte des Vorschlags zu, mithin konkret je Fr. 221'167.95. Demzufolge habe der Gesuchsteller aus Güterrecht noch eine Ausgleichszahlung von Fr. 66'958.– zugute. Sodann führte die Vorinstanz die einzelnen Forderungen unter den Parteien auf wie folgt (Urk. 842 S. 315 f.):
- 22 - Forderungsgrund Gesuchsteller Gesuchstellerin ½ Offene Steuerschuld 2005 Fr. 4'842.00 Bezug Mietzinskonto Fr. 50'271.00 gepfändete Mietzinse Fr. 66'622.45 Bezug Kinderzulagen Fr. 11'997.00 Ausgleichszahlung Güterrecht Fr. 66'958.00 Ausstehende Unterhaltsbeiträge Fr. 438'985.00 Total Fr. 200'690.45 Fr. 438'985.00 Differenz Fr. 238'294.55 Aufgrund dieser Differenz gelangte die Vorinstanz zum Ergebnis, der Gesuchsteller habe der Gesuchstellerin aus ehe-, güter- und schuldrechtlichen Verpflichtungen eine Ausgleichszahlung von Fr. 238'294.55 zu leisten (Urk. 842 S. 316). Nachzutragen bleibt, dass die Parteien in der Vereinbarung vom 7./14. Dezember 2016 betreffend Übertragung der ehelichen Liegenschaft ins Alleineigentum der Gesuchstellerin einstweilen auf die Festlegung eines Anrechnungswertes verzichteten. Sie sahen vor, dass dieser im pendenten Scheidungsverfahren zu bestimmen sei und die offenen Unterhaltsbeiträge im Umfange des güterrechtlichen Ausgleichsanspruches betreffend diese Liegenschaft getilgt bzw. verrechnet werden sollen (Urk. 467 S. 2). 1.2 Mit der Erstberufung ficht die Gesuchstellerin die folgenden Punkte der güterrechtlichen Auseinandersetzung an: - Die Ersatzforderung für ausstehende Unterhaltsbeiträge (1. April 2006 bis 31. Dezember 2016) sei von Fr. 438'985.– auf Fr. 646'706.–, jedenfalls aber auf die vom Gesuchsteller anerkannten Fr. 539'230.15 zu erhöhen (Urk. 841 S. 8 ff. Rz 18 ff.). Zusätzlich sei eine Verzugszinsforderung auf ausstehenden
- 23 - Unterhaltsbeiträgen bis 8. Juni 2022 von Fr. 335'670.35 und – nach Verrechnung der Forderung von Fr. 646'706.– mit der Forderung des Gesuchsgegners von Fr. 132'098.35 – Verzugszinsen von 5% ab 9. Juni 2022 auf dem Betrag von Fr. 514'607.65 aufgelaufen und zuzusprechen (Urk. 841 S. 16 ff. Rz 42 ff., S. 24 Rz 68). - Die Ersatzforderung des Gesuchstellers für unrechtmässige Bezüge vom gemeinsamen Mietzinskonto sei von Fr. 50'271.– auf Fr. 36'428.90 zu reduzieren (Urk. 841 S. 20 f. Rz 55 ff.). - Bei der Liegenschaftsabrechnung sei der auf die Hypothek von Fr. 610'000.– entfallende Mehrwert proportional auf die beteiligten Gütermassen (d.h. auf das Eigengut der Gesuchstellerin von Fr. 50'000.– und auf die Errungenschaft von Fr. 50'000.–) zu verteilen und nicht einfach zur Errungenschaft zu rechnen. Der Eigengutsanteil der Gesuchstellerin und der je hälftig zu teilende Errungenschaftsanteil an der Liegenschaft würden sich auf je Fr. 177'500.– belaufen. Ihre Errungenschaft betrage daher lediglich Fr. 178'626.– (Fr. 177'500.– zuzüglich Fr. 1'126.–). Der Vorschlag betrage damit Fr. 332'835.95 statt Fr. 442'335.95 und die güterrechtliche Ausgleichszahlung, auf welche der Gesuchsteller Anspruch habe, reduziere sich – bei einem unveränderten Vorschlag des Gesuchstellers von Fr. 154'209.95 – auf Fr. 12'208.– (Urk. 841 S. 21 ff. Rz 61 ff.). - Die Berechnung der Vorinstanz betreffend die Forderungen unter den Parteien sei wie folgt anzupassen (Änderungen kursiv): Forderungsgrund Gesuchsteller Gesuchstellerin ½ Offene Steuerschuld 2005 Fr. 4'842.00 Bezug Mietzinskonto Fr. 36'428.90 gepfändete Mietzinse Fr. 66'622.45 Bezug Kinderzulagen Fr. 11'997.00
- 24 - Ausgleichszahlung Güterrecht Fr. 12'208.00 Ausstehende Unterhaltsbeiträge Fr. 646'706.00 Verzugszins auf ausstehende UHB bis 8. Juni 2022 Fr. 335'670.35 Total Fr. 132'098.35 Fr. 982'376.35 Nach Verrechnung der Forderung der Gesuchstellerin für ausstehende Unterhaltsbeiträge von Fr. 646'706.– mit der Forderung des Gesuchsgegners von Fr. 132'098.35 verfüge die Gesuchstellerin noch über eine Forderung von Fr. 514'607.65 (zuzüglich Verzugszins ab 9. Juni 2022) und eine Forderung für Verzugszins bis 8. Juni 2022 von Fr. 335'670.35 (Urk. 841 S. 23 f. Rz 67 f.). 1.3 Mit der Zweitberufung ficht der Gesuchsteller die folgenden Punkte der güterrechtlichen Auseinandersetzung an: - Die Vorinstanz habe zu Unrecht ein Darlehen der Eltern des Gesuchstellers in der Höhe von Fr. 200'000.– an beide Parteien bejaht und den späteren Erlass der Darlehensschuld als Schenkung an beide Parteien qualifiziert. Richtigerweise hätte die Vorinstanz zum Schluss kommen müssen, dass sowohl Darlehen als auch Schenkung allein an ihn ausgerichtet und somit Fr. 200'000.– aus seinem Eigengut in die Liegenschaft investiert worden seien (Urk. 853/841 S. 3 ff.). - Die Vorinstanz habe keinerlei Begründung dafür geliefert, weshalb sie den Beweis für die Behauptung der Gesuchstellerin, Eigengut in der Höhe von Fr. 50'000.– in die Liegenschaft investiert zu haben, für erbracht gehalten habe. Korrekterweise hätte die Vorinstanz zum Ergebnis kommen müssen, dass die Gesuchstellerin den Hauptbeweis für ihre Behauptung nicht erbracht habe (Urk. 853/841 S. 8). - Die Vorinstanz habe zu Unrecht auf den gutachterlich festgestellten Marktwert der Liegenschaft in G._____ in der Höhe von Fr. 965'000.– abgestellt, nach-
- 25 dem die Parteien in ihrem zweiten Parteivortrag noch überstimmend von einem Marktwert von Fr. 1.4 Mio. ausgegangen seien. Zudem sei der durch den L'._____ (L._____) geschätzte tiefe Marktwert von Fr. 965'000.– offensichtlich unrichtig, weshalb eine neuerliche Schätzung durchzuführen sei, falls nicht von einem Wert von Fr. 1.4 Mio. ausgegangen werde (Urk. 853/841 S. 9 ff.). - Die Liegenschaftsabrechnung der Vorinstanz sei wie folgt anzupassen (Urk. 853/841 S. 14): Marktwert Fr. 1'400'000.00 Hypotheken ./. Fr. 610'000.00 Nettoerlös Fr. 790'000.00 Eigengut ./. Fr. 200'000.00 Mehrwert Eigengut ./. Fr. 194'580.00 Errungenschaft = Fr. 395'420.00 ½ Errungenschaft = Fr. 197'710.00 Die Errungenschaft der Gesuchstellerin betrage daher Fr. 396'546.– (Fr. 395'420.– zuzüglich Fr. 1'126.–), während sich sein Vorschlag unverändert auf Fr. 154'209.95 belaufe. Beide Vorschläge würden Fr. 550'756.– betragen, womit er Anspruch auf eine güterrechtliche Ausgleichszahlung von Fr. 121'168.– habe. Hinzu komme sein Eigengutsanspruch aus der Liegenschaft von Fr. 394'580.–, womit sich die von der Gesuchstellerin geschuldete Ausgleichszahlung aus Güterrecht auf Fr. 515'748.– erhöhe (Urk. 853/841 S. 14 ff.). Entsprechend würden folgende Forderungen unter den Parteien bestehen (Urk. 853/841 S. 16; Änderungen kursiv): Forderungsgrund Gesuchsteller Gesuchstellerin
