Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC130032-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Graf. Beschluss und Urteil vom 22. August 2014
in Sachen
A._____, Kläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter
gegen
B._____, Beklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
betreffend Ehescheidung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes (7. Abteilung) des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Juni 2013; Proz. FE110057
- 2 - Rechtsbegehren: des Klägers, Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten (act. 1 S. 2 i.V.m. Prot. I S. 4 und act. 67 S. 2, sinngemäss): "1. Es sei die am tt. November 1999 in Zürich geschlossene Ehe der Parteien gestützt auf Art. 114 ZGB zu scheiden. 2. Der Sohn C._____, geb. am tt.mm.1994, sei unter die elterliche Sorge des Klägers zu stellen. 3. Auf eine Regelung des Besuchsrechtes sei zu verzichten. 4. Die Beklagte sei zu verpflichten, an den Unterhalt des Sohnes C._____ angemessene Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. 5. Der Kläger sei zu keinen Zahlungen von Unterhaltsbeiträgen an die Beklagte zu verpflichten. 6. In güterrechtlicher Hinsicht sei wie folgt zu verfahren: - Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger eine Steinfigur Buddah mit Negativskulptur auf der Rückseite auf erstes Verlangen herauszugeben. - Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger ein Design Büchergestell des Designers Keris (Zürich) auf erstes Verlangen herauszugeben. - Es sei festzustellen, dass die D._____ GmbH der Beklagten gehört. - Im Übrigen sei festzustellen, dass jede Partei zu Eigentum behält, was sich in ihrem Besitz befindet. - Der Kläger sei zu verpflichten, die Abzahlung der ehelichen Steuerschulden bis zur Trennung zu übernehmen. 7. Es sei der Kläger zu verpflichten, unter dem Titel Vorsorgeausgleich der Beklagten den Betrag von CHF 130'000.-- zu bezahlen. Es sei dem Kläger bezüglich der Zahlung unter dem Titel des Vorsorgeausgleichs (…) die Zahlung in 6 Raten wie folgt zu bewilligen: - CHF 20'000 je per 31.12. beginnend 2013-2017 - CHF 30'000 per 31.12.2018. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
der Beklagten, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin (act. 55 S. 2 i.V.m. act. 79 S. 2, sinngemäss):
"1. Es sei die Ehe der Parteien zu scheiden; 2. Es sei die elterliche Sorge über den Sohn C._____, geb. tt.mm.1994, dem Kläger zu übertragen; 3. Auf die Regelung eines Besuchsrechtes sei zu verzichten;
- 3 - 4. Es sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten einen Vorsorgeausgleich von mindestens CHF 342'390 zu bezahlen, zu 5% verzinst ab Rechtskraft der Ehescheidung; Es sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten einen Unterhaltsbeitrag von mindestens CHF 5'500 bis 1. Januar 2018 und von CHF 2'300 ab 1. Februar 2018 zu bezahlen, zahlbar jeweils monatlich im voraus; Eventualiter sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten einen Unterhaltsbeitrag von CHF 5'500 bis 1. Januar 2018 und anschliessend von CHF 4'500 zu bezahlen; 5. Es sei die güterrechtliche Auseinandersetzung entsprechend den Regeln der Errungenschaftsbeteiligung gemäss den Erläuterungen in der Begründung vorzunehmen, der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten mindestens CHF 64'235 zu bezahlen; 6. Das Rechtsbegehren des Klägers auf Gewährung von Ratenzahlungen sei abzuweisen; 7. Im weiteren seien die Rechtsbegehren des Klägers abzuweisen; 8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers: 9. Es sei der Beklagten das Protokoll zur Bezifferung ihrer Rechtsbegehren bis zum Abschluss des Beweisverfahrens offenzulassen."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, Einzelgericht, vom 11. Juni 2013 "1. Die Ehe der Parteien wird geschieden. 2. Es wird vorgemerkt, dass der Kläger seinen Antrag betreffend Kinderunterhalt zurückgezogen hat. 3. Es wird kein nachehelicher Unterhalt zugesprochen. 4. Es wird vorgemerkt, dass beidseits während der Ehe keine Vorsorgebestandteile der zweiten Säule geäufnet worden sind. 5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten unter dem Titel "Individuelle Vorsorge" einen Betrag von Fr. 130'000.-- zuzüglich 5% Zins ab Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils zu bezahlen. 6. a) Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten unter güterrechtlichem Titel den Betrag von Fr. 135'150.-- zu bezahlen. b) Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger die Buddhaskulptur auf erstes Verlangen herauszugeben. c) Die Anträge des Klägers betreffend Herausgabe des Büchergestells Keris, betreffend Feststellung des Eigentums an der D._____ GmbH sowie betreffend Feststellung der Steuerzahlungspflicht werden abgewiesen. 7. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 9'000.-- (Pauschalgebühr) festgesetzt. Die Barauslagen betragen Fr. 612.50 (Dolmetscherkosten). Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
- 4 - 8. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und mit dem geleisteten Vorschuss des Klägers verrechnet. 9. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 10./11. Mitteilungssatz / Rechtsmittel."
Berufungsanträge: des Klägers, Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten (act. 129 S. 2):
"1. Es sei dem Kläger bezüglich der Zahlung unter dem Titel der individuellen Vorsorge gemäss Dispositiv Ziffer 5 die Zahlung in 4 Raten wie folgt zu bewilligen: - CHF 20'000 je per 31.12.2013 - CHF 30'000 per 31.12.2014 - CHF 40'000 per 31.12.2015 und 31.12.2016 2. Es sei Dispositiv Ziffer 6a betreffend der Zahlung unter dem Titel Güterrecht aufzuheben und der Berufungskläger zu keiner Zahlung zu verpflichten. 3. Es seien die Kosten- und Entschädigungsfolgen im vorinstanzlichen Urteil aufgrund des Entscheides im Berufungsverfahren neu zu verlegen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbeklagten."
der Beklagten, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin (act. 149 S. 2):
"Berufung: 1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Juni 2013 zu bestätigen und die Berufung des Klägers vollumfänglich abzuweisen; 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers.
Anschlussberufung: 1. Es sei Disp. Ziff. 3 des Urteils des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Juni 2013 aufzuheben und mit folgender Fassung zu ersetzen: 2. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten einen nachehelichen Unterhaltsbeitrag von mindestens CHF 5'500 bis 1. Januar 2018 und anschliessend von CHF 4'500 zu bezahlen; 4. Es sei Disp. Ziff. 6a des Urteils des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Juni 2013 aufzuheben und der Kläger zu verpflichten, der Beklagten unter dem Titel Ehegüterrecht einen nach dem durchgeführten Beweisverfahren zu beziffernder, CHF 135'150 übersteigender Betrag zu bezahlen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers."
- 5 des Klägers, Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten (act. 156 S. 2):
"1. Es sei auf die Anschlussberufung ganz oder teilweise nicht einzutreten. 2. Eventuell sei die Anschlussberufung vollumfänglich abzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin."
Erwägungen: 1. Ausgangslage/Prozessgeschichte 1.1. Die Parteien heirateten am tt. November 1999 in Zürich und haben einen Sohn, C._____, geboren am tt.mm.1994. Bis zur Heirat hatten sie verschiedene Wohnsitze, der Kläger lebte in Zürich, die Beklagte mit dem Sohn in Israel. Mit der Heirat zog die Beklagte zusammen mit dem Sohn zum Kläger nach Zürich. Seit April 2008 leben die Parteien getrennt. 1.2. Zur Bewilligung des Getrenntlebens und Regelung der Nebenfolgen rief die Beklagte das Bezirksgericht Zürich an und erwirkte einen eheschutzrichterlichen Entscheid, ergangen am 28. November 2008 (act. 3/3). Ihr dagegen erhobener Rekurs wurde mit Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 3. Juni 2010 beurteilt (act. 3/4). 1.3. Am 20. Januar 2011 reichte der Kläger bei der Vorinstanz die Scheidungsklage ein (act. 1). Einen Tag später stellte er ein Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen und beantragte die Abänderung der bestehenden Eheschutzmassnahmen (act. 5). Nach durchgeführter mündlicher Verhandlung, anlässlich welcher die Beklagte Widerklage erhob (Prot. I S. 7 ff.; act. 33 und 36), entschied die Vorinstanz mit Urteil und Verfügung vom 14. Juli 2011 über die beantragten vorsorglichen Massnahmen (act. 41). Die gegen diesen Entscheid erhobene Berufung beider Parteien wies die Kammer mit Beschluss und Urteil vom 14. Oktober 2011 ab (act. 52).
- 6 - Das Verfahren in der Hauptsache wurde ordnungsgemäss mit Einigungsverhandlung (Prot. I S. 3 ff.), doppeltem Schriftenwechsel (act. 1 i.V.m. act. 27, act. 55, 67 i.V.m. act. 70 und act. 79), weiteren schriftlichen Stellungnahmen (act. 84, 88, 98 und 102) und Hauptverhandlung (Prot. I S. 35 ff. und act. 120) durchgeführt. Mit Urteil vom 11. Juni 2013 schied die Vorinstanz die Ehe der Parteien und regelte die Nebenfolgen (act. 124 = act. 130/1 = act. 133/1 = act. 135, fortan act. 135). Der genaue Inhalt des Urteils ist eingangs wiedergegeben. Anzufügen bleibt, dass sich ein Entscheid über die elterliche Sorge und die Regelung des Kontaktrechts erübrigte, nachdem C._____ im Laufe des Verfahrens mündig geworden war. 1.4. Mit Eingabe vom 20. August 2013 erhob der Kläger rechtzeitig Berufung (act. 129 i.V.m. act. 125). Der Prozesskostenvorschuss wurde von ihm aufforderungsgemäss geleistet (act. 136 ff.). Die Beklagte erstattete am 30. Oktober 2013 innert Frist die Berufungsantwort und erhob gleichzeitig Anschlussberufung (act. 149 i.V.m. act. 141 f.). Die Anschlussberufungsantwort des Klägers datiert vom 25. November 2013 und ging ebenfalls fristgerecht ein (act. 156 i.V.m. act. 150 f.), das Doppel wurde der Beklagten am 26. November 2013 übermittelt (act. 158 f.). Die Anträge der Parteien sind ebenfalls eingangs wiedergegeben. Mit Verfügung vom 19. Dezember 2013 wurde den Parteien der Referentenwechsel mitgeteilt (act. 160). Das Verfahren in der Hauptsache ist spruchreif (vgl. nachfolgende Erwägungen unter Ziff. 3 ff.). 1.5. a) In prozessualer Hinsicht stellte der Kläger am 21. August 2013 ein Gesuch um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen mit dem Antrag, es sei die Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 14. Juli 2011 aufzuheben und der Beklagten ab 22. August 2013 kein Unterhaltsbeitrag mehr zuzusprechen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbeklagten (act. 132). Während laufender Frist zur Erstattung der Massnahmeantwort durch die Beklagte (act. 141 f.) ersuchte der Kläger am 1. Oktober 2013 um superprovisorische Aufhebung der Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abt., vom 14. Juli 2011 (act. 143). Mit Verfügung vom 11. Oktober 2013 wies der (damalige) Referent dieses Gesuch ab (act. 146). Am 30. Oktober 2013 nahm die Beklagte zum Gesuch um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen rechtzeitig
- 7 - Stellung und beantragte dessen Abweisung (act. 148 i.V.m. act. 141 f.). Mit Beschluss vom 20. November 2013 wies die Kammer das Gesuch des Klägers ab, gleichzeitig merkte sie diejenigen Punkte des vorinstanzlichen Urteils vor, welche rechtskräftig und vollstreckbar sind (act. 152). b) Mit Eingabe vom 19. Januar 2014 ersuchte der Kläger erneut um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen und stellte die folgenden Anträge (act. 162): "1. Es sei Ziffer 1 der Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abt. vom 14. Juli 2011 (FE110057-L/Z1) (bestätigt durch Urteil des Obergerichtes vom 14.10.11) aufzuheben und der Gesuchsgegnerin ab 22. August 2013, eventuell ab 1.1.2014 kein persönlicher Unterhaltsbeitrag mehr zuzusprechen. 2. Eventualiter seien die Unterhaltsbeiträge ab 1.1.2014 auf CHF 1'160 bis Ende Februar 2016 und danach auf Null festzusetzen. 3. Eventualiter sei festzustellen, dass die Beklagte die Unterhaltsbeiträge seit dem 22. August 2013 zurückzuerstatten hat und dieser Betrag mit der Forderung der Gesuchsgegnerin bezüglich dem Vorsorgeausgleich von CHF 130'000 plus Zinsen verrechnet wird. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin." Das fehlende Beweismittelverzeichnis sowie die fehlende Beilage Nr. 1 ("Geschäftsabschluss Anwaltskanzlei A._____ 2013") wurden vom Kläger aufforderungsgemäss nachgereicht (act. 166 f. i.V.m. act. 164 f.). Am 17. März 2014 nahm die Beklagte zum Gesuch innert Frist Stellung; sie beantragte Abweisung des Gesuchs um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen sowie die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege, insbesondere die Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin (act. 172 i.V.m. act. 168 ff.). Der formale Mangel (fehlendes Beilagenverzeichnis) wurde von der Beklagten aufforderungsgemäss behoben (act. 176 i.V.m. act. 174 f.). Das Doppel ihrer Stellungnahme wurde dem Kläger am 7. Mai 2014 übermittelt (act. 180 f.). Dies veranlasste den Kläger am 13. Mai 2014 zu einer Noveneingabe (act. 180 ff.). Am 20. Mai 2014 ging eine weitere Noveneingabe des Klägers, datiert vom 18. Mai 2014, ein (act. 184 ff.). Mit Eingabe vom 23. Mai 2014 äusserte sich der Kläger umfassend zur Stellungnahme der Beklagten vom 17. März 2014 (act. 187). Am 1. Juni 2014 sah sich der Kläger schliesslich zu einer weiteren Noveneingabe veranlasst (act. 188 ff.). Alle diese Eingaben sind der Beklagten zusammen mit dem vorliegenden Entscheid zur
