Zürich Obergericht Zivilkammern 08.07.2011 LC100077

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LC100077-O/U

Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter Dr. G. Pfister und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiber lic. iur. G. Kenny Urteil vom 8. Juli 2011

in Sachen

A._____, Gesuchsteller, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,

gegen

B._____, Angestellte, Gesuchstellerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,

betreffend Ehescheidung Berufung gegen ein Urteil des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 22. September 2010

- 2 - Rechtsbegehren: "Es sei die Ehe der Gesuchsteller zu scheiden, unter gerichtlicher Regelung der Folgen."

Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 22. September 2010: " 1. Die Ehe der Gesuchsteller wird geschieden. 2. Die Söhne C._____, geb. 1998 und D._____, geb. 2001, unter die elterliche Sorge der Gesuchstellerin gestellt. 3. Der Antrag der Prozessbeiständin der Kinder auf Erstellung eines kinderpsychiatrischen Gutachtens wird abgewiesen. 4. a) Der Gesuchsteller ist berechtigt, die Kinder C._____ und D._____ ab Rechtskraft des Scheidungsurteils für die Dauer eines Jahres jeweils am ersten und dritten Sonntag eines jeden Monats auf eigene Kosten im Besuchstreff E._____ zu besuchen (begleitetes Besuchsrecht). Dieses Besuchsrecht findet in den ersten zwei Monaten von 14.00 Uhr bis 17.00 Uhr und hernach von 11.00 Uhr bis 17.00 Uhr statt. b) Nach der Übergangsfrist von einem Jahr, sofern die Besuche nach Ansicht des Besuchsbeistandes regelmässig und zuverlässig wahrgenommen wurden, ist der Gesuchsteller für die Dauer eines halben Jahres berechtigt, die Kinder am ersten und dritten Sonntag eines jeden Monats von 11.00 Uhr bis 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. c) Nach der neuerlichen Übergangsfrist von einem halben Jahr, sofern die Besuche regelmässig und zuverlässig wahrgenommen wurden, ist der Gesuchsteller berechtigt, die Kinder am Wochenende jeder geraden Woche von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen.

- 3 - Ferner ist der Gesuchsteller dann berechtigt, die Kinder in geraden Jahren vom 25. Dezember, 12.00 Uhr, bis 26. Dezember, 18.00 Uhr, vom 31. Dezember, 10.00 Uhr, bis 1. Januar, 12.00 Uhr, sowie von Gründonnerstag, 18.00 Uhr, bis Ostermontag, 18.00 Uhr, und in ungeraden Jahren vom 24. Dezember, 10.00 Uhr, bis 25. Dezember, 12.00 Uhr, vom 1. Januar, 12.00 Uhr, bis 2. Januar, 18.00 Uhr, und von Pfingstsamstag, 10.00 Uhr, bis Pfingstmontag,18.00 Uhr, auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen. Weiter ist der Gesuchsteller ab diesem Zeitpunkt berechtigt, die Kinder während jährlich zwei Wochen Schulferien auf eigene Kosten mit sich oder zu sich in die Ferien zu nehmen. d) Der Gesuchsteller ist im Übrigen berechtigt, die Kinder ab Rechtskraft des Scheidungsurteils jeweils am Dienstag und Donnerstag Abend zwischen 19.00 Uhr und 20.00 Uhr telefonisch zu kontaktieren. 5. Die mit Verfügung vom 5. November 2007 für die Kinder C._____ und D._____ angeordnete Besuchsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB wird weitergeführt. Der Beistand wird namentlich beauftragt, – das in Ziffer 4 angeordnete Besuchsrecht zu überwachen, insbesondere sicherzustellen, dass es regelmässig im Besuchstreff E._____ ausgeübt werden kann und wahrgenommen wird; – unter Beizug aller Beteiligten die Modalitäten des Besuchsrechts festzulegen, dieses anzupassen und insbesondere der zuständigen Behörde Antrag zu stellen, falls das begleitete Besuchsrecht frühzeitig in ein unbegleitetes Besuchsrecht bzw. das übergangsmässig beschränkte unbegleitete Besuchsrecht in ein ordentliches Besuchsrecht übergeführt werden kann.