- 26 - ½ Offene Steuerschuld 2005 Fr. 4'842.00 Bezug Mietzinskonto Fr. 50'271.00 gepfändete Mietzinse Fr. 66'622.45 Bezug Kinderzulagen Fr. 11'997.00 Ausgleichszahlung Güterrecht Fr. 515'748.00 Ausstehende Unterhaltsbeiträge Fr. 438'985.00 Total Fr. 649'480.45 Fr. 438'985.00 Differenz Fr. 210'495.45 Aufgrund dieser Berechnung habe ihm die Gesuchstellerin eine Ausgleichszahlung von Fr. 210'495.45 aus ehe-, güter- und schuldrechtlichen Verpflichtungen zu leisten (Urk. 853/841 S. 16). 2.1 Die Vorinstanz hat die von der Gesuchstellerin gemäss Duplik vom 17. September 2012 geforderten ausstehenden Unterhaltsbeiträge wie folgt zusammengefasst (Urk. 842 S. 300): Für den Zeitraum vom 1. April 2006 (Urteil Eheschutzrichter) bis zum 31. März 2008 Fr. 126'575.-für den Monat April 2008 Fr. 9'950.-für den Zeitraum 1. Mai 2006 (recte: 2008) bis zum 17. September 2012 Fr. 216'726.-- (recte: Fr. 261'726.–)
- 27 - Für den Fall, dass das Obergericht die damals hängige Berufung gegen den Abänderungsentscheid des Bezirksgerichtes Horgen vom 18. Juli 2011 gutheissen würde Fr. 63'080.-- Zinsen- und Inkassokosten unbestimmt Total Fr. 416'331.-- (recte: Fr. 461'331.–) Die Vorinstanz erwog, gemäss Eheschutzentscheid vom 16. November 2006 ergebe sich für den Zeitraum vom 1. April 2006 bis 31. März 2008 (Beginn der Alimentenhilfe) eine Unterhaltsverpflichtung von insgesamt Fr. 229'440.– (24 x Fr. 9'560.–) zuzüglich Kinderzulagen. Die Gesuchstellerin anerkenne, dass der Gesuchsteller insgesamt Fr. 111'500.– bezahlt habe. Sie verweise dazu auf ihre Zusammenstellung und weitere Zahlungen gemäss Belegen im Rechtsöffnungsverfahren. Nachdem der Gesuchsteller in der Replik die Ansicht vertreten habe, er habe sämtliche Unterhaltsbeiträge gemäss Eheschutzurteil bezahlt, wäre es Sache der Gesuchstellerin gewesen, substanziiert darzulegen, welche Zahlungen noch offen seien. Aufgrund der pauschalen Ausführungen und dem Verweis auf (nicht näher bezeichnete) eigene Zusammenstellungen und Belege im Rechtsöffnungsverfahren könne nicht nachvollzogen werden, wie sich der von der Gesuchstellerin vorgebrachte Ausstand zusammensetze. Hinzu komme, dass die Rechnung der Gesuchstellerin, die von geschuldeten Unterhaltsbeiträgen von Fr. 146'575.– und – nach Zahlungen von Fr. 111'500.– – von ausstehenden Unterhaltsbeiträgen von Fr. 126'575.– ausgehe, nicht nachvollziehbar sei. Auch aufgrund der Eingabe vom 4. Juni 2021 (Urk. 825) werde nicht klarer, wie die Gesuchstellerin den Ausstand in dieser Phase genau beziffere. Damit sei der Gesuchstellerin für die Zeit vom 1. April 2006 bis zum 31. März 2008 keine Ersatzforderung für ausstehenden Unterhalt zuzusprechen (Urk. 842 S. 301 f.).
- 28 - Keine nähere Begründung liefere die Gesuchstellerin – so die Vorinstanz weiter – für ihre Behauptung, der Unterhaltsbeitrag von Fr. 9'950.– für den Monat April 2008 sei noch offen. Nachdem aus der Zusammenstellung der Alimenteninkassostelle nicht ersichtlich sei, wann das Inkasso aufgenommen worden sei, und darin bereits Zahlungseingänge im April 2008 figurierten, sei zumindest fraglich, ob das Inkasso nicht bereits im April 2008 von der Alimenteninkassostelle übernommen worden sei. Nachdem es die Gesuchstellerin jedoch unterlassen habe, über die ausstehenden Unterhaltsbeiträge bis zur Übernahme durch die Alimenteninkassostelle eine aussagekräftige Zusammenstellung vorzulegen, könne ihr mangels konkreter Behauptung auch dieser Betrag nicht zugesprochen werden (Urk. 842 S. 302). Die Vorinstanz führte schliesslich die Ausstände auf, welche die Gesuchstellerin in ihrer Eingabe vom 4. Juni 2021 (Urk. 825) für die Jahre 2009 bis 2016 geltend machte, wobei sie es für unbestritten hielt, dass die Unterhaltsbeiträge für die Jahre 2015 bis 2021 getilgt seien. Zusammenfassend ging sie von folgender "Totalforderung" (ohne Zins) aus: 2009 99'120 2010 95'487 2011 82'789 2012 65'290 2013 59'939 2014 36'360 Total 438'985 Die Vorinstanz stellte sodann fest, der Gesuchsteller habe mit Eingabe vom 25. Juni 2021 Fr. 438'985.– übersteigende ausstehende Unterhaltsbeiträge anerkannt, weshalb dieser Betrag als durch Anerkennung ausgewiesen sei. Unter die Bestimmung von Art. 205 Abs. 3 ZGB würden auch Schulden aus Unterhalt (Art.
- 29 - 163 und Art. 164 ZGB) fallen. Im Rahmen der Auflösung des Güterstands seien damit auch die von der Gesuchstellerin geltend gemachten ausstehenden Unterhaltsansprüche zu liquidieren, die ihren Rechtsgrund in Art. 163 ZGB hätten (Urk. 842 S. 305 ff.). 2.2 Die Gesuchstellerin beanstandet die vorinstanzlichen Erwägungen in mehrfacher Hinsicht: Zunächst habe der Gesuchsteller in der mit Eingabe vom 25. Juni 2021 (Urk. 829) eingereichten Aufstellung die bis Ende Mai 2016 ausstehenden Unterhaltsbeiträge mit Fr. 539'230.15 beziffert. Die diversen Abzüge, die der Gesuchsteller von diesem Betrag vorgenommen habe, habe die Vorinstanz bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung als Forderungen des Gesuchstellers separat berücksichtigt. Die Vorinstanz hätte ihr daher aufgrund der Dispositionsmaxime mindestens den vom Gesuchsteller anerkannten Betrag von Fr. 539'230.15 zusprechen müssen (Urk. 841 Rz 18 ff.). Effektiv seien aber seit 1. April 2006 Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 646'706.– ausstehend. Die Feststellung der Vorinstanz, der für die Periode vom 1. April 2006 bis 31. März 2008 behauptete Ausstand von Fr. 126'575.– lasse sich nicht nachvollziehen, sei aktenwidrig. Sie habe sowohl in der Duplik als auch in der Eingabe vom 4. Juni 2021 auf Beilagen (Urk. 203/47-49) verwiesen, in denen detailliert dargelegt werde, welche Unterhaltsbeiträge monatlich geschuldet gewesen wären und welche Zahlungen der Gesuchsteller geleistet habe. Daraus ergebe sich ein Total von geschuldeten Unterhaltsbeiträgen von Fr. 238'500.– und Zahlungen von Fr. 92'800.–. Zuzüglich weiterer anerkannter Zahlungen von Fr. 18'700.– resultiere ein Ausstand von Fr. 126'575.–. Offensichtlich habe die Vorinstanz diese Beilagen nicht beachtet. Zutreffend sei, dass dem damaligen Rechtsvertreter in der Duplik ein Schreibfehler unterlaufen sei, indem er anstelle des geschuldeten Gesamtbetrages von Fr. 238'075.– eine falsche Zahl aufgeführt habe. Allerdings lasse sich der gemäss Eheschutzurteil geschuldete richtige Betrag sowohl anhand der korrekt angegebenen bezahlten und noch ausstehenden Unterhaltsbeiträge als auch anhand der Beilage (Urk. 243/47) problemlos nachvollziehen. Bei dieser Sachlage wäre es Aufgabe des Gesuchstellers gewesen darzulegen, dass er die