- 8 - Kenntnis zu bringen. Da sie sich im Ergebnis nicht zum Vorteil des Klägers auswirken, konnte auf eine vorgängige Zustellung an die Beklagte verzichtet werden. Das Verfahren betreffend Abänderung der vorsorglichen Massnahmen erweist sich ebenfalls als spruchreif. Darauf ist zunächst einzugehen. 2. Abänderung der vorsorglichen Massnahmen 2.1. Ausgangslage/Rechtsschutzinteresse 2.1.1. Mit Verfügung der Eheschutzrichterin des Bezirksgerichtes Zürich vom 28. November 2008 wurde unter anderem der Sohn unter die Obhut des Klägers (im Eheschutzentscheid als Beklagter bezeichnet) gestellt, unter Zuteilung der ehelichen Wohnung an den Kläger. Bei der Festlegung des geschuldeten Unterhalts ging die Eheschutzrichterin von einem monatlichen Erwerbseinkommen des Klägers von Fr. 17'000.− aus und rechnete der Beklagten (im Eheschutzentscheid als Klägerin bezeichnet) ab Januar 2010 ein hypothetisches Einkommen von Fr. 1'500.− an. Diesen Einkünften wurde ein monatlicher Bedarf des Klägers samt dem seiner Obhut unterstellten Sohn von Fr. 6'800.− sowie ein Bedarf der Beklagten von Fr. 4'700.− gegenübergestellt. Der Freibetrag von Fr. 7'000.− wurde zu drei Vierteln dem Kläger und zu einem Viertel der Beklagten zugeteilt. Es resultierte ein Unterhaltsbeitrag von Fr. 5'000.− pro Monat, zahlbar ab Januar 2010 (act. 3/3). Im Rekursverfahren, das die Beklagte gegen diesen Entscheid angehoben hatte, wurden auf der Bedarfsseite die Grundbeträge beider Parteien und des Sohnes den neu geltenden Richtlinien gemäss Kreisschreiben des Obergerichts für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009 angepasst. Weder auf der Bedarfs- noch auf der Einkommensseite erfolgten weitere Korrekturen. Dem Gesamteinkommen von Fr. 18'500.− stand somit ein Gesamtbedarf von Fr. 11'900.− (Bedarf Kläger: Fr. 7'100.−; Bedarf Beklagte: Fr. 4'800.−) gegenüber, und es resultierte ein Freibetrag von Fr. 6'600.−. Der Freibetragsanteil der Beklagten wurde − in Korrektur des Entscheids der Eheschutzrichterin − auf Fr. 2'000.− festgesetzt, was 30,3% entspricht (act. 3/4 S. 31 ff.). Damit ergab sich eine Unterhaltspflicht des Klägers ab Auszug der Beklagten
- 9 aus der ehelichen Wohnung, spätestens jedoch ab 1. September 2010 von monatlich Fr. 5'300.− (act. 3/4 S. 39 und 46). 2.1.2. In seinem vor Vorinstanz am 21. Januar 2011 gestellten Gesuch um Abänderung der Eheschutzmassnahmen machte der Kläger wesentliche und dauerhafte Änderungen bei seinen Ausgaben (höhere Schulkosten und Abzahlungsverpflichtungen) und bei seinem Einkommen geltend und verlangte eine Neuberechnung der Unterhaltsbeiträge nach Massgabe der damals aktuellen Einkommensund Bedarfszahlen der Parteien. Hinsichtlich der Beklagten hielt er insbesondere die Anrechnung eines höheren Einkommens für angezeigt (act. 5). In ihrem Entscheid vom 14. Juli 2011 (act. 41) ging die Vorinstanz von wesentlichen und dauerhaften Änderungen für die Zeit ab April 2012 aus. Sie korrigierte die Bedarfszahlen des Klägers in einzelnen Punkten (Miete inkl. NK, Schulgeld, Kosten im Zusammenhang mit der Liegenschaft) und kam neu auf einen Bedarf von Fr. 7'400.− (S. 17). Beim bisherigen Bedarf der Beklagten, Fr. 4'800.−, nahm sie keine Änderung vor (S. 18). Das monatliche Einkommen des Klägers beliess sie bei Fr. 17'000.−, bei der Beklagten rechnete sie mit Wirkung ab April 2012 neu ein (hypothetisches) Einkommen von Fr. 2'800.− an (S. 10 ff.). Vom resultierenden Freibetrag von Fr. 7'600.− teilte sie der Beklagten Fr. 2'300.− zu, was ebenfalls einem Anteil von 30,3% entspricht. Es ergab sich damit ab 1. April 2012 ein Unterhaltsanspruch der Beklagten für die weitere Dauer des Verfahrens von Fr. 4'300.- pro Monat (S. 18 und 20). Die Berufung sowohl des Klägers als auch der Beklagten gegen diesen Entscheid wies die Kammer mit Beschluss und Urteil vom 14. Oktober 2011 ab, wobei sie der Unterhaltsberechnung der Vorinstanz in sämtlichen Punkten folgte (act. 52). 2.1.3. Mit Urteil vom 11. Juni 2013 schied die Vorinstanz die Ehe der Parteien und regelte die Nebenfolgen. Unter anderem hielt sie fest, dass kein nachehelicher Unterhalt zugesprochen werde, merkte vor, dass von beiden Parteien während der Ehe keine Vorsorgebestandteile der zweiten Säule geäufnet worden seien, und verpflichtete den Kläger dazu, der Beklagten unter dem Titel "Individuelle Vorsorge" einen Betrag von Fr. 130'000.− zuzüglich Zins zu 5% sowie unter güterrechtlichem Titel den Betrag von Fr. 135'510.− zu bezahlen. Mit diesen Zahlungen
- 10 würde die Beklagte, welche in der Zwischenzeit nach Israel übersiedelte, über das notwendige Startkapital verfügen, um die von ihr vorgesehene selbständige Erwerbstätigkeit, den Betrieb eines Cafés, aufnehmen und damit den von ihr geschätzten Verdienst von USD 8'000.− (inklusive Gewinnanteil, abzüglich Steuern) erzielen zu können. Dieses Einkommen erlaube es ihr, ihren (an die Lebenskosten in Israel angepassten) Bedarf von Fr. 4'500.− pro Monat sowie eine angemessene Vorsorge künftig selber zu finanzieren, weshalb ihr kein nachehelicher Unterhalt geschuldet sei. 2.1.4. Mit seiner Berufung vom 20. August 2013 beantragte der Kläger zum einen die Bewilligung der Ratenzahlung hinsichtlich der Kapitalzahlung von Fr. 130'000.− ("Individuelle Vorsorge") sowie die vollständige Aufhebung seiner Verpflichtung, der Klägerin Fr. 135'510.− aus Güterrecht zu bezahlen (act. 129). Mit seinem anschliessenden, ersten Gesuch im Berufungsverfahren um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen, datierend vom 21. August 2013, beantragte der Kläger, es sei die Verfügung der Vorinstanz vom 14. Juli 2011 aufzuheben und es seien der Beklagten ab 22. August 2013 keine Unterhaltsbeiträge mehr zuzusprechen. Er begründete seinen Antrag im Wesentlichen damit, dass mit der Auflösung der Ehe die weitere Leistung von Unterhalt effektiv die Leistung von nachehelichem Unterhalt darstelle. Dies bedeute eine wesentliche und dauerhafte Änderung der Rechtslage, weshalb diese grundsätzliche Voraussetzung zur Abänderung vorsorglicher Massnahmen gegeben sei. Die Vorinstanz habe in ihrem Urteil festgestellt, dass die Berufungsbeklagte genügend Einkommen erzielen könne, um soviel zu verdienen, wie ihr auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen als gebührender Unterhalt zustünde (act. 132). In ihrem Beschluss vom 20. November 2013 erwog die Kammer, dass die Beklagte den vorinstanzlichen Entscheid, wonach ihr kein nachehelicher Unterhalt zugesprochen werde, mit ihrer Anschlussberufung angefochten habe und dieser Punkt somit im Berufungsverfahren zu klären sei. Es könne über dieselbe Frage daher nicht im Rahmen des (summarischen) Verfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen - praktisch in Vorwegnahme des Endentscheides ‒ entschieden werden. Abgesehen davon basiere die vorinstanzliche Annahme der Eigenversorgungska-
- 11 pazität der Beklagten darauf, dass diese in Israel zusammen mit Freunden ein Café eröffnen und betreiben werde, wobei sie auf Grund ihrer Ansprüche aus Güterrecht und Vorsorge nach der Scheidung das Startkapital für die notwendigen Investitionen zur Verfügung haben werde. Da der Kläger mit seiner Berufung den Anspruch der Beklagten aus Güterrecht gänzlich bestreite und für seine (im Bestand anerkannte) Verpflichtung aus individueller Vorsorge um Bewilligung von Ratenzahlungen ersuche und das vorinstanzliche Urteil insoweit anfechte, stünden diese Mittel der Beklagten zur Zeit nicht zur Verfügung. Es könne daher nicht ohne weiteres angenommen werden, dass die Beklagte bereits heute für den eigenen Unterhalt aufkommen könne. Folglich wies die Kammer das Gesuch um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen ab (act. 152). 2.1.5. Mit seinem jüngsten Gesuch um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen, datierend vom 19. Januar 2014 (act. 162), verlangt der Kläger erneut die Aufhebung der Pflicht zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen an die Beklagte, wie sie mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 14. Juli 2011 (bestätigt durch Urteil des Obergerichtes vom 14. Oktober 2011) angeordnet wurde. Eventualiter beantragt er die Reduktion der monatlichen Unterhaltsbeiträge ab 1. Januar 2014 auf Fr. 1'160.− bis Ende Februar 2016 und danach auf Null. In einem weiteren Eventualantrag fordert er die Feststellung, dass die Beklagte die Unterhaltsbeiträge für den Zeitraum ab 22. August 2013 zurückzuerstatten habe und dieser Betrag mit ihrer Forderung bezüglich dem Vorsorgeausgleich von Fr. 130'000 plus Zinsen verrechnet werde. Die wesentliche und dauerhafte Änderung der Verhältnisse erblickt der Kläger darin, dass einerseits sein monatliches Einkommen von Fr. 17'000.− wegen anhaltender, massiver Verschlechterung des Geschäftsgangs auf Fr. 8'922.− gesunken sei und andererseits der monatliche Bedarf der Beklagten zufolge Wegzugs nach Israel nur noch Fr. 2'554.− betrage statt Fr. 4'800.−, wie er dem Entscheid der Vorinstanz vom 14. Juli 2011 zu Grunde liege. Bei Berücksichtigung der aktuellen Bedarfszahlen beider Parteien entfalle ein Unterhaltsanspruch der Beklagten (act. 162 S. 4 ff.).
- 12 - 2.1.6. Vorsorgliche Massnahmen besitzen keine, jedenfalls nur eine beschränkte materielle Rechtskraft. Sie können geändert oder aufgehoben werden, wenn sich die Verhältnisse verändert haben oder ihr Grund weggefallen ist (Art. 276 ZPO i.V.m. Art. 179 Abs. 1 ZGB). Im aktuellen Gesuch vom 19. Januar 2014 um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen macht der Kläger geltend, dass sich sowohl bei ihm (tieferes Einkommen) wie bei der Beklagten (geringerer Bedarf) die finanziellen Verhältnisse, welche den geltenden vorsorglichen Massnahmen zu Grunde liegen, grundlegend verändert hätten. Schon in seinem Gesuch vom 21. August 2013 berief sich der Kläger auf eine wesentliche und dauerhafte Änderung der Verhältnisse. Damals bezog er sich allerdings auf die Tatsache der Scheidung und die damit verbundene Folge, dass allfällige Unterhaltsbeiträge an die Beklagte nur noch auf der nachehelichen Unterhaltspflicht beruhen können, eine entsprechende Pflicht des Klägers von der Vorinstanz aber verneint worden sei. Dabei handelte es sich um eine gänzlich andere Begründung und nur diese legte die Kammer ihrem abweisenden Entscheid vom 20. November 2013 zu Grunde. Entgegen der Auffassung der Beklagten (act. 172 S. 7 f.) bestand keine Pflicht des Klägers, weitere zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs vom 21. August 2013 bereits eingetretene Veränderungen, wie beispielsweise die vom Kläger erst jetzt thematisierten Änderungen der finanziellen Verhältnisse, geltend zu machen. Indem er dies unterliess, kann ihm heute deshalb nicht (im Sinne einer Säumnis- oder Verwirkungsfolge) verwehrt werden, sich auf diese Veränderungen zu berufen. Dies umso weniger, als der selbständig erwerbstätige Kläger sein aktuelles Einkommen, das die massivste Änderung erfahren haben soll, auf der Basis der letzten drei Jahre (2011, 2012 und 2013) berechnet, und im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs vom 21. August 2013 das Jahreseinkommen 2013 offensichtlich noch nicht feststand. Dem Gesuch vom 19. Januar 2014 steht nach dem Gesagten weder der Einwand der abgeurteilten Sache (res iudicata) entgegen, noch ist das wiederholte Bemühen des Klägers um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen als rechtsmissbräuchlich zu bezeichnen (Art. 59 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a und e ZPO). Auf das Gesuch ist daher einzutreten.