- 4 - 6. Der Verzicht der Gesuchstellerin auf persönliche Unterhaltsbeiträge wird vorgemerkt. 7. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin ab Rechtskraft des Scheidungsurteils für die Kinder monatlich im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge von je Fr. 650.–, zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinder- bzw. Ausbildungszulagen, zu bezahlen. Der Gesuchsteller hat diese Unterhaltbeiträge auch nach der Mündigkeit der Kinder weiterhin zuhanden der Gesuchstellerin zu bezahlen, solange diese noch bei der Gesuchstellerin wohnen und nicht selbständige Ansprüche aus Art. 277 Abs. 2 ZGB gegen den Gesuchsteller stellen. 8. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 7 basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik vom August 2010 von 103,4 Punkten (Basis Dezember 2005 = 100 Punkte). Die Beiträge werden jeweils auf den 1. Januar, erstmals auf den 1. Januar 2012, nach folgender Formel an die Veränderung des Indexstandes bis Ende November des Vorjahres angepasst: ursprünglicher Unterhaltsbeitrag x neuer Indexstand neuer Unterhaltsbeitrag = _________________________________________ 103,4 9. Es wird vorgemerkt, dass sich die Gesuchsteller in güterrechtlicher Hinsicht aussergerichtlich geeinigt haben. 10. Die Freizügigkeitsstiftung F._____, Konto-Nr. …, wird angewiesen, mit Rechtskraft des Scheidungsurteils vom Freizügigkeitskonto des Gesuchstellers A._____, geb. …, AHV-Nr. …, Fr. 11'627.70 auf das Vorsorgekonto der Gesuchstellerin B._____, geb. …, bei der G._____, Vers-Nr. …, Vertrag-Nr. …, zu überweisen. 11. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:

- 5 - Fr. 8'400.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 80.– diverse Kosten Über die Kosten der Prozessbeiständin der Kinder wird die Gerichtskasse zu einem späteren Zeitpunkt Rechnung stellen. 12. Die Kosten werden den Gesuchstellern je zur Hälfte auferlegt. Aufgrund der beiden Gesuchstellern gewährten unentgeltlichen Prozessführung werden die Kosten jedoch einstweilen auf die Staatskasse genommen. Das Nachforderungsrecht gemäss § 92 ZPO bleibt vorbehalten. 13. Es wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 14. Schriftliche Mitteilung − an in unter Beilage einer Kopie von act. 113 und act. 116/1-2; − an den Gesuchsteller unter Beilage einer Kopie von act. 108; − an RAin lic. iur. H._____; − in Dispositivauszug Ziffer 4 und 5 an den Beistand I._____, Jugendund Familienberatung Kanton Zürich; sowie nach Eintritt der Rechtskraft − mit Formular an das für K._____ zuständige Zivilstandsamt; − mit Formular an die Vormundschaftsbehörde L._____; − in Dispositivauszug Ziffer 4 und 5 an die Vormundschaftsbehörde L._____; − in Dispostivauszug Ziffer 10 an die Freizügigkeitsstiftung F._____,. 15. Eine Berufung gegen dieses Urteil kann innert 10 Tagen von der Zustellung an schriftlich und im Doppel beim Einzelrichter erklärt werden."

Berufungsanträge: des Gesuchsteller, Appellanten und Anschlussappelaten (Urk. 131 S. 2): "Es sei Ziff. 7 des Dispositivs des angefochtenen Urteils aufzuheben und der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchstellerin für die beiden Kinder mit Beginn ab Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zu ihrer Mündigkeit monatlich im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge von je Fr. 100.– zuzüglich Kinderzulagen

- 6 zu bezahlen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuern zulasten der Gesuchsteller".

der Gesuchstellerin, Appellatin und Anschlussappelatin (Urk. 137 S. 2): " 1. Die Berufung sei abzuweisen 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsklägers."