- 30 gerichtlich festgelegten Unterhaltsbeiträge bezahlt habe. Den Beweis, dass sämtliche Unterhaltsforderungen beglichen worden seien, habe der Gesuchsteller nicht erbracht. Damit sei eine Ersatzforderung aus Unterhalt von Fr. 126'575.– für den Zeitraum vom 1. April 2006 bis 31. März 2008 bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu berücksichtigen (Urk. 841 S. 9 ff. Rz 23 ff.). Wenn die Gesuchstellerin in der Duplik ausgeführt habe, dass der Monat April 2008 noch offen und damit für diesen Monat keine Zahlung eingetroffen sei, habe sie auch substanziiert behauptet, welche Unterhaltsbeiträge gemäss Eheschutzurteil vom 16. November 2006 unbezahlt geblieben seien, zumal sie eine detaillierte Liste mit den eingegangenen Zahlungen des Gesuchstellers bis 31. März 2008 (Urk. 203/48) eingereicht habe. Der Gesuchsteller habe den Beweis dafür, dass er die Unterhaltszahlung für den Monat April 2008 geleistet habe, nicht erbracht. Aus der Aufstellung der Alimenteninkassostelle (Urk. 203/49) gehe sodann eindeutig hervor, dass diese das Inkasso erst ab dem für Mai 2008 geschuldeten Unterhaltsbeitrag übernommen habe. Darin sei die monatliche Schuld von Fr. 9'950.–, an welche tatsächlich eine Zahlung vom 30. April 2008 angerechnet worden sei, nämlich erstmals per 1. Mai 2008 erfasst worden. Es sei somit aus den Akten eindeutig ersichtlich, dass der Unterhaltsbeitrag von Fr. 9'950.– für den Monat April 2008 entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht vom Inkasso der Alimenteninkassostelle erfasst und in der güterrechtlichen Auseinandersetzung als Ersatzforderung zu berücksichtigen sei (Urk. 841 S. 12 f. Rz 30 ff.). Was den Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2016 anbelangt, sei die Feststellung der Vorinstanz, die Unterhaltsschuld für die Jahre 2015 bis 2021 sei unbestrittenermassen getilgt, eindeutig aktenwidrig. Gemäss der mit Eingabe vom 4. Juni 2021 (Urk. 825) eingereichten Aufstellung (Urk. 826/1) bestehe für das Jahr 2015 ein Fehlbetrag von Fr. 45'256.– und für das Jahr 2016 ein Fehlbetrag von Fr. 25'940.–. Die Vorinstanz habe den offenen Ausstand für die Jahre 2015 und 2016 denn auch in ihrer Aufstellung (Urk. 842 S. 306) berücksichtigt, dann aber die Totalforderung unerklärlicherweise ohne die Jahre 2015 und 2016 zusammengefasst (Urk. 842 S. 307). Korrekterweise würden die offenen Unterhaltsbeiträge von 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2016 Fr. 510'181.– betragen, wobei sie mit den
- 31 - Bestätigungen der Alimenteninkassostelle und des Betreibungsamtes (Urk. 826/1- 5) eine exakte Bezifferung habe liefern können (Urk. 841 S. 13 ff. Rz 36 ff.). 2.3 Der Gesuchsteller ist der Ansicht, die Gesuchstellerin habe eine Ersatzforderung im Umfange von Fr. 646'429.– für ausstehende Unterhaltsbeiträge erst mit Eingabe vom 4. Juni 2021 (Urk. 825) und damit verspätet in den Prozess eingebracht. Eine Ausnahme im Sinne von § 115 ZPO/ZH sei nicht auszumachen, zumal es nicht Aufgabe des Gerichts sei, aus einer beliebigen Liste und unkommentierten Beilagen angebliche Unterhaltsrückstände zu berechnen. Nachdem er sämtliche Unterhaltsforderungen seit der Übertragung der Liegenschaft im Jahre 2016 erfüllt habe, sei die Einbringung neuer Forderungen und Behauptungen zum damaligen Zeitpunkt auch treuwidrig und nur darauf ausgerichtet gewesen, das Verfahren kurz vor seinem Abschluss nochmals zu verzögern. Mit seiner Aufstellung (Urk. 830) habe er auch nicht den Betrag von Fr. 539'230.15, sondern lediglich den nach diversen Abzügen resultierenden Saldobetrag anerkannt (Urk. 850 S. 6 f.). Bezüglich der Zeit vom 11. April 2006 und 31. März 2008 pflichtet der Gesuchsteller der Vorinstanz bei, dass es der Gesuchstellerin mit ihren pauschalen Ausführungen und dem unklaren Verweis auf eigene Zusammenstellungen nicht gelungen sei, die Ausstände ausreichend und nachvollziehbar darzulegen. Nachdem er die angebliche Schuld in der Replik substanziiert bestritten und der Aufstellung der Gesuchstellerin einen detaillierten Kontoauszug der Alimentenrückstände per 22. Mai 2012 gegenübergestellt habe, liege die Beweislast dafür, dass die Unterhaltsbeiträge für einen Zeitraum von zwei Jahren bezahlt worden seien, nicht bei ihm. Aufgrund des Zeitablaufs könne die Zahlung heute nicht mehr bewiesen werden. Hinzu komme, dass das Alimenteninkasso als Abtretungsgläubiger in der Annahme, sämtliche Unterhaltsforderungen seien beglichen worden, auf deren Geltendmachung verzichtet habe, womit diese als getilgt gelten müssten und durch eine Rückübertragung nicht wieder aufleben könnten. Es könne ihm nicht zugemutet werden, neue Forderungen der Gesuchstellerin, die abgetreten und als erfüllt betrachtet worden seien, nochmals im Detail zu überprüfen und nochmals Belege für deren Erfüllung beizubringen. Die gesamte offene Schuld inkl. Verzugszins sei
- 32 im Schreiben der Bildungsdirektion des Kantons Zürich vom 27. Oktober 2014 mit Fr. 373'690.15 beziffert worden. Wenn die Gesuchstellerin den behaupteten Additionsfehler nun im Berufungsverfahren korrigieren wolle, verstosse sie erneut gegen das Novenverbot und räume ein, dass es am Gericht gewesen wäre, ihre Berechnungen zu überprüfen, nachzurechnen und allenfalls sogar zu korrigieren. Auch für die vom 1. Mai 2008 bis 31. Dezember 2016 geschuldeten Unterhaltsbeiträge gelte, dass die angebliche Forderung nicht nachvollziehbar und erst nach Jahren treuwidrig geltend gemacht worden sei (Urk. 850 S. 7 f.). 2.4.1 In der Duplik vom 17. September 2012 führte die Gesuchstellerin zu den Unterhaltsschulden aus (Urk. 201 S. 27), das Berufungsverfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen sei noch immer am Obergericht hängig. Davon hingen auch die Rückstände des Gesuchstellers ab und sie behalte sich weitere Ausführungen in diesem Punkt ausdrücklich vor. Die Tochter C._____ habe ihr die Kinderunterhaltsbeiträge samt Kinderzulagen abgetreten. Die Gesuchstellerin machte geltend, dass für den Zeitraum von 1. April 2006 (Urteil Eheschutzrichter) bis 31. März 2008 noch Unterhaltsbeiträge von Fr. 126'575.– offen seien. Diesen Betrag präzisierte sie wie folgt: "geschuldet: 146'575 bezahlt: -92'800 (Zusammenstellung Gesuchstellerin) -18'700 (weitere Zahlungen gemäss Belege im Rö-Verfahren) ausstehend: 126'575 Ev. zuzüglich gekürzter UHB von CHF 63'080." Offen – so die Gesuchstellerin weiter – sei auch noch der Monat April 2008 mit Fr. 9'950.–. Für den Zeitraum des Inkassos durch die Alimenteninkassostelle Horgen von 1. Mai 2006 (recte: 2008) bis 17. September 2012 seien noch Unterhaltsbeiträge (inkl. Kinderzulagen) von Fr. 261'726.15 offen. Nach ihren Ausführungen zu den Unterhaltsschulden berief sich die Gesuchstellerin im Sinne von Beweisofferten unter anderem auf die Beilagen 47 bis 49, enthaltend die Sollzahlungen bis 31. März 2008, die Zahlungen des Gesuchstellers bis 31. März 2008 und die Alimentenrückstände ab 1. Mai 2008 (Urk. 201 S. 29, Urk. 203/47-49).