- 13 - 2.2. Abänderungsvoraussetzungen/Verfahren 2.2.1. Das vorliegende Massnahmeverfahren betrifft die Abänderung einer gerichtlichen Entscheidung über vorsorgliche Massnahmen, welche ihrerseits in Abänderung vorangegangener Eheschutzmassnahmen getroffen wurde. Vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 276 ZPO können abgeändert werden, wenn eine wesentliche und dauernde Änderung der tatsächlichen Verhältnisse eingetreten ist oder wenn das Gericht beim Erlass der ursprünglichen Regelung von tatsächlichen Voraussetzungen ausging, die sich nachträglich als unrichtig erwiesen haben (Art. 179 Abs. 1 ZGB; vgl. auch Art. 268 Abs. 1 ZPO). Andernfalls steht die formelle Rechtskraft des Eheschutz- bzw. Präliminarentscheides einer Abänderung entgegen (BGer 5A_560/2010 vom 21. September 2010, E. 3.1; FamKomm Scheidung/LEUENBERGER, Anh. ZPO Art. 276, N 7 ff.). Gelangt das Gericht in Unterhaltssachen zum Schluss, dass ein Abänderungsgrund vorhanden ist, führt es die gesamte Unterhaltsberechnung für beide Ehegatten neu durch, da bei einer Änderung verschiedener Faktoren nicht von vornherein fest steht, ob sich die verschiedenen Änderungen gegenseitig aufheben (BACHMANN, Die Regelung des Getrenntlebens nach Art. 176 und Art. 179 ZGB sowie nach zürcherischem Verfahrensrecht, Diss. St. Gallen 1995, S. 227 mit weiteren Hinweisen). Die Neuberechnung hat sich indes an den Wertungen zu orientieren, die dem ursprünglichen Entscheid zugrunde lagen. Andernfalls würde die Abänderung zu einer Wiedererwägung des formell rechtskräftigen Entscheids führen, was nicht angehen kann (FamKomm Scheidung/VETTERLI, Art. 179 ZGB N 3). 2.2.2. Bei der Anordnung und Abänderung vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsverfahrens sind die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar (Art. 276 ZPO). Vorsorgliche Massnahmen unterstehen dem summarischen Verfahren (Art. 248 lit. d ZPO). Es geht darum, in einem raschen Verfahren eine vorläufige Friedensordnung herzustellen. Die entscheidrelevanten tatsächlichen Verhältnisse sind daher, bei freier Beweiswürdigung, nicht strikt zu beweisen, sondern lediglich glaubhaft zu machen (FamKomm Scheidung/LEUENBERGER, Anh. ZPO Art. 276, N 1 und 17). Glaubhaftmachung bedeutet, dass der Richter nicht von der Richtig-
- 14 keit der aufgestellten tatsächlichen Behauptung überzeugt sein muss, sondern dass es genügt, wenn auf Grund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die fragliche Tatsache spricht. Dabei ist analog zu Art. 8 ZGB eine "Glaubhaftmachungslast" derjenigen Partei zu beachten, welche aus einer behaupteten Tatsache Rechte ableitet (FamPra 2010 S. 705 f. = BGer 5A_117/2010 E. 3.3). In Abänderungsprozessen obliegt es dem Abänderungskläger, das Vorliegen eines Abänderungsgrundes glaubhaft zu machen (BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 179, N 5). Dem Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung entsprechend (welcher analog auch gilt, wenn das Prozessrecht keinen strikten Beweis verlangt) ist es dem Gericht überlassen, den Beweiswert eines "Glaubhaftmachungsmittels" nach freier Überzeugung zu bestimmen (Kass-Nr. AA100016 E. II./2.5). Art. 272 ZPO, der in Scheidungsprozessen im Rahmen vorsorglicher Massnahmen anwendbar ist (Art. 276 Abs. 1 ZPO), statuiert den Untersuchungsgrundsatz. Anders als in Kinderbelangen (Art. 296 Abs. 1 ZPO) ist der Untersuchungsgrundsatz hier sozialpolitisch motiviert; er zielt darauf ab, unbeholfene oder unerfahrene Parteien zu unterstützen und zu schützen. Konkret bedeutet der soziale Untersuchungsgrundsatz, dass das Gericht den Parteien bei der Sammlung des Prozessstoffes durch Befragung und Aktenstudium behilflich ist; es ist aber nach wie vor Sache der Parteien, die entscheidrelevanten Tatsachen in das Verfahren einzubringen. Das Gericht erforscht den Sachverhalt in diesem Sinne nicht, sondern stellt ihn fest. Sind die Parteien anwaltlich vertreten (oder, wie im vorliegenden Fall, selber rechtskundig), muss das Gericht dabei aber aufgrund der Zielsetzung des sozialen Untersuchungsgrundsatzes Zurückhaltung üben. Demgemäss müssen die Parteien grundsätzlich ihre Behauptungen bestimmt und vollständig aufstellen und die erforderlichen Beweismittel einreichen bzw. bezeichnen (vgl. zum Ganzen SUTTER-SOMM/VONTOBEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 272 N 8 ff.). 2.3. Einkommen des Klägers 2.3.1. Der Kläger, der als Rechtsanwalt selbständig erwerbstätig ist, macht zusammengefasst geltend (act. 162 S. 4 ff.), dass der Einkommensrückgang, wie er
- 15 sich ab 2009 abzuzeichnen begonnen habe, in den letzten drei Jahren (2011- 2013) Tatsache geworden und in den verbleibenden zwei Jahren bis zu seiner Pensionierung eine Verbesserung der Einkommensverhältnisse nicht zu erwarten sei. Die mit Urteil der Vorinstanz vom 14. Juli 2011 festgelegten Unterhaltsbeiträge beruhten auf einem Einkommen von Fr. 17'000.−. Die Umsätze seien in den letzten drei Jahren kontinuierlich und stark gesunken; im Jahre 2011 habe er einen Umsatz von Fr. 230'747.− bzw. ein Einkommen von Fr. 76'469.− erzielt, im Jahre 2012 bei einem Umsatz von Fr. 209'281.− ein Einkommen von Fr. 127'998.− und im Jahre 2013 bei einem Umsatz von Fr. 199'813.− ein solches von Fr. 116'722.−. Zum Nachweis verwies er auf die Steuererklärungen 2010 und 2011 sowie die Geschäftsabschlüsse 2012 und 2013 (act. 69/18 und 20, act. 103 und act. 163/1) und offerierte die Befragung der Parteien. Die Verschlechterung des Einkommensrückgangs sei direkte oder indirekte Folge des Scheidungsverfahrens. Das Verfahren, Eheschutzverfahren miteinbezogen, habe ihn wegen der aufwändigen Prozessführung der Beklagten bislang rund sechs Monate Arbeitszeit gekostet. Zur Kostenersparnis habe er die Sekretärin entlassen. Dies habe zu einem höheren administrativen Aufwand geführt mit der Folge, dass ihm weniger Zeit für Akquisition geblieben sei. Die Klientenbasis sei dadurch weggebrochen. Als selbständig Erwerbstätiger müsse er auf eine Dreijahresperiode abstellen, um eine Einkommensveränderung geltend machen zu können. Dies habe bei ihm zur Folge gehabt, dass er über Jahre zu hohe Unterhaltsbeiträge habe zahlen müssen. Unangemessene Eintreibungsbemühungen öffentlichrechtlicher Gläubiger (wie SVA und Steuerbehörden) hätten ihn in derselben Zeit viel Energie gekostet. Die hohen Einkünfte im Jahr 2012 seien zu relativieren. In der Steuererklärung 2012 sei für das Jahr 2012 (zusätzlich zum Einkommen aus Erwerbstätigkeit) ein ausserordentlicher Ertrag von Fr. 245'520.− aufgeführt. Dabei handle es sich um eine Sonderdividende der AG E._____-Strasse, welcher ein Liegenschaftsverkauf zu Grunde liege. Liquide freie Mittel seien ihm daraus nicht zugeflossen. Im Umfang von Fr. 159'588.− sei diese Dividende mit einem Aktionärsdarlehen verrechnet worden. Die verbliebenen Fr. 85'932.− seien als Verrechnungssteuer an die
- 16 eidgenössische Steuerverwaltung abgeführt worden. Der Kläger verwies dazu auf den Einschätzungsvorschlag für die Steuern 2012 und die Dividendenabrechnung der AG E._____-Strasse (act. 163/13 und act. 157/2). Weitere Einkünfte, so der Kläger, bestünden nicht. Weder seien Wohnungen vermietet oder vermietbar, noch erziele er mit der A._____ Consulting AG (vormals AG E._____-Strasse) einen Gewinn. Solches sei auch für die kommenden Jahre nicht zu erwarten. Der Geschäftsabschluss der A._____ Consulting AG für das Jahr 2013 liege noch nicht vor. Einnahmen aus Geschäftstätigkeit habe sie nicht erzielt, sie sei faktisch inaktiv. Steuerlich bedingt habe sie ein Zinsguthaben aus dem Aktionärsdarlehen gegenüber dem Kläger. Dieses Darlehen sei im Zusammenhang mit der Übernahme des Aktienanteils seines Bruders entstanden. In der Zwischenzeit habe er sich bei der AG durch Erhöhung des Aktionärdarlehens weiter verschulden müssen, um sich über Wasser halten zu können. Eine Änderung sei in den verbleibenden zwei Jahren bis zu seiner Pensionierung nicht zu erwarten. Zum Nachweis verwies der Kläger auf den Geschäftsabschluss der A._____ Consulting AG für das Jahr 2012 (act. 163/18) und offerierte die Befragung der Parteien. Diese Änderung sei dauerhaft und wesentlich und erfordere daher eine Anpassung bzw. Neuberechnung der Unterhaltspflicht gegenüber der Beklagten. 2.3.2. Die Beklagte bestreitet, dass veränderte Verhältnisse vorliegen (act. 172 S. 5 ff.). Sein behaupteter Arbeitsaufwand von sechs Monaten für die eherechtliche Auseinandersetzung sei unnötig und daher einkommenserhöhend zu berücksichtigen; für die verlorene Arbeitszeit seien Fr. 100'000.- ertragsbringend hinzuzurechnen. Der Kläger führe eine IST-Buchhaltung und habe es daher in der Hand, eine nicht vorhandene Abwärtsspirale zu dokumentieren. Es sei gerichtsnotorisch, dass der Kläger in der Vergangenheit Debitorenguthaben in mehr als der Höhe eines durchschnittlichen Jahresumsatzes nicht einkassiert habe, vom Kläger eingestanden seien Fr. 300'000.−. Es sei unglaubhaft, dass er in den letzten drei Jahren keine solchen Guthaben erwirtschaftet habe. Die Aufwendungen gemäss der Ertragsrechnung 2013 im Betrag von Fr. 83'000.− – die Beklagte befasst sich diesbezüglich im Detail mit den Kosten für Telekommunikation, Post-
- 17 und Kurierdienst, geschäftliche Fahrten und die Berufshaftpflichtversicherung – würden sodann das Bild einer ausserordentlich geschäftig laufenden Anwaltskanzlei zeichnen. Der Kläger schweige sich sodann darüber aus, welche Einnahmen er mit seinen …-Geschäften und Verwaltungsratsmandaten erziele, desgleichen äussere sich dieser nicht dazu, ob er, wie von ihm an der Verhandlung vom 20. Juni 2011 ausgeführt, für seine Tätigkeit für seine Mutter monatlich Fr. 2'000.− erhalte. Stelle man, wie dies die Vorinstanz getan habe, auf eine 5-Jahres- Periode ab, so resultiere ausgehend von den Einkommen gemäss den eingereichten Geschäftsabschlüssen 2009-2013 und unter Hinzurechnung eines in dieser Periode erwirtschafteten Debitorenguthabens von Fr. 300'000.−, der Verrechnungssteuer (aus dem Jahre 2012) von rund Fr. 85'000.− und Zahlungen der Mutter von insgesamt Fr. 24'000.− (monatlich Fr. 2'000.−), ein monatliches Einkommen von Fr. 18'135.−. Der Kläger, so die Beklagte zusammenfassend, habe es unterlassen, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse vollständig offen zu legen. Die ausgewiesenen Zahlen würden auf einer nicht periodengerecht geführten Buchhaltung beruhen unter Verzicht auf (rechtzeitige) Realisierung von Guthaben durch Rechnungsstellung und Inkasso. Ein Abänderungsgrund liege nicht vor. 2.3.3. Zu den Unterlagen, welche der Kläger einreichte, ist Folgendes zu bemerken: Der Steuererklärung 2010 (act. 68/20), welche der Kläger als Beweismittel offerierte (act. 162 S. 6 oben), lässt sich zur Beurteilung des Einkommens in den Jahren 2011 - 2013 nichts entnehmen, so dass sich eine Auseinandersetzung mit diese Urkunde erübrigt. Die Geschäftsabschlüsse bzw. "Ertragsrechnungen" betreffend die anwaltliche Tätigkeit des Klägers in den Jahren 2011 - 2013, welche die Aufwandpositionen den Einnahmen gegenüberstellen und im Ergebnis mit den vom Kläger behaupteten Einkommenszahlen übereinstimmen, enthalten weder eine Angabe zur Urheberschaft noch eine handschriftliche Unterzeichnung (act. 69/18 Anhang, act. 103 und 163/1; Art. 961 OR). Mangels anderer Angaben ist davon auszugehen, dass sie vom Kläger selber stammen. Soweit diese Aufzeichnungen weder von einer Drittperson erstellt, noch einer Beurteilung durch einen Rechnungsprüfer − sei es
