§ 92 ZPO/ZH, Art. 123 ZPO, Nachzahlung für Kosten der unentgeltlichen Prozessführung resp. unentgeltlichen Rechtspflege. Die Nachzahlung von Kosten, welche unter kantonalem Recht einstweilen auf die Staatskasse genommen wurden, ist nach den sachlichen Kriterien zu bestimmen, welche zur Zeit jenes Verfahrens galten. Bemessung der Zahlungspflicht der Höhe und (bei Ratenzahlungen) der Dauer nach.
Die unentgeltliche Rechtspflege wurde unter kantonalem Recht bewilligt, die Rückforderung erfolgt nun nach Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung. Zu entscheiden ist die Nachzahlungspflicht einer Frau, die sich nach Abschluss des unentgeltlich geführten Verfahrens verheiratete.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
(II) 1. Die Vorinstanz hatte der Berufungsklägerin und ihrem Ehemann ein jährliches Gesamtnettoeinkommen von CHF 115'365.00 angerechnet, zusammengesetzt aus CHF 15'008.00 für die Berufungsklägerin und CHF 100'357.00 für ihren Ehemann, was monatlichen Einkünften von gerundet CHF 9'614.00 entspricht (act. 12 S. 5f. E. III.2). Diesem Einkommen stellte die Vorinstanz einen ehelichen Bedarf von monatlich CHF 6'127.00 gegenüber (act. 12 S. 6 E. III.3). Aus diesen Zahlen errechnete die Vorinstanz einen monatlichen Überschuss von CHF 3'487.00 und schloss, die Berufungsklägerin sei ohne Anzehrung des Vermögens in der Lage, die Gerichts- und Anwaltskosten in der Höhe von CHF 11'646.00 innert weniger als einem Jahr nachzuzahlen. Selbst wenn ihr ein zivilprozessualer Zuschlag von 20% auf den Grundbetrag angerechnet würde und die geltend gemachte freiwillige Amortisation der Hypothek von CHF 1'800.00 berücksichtigt würde, wäre dies möglich, da immer noch ein Überschuss von CHF 1'347.00 verbleiben würde (act. 12 S. 8 f. E. III.4). Zuletzt erinnerte die Vorinstanz an die eheliche Beistandspflicht, welche den Ehemann der Berufungsklägerin dazu verpflichte, ihr finanziell beizustehen und zu ermöglichen, die Nachzahlung zu leisten, auch wenn ihre eigenen Mittel dazu nicht ausreichten (act. 12 S. 9 E. III.4). 2. Wie schon in der vorprozessualen Korrespondenz (act. 2/9) und vor Vorinstanz (Prot. Vi S. 4 m.H. auf act. 6/6) wendet sich die Berufungsklägerin mit der Berufung dagegen, dass über die eheliche Beistandspflicht, deren beschränkte
Tragweite der vorinstanzliche Entscheid überdehne, ihr Ehemann in Anspruch genommen werde. Ein Ehegatte müsse nicht für die vorehelichen Schulden des anderen Ehegatten aufkommen, hält die Berufungsklägerin unter Verweis auf Lehre und Rechtsprechung fest (act. 10 S. 1). In der Berufungsantwort hält der Berufungsbeklagte dafür, dass die Nachzahlungsfähigkeit nach denselben Rechtsgrundsätzen und Richtlinien berechnet werde, die bei der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege massgeblich seien. Das gelte auch für die Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege im Verhältnis zur familienrechtlichen Unterhaltspflicht der Ehegatten (act. 15 S. 2 f.). Komme hinzu, auch ohne Berücksichtigung der ehelichen Beistandspflicht wäre die Berufungsklägerin in der Lage, die offene Forderung in wenig mehr als zwei Jahren ratenweise zu tilgen, wobei die zeitliche Begrenzung der Zahlungsfrist auf ein bis maximal zwei Jahre bei der Nachzahlung nach der kantonalen Rechtsprechung nicht anwendbar sei. Am Ergebnis würde sich daher laut dem Berufungsbeklagten selbst dann nichts ändern, ginge man davon aus, die eheliche Beistandspflicht spiele bei der Nachzahlung nicht (act. 15 S. 4 f.). 