- 33 - 2.4.2 Dem Gesuchsteller wurde nie Frist angesetzt, um zu neuen Behauptungen und Beilagen in der Duplik Stellung zu nehmen. Allerdings nahm der Gesuchsteller von sich aus mit den Eingaben vom 27. Dezember 2012 und 18. Juni 2013 zu Noven in der Duplik (abschliessend) Stellung (Urk. 211, Urk. 263). In der Eingabe vom 27. Dezember 2012 anerkannte der Gesuchsteller die vom Alimenteninkasso berechneten rückständigen Unterhaltsbeiträge und bestritt darüber hinausgehende Forderungen (Urk. 217 S. 5). In der Replik hatte der Gesuchsteller den Standpunkt vertreten, dass für den betriebenen Zeitpunkt – bis die Alimenteninkassostelle in Horgen das Inkasso übernommen habe – auf der Basis der bislang gültigen Eheschutzvereinbarung sämtliche Unterhaltsforderungen beglichen und die Alimentenschuld gemäss dem detaillierten Kontoauszug (per 31. Mai 2012) Fr. 249'001.40 betrage (Urk. 190 S. 6 mit Verweis auf Urk. 191/9). 2.4.3 Die hier noch anwendbare ZPO/ZH sieht folgende Regelungen vor: Im Hauptverfahren haben die Parteien das Streitverhältnis darzustellen und das Begehren zu begründen (§ 113 ZPO/ZH). Das Scheidungsverfahren ist grundsätzlich mündlich ausgestaltet (§ 119 Ziff. 4 ZPO/ZH). In der Hauptverhandlung hat der Kläger den ersten und dritten Vortrag (Begründung und Replik) und der Beklagte den zweiten und vierten Vortrag (Antwort und Duplik). Weitere Vorträge werden nur aus zureichenden Gründen gestattet. Das Gericht kann sie auf das in der Duplik oder in späteren Vorträgen neu Vorgebrachte beschränken (§ 121 Abs. 1 und 2 ZPO/ZH). Die Parteien sind mit Anträgen zur Sache, Tatsachenbehauptungen, Einreden und Bestreitungen ausgeschlossen, die sie mit ihrem letzten Vortrag oder mit ihrer letzten Rechtsschrift nicht vorgebracht haben (§ 114 ZPO/ZH). Der Aktenschluss tritt damit grundsätzlich mit Erstattung der Duplik ein, sofern kein Anlass für weitere Vorträge besteht. Da die Gesuchstellerin in der Duplik ihre Behauptungen zu den Unterhaltsschulden ergänzte (vgl. Urk. 201 S. 27 ff.), durfte der Gesuchsteller in der Folge dazu noch Stellung nehmen. Daher sind die vorstehend erwähnten Vorbringen der Parteien allesamt rechtzeitig erfolgt. 2.4.4 Das Güterrecht der Ehegatten wird von der Verhandlungsmaxime beherrscht (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 202 N 38b; Art. 277 Abs. 1 ZPO). Demzufolge haben die Parteien dem Gericht das Tatsächliche des Rechtsstreits darzu-
- 34 legen (§ 54 Abs. 1 ZPO/ZH). Der Behauptungs- und Substanziierungslast ist im Prinzip in den Rechtsschriften nachzukommen. Bereits unter Geltung der ZPO/ZH war ein Verweis auf eingelegte Akten aber dann als genügend anzusehen, wenn aus der Verweisung in der Rechtsschrift selbst klar wird, ob das Dokument in seiner Gesamtheit bzw. welche Teile des Aktenstückes als Parteibehauptung gelten sollen; eine bloss allgemeine Bezugnahme auf eingereichte Aktenstücke genügte demgegenüber nicht (ZR 97 [1998] Nr. 87). In die gleiche Richtung weist die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur ZPO. Werden Tatsachen in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen in einer Rechtsschrift behauptet und wird für Einzelheiten spezifisch auf ein bestimmtes Aktenstück verwiesen, muss aus dem Verweis klar werden, welche Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sollen. Sodann muss die Beilage selbsterklärend und nicht interpretationsbedürftig sein, damit die Gegenpartei und das Gericht die notwendigen Informationen in einer Art erhalten, die eine Übernahme in die Rechtsschrift als blossen Leerlauf erscheinen lässt. Ist dies nicht der Fall, kann ein Verweis nur dann als genügend erachtet werden, wenn die Beilage in der Rechtsschrift derart konkretisiert und erläutert wird, dass die Informationen ohne weiteres zugänglich werden und nicht interpretiert und zusammengesucht werden müssen (BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1 S. 523 f.; BGer 4A_415/2021 vom 18. März 2022, E. 5.4.2 f.; 4A_360/2020 vom 2. November 2020, E. 4.2; 4A_496/2019 vom 1. Februar 2021, E. 4.3, je mit weiteren Hinweisen). 2.4.5 Der Duplik selbst lassen sich die behaupteten Tatsachen jedenfalls in den Grundzügen entnehmen, als die Unterhaltsschulden des Gesuchstellers nach ihrem Ursprung (Urteil des Eheschutzrichters), ihrer für einen bestimmten Zeitraum (April 2006 bis März bzw. April 2008) geschuldeten Höhe und ihrem damals noch bestehenden Umfang bezeichnet bzw. beziffert werden, wobei die anerkannten Gesamtzahlungen des Gesuchstellers in diesem Zeitraum nicht unerwähnt blieben (Urk. 201 S. 27). Dabei konnte der Gesuchsteller über seine monatliche Verpflichtung aus dem Eheschutzentscheid vom 16. November 2006 nicht im Unklaren sein, zumal von der Gesuchstellerin darauf hingewiesen wurde, dass am Obergericht noch ein Abänderungsverfahren hängig war (Urk. 201 S. 27). Der Verweis auf die Beilagen mit den weiteren Details (Urk. 203/47-49) erfolgte zwar nicht unmittelbar auf den in der Duplik umrissenen Sachverhalt, aber immerhin am Ende der Aus-
- 35 führungen zu den Unterhaltsschulden des Gesuchstellers, wobei aus der Bezeichnung des jeweiligen Aktenstückes (Urk. 203/47: "Soll-Zahlungen bis 31.3.2008"; Urk. 203/48: "Zahlungen Gesuchsteller bis 31.3.2008"; Urk. 239/49: "Alimentenrückstände ab 1.5.2008") hinreichend fassbar wird, dass damit die Ausstände näher spezifiziert werden sollten (Urk. 201 S. 29), nachdem bereits zuvor in der Duplik auf eine "Zusammenstellung [der] Gesuchstellerin" verwiesen worden war (Urk. 201 S. 27). In der Beilage "Soll-Zahlungen" (Urk. 203/47) werden die von April 2006 bis März 2008 für die Gesuchstellerin und die beiden Kinder geschuldeten Monatsbetreffnisse mitsamt den Kinderzulagen gesondert aufgeführt und das Gesamttotal mit Fr. 238'075.– ausgewiesen. In der Beilage "Zahlungen Gesuchsteller bis 31. März 2008" (Urk. 203/48) werden die einzelnen vom Gesuchsteller zugunsten der Gesuchstellerin ab 1. April 2006 vorgenommenen Geldüberweisungen mit Datum aufgeführt und das Total mit Fr. 92'800.– beziffert. Diese beiden Beilagen sind selbsterklärend und lassen keinen Interpretationsspielraum offen. Bei ihrer Betrachtung fällt sofort auf, dass es bei der in der Duplik auf Fr. 146'575.– veranschlagten Unterhaltsschuld um einen Verschrieb handeln muss, ergibt sich doch aus dem Gesamttotal von Fr. 238'075.– nach Abzug von Zahlungen in der Höhe von Fr. 92'800.– und Fr. 18'700.– der geltend gemachte Ausstand von Fr. 126'575.