- 18 eines vom Kläger beauftragten Revisors, sei es eines Steuerkommissärs − unterzogen wurden, sind sie als blosse Parteibehauptungen zu werten und ist ihnen jegliche Beweiskraft (auch zum blossen Glaubhaftmachen) abzusprechen. Dies trifft auf die Geschäftsabschlüsse 2011 und 2013 gleichermassen zu. Dasselbe gilt für den Zwischenabschluss per 31. Mai 2014, den der Kläger mit seiner Eingabe vom 1. Juni 2014 einreichte (act. 188 und 190/2). Die Steuererklärung 2011, welche der Kläger zusätzlich einreichte (act. 68/18), geht über den Wert einer blossen Parteibehauptung ebenfalls nicht hinaus, da kein entsprechender Einschätzungsentscheid der Steuerbehörde vorliegt. Auf die vom Kläger beantragte Parteibefragung (act. 162 S. 6 und act. 188 S. 6) kann verzichtet werden. Verlässliche (glaubhafte) Einkommenszahlen lassen sich bei einem selbständig Erwerbstätigen wie dem Kläger nicht durch mündliche Aussagen vor dem Richter − welche ohnehin nicht aus der Erinnerung geschöpft, sondern auf den bereits vorhandenen schriftlichen Aufzeichnungen beruhen würden − erzielen, auch nicht unter Berücksichtigung, dass die Befragung unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht und unter Androhung von Straffolgen erfolgt (vgl. Art. 191 ZPO). Werden die Einkommenszahlen bestritten, so hat die beweisbelastete Partei, will sie die behauptete Einkommensminderung glaubhaft machen, formgerecht erstellte Jahresrechnungen vorzulegen, die von fachkundigen Dritten geprüft (sei es auf Auftrag des Erwerbstätigen, sei es im Rahmen einer Steuerveranlagung oder ähnlichem) oder zumindest erstellt wurden. Dies hat der Kläger wie erwähnt nicht getan. Gleiches gilt für den Beleg hinsichtlich der finanziellen Situation der A._____ Consulting AG (vormals AG E._____-Strasse), den der Kläger in seiner Beweisofferte mit "Geschäftsabschluss A._____ Consulting AG 2012" bezeichnete (act. 162 S. 8). Es handelt sich dabei um eine Zusammenstellung von Aktiv- und Passivkonten im Stile einer Bilanz, allerdings ohne (!) Angabe des Stichtages und des Jahres (sowie ohne Angabe des Verfassers, des Zeitpunktes der Errichtung und ohne Unterzeichnung). Weiter fehlt eine korrespondierende Erfolgsrechnung, so dass von einem ordnungsgemässen Geschäftsabschluss − das Gesetz spricht von Jahresrechnung (Art. 662 Abs. 2 OR) − keine Rede sein kann (vgl. auch Art. 961 OR). Für das Jahr 2013 sind die Geschäftszahlen gänzlich unbekannt. Zumindest eine vorläufige Rechnung per 31. Dezember 2013 oder ein Zwischen-
- 19 status per 30. September 2013 oder wenigstens per 30. Juni 2013 hätte vom Kläger erstellt und eingereicht werden können. Dass die A._____ Consulting AG inaktiv ist und keine Einkünfte abwirft, bleibt somit eine blosse Behauptung des Klägers. Daran ändern auch die Unterlagen − blosse AHV-Lohndeklarationen des Klägers namens der F._____ AG und der A._____ Consulting AG für die Jahre 2008 - 2013 (act. 186/1-3) − nichts, welche der Kläger mit seiner Noveneingabe vom 18. Mai 2014 einreichte (act. 184). Auch hier vermöchte eine Parteibefragung, wie sie der Kläger ebenfalls beantragte (act. 162 S. 8), die eigenen Ausführungen nicht glaubhaft zu machen. Es kann dazu auf die entsprechenden Ausführungen zum Einkommen aus anwaltlicher Tätigkeit verwiesen werden. Besonders einzugehen ist auf das Jahr 2012. Für dieses Jahr reichte der Kläger den Einschätzungsvorschlag der Steuerbehörde ein (act. 163/13; die vom Kläger ebenfalls erwähnte Steuererklärung 2012 befindet sich entgegen seiner Behauptung [act. 162 S. 5 unten] nicht in den Akten). Der ausserordentliche Ertrag, den die AG E._____-Strasse durch Verkauf einer Liegenschaft erzielt haben soll und der im Jahr 2012 zu einer Sonderdividende an den Kläger im Betrag von Fr. 245'520.− führte (act. 157/2 und 163/13), darf zur Ermittlung des heute massgeblichen Einkommens nicht berücksichtigt werden. Dem widersprach die Beklagte im Umfang von Fr. 159'588.−, welche mit einem Aktionärsdarlehen an den Kläger verrechnet wurden, nicht. Dies gilt aber, entgegen der Auffassung der Beklagten (vgl. act. 172 S. 11), auch für den Restbetrag von Fr. 85'932.−, der als Verrechnungssteuer vom Fiskus einbehalten und in der Folge mit Steuerausständen verrechnet wurde, ohne dass der Kläger zuvor je Verfügungsmacht über diese Summe erhalten hätte (act. 163/13 und act. 182/14/1-5). Dem Einschätzungsvorschlag lässt sich weiter entnehmen, dass die Steuerbehörde (ohne dass Umfang und Intensität ihrer Prüfungstätigkeit bekannt wäre) das vom Kläger deklarierte Einkommen aus seiner anwaltlichen Tätigkeit in der Höhe von Fr. 127'998.− akzeptierte. Auf die Kritik der Beklagten, die Einkommensberechnung sei inhaltlich fehlerhaft, weil sie die ausstehenden Honorarguthaben (Debitoren) nicht enthalte, braucht aus den nachfolgenden Gründen nicht weiter eingegangen zu werden.
- 20 - Bei einer selbständig erwerbstätigen Person wie dem Kläger, deren Einkommen Schwankungen unterworfen ist, wird das für die Unterhaltsberechnung massgebliche Einkommen grundsätzlich auf der Basis mehrerer Jahre berechnet. Diese Methode wurde schon in den bisherigen Massnahmeentscheiden angewandt (act. 3/3 S. 10 f. und 133/2 S. 10 f.) und von den Parteien im vorliegenden Massnahmeverfahren auch nicht in Frage gestellt. Eine Einkommensminderung für die Jahre 2011, 2013 und die ersten Monate des Jahres 2014 vermochte der Kläger nicht glaubhaft zu machen. Selbst wenn die Verrechnungssteuer von Fr. 85'932.− nicht zu berücksichtigen und somit für das Jahr 2012 ein Einkommen von nur Fr. 127'998.− bzw. von Fr. 10'666.− pro Monat zu beachten wäre, liesse sich auf der Basis der Einkommenssituation nur eines Jahres keine dauerhafte Einkommenssenkung belegen. Offen bleiben kann damit auch, wie es sich mit den Fr. 2'000.− verhält, die der Kläger angeblich monatlich von seiner Mutter erhalten soll (act. 172 S. 11; act. 187 S. 9). Es ist deshalb nach wie vor von einem monatlichen Einkommen des Klägers in der Höhe von Fr. 17'000.− auszugehen. 2.4. Bedarf der Beklagten 2.4.1. Der Bedarf der Beklagten von Fr. 4'800.−, wie er von der Vorinstanz bzw. von der Eheschutzrichterin festgelegt worden sei, habe sich, so der Kläger, in der Zwischenzeit wesentlich und dauerhaft geändert. Abgesehen davon, dass die Katze … verstorben und der für das Tier berücksichtigte Betrag weggefallen sei, seien die Lebenskosten zufolge Umzugs nach Israel massiv gesunken. Stelle man auf die Bedarfszahlen ab, welche die Beklagte in der Duplik (im Hauptverfahren) vom 20. September 2012 selber genannt habe, und nehme man eine Anpassung an die Kaufkraft in Israel vor, ergebe sich neu ein monatlicher Bedarf von Fr. 2'554.−. Der Beklagten sei es möglich, ein Einkommen in dieser Höhe zu erzielen, so dass kein Unterhaltsbeitrag mehr geschuldet sei (act. 162 S. 8 f.). 2.4.2. Die Beklagte beziffert ihre monatlichen Lebenskosten in Tel Aviv mit Fr. 3'988.−. Unter Hinzurechnung der laufenden Kosten für die Tilgung von Schulden (Darlehen und Rechtskosten) belaufe sich ihr aktuelles Budget auf Fr. 5'680.− (act. 172 S. 14 ff.).
- 21 - 2.4.3. Die Festsetzung des Unterhaltsbeitrages im Rahmen der bisherigen vorsorglichen Massnahmen (bzw. des ursprünglichen Eheschutzverfahrens) erfolgte nach der sogenannten Methode des familienrechtlichen Existenzminimums mit Überschussbeteiligung. Diese Methode wird für das vorliegende Gesuch um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen von keiner Partei in Frage gestellt. Die Differenzen der Parteien beschlagen allein die Höhe des aktuellen familienrechtlichen Existenzminimums der Beklagten. Deren übrigen regelmässigen Ausgaben, etwa Auslagen für Kosmetikerin, Coiffeur, Yoga, Reinigungshilfe, Ferien/Freizeit und Steuern, welche gemäss bisheriger Unterhaltsberechnung mit dem Freibetrag zu bestreiten sind (act. 3/3 S. 14; act. 3/4 S. 38; act. 133/3 S. 35 f.), wurden vom Kläger nicht thematisiert und sind somit nicht weiter zu erörtern. Zur Beurteilung, ob eine wesentliche und dauerhafte Änderung eintrat, ist somit das aktuelle familienrechtliche Existenzminium der Beklagten zu bestimmen. Dieses berechnet sich im Einzelnen wie folgt (pro Monat): (beantragt) Grundbedarf Fr. 822.00 (Fr. 1'200.00) Miete/Nebenkosten Fr. 1'901.00 (Fr. 1'901.00) Liegenschaftssteuer Fr. 57.00 (Fr. 57.00) Wasser Fr. 31.00 (Fr. 31.00) Elektrisch Fr. 100.00 (Fr. 100.00) Gas Fr. 9.00 (Fr. 9.00) Krankenversicherung Fr. 35.00 (Fr. 35.00) Sozialversicherung Fr. 44.00 (Fr. 44.00) Telefon Fr. 105.00 (Fr. 105.00) Verkehr Fr. 100.00 (Fr. 200.00) Einlagerung Möbel Schweiz Fr. 0.00 (Fr. 240.00) Flugticket C._____ Fr. 0.00 (Fr. 68.00) Schuldentilgung Sohn Fr. 0.00 (Fr. 400.00) Schuldentilgung Schwiegersohn Fr. 0.00 (Fr. 300.00) Rechtskosten Fr. 0.00 (Fr. 1'000.00) Total Fr. 3'204.00 (Fr. 5'680.00) a) Der Grundbetrag von Fr. 1'200.− (gemäss dem Kreisschreiben des Obergerichts des Kantons Zürich zur Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums) beruht auf den hiesigen Lebenskosten. Die Beklagte ist nach Tel Aviv umgesiedelt, so dass der Grundbetrag der Kaufkraft in Tel Aviv anzupassen ist (BGE 5C.6/2002 E. 3.a). Gemäss Kaufkraftvergleich, wie er unter anderem von der UBS AG erhoben und publiziert wird, erreicht das Preisniveau (ohne Berück-
- 22 sichtigung der Miete) in Tel Aviv im Vergleich zu Zürich lediglich 68,5% (www.ubs.com/preiseundloehne). Damit resultiert ein Grundbetrag von Fr. 822.−. Die Beklagte, welche wie der Kläger am System der Überschussbeteiligung festhält, hat sich auf diesen pauschal berechneten Grundbetrag zu beschränken und kann nicht, systemwidrig, in diesem Punkt auf die effektiven Auslagen, welche angeblich höher sein sollen, abstellen (act. 172 S. 17). b) Der Kläger schätzt die Wohnkosten der Beklagten (Miete) mit Fr. 1'200.−, ohne den Betrag zu begründen (act. 162 S. 8 f.). Die Klägerin belegte die geltend gemachten Auslagen für Miete und Nebenkosten im Betrag von NIS 7'600.− (act. 172 S. 14 und act. 173/6), was bei einem Umrechnungskurs von rund 0.25 die Summe von Fr. 1'901.− ergibt. Darauf ist abzustellen, zumal dieser Betrag einiges tiefer liegt als die bislang angerechneten Wohnkosten von Fr. 2'200.− (act. 3/3 S. 13). c) Die Auslagen für Steuern, Wasser, Krankenkasse und Telefon sind nach den (tieferen) Werten, welche die Beklagte veranschlagt, festzusetzen (act. 172 S. 14 f. und act. 162 S. 9). d) Die Stromkosten sind in der Höhe von Fr. 100.−, wie sie von der Beklagten beantragt werden, belegt (act. 172 S. 14 und act. 173/9), dasselbe trifft auf die Gaskosten von Fr. 9.− zu (act. 172 S. 15 und act. 173/10), ebenso auf die Sozialversicherungsbeiträge von Fr. 44.− (act. 173/12). e) Die Verkehrsauslagen sind mit Fr. 100.−, welche der Kläger anerkennt (act. 162 S. 9), zu berücksichtigen. Höhere Auslagen, die Beklagte fordert Fr. 200.−, sind nicht belegt. Soweit die Beklagte mit diesem Betrag auch (nicht näher konkretisierte) Auslagen für "Ausgang/Unterhalt" berücksichtigt haben will, ist sie auf den Freibetrag zu verweisen. f) Ob aktuell noch Kosten für die Einlagerung von Möbeln in der Schweiz anfallen, die Beklagte spricht von Fr. 240.− pro Monat (act. 172 S. 15), lässt sich mit der eingereichten Rechnung vom 2. Juli 2012 (act. 173/14) nicht belegen. Selbst wenn dies der Fall wäre, liesse sich deren Berücksichtigung im Bedarf nicht recht-
- 23 fertigen. Der Umzug nach Israel ist nicht vorübergehender Natur, etwas anderes machte die Beklagte jedenfalls nicht geltend. Ein sachlicher Grund für diese Kosten ist daher nicht ersichtlich. g) C._____ ist zwischenzeitlich volljährig geworden. Wie beim Kläger sind daher auch bei der Beklagten – sie erwähnt Flugkosten (act. 172 S. 15) – keine Kosten mehr zu berücksichtigen, die mit C._____ zusammenhängen (vgl. nachfolgende Erwägung Ziff. 2.6.3.). h) Im familienrechtlichen Bedarf will die Beklagte sodann den Betrag von Fr. 1'700.− berücksichtigt haben, den sie zur laufenden Tilgung von Schulden benötige. aa) Während des Scheidungsverfahrens habe sie bei ihrem Sohn G._____ und ihrem Schwiegersohn, H._____, wiederholt Geld leihen müssen, um ihren Lebensunterhalt, Depots für Wohnungen oder Flugtickets (auch für C._____) bezahlen zu können. G._____ schulde sie NIS 53695.− (rund Fr. 13'420.−) und H._____ rund Fr. 10'500.−. Sie zahle diese Schulden ratenweise mit monatlich Fr. 400.− bzw. Fr. 300.− ab (act. 172 S. 15 und 18). Seit Auszug der Beklagten aus der ehelichen Wohnung ist der Kläger zur Zahlung gerichtlich festgelegter Unterhaltsbeiträge verpflichtet. Diese dienen zusammen mit dem eigenen Verdienst, der der Beklagen angerechnet wird, zur Bestreitung ihrer Lebenskosten. Soweit die Beklagte Darlehen aufnimmt, weil der Kläger seine Unterhaltspflicht ihr gegenüber nicht erfüllt, kann sie diese Schulden nicht als zusätzliche Bedarfspositionen in die Berechnung künftiger Unterhaltsbeiträge aufnehmen. Dies hätte zur Folge, dass der Unterhaltsschuldner doppelt Unterhalt zu zahlen hat, was nicht angeht. Es versteht sich denn auch von selbst, dass die Beklagte die Unterhaltsbeiträge, welche der Kläger erst nach Fälligkeit überwies, zur Rückzahlung der erwähnten Darlehen zu verwenden hatte. Dies gilt auch für die Zukunft. Dass ihr wegen der schleppenden Bezahlung der Alimente Zusatzkosten entstanden, machte die Beklagte nicht geltend. Die behaupteten Ratenzahlungen gehören daher nicht zum familienrechtlichen Bedarf und sind auch nicht bei der Überschussbeteiligung zu berücksichtigen.