3. Die unentgeltliche Rechtspflege ist subsidiär zu Ansprüchen aus ehelicher Unterhalts- und Beistandspflicht. Ob und wie weit das auch für die Nachzahlungspflicht gilt, ist noch weitgehend ungeklärt. Soweit ersichtlich, hat sich das Bundesgericht zu dieser Frage nicht abschliessend geäussert, In einem von der Berufungsklägerin zitierten Entscheid hielt das Bundesgericht lediglich fest, es gehe zu weit, aus der ehelichen Beistandspflicht abzuleiten, dass ein Ehegatte direkt für sämtliche vorehelichen Verbindlichkeiten des anderen Ehegatten aufzukommen habe, und hob einen Entscheid auf, in dem eine Vorinstanz eine Nachzahlungspflicht mit Verweis auf das Vermögen der Ehefrau des Nachzahlungsschuldners, das mit CHF 13 Mio. beziffert wurde, bejaht hatte, ohne seine persönlichen Einkommens- und Vermögensverhältnisse, gegebenenfalls unter Berücksichtigung der Beiträge der Ehefrau an den gemeinsamen Haushalt, betragsmässig zu ermitteln (BGer 5A_35/2010 vom 22.04.2010).
Offenbar war in jenem Fall das Vermögen der Ehegattin und damit das Eigengut der Grund für die Bejahung der Nachzahlung. Ob der Entscheid anders ausgefallen wäre, wenn die neue Gattin stattdessen über ein hohes Einkommen verfügt hätte, geht daraus nicht hervor. Der vom Berufungsbeklagten unter Verweis auf die Literatur gefolgerte Schluss, einzig für das Eigengut mache das Bundesgericht eine Ausnahme von den für die Ermittlung der Mittellosigkeit massgebenden Grundsätzen (act. 15 S. 3 m.H. auf Bühler, BK-ZPO, Art. 123 N 7a), lässt sich daraus nicht ziehen. Die Frage der Rückwirkung der ehelichen Solidarität stellt sich bei der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht in der gleichen Form, da es sich bei den Kosten eines bevorstehenden Prozesses nicht um voreheliche Schulden handelt. Eine Analogie zur Situation bei der Bewilligung liegt daher mit Bezug auf diesen Punkt nicht vor. 4. Die Prozesskostenvorschusspflicht des leistungsfähigen Ehegatten, welche dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vorgeht, stellt einen Ausfluss der ehelichen Solidarität dar und ist eine Wirkung der Ehe (vgl. BSK ZGB-Isenring / Kessler, Art. 163 N 17). Die Wirkungen der Ehe werden zeitlich durch die Dauer der Ehe begrenzt und kennen grundsätzlich keine Vor- oder Nachwirkung. Bei der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege war eine allfällige Prozesskostenvorschusspflicht des damaligen Ehemannes der Berufungsklägerin zu berücksichtigen. Offenbar war dieser nicht zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses in der Lage. Den heutigen Ehemann der Berufungsklägerin trifft in diesem Zusammenhang keine Verpflichtung, da die Ehewirkungen erst zum Zeitpunkt seiner Heirat mit der Berufungsklägerin einsetzten. Dieser Zeitpunkt liegt zeitlich nach dem Abschluss jenes Scheidungsverfahrens, was unbestritten ist und sich schon aus dem Verfahrensgegenstand (Scheidung) ergibt. Dass der Grundsatz, dass bei der Beurteilung der prozessualen Bedürftigkeit das Einkommen und das Vermögen beider Ehegatten zu berücksichtigen ist, auch bei der Beurteilung der Nachzahlungspflicht gilt, wird im Entscheid der III. Strafkammer, den der Berufungsbeklagte zitiert (act. 15 S. 3 oben m.H. auf ZR 113 Nr. 75),