–. Die Vorinstanz hat gestützt auf den Eheschutzentscheid vom 16. November 2006 denn auch für den Zeitraum von 1. April 2006 bis 31. März 2008 einen Ausstand von Fr. 229'440.– (24 x Fr. 9'560.– [Fr. 6'560.– zuzüglich 2 x Fr. 1'500.– ]) zuzüglich Kinderzulagen errechnet (Urk. 842 S. 301). Entgegen dem Gesuchsteller ist ein Verstoss gegen das Novenverbot nicht ersichtlich. 2.4.6 Die Prüfung führt zum Ergebnis, dass ein rechtsgenüglicher Verweis auf die Beilagen und damit eine hinreichende Substanziierung der im Zeitraum von 1. März 2006 bis 31. März 2008 geschuldeten Unterhaltsbeiträge erfolgt ist. Dass die Gesuchstellerin "weitere Zahlungen" des Gesuchstellers von Fr. 18'700.– "gemäss Belegen im Rö-Verfahren", die in Urk. 203/48 nicht aufgeführt wurden, von der Unterhaltsschuld abzog, lässt die Unterhaltsforderung nicht als unsubstanziiert erscheinen, liegt die Beweis- und Behauptungslast für die Erfüllung der Unterhaltsschuld doch beim Gesuchsteller, der folglich darzulegen gehabt hätte, dass er nebst den von der Gesuchstellerin anerkannten weitere Unterhaltszahlungen er-
- 36 brachte (BK-Weber, Art. 88 OR N 8; BK-Walter, Art. 8 ZGB N 542; BGE 132 III 186 E. 4 S. 191). 2.4.7 Der Vorinstanz kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie mangels konkreter Behauptung bzw. mangels aussagekräftiger Zusammenstellung bis zur Übernahme des Inkassos durch die Alimenteninkassostelle (wobei fraglich erscheine, ob das Inkasso von dieser nicht bereits im April 2008 übernommen worden sei) den Unterhaltsbeitrag für April 2008 in der Höhe von Fr. 9'950.– abwies (Urk. 842 S. 302). Die Gesuchstellerin hat in der Duplik behauptet, der Unterhaltsbeitrag von Fr. 9'950.– für den Monat April 2008 sei noch offen. Für diese Unterhaltsforderung bedurfte es keiner weiteren Substanziierung. Zudem hat die Gesuchstellerin ausgeführt, die Alimenteninkassostelle habe das Alimenteninkasso per 1. Mai 2006 übernommen, wobei es sich bei der Jahresangabe um einen offensichtlichen Verschrieb handelt und es "1. Mai 2008" heissen müsste (Urk. 201 S. 27). Dies ergibt sich sowohl aus dem von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang gewürdigten (vom Gesuchsteller mit der Replik eingereichten) Kontoauszug per 22. Mai 2012 (Urk. 191/9) als auch aus dem von der Gesuchstellerin eingereichten Kontoauszug per 17. September 2012 (Urk. 203/49), auf den sie in diesem Zusammenhang verwies (Urk. 201 S. 29: "Alimentenrückstände ab 1.5.2008"). Zu Recht leitet die Gesuchstellerin aus dem Umstand, dass im Kontoauszug "Gesamtschuld" der Alimenteninkassostelle als erste Verpflichtung eine monatliche Schuld von Fr. 9'950.– per 1. Mai 2008 verbucht wurde, ab, dass die Alimenteninkassostelle das Inkasso erst ab dem Unterhaltsbeitrag für den Mai 2008 übernahm und der Unterhaltsbeitrag für den Monat April 2008 vom Alimenteninkasso nicht erfasst wurde (Urk. 841 S. 12 f.). Ein anderer Sinn kann diesem Eintrag bzw. dieser Verbuchung vernünftigerweise nicht beigemessen werden, auch wenn der erste Eintrag bzw. die erste Verbuchung eine Zahlung des Gesuchstellers vom 30. April 2008 betrifft, die angerechnet wurde (Urk. 191/9 S. 1, Urk. 203/49 S. 1). 2.4.8 Wie bereits erwähnt, hat der Gesuchsteller bereits in der Replik den Standpunkt vertreten, sämtliche Unterhaltsforderungen auf der Basis der bislang gültigen Eheschutzvereinbarung seien bis zum Zeitpunkt, in dem die Alimenteninkassostelle in Horgen das Inkasso übernommen habe, beglichen (Urk. 191 S. 6).
- 37 - Zu den vorstehenden Vorbringen der Gesuchstellerin in der Duplik liess sich der Gesuchsteller in der Stellungnahme vom 27. Dezember 2012 dahingehend vernehmen, er anerkenne die vom Alimenteninkasso berechneten rückständigen Unterhaltsbeiträge. Forderungen, die darüber hinausgingen, würden bestritten. Insbesondere habe die Gesuchstellerin im Rechtsöffnungsverfahren die von ihr geltend gemachten Beträge in keiner Art und Weise belegen können; sie habe gegen diesen Entscheid keine Rechtsmittel erhoben (Urk. 217 S. 5). 2.4.9 Gemäss § 113 ZPO/ZH haben die Parteien ihre Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen und sich im Einzelnen über das Vorbringen des Gegners auszusprechen. Eine Partei kann sich nicht mit allgemeinen Behauptungen begnügen, in der Meinung, die Begründung ihres Prozessstandpunktes werde sich aus dem Beweisverfahren ergeben (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 113 N 5). Bestreitet der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substanziierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 127 III 365 E. 2b S. 368, 136 III 322 E. 3.4.2 S. 328, 144 III 519 E. 5.2.1.1 S. 523; BGer 4A_478/2019 vom 29. Januar 2020, E. 3.3.1; 4A_661/2017 vom 28. Mai 2018, E. 5.3; 4A_625/2015 vom 29. Juni 2016, E. 4.1). Die Gesuchstellerin hat der Sachdarstellung des Gesuchstellers in der Replik, sämtliche Unterhaltsforderungen bis 1. Mai 2008 (Übernahme des Alimenteninkassos) seien beglichen, ihre eigene, abweichende Darstellung gegenübergestellt und die Version des Gesuchstellers damit bestritten. Sie hat zu diesem Zweck die geschuldeten Unterhaltsbeiträge einerseits und die vom Gesuchsteller geleisteten Zahlungen andererseits im Einzelnen aufgeführt und den Gesamtausstand mit Fr. 126'575.– (April 2006 bis März 2008) und Fr. 9'950.– (April 2008) beziffert. Der Gesuchsteller trägt die Behauptungs- und Beweislast bezüglich Tilgungen. Folglich hätte er sich in der Stellungnahme vom 27. Dezember 2012 nicht darauf beschränken dürfen, Forderungen, die über die vom Alimenteninkasso berechneten rückständigen Unterhaltsbeiträge hinausgehen, zu bestreiten und der Gesuchstellerin vorzuwerfen, sie habe die von ihr im Rechtsöffnungsverfahren geltend gemachten Beträge nicht belegt