- 24 bb) Was die Anwaltskosten betrifft, welche die Beklagte mit Fr. 1'000.− pro Monat in ihrem Bedarf berücksichtigt haben will (act. 172 S. 15 und 18 f.), ist zum einen die Begründung nicht nachvollziehbar – es ist nicht klar, ob es sich um die Abzahlung bereits aufgelaufener Kosten handelt oder um die Bevorschussung künftig anfallender –, und zum anderen der Sachverhalt nicht glaubhaft – so fehlen Abrechnungen über offene Honorarforderungen wie auch eine plausible Begründung/Berechnung künftiger Honorare. Auch diese Auslagen sind in der Berechnung der Unterhaltsbeiträge nicht zu berücksichtigen. 2.4.4. Das aktuelle familienrechtliche Existenzminimum der Beklagten beläuft sich auf Fr. 3'204.− pro Monat und liegt damit deutlich tiefer als die Fr. 4'800.−, welche dem bisherigen Unterhaltsbeitrag des Klägers zu Grunde liegen. Eine wesentliche und dauernde Änderung der tatsächlichen Verhältnisse ist damit eingetreten. Um feststellen zu können, ob im Ergebnis der Unterhaltsbeitrag anzupassen oder gar aufzuheben ist, bleiben das Einkommen der Beklagten und der Bedarf des Klägers zu prüfen. 2.5. Einkommen der Beklagten 2.5.1. Die zuletzt festgesetzten Unterhaltsbeiträge berücksichtigen einen hypothetischen Verdienst der Beklagten in der Höhe von Fr. 2'800.− pro Monat. Die Vorinstanz und die Kammer gingen von einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz im Niedriglohnbereich, etwa als Putzfrau oder Kioskkassiererin, aus (act. 133/2 S. 14 und act. 133/3 S. 34). 2.5.2. Die Beklagte führte aus, aktuell bei der Firma I._____ in einem Teilzeitpensum und im Stundenlohn angestellt zu sein und im Zeitraum Februar 2013 bis Februar 2014 NIS 4'875.− bzw. Fr. 1'219.− pro Monat verdient zu haben. Hochgerechnet auf ein 100%-Pensum würde sie monatlich NIS 7'006.− bzw. Fr. 1'715.− verdienen. Angesichts ihres Alters, der fehlenden Ausbildung und des trockenen Arbeitsmarktes in Tel Aviv müsse sie froh um diese Stelle sein. Im Hinblick auf die von ihr verlangte Umorientierung als Inhaberin (bzw. Betreiberin) eines eigenen Geschäfts, deren Zeitpunkt vom Kläger und Gericht abhänge und sehr kurzfristig eintreten könne, sei es unverhältnismässig und unzumutbar, von ihr einen Stel-
- 25 lenwechsel zu verlangen. In der Ungewissheit über die Prozessdauer habe sie sodann die freie Zeit genutzt, um Kurse in ihrem angestammten Gebiet der Inneneinrichtung zu belegen. Für die Beurteilung ihres Unterhaltsbedarfs während der Prozessdauer sei daher auf ihr effektives Durchschnittseinkommen des vergangenen Jahres abzustellen (act. 172 S. 16 f.). 2.5.3. Der Kläger ging in seinem Gesuch vom 19. Januar 2014 um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen von einem in Israel erzielbaren monatlichen Einkommen in der Höhe des von ihm behaupteten Bedarfs der Beklagten von Fr. 2'554.− aus. Dies entspreche dem statistischen Durchschnittseinkommen in Israel (act. 162 S. 9). In seiner Eingabe vom 23. Mai 2014, mit welcher er zur Massnahmeantwort der Beklagten Stellung nahm, hält er fest, dass die Beklagte bereits mit ihrer jetzigen Tätigkeit NIS 7'000.− verdienen könne, es aber offensichtlich sei, dass sie "bei der Nutzung ihrer Arbeitskraft" mindestens auf das Durchschnittseinkommen von NIS 9'000.− bis NIS 10'000.− komme (act. 187 S. 12). 2.5.4. Die Beklagte ist wie bereits erwähnt nach Tel Aviv umgezogen. Der anrechenbare Verdienst kann somit nicht mehr auf der Basis des in der Schweiz im Niedriglohnbereich erzielbaren Einkommens von Fr. 2'800.− bemessen werden. Die Beklagte hat die Lohnabrechnungen für die Monate Februar 2013 bis Februar 2014 eingereicht (act. 173/17 und 18) und damit die von ihr genannten Einkünfte im genannten Zeitraum belegt. Die Richtigkeit dieser Belege wurde vom Kläger nicht bestritten (act. 187 S. 12). Aus den Ausführungen der Beklagten ergibt sich, dass sie in einem Pensum von rund 70% arbeitstätig ist. Ausser pauschalen Ausführungen, dass der Arbeitsmarkt in Tel Aviv ausgetrocknet sei und sie um diese Stelle froh sein könne, legte sie nicht konkret dar, weshalb sie nicht zu 100% arbeitet, wie dies schon bisher von ihr verlangt wurde. Insbesondere machte sie keinerlei Ausführungen zu vergeblichen Suchbemühungen, geschweige denn, dass sie entsprechende Belege einreichte. Ein Einkommen von NIS 9'000.− bis NIS 10'000.−, entsprechend rund Fr. 2'500.−, das der Beklagten anzurechnen sei, beruht demgegenüber auf der blossen Behauptung des Klägers. Weder reichte er Jobangebote noch (verlässliche) Statisti-
- 26 ken ein, welche für die Branchen Verkauf- und Reinigungsarbeiten, wie sie der Beklagten zuzumuten sind, einen Lohn in der genannten Höhe plausibilisieren. Ein "Durchschnittslohn" von rund Fr. 2'500.−, wie er vom Kläger behauptet wird, ist ohnehin nicht relevant, soweit dieser Wert sämtliche Branchen einbeziehen sollte. Nach dem Gesagten ist der Beklagten ein Einkommen anzurechnen, das auf ihrer aktuellen Tätigkeit für die I._____ basiert, aber auf ein Pensum von 100% hochgerechnet wird. Es resultiert damit ein durchschnittlicher monatlicher Verdienst von Fr. 1'715.−. 2.6. Bedarf des Klägers 2.6.1. Der Kläger beziffert sein monatliches familienrechtliches Existenzminimum mit Fr. 4'944.35. Unter Einschluss der Kosten für C._____, welcher inzwischen volljährig sei, aber nach wie vor bei ihm lebe und von ihm unterstützt werde, ergäben sich monatliche Aufwendungen von Fr. 6'796.75 bis zur Matur im April 2015 und danach von Fr. 5'866.75. Weiter bestünden nach wie vor Abzahlungsverpflichtungen gegenüber Kreditkarteninstituten (…, … und …) sowie gegenüber der Sozialversicherungsanstalt Zürich aus ausstehenden AHV-Beiträgen. Zu berücksichtigen seien schliesslich die laufenden Steuern. Der Freibetrag sei deshalb entsprechend den bisherigen Anteilen auf die Parteien zu verteilen. Unter Einschluss der Kosten für C._____ ergäbe sich erst wieder ab April 2015 ein Unterhaltsbeitrag von neu Fr. 146.20, ohne C._____ beliefe sich der Unterhaltsbeitrag auf Fr. 1'160.−. Ab dem Zeitpunkt der Pensionierung per tt. März 2016 sei er, ausgehend von einem Einkommen von Fr. 3'000.− und einem Bedarf von Fr. 3'733.−, nicht mehr in der Lage, Unterhaltsbeiträge zu bezahlen (act. 162 S. 10 ff.). 2.6.2. Die Beklagte weist zunächst darauf hin, dass der vom Kläger geltend gemachte Bedarf, ob mit oder ohne Sohn, einen Einkommensüberschuss zur Folge habe, der zur Bezahlung der Unterhaltsbeiträge in der bisherigen Höhe ausreiche. Ergänzend bestreitet sie einzelne Positionen, wie die Kosten für die Altersvorsorge, die Telefon- und Internetkosten sowie die behaupteten Steuer-, Kreditkarten-
- 27 und AHV-Schulden. Die Verhältnisse nach der Pensionierung des Klägers könnten im heutigen Zeitpunkt nicht vorweggenommen werden und müssten, sollte der Prozess dann noch andauern, zum Gegenstand eines Abänderungsverfahrens gemacht werden (act. 172 S. 20 f.). 2.6.3. Der Sohn der Parteien, C._____, ist am tt.mm.2012 volljährig geworden. Nach herrschender Rechtsprechung gehen die Unterhaltsansprüche eines Ehegatten denjenigen mündiger Kinder des Unterhaltsschuldners vor (BGE 5C.40/2007 E.4). Allfällige Kosten für C._____ sind daher bei der Berechnung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten nicht mehr im Bedarf des Klägers zu berücksichtigen. Der Kläger ist sich dieser Rechtslage bewusst (act. 162 S. 10). Das familienrechtliche Existenzminimum des Klägers, stellt man unbesehen auf seine Angaben ab, beträgt damit höchstens Fr. 4'944.35.−. Addiert man das familienrechtliche Existenzminimum der Beklagten in der Höhe von Fr. 3'204.− und stellt das Total dem Gesamteinkommen der Parteien von Fr. 18'715.− gegenüber, resultiert ein Freibetrag von Fr. 10'566.65. Teilt man den Freibetrag im bisherigen Verhältnis auf, wie es dem Ansinnen des Klägers entspricht (act. 162 S. 13), so resultiert ein Unterhaltsanspruch der Beklagten von über Fr. 4'500.−, ob der bisherige Anteil der Beklagten am Freibetrag nun mit 30,3% beziffert wird, wie es die Kammer im Entscheid vom 14. Oktober 2011 tat (act. 133/3 S. 36), oder mit 3.5/12, wie es der Kläger handhabt (act. 162 S. 13). Dieser Betrag liegt über dem zur Zeit gültigen Unterhaltsanspruch von Fr. 4'300.−, so dass sich weitere Erörterungen, insbesondere zu den übrigen Positionen im Bedarf des Klägers erübrigen. Das Verfahren in der Hauptsache wird mit dem heutigen Urteil erledigt. Es besteht daher kein Anlass, im Rahmen dieses Entscheides über vorsorgliche Massnahmen allfälligen künftigen Änderungen der finanziellen Verhältnisse des Klägers per März 2016 (Eintritt des Klägers ins Pensionsalter) Rechnung zu tragen.
- 28 - 2.7. Fazit Zusammenfassend ist festzuhalten, dass nicht beim Einkommen des Klägers, wohl aber beim familienrechtlichen Existenzminimum der Beklagten eine dauerhafte und wesentliche Änderung auszumachen ist. Unter Berücksichtigung des Verdienstes der Beklagten und des Bedarfs des Klägers resultiert dennoch kein tieferer Unterhaltsanspruch der Beklagten. Das Gesuch des Klägers um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen ist daher abzuweisen. 3. Berufliche Vorsorge 3.1. Die Vorinstanz verpflichtete den Kläger, der Beklagten unter dem Titel "Individuelle Vorsorge" einen Betrag von Fr. 130'000.− zuzüglich 5% Zins ab Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils zu bezahlen (Dispositivziffer 5). Mit seiner Berufung wehrt sich der Kläger gegen die Verweigerung der Ratenzahlung und damit gegen den Erfüllungszeitpunkt und die Zinspflicht. Er beantragt die Bewilligung der Zahlung in vier Raten: Fr. 20'000.− per 31. Dezember 2013, Fr. 30'000.− per 31. Dezember 2014 und je Fr. 40'000.− per 31. Dezember 2015 und per 31. Dezember 2016. Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids. 3.2. Der Zahlungsmodus, wie er vom Kläger vor Vorinstanz beantragt worden war, sah sechs Raten vor: fünf Raten à Fr. 20'000.−, jede Rate zahlbar jeweils per 31. Dezember, beginnend ab dem Jahr 2013, und eine Rate à Fr. 30'000.− per 31. Dezember 2018 (act. 67 S. 2). Der Antrag im Berufungsverfahren weicht davon ab, allerdings zu Gunsten der Beklagten; verglichen mit seinem Antrag vor Vorinstanz liegt der Berufungsantrag näher beim Urteilsspruch der Vorinstanz. Damit liegt keine Klageänderung vor, die den Einschränkungen von Art. 317 Abs. 2 ZPO unterliegt (REETZ/HILBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 317 N 71). Der Antrag des Klägers ist zulässig und auf die Berufung somit einzutreten. 3.3. Die Abweisung der Ratenzahlung begründete die Vorinstanz damit, dass der Kläger nach eigenen Angaben über Erbanwartschaften hinsichtlich seiner
- 29 über neunzigjährigen Mutter in der Höhe von mindestens Fr. 1,5 Mio. verfüge. Es sei weder konkret behauptet noch belegt, dass er keinen (weiteren) Erbvorbezug tätigen könne. Die Finanzierung dieser Zahlung sei aber auch möglich durch Verkauf der Liegenschaft bzw. der Aktien E._____-Strasse oder durch die Realisierung des Debitorenausstandes in der Höhe von Fr. 300'000.− (act. 135 S. 21 f.). 3.4. Der Kläger wendet dagegen zusammengefasst Folgendes ein (act. 129 S. 3 ff.): Die Vorinstanz habe seine Ausführungen übergangen, wonach ein Erbvorbezug nicht möglich sei, da die Mutter psychisch angeschlagen sei und jeden Kontakt mit den Söhnen verweigere. Seine offerierten Beweise − persönliche Befragung und Beweissausage − seien nicht abgenommen und damit sein Beweisführungsrecht verletzt worden. Ein früherer Erbvorbezug von Fr. 100'000.− sei nicht im Rahmen des Eheschutzverfahrens, das erst im August 2008 begonnen habe, sondern im Jahre 2007 erfolgt, als er noch Kontakt zur Mutter gehabt habe. Dieser Erbvorbezug habe unter anderem zum Zerwürfnis geführt. Die Vorinstanz habe sich auf eine unbewiesene Annahme gestützt und damit Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 151 ZPO, Art. 218 Abs. 2 ZGB und Art. 203 Abs. 1 ZGB verletzt. Über seine Schwester habe er zwischenzeitlich eine ausdrückliche Erklärung der Mutter erhältlich machen können, wonach diese keinen Erbvorbezug gewähren werde. Diese Vorbringen und Beweismittel seien als echte Noven zuzulassen. Sie seien früher nicht erhältlich gewesen und durch die falsche Argumentation im vorinstanzlichen Urteil erst ausgelöst worden. Zudem würden sie den geltend gemachten Sachverhalt direkt beweisen. Ein Verkauf der Liegenschaft sei für ihn unzumutbar, weil er wegen der dadurch anfallenden Grundstückgewinnsteuer die Hälfte des in der Liegenschaft liegenden Kapitals von rund Fr. 800'000.− (Verkaufswert Liegenschaft von Fr. 2 Mio. abzüglich Hypothek von Fr. 1,2 Mio.), das seiner Vorsorge diene, verlustig gehen würde. Ebenso wenig könne er weitere Kredite bei der Bank erhältlich machen; Personen, die sich dem Pensionsalter nähern, erhalten keinen Hypothekarkredit über 60%. Die Vorinstanz habe sich damit nicht auseinandergesetzt und damit Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 150 - 153 und Art. 58 ZPO sowie Art. 8, Art. 218 Abs. 1 und 2 und Art. 203 Abs. 1 ZGB verletzt.