Anschlussberufungsanträge: der Gesuchstellerin, Appellatin und Anschlussappelatin (Urk. 137 S. 2): Ziff. 7 Abs. 1 des Urteils des Bezirksgerichts Hinwil sei wie folgt neu zu formulieren: "Der Gesuchsteller wird verpflichtet, für die beiden Kinder monatliche, im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge von je Fr. 650.– zu bezahlen, zahlbar ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung der beiden Kinder." des Gesuchstellers, Appellanten und Anschlussappelaten (Urk. 149): "Es sei die Anschlussberufung abzuweisen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuern zulasten der Gesuchstellerin".

Erwägungen: 1. Prozessgeschichte 2. Mit Urteil vom 22. September 2010 fällte das Bezirksgericht Hinwil das obgenannte Scheidungsurteil (Urk. 125). 3. Dagegen erklärte der Gesuchsteller, Appellant und Anschlussappellat (nachfolgend: der Gesuchsteller) rechtzeitig Berufung (Urk. 126) und reichte am 3. Dezember 2010 die Berufungsbegründung mit dem obgenannten Antrag ein (Urk. 131).

- 7 - 4. Am 10. Februar 2011 erstattete die Gesuchstellerin, Appellatin und Anschlussappellantin (nachfolgend: die Gesuchstellerin) die Berufungsantwort und erhob gleichzeitig Anschlussberufung mit den obgenannten Anträgen (Urk. 137). 5. Mit Beschluss vom 16. Februar 2011 hielt das Obergericht fest, dass das Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 22. September 2010 am 11. Februar 2011 in den Dispositiv-Ziffern 1-6 und 9-13 in Rechtskraft erwachsen ist (aArt. 148 Abs. 1 ZGB und § 260 Abs. 1 ZPO/ZH; Urk. 139). 6. Am 1. Juli 2011 fand die Berufungsverhandlung statt, anlässlich welcher die Parteien die mündliche Replik und Duplik bezüglich der Berufung sowie die weiteren mündlichen Parteivorträge bezüglich der Anschlussberufung erstatteten (Prot. II S. 10 ff.). 7. Im Anschluss an die Berufungsverhandlung verzichteten die Parteien auf eine öffentliche Urteilsberatung und -eröffnung (Prot. II S. 26). 2. Prozessuale Vorbemerkung Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung in Kraft getreten. Für Rechtsmittelverfahren, die vor diesem Zeitpunkt eingeleitet wurden, ist das bisherige Recht weiterhin anwendbar (Art. 404 ZPO). Das Berufungsverfahren untersteht daher den Verfahrensvorschriften der bisherigen kantonalzürcherischen Zivilprozessordnung. 3. Berufung 1. Im Berufungsverfahren ist einzig die Höhe der Kinderunterhaltsbeiträge umstritten, die der Gesuchsteller den gemeinsamen Söhne C._____ (geb. 1998) und D._____ (geb. 2001) zu bezahlen hat. Der Anspruch auf einen Unterhaltsbeitrag für die gemeinsamen Kinder bestimmt sich gemäss Art. 133 Abs. 1 ZGB nach den Regeln über die Wirkung des Kindesverhältnisses. Gemäss Art. 276 ZGB haben die Eltern für den Unterhalt der Kinder aufzukommen (Abs. 1); der Unterhalt wird durch Pflege und Erziehung oder,