- 38 - (Urk. 217 S. 5). Die erneute Bestreitung im Berufungsverfahren (Urk. 850 S. 7) ändert daran nichts. Vielmehr hätte der Gesuchsteller darlegen müssen, dass er über die von der Gesuchstellerin in der Duplik anerkannten Geldüberweisungen (Urk. 203/48) hinaus Zahlungen erbrachte. Dies hat er unterlassen und damit seiner Substanziierungspflicht nicht genügt. Wenn der Gesuchsteller vorbringt, er habe die angebliche Schuld bereits in der Replik substanziiert bestritten (Urk. 850 S. 7 mit Verweis auf Urk. 190 S. 6), kann ihm angesichts der Vorbringen in der Duplik nicht zugestimmt werden. Daran ändert auch die Berufung auf den detaillierten Kontoauszug der Alimentenrückstände per 22. Mai 2012 (Urk. 191/7), den er beigebracht habe, nichts. Wie bereits erwähnt, befasst sich dieser Kontoauszug nicht mit den von 1. April 2006 bis 30. April 2008 geschuldeten Unterhaltsbeiträgen (E. III/2.4.7). Demzufolge können an die im Zeitraum von 1. April 2006 bis 30. April 2008 geschuldeten Unterhaltsbeiträge nur die von der Gesuchstellerin anerkannten Geldüberweisungen angerechnet werden. Die offene Forderung aus Unterhalt beträgt in dieser Phase demnach Fr. 136'525.– (Fr. 126'575.– zuzüglich Fr. 9'950.–). 2.4.10 In der Duplik bezifferte die Gesuchstellerin den Ausstand für den Zeitraum von 1. Mai 2008 bis 17. September 2012 mit Fr. 261'726.– (Urk. 201 S. 27). Mit Eingabe vom 4. Juni 2021 nahm die Gesuchstellerin eine Aktualisierung der offenen Unterhaltsschulden vor und machte "per heute" Unterhaltsbeiträge inklusive Verzugszins in der Höhe von Fr. 974'518.– geltend (Urk. 825). Sie führte dazu aus, die offene Unterhaltsschuld für den Zeitraum 1. April 2006 bis 31. Dezember 2008 würde sich aus der Duplik und den dazugehörigen Beilagen ergeben. Für die offenen Unterhaltsbeiträge der Jahre 2009 bis 2021 verwies sie auf eine separate Aufstellung bzw. ein separates Blatt (Urk. 826/1). Die Unterhaltsverpflichtung ergebe sich aus dem Eheschutzurteil des Bezirksgerichts Horgen vom 16. November 2006 und dem Urteil des Obergerichts vom 24. November 2014. Für die Höhe der eingegangenen Zahlungen verwies sie auf die Bestätigungen der Alimentenhilfe und den Kontoauszug des Betreibungsamtes Zürich 8 (Urk. 826/2-5). Die Aufstellung über die offenen Unterhaltsbeiträge der Jahre 2009 bis 2021 (Urk. 826/1) ist selbsterklärend. Die für die Gesuchstellerin und die Tochter geschuldeten Unterhaltsbeiträge, die vom Gesuchsteller bezahlten Beträge, die of-
- 39 fene Schuld (mit und ohne Zins) werden für jedes einzelne Jahr ausgewiesen. Vor dem Hintergrund der geschilderten Rechtslage (E. III/2.4.4) ist sie als (hinreichend substanziierte) Parteibehauptung zu werten. Dies hat die Vorinstanz nicht anders gesehen, ist sie doch davon ausgegangen, die Gesuchstellerin mache für die Jahre ab 2009 die in der Aufstellung geltend gemachten Ausstände geltend (Urk. 842 S. 306). Zu Unrecht rügt der Gesuchsteller, die ausstehenden Unterhaltsbeiträge seien zu spät in den Prozess eingebracht worden. Gemäss § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH sind Behauptungen (Noven), deren Richtigkeit sich aus den Prozessakten ergibt oder die durch neu eingereichte Urkunden sofort bewiesen werden können, auch nach dem Schluss des Hauptverfahrens zulässig. Eine unverzügliche Geltendmachung (vgl. Art. 229 Abs. 1, Art. 317 Abs. 1 ZPO) wird dabei nicht vorausgesetzt. Die Unterhaltsverpflichtung des Gesuchstellers für die Gesuchstellerin und die Tochter, die in der Aufstellung bis zu ihrer Volljährigkeit am 4. Dezember 2011 berücksichtigt wurde, kann mit der Eheschutzverfügung vom 16. November 2006 und mit dem Urteil der Kammer vom 24. November 2014, die Bestandteil der Akten sind (Urk. 4A/27, Urk. 340), sofort belegt werden. Die an die Unterhaltsschuld angerechneten Zahlungen des Gesuchstellers ergeben sich aus zu den Akten gereichten amtlichen Dokumenten, nämlich aus den Bestätigungen der Alimentenhilfe bzw. -stelle (Urk. 826/2, Urk. 826/3) und aus dem Konto-Auszug des Betreibungsamtes (Urk. 826/5). Ohnehin wäre es Sache des Gesuchstellers gewesen, (weitere) Zahlungen zu behaupten und zu belegen. 2.4.11 Aus der Aufstellung (Urk. 826/1) ergibt sich, dass (lediglich) für die Jahre 2017 bis 2021 keinerlei Unterhaltsschulden bestehen. Die Gesuchstellerin kritisiert daher zu Recht, dass die Vorinstanz dafürhielt, die Unterhaltsbeiträge für die Jahre 2015 und 2016 seien unbestrittenermassen vollständig bezahlt worden (Urk. 842 S. 305), und die Totalforderung von Fr. 438'985.– (ohne Zins) aufgrund der Jahre 2009 bis 2014 berechnete. Mit den Ausständen der Jahre 2015 (Fr. 45'256.–) und 2016 (Fr. 25'940.–) belaufen sich die offenen Unterhaltsansprüche – wie von der Gesuchstellerin geltend gemacht – insgesamt auf Fr. 510'181.–. 2.4.12 Die Vorinstanz erwog, der Gesuchsteller habe mit Eingabe vom 25. Juni 2021 ausstehende Unterhaltsbeiträge von mehr als Fr. 438'985.– aner-
- 40 kannt (Urk. 842 S. 307 mit Verweis auf Urk. 829). Die Gesuchstellerin geht davon aus, der Gesuchsteller habe in der mit Eingabe vom 25. Juni 2021 eingereichten Aufstellung (Urk. 830) die bis Mai 2016 aufgelaufenen Unterhaltsschulden mit Fr. 539'230.15 beziffert und davon verschiedene Gegenforderungen in Abzug gebracht, die von der Vorinstanz allerdings separat behandelt worden seien, weshalb von einer Anerkennung in der Höhe von Fr. 539'230.15 auszugehen sei (Urk. 841 S 8 f. Rz 19). Der Gesuchsteller stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, er habe per Mai 2016 lediglich den – nach diversen Abzügen resultierenden – Saldobetrag von Fr. 410'345.70 anerkannt (Urk. 850 S. 6). Seiner Ansicht kann nicht gefolgt werden. Der Gesuchsteller ist bei seiner Rückstandsberechnung von offenen Unterhaltsschulden von Fr. 373'690.15 per 27. Oktober 2014 gemäss Berechnung der Alimenteninkassostelle ausgegangen, was mit dem von ihm im Berufungsverfahren eingereichten Kontoauszug (Urk. 852/1) übereinstimmt. Richtigerweise wurden vom Gesuchsteller zu diesem Betrag die Unterhaltsbeiträge für die Monate Juni 2013 bis Mai 2016 hinzugerechnet, was einen Ausstand von Fr. 539'230.15 ergibt, wurden doch gemäss Kontoauszug per 27. Oktober 2014 die Unterhaltsbeiträge lediglich bis und mit Mai 2013 als "monatliche Schuld" erfasst (Urk. 852/1 S. 4). Auf diesem höheren Betrag – und nicht auf dem nach diversen Abzügen resultierenden Betrag von Fr. 410'345.70 – muss sich der Gesuchsteller behaften lassen. Allerdings merkt er richtig an, dass der von der Alimenteninkassostelle bescheinigte Ausstand von Fr. 373'690.15 auch Verzugszinsen beinhaltet (Urk. 850 S. 8, Urk. 852/1 S. 3 f.). Nach Abzug der Verzugszinsen (Fr. 20'889.80) und Inkassokosten (Fr. 6'116.65) resultiert ein Ausstand von Fr. 346'683.70 bzw. Fr. 512'224.70. Dieser vom Gesuchsteller anerkannte Ausstand übersteigt die von der Gesuchstellerin geltend gemachten Fr. 510'181.–, so dass es letztlich nicht darauf ankommt, ob der Kontoauszug (Urk. 852/1) noch berücksichtigt werden darf (so der Gesuchsteller: Urk. 864) oder als Novum unbeachtet bleiben muss (so die Gesuchstellerin; Urk. 859). Ganz abgesehen von der eingereichten "Rückstandsberechnung" behauptet der Gesuchsteller konkret keine Tilgungen, die über das hinausgehen, was die Gesuchstellerin in ihrer Aufstellung (Urk. 826/1) jährlich auswies.