weder so festgehalten noch begründet. Offenbar setzt jener Entscheid die Voraussetzungen der Bewilligung allgemein mit denjenigen der Nachzahlung gleich, ohne speziell auf die eheliche Beistandspflicht einzugehen. Wäre die Meinung jenes Entscheides tatsächlich gewesen, die eheliche Beistandspflicht sei bei der Nachzahlung gleich wie bei der Bewilligung zu behandeln, wäre diese Auffassung abzulehnen, weil sie die zeitlichen Schranken der Ehewirkungen ignoriert. Ohnehin würde es sich dabei lediglich um ein obiter dictum handeln, da die Frage der Rückwirkung der ehelichen Solidarität für den Ausgang jenes Verfahrens soweit ersichtlich ohne Belang war. 5. Für die Beurteilung der Nachzahlungsfähigkeit der Berufungsklägerin ist daher primär von ihren eigenen finanziellen Verhältnissen auszugehen. Dass sie in einer sogenannten Zuverdienerehe lebt, kann aber nicht völlig ausser Acht bleiben. Es erscheint sachgerecht, diesem Umstand durch eine proportionale Aufteilung des ehelichen Existenzminimums Rechnung zu tragen, wie sie sich in der Vollstreckung von Geldschulden bei Doppelverdienern durchgesetzt hat, um die pfändbare Quote des Einkommens des betriebenen Ehegatten zu ermitteln (vgl. Von der Mühll, BSK SchKG I, 2. A., Art. 93 N 24 m.w.H.). Der Staat wird so mit anderen Gläubigern gleich gestellt, was in der Vollstreckung ohnehin der Fall wäre. Ein Widerspruch zum Sinn und Zweck von Art. 123 ZPO, wie der Berufungsbeklagte behauptet (act. 15 S. 4), ist nicht auszumachen. Auch der grundrechtliche Hintergrund der Nachforderung liefert entgegen der Ansicht des Berufungsbeklagten (act. 15 S. 4) keine Rechtfertigung für eine Ausdehnung der ehelichen Solidarität auf voreheliche Schulden. Es ist nicht ersichtlich, weshalb jene Kosten auf den neuen Ehegatten überwälzt werden sollen, der mit jenem Prozess nichts zu tun hatte, ausser dass er später diejenige Partei heiratete, die damals unentgeltlich prozessierte. Auch der Umstand, dass er sie nicht hätte heiraten können, wäre sie damals nicht geschieden worden, führt nicht dazu, dass er die vom Staat bevorschussten Kosten der Scheidung einer früheren Ehe seiner jetzigen Ehefrau übernehmen müsste. 6. Auf das vorliegende Verfahren kommt grundsätzlich die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene Schweizerische Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art. 404
Abs. 1 ZPO e contrario). Gegenstand ist jedoch die Rückforderung von Prozesskostenhilfe, die unter altem, kantonalem Recht gewährt worden war, welches eine Nachzahlungspflicht ebenfalls vorsah, aber ihre Voraussetzungen anders umschrieb als das geltende Recht. Es ist demnach zu präzisieren, dass auf das Verfahren zwar die Schweizerische Zivilprozessordnung zu Anwendung kommt, dass die materiellen Voraussetzungen der Nachforderung aber nach § 92 ZPO/ZH zu beurteilen sind. Der Charakter dieser Regelung ist - trotz des Orts ihrer Regelung in der ZPO nicht verfahrensrechtlicher, sondern materiellrechtlicher Natur. Die übergangsrechtlichen Regelungen der ZPO sind auf derartige Normen nicht zugeschnitten. Da eine besondere Regelung fehlt, sind die Schlusstitel des ZGB, die sich mit vergleichbaren Sachverhalten befassen, analog heranzuziehen. Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB hält fest, dass die rechtlichen Wirkungen, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts eingetreten sind, auch nachher gemäss den Bestimmungen beurteilt werden, die zur Zeit des Eintritts dieser Tatsachen gegolten haben. Art. 1 Abs. 2 SchlT präzisiert, dass die vor diesem Zeitpunkt vorgenommenen Handlungen in Bezug auf ihre rechtliche Verbindlichkeit und ihre rechtlichen Folgen auch in Zukunft den bei ihrer Vornahme geltend gewesenen Bestimmungen unterliegen, während Art. 1 Abs. 3 SchlT ZGB festhält, dass die nach diesem Zeitpunkt eingetretenen Tatsachen - gesetzlich vorgesehene Ausnahmen vorbehalten - nach dem neuen Recht beurteilt werden. Mehrgliedrige Tatbestände, denen sowohl alt- als auch neurechtliche Tatsachen zugrunde liegen, werden in übergangsrechtlicher Hinsicht wie altrechtliche Tatbestände behandelt, die nach altem Recht fortbestehen und sich nach altem Recht weiter entwickeln. Das bedeutet, jene neurechtlichen Tatsachen, die gemäss altem Recht Grundlage von relevanten Änderungs- oder Untergangstatbeständen sind, werden nach altem Recht beurteilt (Vischer, BSK ZGB, Art. 1 SchlT N 5 ff.). Die unter neuem Recht gestützt auf die aktuellen finanziellen Verhältnisse der Berufungsklägerin geltend gemachte Nachforderung für unentgeltliche Rechtspflege, die unter altem Recht gewährt worden war, stellt einen Tatbestand dar,
dem sowohl alt- als auch neurechtliche Tatsachen zugrunde liegen. Sowohl das alte als auch das neue Recht sehen eine Nachzahlungspflicht grundsätzlich vor, allerdings umschreiben sie deren Voraussetzungen unterschiedlich. Die Frage, ob eine Nachzahlungspflicht besteht, beurteilt sich gemäss den erwähnten übergangsrechtlichen Regeln nach den Bestimmungen des kantonalen Rechts. 7. Während Art. 123 Abs. 1 ZPO eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet, "sobald sie dazu in der Lage ist", setzte § 92 ZPO/ZH voraus, dass die Partei "durch den Ausgang des Prozesses oder auf anderem Wege in günstige wirtschaftliche Verhältnisse" kommt. Stellt im neuen Recht die Nachzahlungsfähigkeit das Spiegelbild zur Mittellosigkeit dar (Bühler, BK-ZPO, Art. 123 N 6), liegen günstige wirtschaftliche Verhältnisse i.S. von § 92 ZPO/ZH demgegenüber erst bei einem Vermögensanfall von einiger Bedeutung bzw. bei Eintritt einer wesentlichen Einkommensverbesserung vor (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordung, 3. A., § 92 N 1). Während nach neuem Recht die Nachzahlungsfähigkeit somit wohl nach den gleichen Massstäben wie die Mittellosigkeit zu prüfen ist, führt ein Wegfall der Mittellosigkeit nach altem Recht hingegen nicht sofort zur Nachzahlung. Zwischen der Schwelle der Mittellosigkeit und günstigen wirtschaftlichen Verhältnissen besteht ein Bereich, in dem nach kantonalem Recht noch keine Nachzahlungspflicht entsteht. Günstig ist in diesem besonderen Fall nicht weniger, sondern mehr als günstiger (bezogen auf die Schwelle der Mittellosigkeit). 