- 8 wenn das Kind nicht unter der Obhut der Eltern steht, durch Geldzahlungen geleistet (Abs. 2). Der Unterhalt mittels Geldzahlung soll nach Art. 285 Abs. 1 ZGB den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und der Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen. Gemäss Art. 280 Abs. 2 aZGB erforscht das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen und würdigt die Beweise nach freier Überzeugung. 2. Im vorliegenden Fall wurden die Söhne C._____ (1998) und D._____ (2001) gemäss (teil-)rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 22. September 2010 unter die elterliche Sorge der Gesuchstellerin gestellt. Der nicht obhuts- und sorgeberechtigte Gesuchsteller hat daher seine Unterhaltspflicht durch Geldzahlungen zu erbringen (Art. 276 Abs. 2 Halbsatz 2 ZGB). a) Für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit ist das Einkommen des Unterhaltsschuldners dessen Existenzminimum gegenüber zu stellen. In Bezug auf das Einkommen ist primär auf das tatsächlich erzielte Einkommen abzustellen. Allerdings ist nicht immer das tatsächliche Einkommen massgebend. Vielmehr ist von einem hypothetisch höheren Einkommen auszugehen, wenn ein entsprechendes Einkommen möglich und zumutbar ist (BGE 128 III 4 E. 4a S. 5; 127 III 136 E. 2a S. 139; 117 II 14 E. 4 S. 16 f.). Ein solches hypothetisches Einkommen kann nur für die Zukunft und nach einer angemessenen Umstellungsfrist angenommen werden (BGE 127 III 136 E. 2c S. 140; FamKomm Scheidung/Schwenzer, 2. Aufl., Bern 2011, N. 16 zu Art. 125). Mit Bezug auf das hypothetische Einkommen ist Rechtsfrage, welche Tätigkeit aufzunehmen als zumutbar erscheint (allgemeine Lebenserfahrung); Tatfrage bildet hingegen, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das zumutbare Einkommen effektiv erzielbar ist (BGE 137 III 118 E. 2.3 S. 121 mit weiteren Hinweisen). b) Hinsichtlich der Einkommensverhältnisse des Klägers ergibt sich folgendes Bild:

- 9 - − Die Vorinstanz ging in Bezug auf das tatsächliche Einkommen davon aus, dass dem Gesuchsteller eine Taggeldrente der G._____ in der Höhe von Fr. 833.00 pro Monat ausbezahlt werde (Urk. 125 S. 18 mit Verweis auf Urk. 50/2 und 50/3 sowie Urk. 117). Hingegen habe der Gesuchsteller weder einen Anspruch auf eine IV-Rente noch auf eine von der IV bezahlte Umschulung, und es würden auch keine Arbeitslosengelder mehr bezahlt (Urk. 125 S. 18 mit Verweis auf Urk. 104/5 und 104/6 sowie Urk. 104/7 und Prot. S. 46). Schliesslich sei bezüglich des tatsächlichen Einkommens zu berücksichtigen, dass der Gesuchsteller eine Drechslerei betreibe; ein allfälliges Einkommen falle jedoch ohnehin nicht so hoch aus, dass er - der Gesuchsteller - damit seinen Notbedarf decken könnte (Urk. 125 S. 18 f.). − Im Berufungsverfahren bestätigt der Gesuchsteller bezüglich seiner Tätigkeit als Drechsler unter Hinweis auf das "Kassabuch A._____'s Drechslerwerkstatt", dass von einem existenzsichernden regelmässigen Einkommen keine Rede sein könne (Urk. 131 S. 5 Rz. 6 mit Hinweis auf Urk. 133/5 [Berufungsbegründung] und Urk. 149 S. 1 Rz. 2 mit Hinweis auf Urk. 150/1-3 [Berufungsreplik]). Ferner wies der Gesuchsteller darauf hin, dass die Taggeldrente von monatlich Fr. 830.00 seit dem 1. November 2010 nicht mehr ausbezahlt werde, und bekräftigt, dass er von der Arbeitslosenkasse ausgesteuert worden sei (Urk. 131 S. 4 f. Rz. 4 mit Hinweis auf Urk. 133/1 und 133/2). Neu gab er anlässlich der Berufungsverhandlung vom 1. Juli 2011 an, dass er seit dem 28. April 2011 krankheitshalber arbeitsunfähig sei und deshalb Taggeldleistungen von Fr. 137.00 pro Tag beziehe (Urk. 149 S. 1 f. Rz. 2 mit Hinweis auf Urk. 133/7). In der persönlichen Befragung präzisierte der Gesuchsteller, dass diese Taggeldleistungen seit dem 28. Mai 2011 und zwar an jedem Tag des Monats – d.h. je nach Monat an 30 oder 31 Tage – ausbezahlt würden (Prot. S. 21); allerdings sei er ab sofort nur noch zu 50% krank geschrieben,