- 41 - 2.4.13 Für die Zeit bis Ende April 2008 beträgt der Ausstand Fr. 136'525.– und für die Jahre 2009 bis und mit 2016 Fr. 510'181.–, was das von der Gesuchstellerin geforderte Total von Fr. 646'706.– ergibt (Urk. 841 S. 15 Rz 40). Allerdings räumt die Gesuchstellerin ein, dass sie vor Vorinstanz eine Ersatzforderung von lediglich Fr. 646'429.– geltend gemacht habe (Urk. 841 S. 8 Rz 18). Die Differenz ist darauf zurückzuführen, dass die Gesuchstellerin in ihrer Eingabe vom 4. Juni 2021 für die Dauer von 1. April bis 31. Dezember 2008 lediglich noch Fr. 9'673.– (und nicht Fr. 9'950.–) forderte (Urk. 826/1). An diese Reduktion ist die Gesuchstellerin gebunden (§ 54 ZPO/ZH). Bei der Auflösung des Güterstandes sind damit ausstehende Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 646'429.– zu liquidieren bzw. in die entsprechende Abrechnung aufzunehmen. Die Berufung der Gesuchstellerin erweist sich insoweit als begründet. 3.1 Ein weiterer Streitpunkt betrifft die Verzugszinsen auf den offenen Unterhaltsbeiträgen. Die Vorinstanz ging davon aus, in der Zeit vom 1. April 2006 bis 31. März 2008 würden keine Unterhaltsbeiträge geschuldet. Sie verneinte daher eine Pflicht zur Verzinsung des Betrages, wie er in der Eingabe vom 4. Juni 2021 (Urk. 825) gefordert wurde. Was den April 2008 anbelange, seien die in der Duplik geltend gemachten Zinsen und Inkassokosten überhaupt nicht beziffert worden, weshalb es nichts zuzusprechen gebe (Urk. 842 S. 302). In der Eingabe vom 4. Juni 2021 führe die Gesuchstellerin aus, dass gegen den Gesuchsteller diverse Betreibungen hätten eingeleitet und die Unterhaltszahlungen von 2010 bis 2017 über das Betreibungsamt Zürich 8 hätten abgewickelt werden müssen. Der Zinsberechnung (Urk. 826/1) lege sie einen Ansatz von 5% zu Grunde und multipliziere diesen mit den seit dem Berechnungsjahr des jeweiligen Ausstandes verflossenen Jahren. Art. 105 OR, wonach ein Schuldner vom Tage der Anhebung der Betreibung oder der gerichtlichen Klage Verzugszinsen zu bezahlen habe, gelte auch für familienrechtliche Unterhaltsbeiträge. Die Gesuchstellerin habe offengelassen, wann und für welche ausstehenden Unterhaltsbeiträge Betreibungen eingeleitet worden seien. Damit sei es nicht möglich, Verzugszinsen für die ausstehenden Unterhaltsbeiträge zu berechnen und der Gesuchstellerin zuzusprechen (Urk. 842 S. 307 f.).
- 42 - 3.2 Die Gesuchstellerin wirft der Vorinstanz vor, sie übersehe, dass "einerseits aktenkundig diverse Betreibungen eingereicht" und "andererseits im Rahmen des vorliegenden Scheidungsverfahrens die offenen Unterhaltsbeiträge als Forderung geltend gemacht" worden seien. Bereits in der Klageantwort vom 14. Dezember 2009 sei geltend gemacht worden, dass die ausstehenden Unterhaltsbeiträge in der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu berücksichtigen seien. Sie seien damit klageweise geltend gemacht worden. Auch in der Duplik vom 17. September 2012 seien die bis zu diesem Zeitpunkt ausstehenden Unterhaltsbeiträge aufgelistet und Verzugszinsen eingefordert worden. Seien die offenen Unterhaltsbeiträge im vorliegenden Verfahren eingeklagt worden, habe sie diese nicht laufend in Betreibung setzen müssen, um Verzugszins fordern zu können. So seien nach der Rechtsprechung auch bei Vaterschaftsprozessen Verzugszinsen ab Anhebung der Betreibung bzw. Klageeinleitung auf alle bis zum Zeitpunkt des rechtskräftigen Urteils fälligen Renten (ohne weitere Betreibung) zu bezahlen. Dementsprechend seien Verzugszinsen ab Fälligkeit der einzelnen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen und es werde auf die Tabelle (Urk. 826/1) verwiesen, wobei korrekterweise für die Unterhaltsbeiträge ab 1. April 2006 bis Ende 2009 erst ab 14. Dezember 2009 Verzugszinsen geschuldet seien. In der Folge errechnet die Gesuchstellerin bis 8. Juni 2022 Verzugszinsen von Fr. 335'670.35 (Urk. 841 S. 16 ff. Rz 45 ff.). 3.3 Der Auffassung der Gesuchstellerin kann nicht zugestimmt werden. Die Unterhaltsforderungen beruhen auf rechtskräftigen und vollstreckbaren gerichtlichen Entscheiden. So besehen können die Unterhaltsforderungen zwar in Betreibung gesetzt, aber nicht ein zweites Mal eingeklagt werden. Auch im vorliegenden Verfahren ist die Unterhaltspflicht des Gesuchstellers nicht neu zu beurteilen, sondern es sind die ausstehenden Unterhaltsansprüche bei der Auflösung des Güterstandes bloss zu "liquidieren" (BGer 5A_850/2016 vom 25. September 2017, E. 2.3). Dabei geht es nicht um die Zusprechung resp. die Verurteilung zur Vornahme einer Leistung, sondern um die Feststellung einer (bestehenden) Leistungspflicht des Gesuchstellers. Die Gesuchstellerin hat denn auch lediglich darum ersucht, die offenen Unterhaltsbeiträge in der güterrechtlichen Auseinandersetzung bzw. bei der Festlegung der güterrechtlichen Ausgleichszahlung "zu berücksichtigen" (Urk. 53 S. 12, Urk. 825 S. 1, S. 3), wobei sie sich darauf beschränkte, die
- 43 - Vornahme der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu fordern, ohne überhaupt bezifferte güterrechtliche Ansprüche zu stellen (Urk. 1 S. 2, Urk. 201 S. 3). Darin ist denn auch der Unterschied zu dem von ihr erwähnten Entscheid zu sehen. Während es dort um verfallene bzw. bis zum Urteilszeitpunkt fällig gewordene Unterhaltsbeiträge ging, die eingeklagt wurden (ZR 61 [1962] Nr. 47), geht es hier um nach dem Urteilszeitpunkt fällig gewordene Unterhaltsbeiträge, die im Rahmen von Art. 205 Abs. 3 ZGB bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu regeln sind. Dabei stand es der Gesuchstellerin jederzeit frei, die rechtskräftigen Unterhaltsentscheide vollstrecken zu lassen und zu diesem Zweck für die offenen, fällig gewordenen Unterhaltsbeiträge die (eine Verzugszinspflicht auslösende) Betreibung einzuleiten (vgl. BK-Weber/Emmenegger, Art. 105 OR N 17 Fn 28; ZR 61 [1962] Nr. 47 a.E.), was die Gesuchstellerin denn auch getan haben will (dazu unten E. III/3.4 ff.). Die Einbringung und der Einbezug der offenen Unterhaltsbeiträge in die güterrechtliche Auseinandersetzung (im Sinne einer Bereinigung der gegenseitigen Schulden) kann nicht mit der Anhebung einer gerichtlichen Klage gleichgesetzt werden und vermochte keine Verzugszinspflicht des Gesuchstellers auszulösen. 3.4 Die Gesuchstellerin macht geltend, für den Fall, dass die Geltendmachung der offenen Unterhaltsbeiträge im Scheidungsverfahren nicht als Klage zu qualifizieren sei, müsse in Bezug auf den Beginn der Verzugszinspflicht auf die im vorliegenden Scheidungsverfahren eingereichten Unterlagen zu den diversen Betreibungen betreffend offene Unterhaltsbeiträge abgestellt werden (Urk. 841 S. 18 f. Rz 49 ff.). Dabei erwähnt und erläutert sie folgende Urkunden, aus denen ersichtlich werde, welche Betreibungen in welchem Zeitpunkt für offene Unterhaltsbeiträge eingeleitet worden seien (Urk. 841 S. 18 f. Rz 50 ff.): Zwei Auszüge aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamtes Zürich 8 vom 11. Februar 2015 (Urk. 424/44) und 9. Juni 2011 (Urk. 149/3), ein Betreibungsprotokoll des Betreibungsamtes Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg (Urk. 114/1), die Pfändungsurkunde des Betreibungsamtes Zürich 8 vom 31. August 2011 (Urk. 382/9 und Urk. 424/43), ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich (Audienz) vom 7. Juli 2015 (Urk. 424/38) sowie einen (mit der Duplik) eingereichten Kontoauszug der Alimenteninkassostelle Horgen vom 17. September 2012 (Urk. 203/49).