8. Dieser Differenz zwischen Mittellosigkeit und günstigen wirtschaftlichen Verhältnissen ist mit der Erhöhung der bei der Prüfung der Mittellosigkeit regelmässig gewährten Zuschläge Rechnung zu tragen (vgl. KUKO ZPO-Jent, Art. 117 N 29 ff.). Es erscheint sachgerecht, sich für diesen Fall am betreibungsrechtlichen Begriff des neuen Vermögens nach Art. 265 Abs. 2 SchKG zu orientieren, was in der Literatur zum geltenden Recht de lege ferenda ebenfalls angeregt wird (vgl. dazu Bühler, BK-ZPO, Art. 123 N 6). Die Einrede des fehlenden neuen Vermögens soll dem Schuldner nach dem Konkurs die wirtschaftliche und soziale Erholung, ein standesgemässes Leben und den Aufbau einer neuen Existenz erlauben (Huber,
BSK-SchKG, Art. 265 N 13; KUKO SchKG-Näf, Art. 265 N 6). Auch der Kanton hat ein Interesse an einer nachhaltigen Verbesserung der finanziellen Situation einer Partei, welche in den Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege gekommen ist, weil bei einem erneuten finanziellen Zusammenbruch meist wieder der Staat in Anspruch genommen würde. Die kantonale Praxis zu Art. 265 SchKG billigt dem Schuldner für den standesgemässen Lebensunterhalt einen Zuschlag von zwei Dritteln des pauschalen Grundbetrags zu (vgl. ZR 84 [1985] Nr. 58 E. 6). Solche Regeln sind sinnvolle Hilfsmittel bei der Behandlung von Massengeschäften. Sie dienen der Gleichbehandlung und schaffen Rechtssicherheit, ohne das richterliche Ermessen im Einzelfall einzuschränken, sofern ein Schuldner konkrete Behauptungen zu seinem standesgemässen Lebensunterhalt aufstellt. Die in der Lehre geäusserte fundamentale Kritik (Huber, BSK-SchKG, Art. 265 N 22) ist nicht gerechtfertigt. Willkürlich wäre vielmehr die Vornahme eines pauschalen Zuschlags auf dem individuellen Bedarf, weil dadurch Schuldner mit höheren Lebenshaltungskosten bevorzugt würden (KUKO SchKG-Näf, Art. 265 N 8 m.H. auf BGE 129 III 385 E. 5.2.2; vgl. auch KUKO ZPO-Jent, Art. 117 N 31 a.E.). 9. Die Berufungsklägerin betont in der Berufungsbegründung, dass die Amortisation der 2. Hypothek über CHF 100'000.00 durch ihren Ehemann zu berücksichtigen sei, wofür er monatlich zwischen CHF 1'200.00 und CHF 2'400.00 auf die Seite lege (act. 10 S. 2). Die Vorinstanz erwog jedoch zutreffend, dass derartige Amortisationen, denen eine Verringerung der Passiven gegenübersteht, zumindest wenn sie freiwillig erfolgen, im Bedarf nicht zu berücksichtigen sind (act. 12 S. 7 Ziff. 2; vgl. Bühler, BK-ZPO, Art. 117 N 199a). Im Übrigen äussert sich die Berufungsklägerin nicht zu den (im Wesentlichen auf ihren eigenen Angaben beruhenden) Berechnungen der Vorinstanz (vgl. oben 1), die somit unangefochten blieben und auch dieser Entscheidung zugrunde zu legen sind. Wie die Berufungsbeklagte anhand dieser Zahlen vorrechnet, erzielt die Berufungsklägerin 13% des ehelichen Einkommens (act. 15 S. 5). Ausgehend von den erwähnten betreibungsrechtlichen Grundsätzen zur Behandlung von Schuldnern in sogenannten Zuverdienerehen (vgl. oben 5) ist ihr folglich ein Anteil von 13%