- 30 - Das Debitorenguthaben sei ein geschäftsnotwendiges Kapital, welches im Geschäftsbetrieb des Klägers immer bestehe, da es aus fälligen oder noch nicht in Rechnung gestellten Forderungen bestehe. Diese Guthaben seien nicht zusätzlich zu seinem Einkommen einkassierbar und stellten somit keine mögliche Finanzierungsquelle dar. Damit habe sie wiederum Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 8 ZGB, Art. 152 ZPO sowie Art. 218 Abs. 1 ZGB verletzt. 3.5. Die Beklagte weist in der Berufungsantwort (act. 149 S. 3 ff.) zunächst darauf hin, dass der Kläger neben den Fr. 100'000.− im Jahre 2007 im Jahre 2008 einen weiteren Erbvorbezug von Fr. 50'000.− erhalten habe. Dies widerspreche der Darstellung des Klägers, dass die Mutter weitere Erbvorbezüge ausgeschlossen habe. Was die Eigentumswohnungen des Klägers an der E._____-Strasse in Zürich betreffe, ergebe sich bei einem Wert von Fr. 2 Mio. und einer Hypothek von Fr. 1,2 Mio. eine hypothekarische Belastung von 60%. Bei gutem Willen sei dem Kläger eine Erhöhung dieser Hypothek um Fr. 130'000.− möglich. Eine Grundstückgewinnsteuer im Umfang der Hälfte des in die Liegenschaft investierten Kapitals bei einem Verkauf sei weder substantiiert noch belegt noch einleuchtend und werde bestritten. Die Vorsorgeplanung sei in der Verantwortung des Klägers gelegen, er habe anstelle einer II. oder III. Säule aufzubauen in die Liegenschaft investiert und auf die Erbanwartschaft bezüglich der Mutter gebaut. Der Verkauf einer der beiden Wohnungen im Scheidungsfall sei Teil dieser Strategie. Der Kläger habe seit Jahren mit der Vorsorgezahlung in der Höhe von Fr. 130'000.− gerechnet und hätte daher seine Liquiditätsplanung danach richten müssen. Stattdessen habe er unlängst die selber bewohnte Wohnung umgebaut. Die Ausführungen des Klägers zum Debitorenguthaben seien abwegig. Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb er die Debitoren in der Höhe von Fr. 300'000.− nicht im Umfang von Fr. 130'000.− realisieren könne. Sie sei heute 57 Jahre alt und habe aufgrund ihrer bekannten schweren Krebserkrankung vor wenigen Jahren ein erhöhtes Risiko, vorzeitig aus dem Erwerbsleben auszuscheiden. Die Absicherung der Vorsorge sei begriffsnotwendig vor dem
- 31 - Eintreten des Risikos zu organisieren. Sie sei daher auf die sofortige Auszahlung der Fr. 130'000.− angewiesen, um sich mittels Einmaleinlage in eine Leibrenten- Versicherungspolice eine eigene Vorsorgelösung einrichten zu können. 3.6. Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass weder der Kläger noch die Beklagte während der Ehe Vorsorgebestandteile der 2. Säule äufneten, welche nach Massgabe der Art. 122 ff. ZGB zu teilen wären. Korrekt hielt die Vorinstanz fest, dass die individuelle Vorsorge im Rahmen der dritten Säule nach den Regeln des Güterrechts zu behandeln ist (act. 135 S. 17 f.). Zu diesen Regeln gehört im Falle der Parteien, welche bis zur Anordnung der Gütertrennung per 27. August 2008 durch die Eheschutzrichterin (act. 33, Dispositiv Ziff. 7) dem ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung unterstanden, auch Art. 218 Abs. 1 ZGB. Danach kann derjenige Ehegatte die Einräumung von Zahlungsfristen verlangen, der durch die sofortige Bezahlung der geschuldeten Beteiligungsforderung und des Mehrwertanteils in ernstliche Schwierigkeiten gerät. Gemeint ist eine ernstliche Schwierigkeit wirtschaftlicher Art wegen mangelnder Liquidität. Erforderlich ist stets eine Interessenabwägung. Beim verpflichteten Ehegatten müssen spürbare Nachteile wie zum Beispiel faktischer Zwang zur Veräusserung des Unternehmens oder Berufsaufgabe nachgewiesen sein, auf Seite des berechtigten Ehegatten muss ein Zuwarten zumutbar sein (FamKomm Scheidung/STECK, Art. 218 ZGB N 6). Nach der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB liegt die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf Zahlungsfristen − insbesondere mangelnde Liquidität − beim verpflichteten Ehegatten. 3.7. Im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung befasste sich die Vorinstanz näher mit dem "Debitorenguthaben" und kam dabei zum Schluss, dass der Kläger per 27. August 2008, dem Stichtag der güterrechtlichen Auseinandersetzung, aus seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit über Debitoren − ausstehende Honoraransprüche − im Wert von Fr. 300'000.− verfügt habe (act. 135 S. 25). Mit seiner Berufungsbegründung bestätigte der Kläger diesen Sachverhalt (act. 129 S. 9). Aus seiner Eingabe vom 30. Oktober 2012 an die Vorinstanz, mit welcher er zu den Dupliknoven Stellung nahm, geht sodann hervor, dass er dau-
- 32 ernd über Debitoren in der genannten Höhe verfüge, auch Ende Oktober 2012 ("heute") (act. 84 S. 13). In seiner Eingabe vom 23. Mai 2014, mit welcher der Kläger zur Massnahmeantwort der Beklagten Stellung nahm, führte er aus, dass sich die "voraussichtlich einbringlichen offenen Forderungen, ohne Verlustscheine oder sonstige Inkassomassnahmen oder Zahlungsverzug" aktuell auf Fr. 173'200.45 belaufen. Darunter seien auch Teilzahlungen, die eingehalten werden, UP, amtliche Verteidigungen etc. Vor Vorinstanz führte der Kläger am 30. Oktober 2012 aus, es sei ihm nicht möglich, die Debitoren in der Höhe von ca. Fr. 300'000.− sofort einzutreiben, es fehle entweder an der Fälligkeit oder Zahlungsfähigkeit. Der Debitorenbestand sei, mutmasste der Kläger weiter, allenfalls zu einem Drittel einbringlich. Nähere Angaben, insbesondere zum Zeitpunkt der Fälligkeit machte er indessen nicht (act. 84 S. 13). Auch in seiner Eingabe vom 23. Mai 2014 schwieg sich der Kläger zum Anteil der Forderungen, welche mittels Ratenzahlungen beglichen werden oder noch gar nicht fällig sind, aus. Dies gereicht ihm, der die Beweis- und Behauptungslast für die mangelnde Liquidität hat, zum Nachteil, so dass davon auszugehen ist, dass der Kläger - guter Wille und entsprechendes Engagement vorausgesetzt - in der Lage ist, zumindest den Betrag von Fr. 130'000.− innert kurzer Frist erhältlich zu machen. Nur schon sein Debitorenguthaben reicht somit aus, den Anteil der Beklagten an der "individuellen Vorsorge" sofort zu bezahlen. 3.8. Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass sich aus den zwei Stockwerkeigentumseinheiten an der E._____-Strasse in Zürich, welche dem Kläger gehören, weitere Mittel mobilisieren liessen, um die Verpflichtung gegenüber der Beklagten rasch zu erfüllen. Vor Vorinstanz stellte sich der Kläger auf den Standpunkt, dass seine Bank nicht bereit sei, ihm eine Hypothek zu gewähren, die mehr als 65% des Grundstückwertes ausmache (act. 84 S. 18). In der Berufungsbegründung führte der Kläger aus (act. 129 S. 7), dass der Verkehrswert ("Verkaufswert") mutmasslich ca. Fr. 2 Mio. betrage, so dass sich, ausgehend von einem Hypothekardarlehen von Fr. 1,2 Mio., eine hypothekarische Belastung von 60% ergibt. Diese Darstellung wird von der Beklagten anerkannt (act. 149 S. 4), so dass es sich erübrigt zu prüfen, ob die Novenvoraussetzungen gemäss
- 33 - Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt sind (REETZ/HILBER, in Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO Komm., Art. 317 N 26). Die weitere Behauptung des Klägers, dass er, der sich dem Pensionsalter nähere, keinen Hypothekarkredit über 60% erhalte (act. 129 S. 8), ist neu (steht sie doch im Widerspruch zur bisherigen Darstellung) und wird von der Beklagten nicht anerkannt (act. 149 S. 4). Der Kläger hat sich weder zur Zulässigkeit dieser neuen Behauptung konkret geäussert, noch hat er Beweismittel dazu eingereicht, weshalb sie unbeachtlich zu bleiben hat (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Massgeblich bleibt damit die bisherige Darstellung, wonach er mit einem Hypothekardarlehen bis zu 65% des Grundstückwertes rechnen kann. Bei einem Verkehrswert von Fr. 2 Mio. ist es ihm somit möglich, die bestehende Hypothek um Fr. 100'000.- zu erhöhen. Wie dem Gesuch des Klägers vom 19. Januar 2014 um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen entnommen werden kann, beläuft sich das Hypothekardarlehen heute nur noch auf Fr. 1,185 Mio. (act. 162 S. 11). Damit kann die Hypothek gar um Fr. 115'000.− erhöht werden. 3.9. Ob dem Kläger ein Verkauf einer Eigentumswohnung zuzumuten wäre, der ihm eingestandenermassen zusätzlichen Erlös einbrächte, der zur Zahlung des Vorsorgeanteils der Beklagten ausreichte, oder ob seine Liquidität gar aufgrund seiner Erbanwartschaft hinsichtlich seiner Mutter zu bejahen wäre, braucht nach dem Gesagten nicht geprüft zu werden und kann offen bleiben. 3.10. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht davon ausging, dass dem Kläger ausreichend Mittel zur Verfügung stehen, um den Anteil der Beklagten an der individuellen Vorsorge sofort auszuzahlen, und dessen Antrag um Bewilligung der Ratenzahlung richtigerweise abwies. Die Berufung des Klägers ist in diesem Punkt abzuweisen, und der angefochtene Entscheid ist insoweit zu bestätigen. 4. Güterrecht Die Vorinstanz verpflichtete den Kläger, der Beklagten unter güterrechtlichem Titel den Betrag von Fr. 135'150.− zu bezahlen. Diese Summe berechnete sie zusammengefasst wie folgt: Sie wies der Errungenschaft des Klägers Vermögens-
- 34 werte im Umfang von Fr. 346'092.03 zu. Davon zog sie Passiven im Betrag von Fr. 75'788.95 ab und kam auf einen Vorschlag von Fr. 270'303.08 und damit einen Anteil der Beklagten von (gerundet) Fr. 135'150.−. Vermögenswerte, die der Errungenschaft der Beklagten zuzuordnen sind, bzw. eine Beteiligung des Klägers am Vorschlag der Beklagten waren kein Thema (act. 135 S. 22 ff., insbes. S. 34 f.). Debitorenguthaben im Betrag von Fr. 300'000.− stellen das Hauptaktivum der Errungenschaft des Klägers dar, wie sie von der Vorinstanz festgestellt wurde (act. 135 S. 22 ff.). Gegen diese Position richtet sich die Berufung des Klägers. Weiterer Kritikpunkt bilden die Passiven, bestehend aus Steuerschulden und Nachzahlungen für die Jahre 2006, 2007 und pro rata 2008. Diese sind nach Auffassung des Klägers von der Vorinstanz nur unvollständig berücksichtigt worden. Zum ehelichen Vermögen zählen auch Aktien an der AG E._____-Strasse, welche im Eigentum des Klägers stehen und Eigengut darstellen. Diesbezüglich erwog die Vorinstanz, dass die Beklagte nicht substantiiert habe, dass und in welchem Umfang Errungenschaftsmittel in die AG investiert worden seien, und sah von weiteren Abklärungen ab (act. 135 S. 25 ff.). Die Anschlussberufung der Beklagten richtet sich unter anderem gegen diesen Punkt. Aus der Begründung geht allerdings hervor, dass die Beklagte diese Ersatzforderung der Errungenschaft des Klägers gegenüber seinem Eigengut nur für den Fall geltend macht, dass die Berufung des Klägers nicht vollständig abgewiesen wird (act. 149 S. 14 f.). Auf diese Punkte ist im Folgenden näher einzugehen. 4.1. Debitorenguthaben 4.1.1. Die Vorinstanz erwog, dass der Kläger per 27. August 2008, dem Stichtag für die güterrechtliche Auseinandersetzung, über Debitoren im Betrag von Fr. 300'000.− verfügt habe. Dabei handle es sich um Honoraransprüche aus seiner anwaltlichen Tätigkeit, welche bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung als Errungenschaft des Klägers zu berücksichtigen seien (act. 135 S. 24 f.).