- 44 - 3.5 Diese Urkunden wurden zwar allesamt im vorinstanzlichen Verfahren eingereicht. Die Vorinstanz vermisste indes Behauptungen dazu, für welche Unterhaltsbeiträge in welchem Zeitpunkt Betreibungen gegen den Gesuchsteller angehoben wurden, um die Verzugszinsen berechnen zu können (Urk. 842 S. 307). Die Gesuchstellerin zeigt in ihrer Berufung nicht auf, dass sie vor Vorinstanz dazu Angaben machte, welche die Vorinstanz überging. Wie die Vorinstanz richtig bemerkte, lässt sich den aktualisierten Angaben samt Aufstellung gemäss Eingabe vom 4. Juni 2021 lediglich entnehmen, dass die Gesuchstellerin diverse bzw. sieben Betreibungen einleiten musste (Urk. 825 S. 2, Urk. 826/1). Die Gesuchstellerin wendet allerdings ein, die Vorinstanz habe sich in ihrem Urteil (S. 276) selber auf die Pfändungsurkunde vom 31. August 2011 (Urk. 382/9) bezogen und ausserdem den mit der Duplik eingereichten Kontoauszug der Alimenteninkassostelle Horgen vom 17. September 2012 (Urk. 203/49) nicht berücksichtigt. Es hätten zumindest für die in der Pfändungsurkunde enthaltenen Beträge (Fr. 72'540.– zzgl. Zins zu 5% seit 24. November 2010 und Fr. 80'600.– zzgl. Zins zu 5% seit 22. Dezember 2010) Verzugszinsen resp. die gemäss Kontoauszug aufgelaufenen Verzugszinsen von Fr. 7'648.30 zugesprochen werden müssen (Urk. 841 S. 19 Rz 52, Rz 54). Die Pfändungsurkunde (Urk. 382/9) wurde allerdings erst mit der Beweisantretungsschrift vom 25. September 2015 zu Beweissatz 2 (Vermögenswerte ausserhalb der Steuererklärung) eingereicht (Urk. 381 S. 10). Die Vorinstanz hat sie in ganz anderem Zusammenhang gewürdigt (Urk. 842 S. 270, S. 276). Die Einreichung dieser Urkunde vermag substanziierte Behauptungen zum Verzugszins nicht zu ersetzen. Das Gleiche gilt für den Kontoauszug der Alimenteninkassostelle Horgen vom 17. Dezember 2012 (Urk. 203/49), der mit der Duplik eingereicht wurde. In der Duplik beschränkte sich die Gesuchstellerin auf die Bemerkung, zur Alimentenschuld kämen Zinsen und Inkassokosten hinzu (Urk. 201 S. 27). Weder der Gesuchsteller noch die Vorinstanz waren dazu verpflichtet, die zu den Unterhaltsschulden eingereichten Beilagen (Urk. 203/47-49) danach zu durchsuchen, ob sich daraus hinsichtlich der Verzugszinspflicht irgendetwas ableiten lässt. Die nunmehr in der Berufung gemachten Darlegungen (Urk. 841 S. 18 f. Rz 50 ff.) erweisen sich als verspätet (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Damit bleibt es dabei, dass keine Verzugszinsen für ausstehende Unterhaltsansprüche in die Abrechnung aufzunehmen sind.
- 45 - 4.1 Die Vorinstanz berücksichtigte eine Forderung des Gesuchstellers gegenüber der Gesuchstellerin wegen unrechtmässigen Bezügen vom gemeinsamen Mietzinskonto in der Höhe von Fr. 50'271.–. Zur Begründung dieser Forderung hatte der Gesuchsteller ausgeführt, sowohl im Eheschutzverfahren als auch im Abänderungsverfahren seien ihm die Mietzinseingänge aus der Vermietung der Liegenschaft in G._____ als Einkommen angerechnet worden. Trotzdem habe die Gesuchstellerin Bezüge vom gemeinsamen Mietzinskonto getätigt. Die Gesuchstellerin müsse diese Bezüge zurückbezahlen bzw. sich an die Unterhaltsbeiträge anrechnen lassen (Urk. 51 S. 11 f.). Die Vorinstanz erwog, die im ersten Parteivortrag behaupteten Bezüge von total Fr. 19'800.– (7. Oktober bis 2. Juni 2009) seien in der Klageantwort unbestritten geblieben. In der Replik habe der Gesuchsteller behauptet, die Gesuchstellerin habe bis zum 22. Juli 2010 insgesamt Fr. 40'842.10 bezogen und seither weitere Bezüge von Fr. 9'428.90 getätigt. Auch dies sei in der Duplik, wo die Bezüge im Grundsatze anerkannt und im Quantitativ nicht in Abrede gestellt worden seien, unbestritten geblieben, womit der bezogene Betrag als Ersatzforderung in der Höhe von Fr. 50'271.– anzurechnen sei (Urk. 842 S. 292 ff.). 4.2 Die Gesuchstellerin erachtet lediglich eine Ersatzforderung für vom Mietzinskonto bezogene Mittel in der Höhe von Fr. 36'428.90 als gerechtfertigt. Unbestritten geblieben seien die vom 7. Oktober 2008 bis 2. Juni 2009 erfolgten Bezüge von Fr. 19'800.–. Ausgewiesen seien auch die zwischen dem 28. Juni und dem 12. August 2010 getätigten Bezüge in der Höhe von Fr. 9'428.90. Die in der Replik und zuvor anlässlich der Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen vom 22. Juli 2010 aufgestellte pauschale Behauptung, bis 22. Juli 2010 seien Bezüge in der Höhe von insgesamt Fr. 40'842.10 getätigt worden, sei vom Gesuchsteller hingegen nicht belegt worden. In der Massnahmeantwort habe sie diese Behauptung auch bestritten. Belegt und ausgewiesen seien lediglich zwei zusätzliche Bezüge vom 4. Juni 2009 über Fr. 2'500.– und vom 1. April 2010 über Fr. 4'700.–. Es treffe nicht zu, dass sie die Bezüge in der Duplik anerkannt und im Quantitativ nicht in Abrede gestellt habe. Sie habe ausgeführt, dass der Gesuchsteller die Liegenschaftsverwaltung inne gehabt habe und es nicht auszuschliessen sei, dass er von den Liegenschaftskonten Bezüge anderweitig verwendet oder für sich auf die Seite gelegt habe, weshalb er die Liegenschaftsabrechnungen und die Geldflüsse zu be-
- 46 legen habe. Daraus ergebe sich, dass sie die pauschalen Behauptungen des Gesuchstellers bestritten und gefordert habe, dass er die Geldflüsse offenlege (Urk. 841 S. 20 f. Rz 55 ff.). 4.3 Der Gesuchsteller hält dagegen, die Gesuchstellerin behaupte sinngemäss, sie habe die Bezüge in dieser Form nicht anerkannt, weil sie ihrerseits Bezüge nicht habe kontrollieren können. Damit bestreite sie den Umfang und die Anrechenbarkeit ihrer Bezüge aber letztlich nicht und es sei der Vorinstanz zu folgen (Urk. 850 S. 9). 4.4 Im ersten Parteivortrag erwähnte der Gesuchsteller unter Angabe des jeweiligen Datums sieben einzelne Bezüge vom Mietzinskonto im Gesamtbetrag von Fr. 19'800.– (Urk. 51 S. 11). In der Replik machte er geltend, er habe bereits anlässlich der Massnahmeverhandlung vom 22. Juli 2010 belegt, dass die Gesuchstellerin bis zu jenem Zeitpunkt insgesamt Fr. 40'842.10 bezogen habe. Wie sich dieser Betrag zusammensetzt, erwähnte er mit keinem Wort. Unmittelbar danach führte der Gesuchsteller unter Angabe des jeweiligen Datums fünf weitere in der Zeit vom 28. Juni 2010 bis 12. August 2010 getätigte Bezüge im Gesamtbetrag von Fr. 9'428.90 auf (Urk. 190 S. 7). Wie sich der Betrag von Fr. 40'842.10 zusammensetzt, erläuterte der Gesuchsteller auch an der Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen vom 22. Juli 2010 nicht näher, sondern verwies auf verschiedene Beilagen (Urk. 86 S. 4 f., Urk. 87/6-9). In der Duplik äusserte sich die Gesuchstellerin nicht dazu. Ihre Aufforderung, der Gesuchsteller habe die Liegenschaftsabrechnungen und die Geldflüsse zu belegen, erfolgte in anderem Zusammenhang. Vorliegend geht es nicht um Bezüge des Gesuchstellers von den Liegenschaftskonten, sondern um die Bezüge der Gesuchstellerin vom Mietzinskonto. Ihre Bestreitung in der Massnahmeantwort (Prot. I S. 57) kann nicht ohne weiteres für das Hauptverfahren Gültigkeit beanspruchen. Hingegen ist der Einwand der Gesuchstellerin, aus den vom Gesuchsteller eingereichten Beilagen würden – nebst den von ihr anerkannten bzw. belegten Bezügen von Fr. 19'800.– und Fr. 9'428.90 – lediglich zwei weitere Bezüge von Fr. 2'500.– (Urk. 87/6 [03.08.2009]) und Fr. 4'700.– (Urk. 87/8 [01.04.2010]) hervorgehen, berechtigt. Darüber hinausgehende Bezüge wurden vom Gesuchsteller weder konkret behauptet noch belegt.
- 47 - Nachdem der Ge