- 10 weshalb sich die Taggeldleistungen entsprechend reduzierten (Prot. II S. 15). − Die Gesuchstellerin bestreitet, dass der Gesuchsteller mit seiner Drechslerwerkstatt nichts verdiene und verlangt die Edition der Originalbuchhaltung (Urk. 137 S. 6 f. E. 2.4). Weiter macht die Gesuchstellerin im Berufungsverfahren geltend, dass der Gesuchsteller derzeit zufolge Arbeitsunfähigkeit Taggeldleistungen von Fr. 137.00 pro Tag bzw. Fr. 4'110.00 pro Monat beziehe (Urk. 152 S. 2 und Prot. S. 11 f.). Zudem lebe mit der Arbeitsunfähigkeit auch die Taggeldrente der G._____ in der Höhe von monatlich Fr. 833.00 wieder auf (Prot. II S. 12). − Aufgrund der Darstellungen der Parteien und unter Berücksichtigung der eingereichten Dokumente sind die tatsächlichen Einkommensverhältnisse des Gesuchsteller nur schwer durchschaubar. Fest steht einzig, dass der Gesuchsteller seit dem 28. Mai 2011 eine Taggeldrente von Fr. 137.00 pro Tag (je nach Monat an 30 bzw. 31 Tagen pro Monat) erhält, was Taggeldleistungen von mindestens Fr. 4'110.00 pro Monat ergibt (30 Tag à Fr. 137.00); wie lange diese Taggeldleistungen ausbezahlt werden, ist jedoch nicht klar, da der Gesuchsteller angibt, aktuell nur noch 50% arbeitsunfähig zu sein. Belegt ist ferner, dass der Gesuchsteller von der G._____ eine Erwerbsunfähigkeitsrente von monatlich Fr. 833.30 erhielt, die jedoch per 1. November 2010 eingestellt wurde (Urk. 133/1 und 133/2); fraglich ist, ob der Gesuchsteller aufgrund der behaupteten Arbeitsunfähigkeit ab 28. April 2011 erneut eine Erwerbsunfähigkeitsrente von mindestens Fr. 833.00 erhält, wie die Gesuchstellerin behauptet (Prot. S. 12) und der Gesuchsteller in Abrede stellt (Prot. S. 16). Schliesslich ist auch nicht leicht einzuschätzen, welche Einkünfte der Gesuchsteller effektiv aus "A._____'s Drechslerwerkstatt" erzielt; immerhin kann dem vom Gesuchsteller eingereichten Kas-