- 35 - 4.1.2. Der Kläger (act. 129 S. 9-30) anerkannte, dass er im Zeitpunkt der Gütertrennung über Debitoren ausstehende Honoraransprüche in diesem Umfang verfügt habe und dieses Guthaben grundsätzlich seiner Errungenschaft zuzuweisen sei. Sein Einwand geht dahin, dass er schon bei Eheschluss (tt. November 1999) über Honorarausstände in der Höhe von Fr. 300'000.− verfügt habe. Die Errungenschaft müsse um diesen Vermögenswert, welcher seinem Eigengut zuzurechnen sei, reduziert werden. Im Ergebnis resultiere kein Vorschlag, sondern ein Rückschlag. Darauf habe er im erstinstanzlichen Verfahren − in der Klagebegründung, Replik und Stellungnahme zu den Dupliknoven − wiederholt hingewiesen und als Beweismittel habe er die Steuererklärungen 1999 A und B offeriert und als Beilagen 14 und 15 der Klagebegründung beigelegt (es handelt sich hier nicht um die vom Kläger versehentlich als act. 3/14 und 15 bezeichneten Beilagen, welche er der Klagebegründung beilegte, sondern um die Beilagen act. 19/14 und /15, welche er im Hinblick auf die Einigungsverhandlung einreichte [act. 17]). Weiter habe er die Parteibefragung und eventuell die Beweisaussage offeriert. Beide Beweise seien nicht abgenommen worden. Die Vorinstanz habe damit Art. 58, 150 und 152 ZPO, Art. 8 ZGB und Art. 26 Abs. 2 BV sowie Art. 207, 210, 211 und 215 ZGB verletzt. Die Beklagte habe in der Duplik zwar anerkannt, dass er im Zeitpunkt der Eheschliessung bereits Debitorenausstände gehabt habe, aber verlangt, dass er diese Position, insbesondere die Höhe von Fr. 300'000.−, zu belegen habe, sofern er diese güterrechtlich geltend machen wolle. Damit gehe auch die Beklagte davon aus, dass die Debitoren im Zeitpunkt des Eintritts der Gütertrennung nur im Umfang, als sie die Debitoren im Zeitpunkt der Eheschliessung übersteigen, in die Errungenschaft fallen können. Seine Darstellung, dass er in den Steuererklärungen 1999 A und B die Debitoren mit Fr. 300'000.− deklariert und damit als persönliches Vermögen ausgewiesen habe, sei von der Beklagten nicht bestritten und damit anerkannt worden. Die Steuererklärung 1999 B sei von der Beklagten sodann persönlich unterzeichnet worden. Dass sie heute ein Debitorenguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung im Betrag von Fr. 300'000.− bestreite, sei beweismässig unbeachtlich. Indem die Vorinstanz nicht von einem anerkannten Sachverhalt ausgegangen sei, habe sie Art. 221 und 222 ZPO und Art. 207, 210 und 215 ZGB verletzt. Jedenfalls hätte sie vom Nachweis seiner Sachdarstellung aus-
- 36 gehen müssen. Keine Rolle spiele dabei, dass zwischen der Heirat (tt. November 1999) und dem steuerlichen Stichtag (31. Dezember 1999) rund sieben Wochen liegen, habe doch das Bundesgericht eine "zeitnahe" Feststellung als genügend anerkannt. Die Vorinstanz hätte das Debitorenguthaben bei Eintritt der Gütertrennung und bei Heirat gleich behandeln müssen, nämlich als Aktivum im Geschäftsvermögen seiner Einzelfirma Anwaltskanzlei A._____, und nicht einmal als Lohn (Privatbezug/Gewinn) und einmal als Aktivum der Einzelfirma. Damit habe sie Art. 29 Abs. 2 und Art. 9 BV und als Folge davon Art. 207 und 215 ZGB verletzt. Es sei zwar unbestritten, so der Kläger weiter, dass den Debitorenguthaben Arbeit zugrunde liege. Dennoch hätten diese bei einer selbständigen Tätigkeit im Rahmen einer Einzelfirma nicht "erworbenem Lohn" gleichgestellt werden können. Das Debitorenguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung wäre als Eigengut zu werten gewesen, das Debitorenguthaben im Zeitpunkt der Gütertrennung nicht als "Lohn" sondern als notwendiges Betriebskapital und damit als Aktivum in der Bilanz der Einzelfirma. Mit Debitorenguthaben, so der Kläger weiter, sei ein Teil der Bilanz gemeint. Sofern dies nicht als gerichtsnotorisch gelte, sei dazu eine Expertise einzuholen. Dieser Beweisantrag sei zwar neu, aber dennoch zulässig, da er durch die nicht zu erwartende falsche Beurteilung der Vorinstanz notwendig geworden sei. In seinem Fall − Betrieb einer Anwaltskanzlei − handle es sich beim Debitorenguthaben um das massgebliche Aktivum der Einzelfirma. Weitere (werthaltige) Bilanzpositionen, etwa Mobiliar und Kreditoren, seien nicht zu berücksichtigen, da nicht behauptet worden bzw. vernachlässigbar. Werde die Bilanz per 1999 (Heirat) der Bilanz per 27. August 2008 (Gütertrennung) gegenübergestellt, so ergebe sich eine Differenz von Null. Im Ergebnis resultiere damit ein Rückschlag. 4.1.3. Der Umfang der Debitorenguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung, so die Beklagte in der Berufungsantwort (act. 149 S. 7 ff.), wäre nur relevant, wenn die gleichen Forderungen, die einkassierten Gelder oder die Ersatzanschaffungen noch bestehen würden und der Kläger Herkunft, Mittelfluss und am Stichtag der güterrechtlichen Auseinandersetzung vorhandene Werte aufgezeigt und belegt
- 37 hätte. Dies habe der Kläger nicht nur unterlassen sondern er habe gegenteils geschildert, dass es sich nicht um dieselben Guthaben handle. Die Debitorenguthaben per Heiratsdatum seien daher nicht als Eigengut aus dem ehelichen Vermögen auszuscheiden. Eine Ausscheidung von Debitorenguthaben als "Betriebskapital" sei aufgrund der Identität von Kläger und Unternehmen nicht möglich. Die Steuerdeklaration aus dem Jahre 1999 sei nichts weiter als eine Parteibehauptung ohne jeden Beweischarakter. In den nachfolgenden Steuererklärungen (z.B. für das Jahr 2005 [act. 10]) figurieren keine "Debitorenguthaben". Entweder habe der Vermerk in der Steuererklärung 1999 nicht der wirtschaftlichen Realität entsprochen oder aber die Debitoren seien kurz darauf verbraucht oder abgeschrieben worden. Der Kläger, so die Beklagte weiter, habe im vorinstanzlichen Verfahren nicht behauptet, dass das Debitorenguthaben im Zeitpunkt der Anordnung der Gütertrennung als Eigengut zu behandeln sei. Die Vorinstanz habe somit keine Veranlassung gehabt, dazu Beweise (Parteibefragung und Beweisaussage) abzunehmen. Wollte man der Auffassung des Kläger folgen, wonach die Anwaltskanzlei ein eigener Vermögenskomplex bilde, welcher als Eigengut in die Ehe eingebracht worden sei, so wäre die Kanzlei, wie von ihr beantragt, mit einer Expertise zu bewerten. Dies erfordere, dass die Guthaben und Schulden − auch die AHV- Forderungen − transitorisch abgegrenzt werden. Dazu müsste das Verfahren zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. 4.1.4. a) Der Kläger betreibt als selbständig tätiger Rechtsanwalt eine Anwaltskanzlei. Dies war schon im Zeitpunkt der Heirat, am tt. November 1999, so und daran änderte sich auch während der Dauer der Ehe nichts. Der Betrieb einer (kleinen) Anwaltskanzlei ist nicht besonders aufwändig, erfordert aber, wie jedes andere Unternehmen auch, Betriebsmittel. Dazu zählen unter anderem finanzielle Mittel, Einrichtungsgegenstände (Mobiliar), Arbeitsgeräte (EDV, Kopierer, Bibliothek, Geschäftswagen etc.) und ein Klientenstamm. Soweit diesen Betriebsmitteln ein Vermögenswert zukommt, bilden sie − güterrechtlich betrachtet − Eigengut, sofern sie bei der Eheschliessung bereits bestanden haben bzw. in die Ehe eingebracht wurden (Art. 198 Ziff. 2 ZGB). Dazu gehören auch noch nicht erfüllte
- 38 - Honoraransprüche (buchhalterisch als Debitoren bezeichnet), welche im Zeitpunkt der Heirat bereits bestanden. b) Der Kläger machte schon vor Vorinstanz geltend, Debitoren im Umfang von Fr. 300'000.− in die Ehe eingebracht zu haben, und berief sich zum Nachweis auf die Steuererklärungen 1999 A und B. Die Steuererklärung 1999 A umfasst die Einkünfte der Jahre 1997 und 1998 sowie den Vermögensstand per 31. Dezember 1998 (act. 19/14) und sagt somit nichts zum Stand des Vermögens per 31. Dezember 1999. Die Angaben zum Vermögensstand per 31. Dezember 1999 finden sich in der Steuererklärung 1999 B. Im entsprechenden Wertschriften- und Guthabenverzeichnis (unter den Vermögenswerten ohne Verrechnungssteuerabzug) deklarierten die Parteien Debitoren im Betrag von Fr. 300'000.−. Dieses Vermögensverzeichnis ist allerdings nicht in der Beilage act. 19/15 (Steuererklärung 1999 B) enthalten, sondern befindet sich verstreut in der Beilage act. 19/14 (Steuererklärung 1999 A). Diese wohl auf einem Versehen des Klägers beruhende Zusammenstellung der Beilagen ist ziemlich verwirrend und erschwert die Analyse der Beilagen, was bei Beachtung der notwendigen Sorgfalt durch den Kläger hätte vermieden werden können. In der Sache ergeben sich dadurch allerdings keine Nachteile für ihn. Die Zahlen im fraglichen Vermögensverzeichnis (insbesondere das Total in Ziff. 6) stimmen untereinander und in Verbindung mit der Steuererklärung 1999 B (insbesondere Ziff. 29.1) überein, so dass sie jedenfalls formell betrachtet stimmig sind. Die Steuererklärung 1999 B, datiert vom 31. März 2000, wurde wie es sich für Ehepaare gehört sowohl vom Kläger als auch von der Beklagten unterzeichnet (act. 19/15). Die Beklagte will ihre Unterschrift nicht als genügenden Nachweis dafür anerkennen, dass damals Debitoren in der Höhe von Fr. 300'000.− existierten. Die Steuerdeklaration aus dem Jahre 1999, so die Beklagte in der Berufungsantwort, sei nichts weiter als eine Parteibehauptung ohne jeden Beweischarakter. In den nachfolgenden Steuererklärungen, etwa für das Jahr 2005 (act. 10) figurieren keine "Debitorenguthaben". Entweder habe der Vermerk in der Steuererklärung 1999 nicht der wirtschaftliche Realität entsprochen oder aber die Debitoren seien kurz darauf verbraucht oder abgeschrieben worden (act. 149 S. 8 f.).