des von der Vorinstanz ermittelten monatlichen Existenzbedarfs von CHF 6'127.00 anzurechnen. Das sind CHF 796.50. Bei einem monatlichen Einkommen von CHF 1'250.65 ergibt sich so ein monatlicher Freibetrag von rund CHF 455, der sich bei Gewährung eines Zuschlags von 20% auf den Grundbetrag (der der Berufungsklägerin im Umfang ihres Anteils von 13% anzurechnen ist) auf rund CHF 410 reduziert. Wird der Berufungsklägerin - um dem altrechtlichen Hintergrund der Nachforderung und den vom heutigen Recht abweichenden Voraussetzungen von § 92 ZPO/ZH Rechnung zu tragen (vgl. oben 6 und 7) - entsprechend der zitierten Praxis zu Art. 265 Abs. 2 SchKG (vgl. oben 8) ein Zuschlag von 2/3 auf den ehelichen Grundbetrag von CHF 1'700 gewährt, welcher ihr im Umfang ihres Anteils von 13 % anzurechnen ist (rund CHF 150), reduziert sich ihr monatlicher Freibetrag ausgehend von diesen Zahlen auf rund CHF 300. Die geltend gemachte Nachforderung von CHF 11'646 könnte die Berufungsklägerin so in 39 monatlichen Raten abzahlen. 10. Kann der Schuldner die Nachzahlung nicht vollständig oder nicht auf einmal leisten, kann auch die teilweise und / oder ratenweise Nachzahlung angeordnet werden (Bühler, BK-ZPO, Art. 123 N 12 f.). Diese Möglichkeit bestand grundsätzlich auch nach kantonalem Recht (vgl. das aufgehobene Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts betreffend Durchsetzung der Nachzahlungsfähigkeit vom 12. März 1997, KS/O/VU970025). Dass davon seltener als heute Gebrauch gemacht wurde, ist nicht auf die Änderung der Rechtsgrundlage, sondern auf eine geänderte Praxis der Inkassobehörde zurückzuführen. Daraus kann die Berufungsklägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Unter Berufung auf eine ausserkantonale Praxis, welche bei Nachzahlungen keine zeitliche Befristung kennt, hält der Berufungsbeklagte eine vollständige ratenweise Rückerstattung auf jeden Fall für zumutbar (act. 15 S. 5). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Während bei einer teilweisen Verweigerung der Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung einer nachträglichen Verschlechterung der finanziellen Verhältnisse der gesuchstellenden Partei mit einem Antrag auf nachträgliche Gewährung oder Erhöhung der unentgeltlichen Rechtspflege
Rechnung getragen werden kann, kann der Entscheid über die Nachzahlung nicht in Wiedererwägung gezogen werden. In einem solchen Fall wäre der Nachzahlungsschuldner bei einer Verschlechterung seiner finanziellen Situation auf das Wohlwollen der Inkassobehörde angewiesen und könnte in der Vollstreckung nur den Schutz des Existenzminimums i.S. von Art. 93 SchKG in Anspruch nehmen. Noch viel weniger als bei der Bewilligung kann daher bei der Nachzahlung von einer zeitlichen Begrenzung der Zahlungsfrist abgesehen werden. Es erscheint angezeigt, diese Frist in Anlehnung an die zeitliche Begrenzung der Einkommenspfändung im Vollstreckungsverfahren auf ein Jahr zu beschränken (vgl. Bühler, BK-ZPO, Art. 123 N 13). Die aktuellen Verhältnisse auf mehr als ein Jahr hinaus zu projizieren, wäre unzulässig spekulativ. 11. Das bedeutet, dass die Berufungsklägerin im Umfang von CHF 3'600, zahlbar in 12 monatlichen Raten à CHF 300, zur Nachzahlung zu verpflichten ist. Der Rest der Nachforderung (CHF 11'646 ./. CHF 3'600) ist damit nach wie vor offen und kann (vorbehältlich der Verjährung) grundsätzlich erneut geltend gemacht werden, wenn die Voraussetzungen für eine Nachzahlung erfüllt sind.
Obergericht, II. Zivilkammer Urteil vom 18. Januar 2016 Geschäfts-Nr.: LC150025-O/U