- 11 sabuch entnommen werden, dass bis November 2010 (Urk. 133/5) und auch seither (Urk. 150/1-3) mit grösster Wahrscheinlichkeit kein Einkommen erreicht wird, welches dem Gesuchsteller die Bezahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen erlauben würde. Wie es sich mit dem tatsächlichen Einkommen des Gesuchstellers unter Berücksichtigung aller Unklarheiten des vorliegenden Falles genau verhält, kann jedoch dahin gestellt bleiben, weil der Auffassung der Vorinstanz beizupflichten ist, dass dem Gesuchsteller jedenfalls ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden muss. − Damit ist im Folgenden zu prüfen, ob es dem Gesuchsteller zumutbar und möglich ist, ein hypothetisches Einkommen – und wenn ja in welcher Höhe – zu erzielen. In der Rechtsprechung wurde unlängst unter Hinweis auf die Literatur festgehalten, dass im Verhältnis zu unmündigen Kindern besonders hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen seien. Dies gelte vorab in Fällen, wo – wie hier – wirtschaftlich enge Verhältnisse vorlägen. Namentlich die Tatsache, dass der unterhaltspflichtige Elternteil arbeitslos sei und trotz Bemühungen keine Stelle gefunden habe, sei kein Beweis dafür, dass es ihm tatsächlich nicht möglich sei, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen (BGE 137 III 118 E. 3.1 S. 121, mit Hinweis auf Cyril Hegnauer, Berner Kommentar, Bern 1997, N. 58 i.V.m. N. 56 zu Art. 285 ZGB). Mit Bezug auf das hypothetische Einkommen ist zunächst aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung (Rechtsfrage) zu bestimmen, welche Tätigkeit als zumutbar erscheint. Alsdann ist (als Tatfrage) zu prüfen, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich ist und welches Einkommen mit der betreffenden Tätigkeit effektiv erzielbar ist (zur Unterscheidung zwischen Tat- und Rechtsfrage vgl. BGE 137 III 118 E. 2.3 S. 121 mit Hinweisen). − Im vorliegenden Fall hat der 43-jährige Gesuchsteller eine Lehre als Maurer absolviert und ist ausgebildeter Bauführer (Urk. 125

- 12 - S. 19 f.). Aufgrund eines Rückenleidens hat die Vorinstanz unangefochten festgehalten, dass dem Gesuchsteller die Tätigkeit als Maurer jedenfalls nicht mehr zumutbar ist (Urk. 125 S. 19 f. mit Hinweis auf diverse medizinische Abklärungen [Urk. 66/1, Urk. 66/3, Urk. 64, Urk. 106/1=Urk. 104/5]). Umgekehrt steht aufgrund von verschiedenen medizinischen Gutachten fest, dass der Gesuchsteller für eine leichte, optimal leidensangepasste Tätigkeit (wechsel-belastend, ohne Heben und Tragen von Lasten > 10 kg, unter Vermeidung von Zwangshaltungen) zu 100% arbeitsfähig ist (SVA Zürich, Verfügung vom tt.mm.2010 [Urk. 106/1 = Urk. 104/5]). Daran ändert auch der anlässlich der Berufungsverhandlung vorgebrachte Hinweis auf eine angebliche Arbeitsunfähigkeit des Gesuchstellers nichts: Erstens ist nur für die Zeit vom 23. Mai bis 5. Juni 2011 eine Arbeitsunfähigkeit dokumentiert (Urk. 150/5), zweitens ist der Gesuchsteller nach seiner eigenen Darstellung aktuell wieder 50% arbeitsfähig (Prot. S. 15) und drittens würden bei effektiver Arbeitsunfähigkeit ohnehin Taggeldleistungen von Fr. 137.00 pro Tag bzw. mindestens Fr. 4'110.00 pro Monat ausbezahlt (Urk. 133/7). Weiter steht fest, dass der Gesuchsteller Berufserfahrung als angelernter Service-Monteur für Kaffeemaschinen und als CNC-Mechaniker bei der Firma M._____ in L._____ hat (SVA Zürich, Verfügung vom tt.mm.2009 [Urk. 104/6]; SVA Zürich, Verfügung vom tt.mm.2010 [Urk. 106/2]). Ferner steht auch fest, dass er in der Lage ist, eine Drechslerei-Werkstatt zu betreiben. − Aufgrund der Abklärungen der SVA Zürich ging die Vorinstanz davon aus, dass der Gesuchsteller mit einer leidensangepassten, körperlich leichten Arbeit bei einer 100%-Anstellung einen Druchschnittslohn von brutto Fr. 65'546.40 pro Jahr bzw. Fr. 5'462.20 pro Monat erzielen könne. Mit einer von der SVA Zürich vorgeschlagenen Tätigkeit als Verkaufs-/Aussendienst- /Kundenberatungsmitarbeiter in der Baubranche könne der Ge-