- 39 - Bei diesen Einwendungen der Beklagten, insbesondere der Behauptung, in den nachfolgenden Steuererklärungen sei kein Debitorenguthaben aufgeführt worden, konkret erwähnt sie einzig die Steuererklärung 2005, sowie bei ihrer Beweisofferte, act. 13/10 (recte: act. 10), handelt es sich um Noven. Im Berufungsverfahren sind Noven nur beschränkt zulässig (Art. 317 Abs. 1 ZPO), jedenfalls soweit der Verhandlungsgrundsatz gilt, was für die güterrechtliche Auseinandersetzung zutrifft (Art. 277 Abs. 1 ZPO). Zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO äusserte sich die Beklagte nicht. Die neuen Behauptungen beziehen sich auf einen längst vergangenen Sachverhalt und auch das Beweismittel, die Steuererklärung 2005 (mehr wurde nicht offeriert), ist alt. Die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO sind offensichtlich nicht erfüllt, so dass die Beklagte mit diesen neuen Behauptungen nicht zu hören und das neue Beweismittel nicht zuzulassen ist. In der Klageantwort machte die Beklagte vor Vorinstanz geltend, dass der Kläger "seit 2006 über erhebliche Honorarausstände, die er aus prozesstaktischen Gründen nicht realisiert", verfüge (act. 55 S. 8). In der Replik führte der Kläger dazu aus, dass er seit Jahrzehnten, wie die meisten Anwälte, immer einen bestimmten Betrag an Debitorenguthaben offen habe. Im Jahre 1998 (recte: 1999) habe er den Betrag von Fr. 300'000.− deklariert (act. 67 S. 54 f.). In der Duplik gestand die Beklagte ein, "dass der Kläger im Zeitpunkt der Eheschliessung bereits Debitorenausstände hatte stehen lassen". Nicht einverstanden war sie einzig mit der geltend gemachten Höhe von Fr. 300'000.− (act. 79 S. 17). Dieser im Scheidungsprozess erhobene Einspruch gegen die Höhe des Debitorenguthabens steht in eklatantem Widerspruch zur Steuererklärung 1999 B, welche wie erwähnt von beiden Ehegatten, auch von der Beklagten, unterzeichnet wurde. Unter dem Vermögen per 31. Dezember 1999 ist ein Debitorenguthaben in der Höhe von Fr. 300'000.− aufgeführt. Wohl ist dazu vermerkt, dass es sich um einen Circa- Betrag handle und "die Einbringlichkeit teilweise fraglich" sei. Dennoch wurde diese Summe zum Nennwert dem Vermögen hinzugerechnet (act. 19/14 und /15). Richtig ist, dass die Steuererklärung 1999 B den Bestand und die Höhe des seinerzeitigen Debitorenguthabens nicht unmittelbar beweist (wie dies etwa bei einer
- 40 schriftlichen Schuldanerkennung des Honorarschuldners der Fall wäre). Sie gibt aber urkundlich (Art. 177 ZPO) wieder, wie sich die Parteien, namentlich die Beklagte, damals, als sie noch nicht miteinander im Streit lagen, zum Bestand und zur Höhe des ehelichen Vermögens äusserten. Daraus darf auf die tatsächlichen Verhältnisse geschlossen werden, zumal andere Beweismittel, welche die Richtigkeit der Angabe in der Steuererklärung 1999 B in Frage stellen würden, nicht vorliegen bzw. von der Beklagten gar nicht offeriert wurden (zum Thema Expertise vgl. nachfolgende Erwägungen unter lit. f). Ein Debitorenguthaben per 31. Dezember 1999 in der Höhe von Fr. 300'000.− ist somit erwiesen. Auf die persönliche Befragung sowie Beweisaussage des Klägers kann unter diesen Umständen verzichtet werden. Die geringe zeitliche Differenz erlaubt es, den per 31. Dezember 1999 ausgewiesenen Vermögensstand auf den tt. November 1999, den im vorliegenden Kontext massgeblichen Stichtag (Eheschliessung), zurück zu beziehen. Dass in diesen wenigen Wochen eine massgebliche Vermögensänderung eintrat, wurde von der Beklagten denn auch nie behauptet. c) Die Parteien sind sich einig, dass das Debitorenguthaben am 27. August 2008, im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes, sich auf Fr. 300'000.− belief. Damit entspricht es exakt dem Stand des Debitorenguthabens im Zeitpunkt der Eheschliessung. Der Kläger ist zusammengefasst der Auffassung, dass nur im Fall einer Zunahme des Debitorenguthabens die Differenz seiner Errungenschaft zuzuweisen wäre. Seien die Debitorenguthaben, wie im vorliegenden Fall, im Zeitpunkt der Begründung des ordentlichen Güterstandes und seiner Auflösung gleich hoch, müsse der Vermögenswert seinem Eigengut zugeordnet werden (vgl. Erw. Ziff. 4.1.2.). Die Beklagte hält dafür, dass die Höhe der Debitorenguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung nur relevant wäre, wenn die gleichen Forderungen, einkassierten Gelder oder Ersatzanschaffungen im Zeitpunkt der Auflösung des ordentlichen Güterstandes noch bestehen würden und der Kläger Herkunft der Guthaben, den Mittelfluss und die am Stichtag der güterrechtlichen Auseinandersetzung vorhan-
- 41 denen Werte aufgezeigt und belegt hätte. Dies habe der Kläger nicht nur unterlassen, sondern er habe gegenteils geschildert, dass es sich nicht um dieselben Guthaben handle. Die Vorinstanz habe das Debitorenguthaben im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes korrekt als Errungenschaft qualifiziert und das Guthaben bei Eheschliessung nicht berücksichtigt (vgl. Erw. Ziff. 4.1.3.). Darauf ist abschliessend näher einzugehen. d) Das Konzept der Errungenschaftsbeteiligung basiert auf der Überlegung, dass eine gegenseitige Partizipation nur an denjenigen Vermögenswerten erfolgen soll, die auf die Ehegemeinschaft zurück zu führen sind, nicht aber an denjenigen, welche unabhängig von der ehelichen Verbindung erworben wurden. Erstere Vermögenswerte stellen Errungenschaft dar (Art. 197 ZGB), letztere Eigengut (Art. 198 ZGB). Zur Errungenschaft gehört im Wesentlichen das Einkommen aus beruflicher Tätigkeit ("Arbeitserwerb"). Soweit zum Zeitpunkt der Auflösung des ordentlichen Güterstandes Vermögenswerte der Errungenschaft vorhanden sind (zuzüglich allfälliger Hinzurechnungen und Ersatzforderungen), bilden diese den Vorschlag, an welchem die Ehegatten zur Hälfte berechtigt sind (Art. 207 ff. ZGB). Üblicherweise wird das Erwerbseinkommen zur Finanzierung des Unterhalts der Familie verwendet, so dass nur ein allfälliger Einkommensüberschuss, der zur Vermögensbildung eingesetzt wird, den Vorschlag ausmacht. Bei einem unselbständig Erwerbenden bietet diese Konzept kaum Probleme. Sein Einkommen − der Lohn − folgt zeitnah auf die erbrachte Arbeitsleistung (üblicherweise Ende Monat). Anders beim selbständig Erwerbenden wie einem frei praktizierenden Rechtsanwalt. Dort kommt es häufig zu einer zeitlichen Verschiebung zwischen Leistung (Beratung) und Gegenleistung (Honorar). Bis zum Eingang des Honorars für die erbrachte Dienstleistung verstreicht regelmässig einige Zeit (mehrere Monate sind nicht aussergewöhnlich). Dies führt zu beträchtlichen Debitoren, d.h. Forderungen für erbrachte Leistungen, die noch ausstehen. Dieser besonderen Situation muss im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung Rechnung getragen werden. Dabei kann es keine Rolle spielen, in welcher Rechtsform die Anwaltspraxis betrieben wird.
- 42 - Im Falle einer Anwalts-Aktiengesellschaft ist der Anwalt einerseits Angestellter, der einen Lohn bezieht, und andererseits Aktieneigentümer. Ab dem Zeitpunkt der Eheschliessung fallen der Lohn und eine allfällige Dividende in die Errungenschaft des Klägers. Der Aktienbesitz im Zeitpunkt der Eheschliessung ist und bleibt Eigengut, und zwar auch dann, wenn sich der Stand des Vermögens der Aktiengesellschaft ändert. Nimmt der Wert der Unternehmung zu, stellt sich im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung die Frage nach dem Grund. Je nachdem sind Ersatzforderungen der Errungenschaft des Aktieneigentümers zu berechnen (im Falle eines industriellen Mehrwerts [Art. 209 ZGB]) oder Mehrwertanteile des anderen Ehegatten (wenn dieser in die AG investiert hat [Art. 206 ZGB]). Der Wert eines Unternehmens, im Falle einer AG der Aktien, wird in der Regel aufgrund des künftig erzielbaren Ertrages und aufgrund der Substanz (Vermögen) berechnet, also auch aufgrund der Debitoren. Veränderungen im Debitorenbestand allein führen nicht per se zu einer Wertänderung. Bleibt die Höhe der jeweils ausstehenden Forderungen gleich, ändert sich der Wert nicht (vorausgesetzt, das Delkredererisiko bleibt ebenfalls gleich). Reduziert man den Wert einer Aktiengesellschaft auf das Debitorenguthaben und bleibt die Höhe der jeweiligen Debitoren (im Grossen und Ganzen) konstant, ändert sich das Vermögen der Unternehmung und damit der Wert der Aktien nicht. Güterrechtlich betrachtet bleiben die Aktien Eigengut und trotz Änderung im Bestand (in der Zusammensetzung) der Debitoren, kommt es zu keiner Ersatzforderung der Errungenschaft gegenüber dem Eigengut. Nicht anders ist zu entscheiden, wenn das Unternehmen nicht in Form einer AG sondern wie vom Kläger als Einzelfirma (ohne förmliche Trennung von Privat- und Geschäftsvermögen) betrieben wird. Die Änderungen im Bestand der Debitoren sind somit güterrechtlich nicht relevant, wenn sich, wie im vorliegenden Fall, das Total aller Guthaben nicht ändert, und der Kläger muss entgegen der Auffassung der Beklagten weder deren Herkunft noch den Mittelfluss behaupten und belegen. e) Die Einzelfirma eines Ehegatten, vorliegend die Anwaltskanzlei des Klägers, kann somit im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung durchaus als gesonderter Vermögenskomplex betrachtet werden. Das Hauptaktivum der Kanz-
- 43 lei bestand aus dem Debitorenguthaben (act. 67 S. 54 ff.). Als weitere Vermögenswerte, die dem Unternehmen dienten, führte der Kläger diverse Konti und die Büroeinrichtung auf (act. 1 S. 28 f. und S. 34). Die Beklagte befasste sich allein mit dem Debitorenguthaben (act. 55 S. 7 ff. und act. 79 S. 17). Auf die Büroeinrichtung ist nicht weiter einzugehen, da diese vom Kläger als wertlos bezeichnet wurde (act. 1 S. 34), was die Beklagte nicht bestritt (act. 55 S. 7 ff.). Auch die Bankguthaben brauchen nicht weiter thematisiert zu werden, wurden diese von der Vorinstanz doch vollumfänglich zur Errungenschaft geschlagen, was der Kläger nicht anfocht (act. 129 S. 9 f.). f) Für den Fall, dass die Anwaltskanzlei als eigener Vermögenskomplex betrachtet werde, der als Eigengut in die Ehe eingebracht worden sei, müsse zum Wert der Kanzlei, so die Beklagte in der Berufungsantwort (act. 149 S. 11), eine Expertise eingeholt werden, wie sie dies vor Vorinstanz bereits beantragt habe. Dazu sei das Verfahren an die Vorinstanz zurück zu weisen. Die Beklagte beantragte vor Vorinstanz, in ihrer Klageantwort, wohl eine Expertise. Diese Beweisofferte bezog sich aber allein auf das Debitorenguthaben im Zeitpunkt der Auflösung des ordentlichen Güterstandes (27. August 2008), das sie mit Fr. 300'000.− bezifferte. Eine Expertise zum Wert des Debitorenguthabens bzw. zum Wert der Anwaltskanzlei im Zeitpunkt der Eheschliessung (tt. November 1999) beantragte sie nicht (act. 55 S. 6 und 8). Ein Debitorenguthaben von Fr. 300'000.− im Zeitpunkt der Auflösung des ordentlichen Güterstandes ist nicht (mehr) strittig, so dass sich ein Gutachten dazu erübrigt. Soweit die Beklagte heute, mit der Berufungsantwort, eine Expertise zum Wert des Debitorenguthaben (bzw. der Anwaltskanzlei) im Zeitpunkt der Heirat verlangt, ist dieser Beweisantrag neu. Die Beklagte unterliess es, sich zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zu äussern. Dass sie diesen Beweisantrag nicht schon früher hätte stellen können, ist nicht ersichtlich. Er ist deshalb nicht zuzulassen. Ist demzufolge der Wert der Anwaltskanzlei allein aufgrund des Debitorenguthabens zu berechnen, lässt sich bei einer Gegenüberstellung der Verhältnisse zum Zeitpunkt der Eheschliessung und zum Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes der Errungenschaftsbeteiligung keine Wertsteigerung ausmachen. Das Debito-
- 44 renguthaben in der Höhe von Fr. 300'000.− im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes verbleibt somit vollumfänglich im Eigengut des Klägers, und eine güterrechtliche Beteiligung der Beklagten ist zu verneinen. Dass der Kläger in seiner Berufungsbegründung etwas ungenau davon sprach, das Debitorenguthaben im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes bilde Errungenschaft und seinem Eigengut stehe eine Ersatzforderung zu, schadet ihm nicht, handelt es sich dabei doch um rechtliche Erwägungen und nicht um Behauptungen zum Sachverhalt. Entscheidend ist, dass der Kläger immer − wie dargelegt zu Recht − geltend machte, dass dieses Guthaben letztlich seinem Eigengut zuzuordnen sei, an dem die Beklagte nicht partizipiere. 4.1.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Debitorenguthaben im Zusammenhang mit dem Betrieb der Anwaltskanzlei des Klägers sowohl im Zeitpunkt der Eheschliessung als auch bei Auflösung des Güterstandes der Errungenschaftsbeteiligung Fr. 300'000.− betrug. Dieser (unveränderte) Vermögenswert bildet Eigengut des Klägers. Ein güterrechtlicher Anspruch der Klägerin auf Teilhabe an diesem Guthaben ist zu verneinen. 4.2. Passiven (Steuerschulden/AHV-Nachzahlungen) 4.2.1. Als Passiven des Klägers, welche die Errungenschaft belasten, anerkannte die Vorinstanz Steuerschulden für die Jahre 2006, 2007 und pro rata 2008 sowie AHV-Nachforderungen im Gesamtbetrag von Fr. 75'788.95. Dass Steuerzahlungen und AHV-Nachzahlungen im Eheschutzverfahren vom Kläger als Bedarfspositionen geltend gemacht und als solche auch beurteilt worden seien, ändere entgegen der Auffassung der Beklagten nichts an der Relevanz dieser per Stichtag noch bestehenden Schulden. Weitere Passiven anerkannte die Vorinstanz nicht, weder die vom Kläger geltend gemachte Darlehensschuld bei der Allianz, noch ausstehende Unterhaltsbeiträge, welche die Beklagte vom Kläger forderte (act. 135 S. 33 f.). 4.2.2. Der Kläger wandte mit seiner Berufung einzig ein, dass er sich in der Klagebegründung (act. 1 S. 35) vorbehalten habe, die für das Jahr 2008 pro rata temporis geschuldeten Steuern und AHV-Beiträge bis zum Zeitpunkt der Güter-
- 45 trennung zu beziffern. Mit Ergänzung zur Klagebegründung (act. 27 S. 13 ff.) habe er diese Schulden mit Fr. 18'277.70 beziffert, näher erläutert und bel