- 13 suchsteller sogar ohne Erfahrung und Ausbildung einen Bruttolohn von durchschnittlich Fr. 6'000.00 erzielen. Wenn man von dem von der SVA unterstellten Bruttoeinkommen von Fr. 5'462.20 ausgehe, ergebe sich nach Abzug der Abgaben ein Nettolohn von rund Fr. 4'625.00. Von diesem hypothetischen Einkommen sei auch für die Berechnung der Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers auszugehen (Urk. 125 S. 20 f.). Der Gesuchsteller beanstandet, dass die Vorinstanz nicht auf die Abklärungen der SVA Zürich im IV-Verfahren hätte abstellen dürfen, weil nur die theoretisch mögliche Erwerbstätigkeit, nicht aber die tatsächliche Leistungsfähigkeit abgeklärt worden sei (Urk. 131 S. 4 Rz. 3). − Die Vorinstanz ging für die Bestimmung des hypothetischen Lohnes im Wesentlichen von den IV-Abklärungen der SVA Zürich aus. Die SVA Zürich hatte den Invaliditätsgrad zu bestimmen. Zu diesem Zweck setzte sie im Rahmen eines Einkommensvergleichs das Valideneinkommen (Einkommen ohne Behinderung: Fr. 73'073.00) dem Invalideneinkommen (Einkommen mit Behinderung: Fr. 65'546.40) gegenüber und ermittelte so einen Invaliditätsgrad von 14%, welcher Invaliditätsgrad zu keinem Rentenanspruch führt (Urk. 106/1, insbes. S. 2). Dem Gesuchsteller ist insofern zuzustimmen, dass die Vorinstanz nicht ohne Weiteres auf das von der SVA ermittelte Invalideneinkommen (Fr. 65'546.40) hätte abstützen dürfen, welche einzig der Bestimmung des Invaliditätsgrades (14%) diente. Vielmehr hätte aufgrund einer eigenen Einschätzung, die durchaus auch die Ergebnisse des IV- Verfahrens mitberücksichtigen dürfen, das hypothetische Einkommen im Hinblick auf die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge bestimmt werden müssen. − Im vorliegenden Fall ist aufgrund der erwähnten medizinischen Abklärungen davon auszugehen, dass der Gesuchsteller für eine leichte, optimal leidensangepasste Tätigkeit zu 100% arbeitsfähig

- 14 ist. Aus den dargelegten Gründen ist auch heute von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit – bez. von einem Anspruch auf Taggeldleistungen in der Höhe von mindestens Fr. 4'110.00 für den Fall einer Arbeitsunfähigkeit – auszugehen (vgl. oben, S. 12). Eine Tätigkeit als Maurer fällt unbestritten ausser Betracht. Auch eine Tätigkeit als Bauleiter kommt kaum in Frage; obwohl der Gesuchsteller ausgebildeter Bauleiter ist, verfügt er über keine entsprechende Berufserfahrung (Urk. 131 S. 4 Rz. 4). Vielmehr arbeitete der Gesuchsteller zuletzt als angelernter Service-Monteur für Kaffeemaschinen und als CNC-Mechaniker bei der Firma M._____ in L._____. Aktuell betreibt er eine Drechslerei-Werkstatt. Insgesamt muss daher aufgrund der Ausbildung, der gesundheitlichen Situation, der bisherigen beruflichen Tätigkeit und der Interessenlage des Gesuchstellers aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung eine Berufstätigkeit im mechanischen Gewerbe oder im holzverarbeitenden Gewerbe (Drechslerei) als zumutbar angesehen werden (Rechtsfrage). Damit ist im Folgenden (als Tatsachenfrage) zu prüfen, ob es dem Gesuchsteller möglich ist, die als zumutbar erkannte Tätigkeit effektiv zu versehen, und welcher Lohn bei dieser Berufstätigkeit erzielt werden kann. In Bezug auf die Möglichkeit einer Anstellung in den erwähnten Bereichen ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Gesuchsteller im mechanischen Gewerbe (angelernter Service-Monteur für Kaffeemaschinen; CMC- Mechaniker bei der Firma M._____) und im holzverarbeitenden Gewerbe (Führen einer Drechslerei) über die erforderliche berufliche Erfahrung verfügt. Hinsichtlich der gesundheitlichen Situation des Gesuchstellers steht wie bereits mehrfach erwähnt fest, dass er trotz Rückenbeschwerden für eine leidensangepasste Tätigkeit 100% arbeitsfähig ist bzw. im Fall einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf Taggeldleistungen in der Höhe von mindestens Fr. 4'110.00 pro Monat hat. Schliesslich ist festzuhal-

- 15 ten, dass aktuell ein guter Arbeitsmarkt herrscht und dass unter Berücksichtigung des Alters des 43-jährigen Gesuchstellers eine volle Wiederaufnahme der Berufstätigkeit verlangt werden muss. In Bezug auf die Möglichkeit einer beruflichen Wiedereingliederung ist immerhin einzuräumen, dass gewisse Suchbemühungen des Gesuchstellers dokumentiert sind (zwei orange Ordner in Urk. 133/4/1-58 und 133/3/1-17); wie der Gesuchsteller an der Berufungsverhandlung vom 1. Juli 2011 allerdings einräumen musste, stellte er im September 2010 seine Suchbemühungen ein, um seinen Traum zu verwirklichen, sich als Drechsler selbständig zu machen (Prot. S. 19). In Bezug auf die Frage, welches Einkommen effektiv erzielbar ist, kann auf statistische Erhebungen, allgemein verbindlich erklärte Gesamtarbeitsverträge etc. abgestellt werden (BGE 137 III 118 E. 3.2 S. 122). Im mechanischen Gewerbe wird für ungelernte Arbeiter (Hilfskraft; Betriebsarbeiter) in der Altersklasse "41-50 Altersjahre" ein Bruttolohn von Fr. 4'791.00 ausbezahlt, wobei kein 13. Monatslohn geschuldet ist (Philipp Mülhauser, Das Lohnbuch 2011, S. 113 f. mit Verweis auf den bis ins Jahr 2013 geltenden L-GAV der Schweizerischen Metall-Union); unter Berücksichtigung von Sozialabzügen (6,05% für AHV/ALV, 0,8% für NBU und 7,5% für PK; insgesamt also 14,35%) rechtfertigt es sich, für eine Arbeit im mechanischen Gewerbe von einem geschätzten Nettolohn von Fr. 4'100.00 pro Monat auszugehen. Im holzverarbeitenden Gewerbe (Drechslerei) wird für einen angelernten Arbeitnehmer bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 42 Stunden ein Bruttolohn von Fr. 4'215.75 ausbezahlt, wobei ein 13. Monatslohn hinzuzurechnen ist und demzufolge von einem massgebenden Bruttolohn von Fr. 4'567.00 auszugehen ist (Mülhauser, a.a.O., S. 78 mit Verweis auf den GAV für die Holzwarenfabrik und das Drechslergewerbe); unter Berücksichtigung von Sozialabzügen in der Höhe von 14,35% rechtfertigt es sich, von einem geschätzten Nettolohn im

- 16 holzverarbeitenden Gewerbe von ca. Fr. 3'900.00 pro Monat auszugehen. Als Mittelwert zwischen diesen zwei errechneten Lohnwerten rechtfertigt es sich daher, von einem hypothetischen Nettolohn von Fr. 4'000.00 auszugehen. Wie erläutert ist dem Gesuchsteller eine gewisse Übergangsfrist einzuräumen, um dieses Einkommen zu erzielen. Diese Frist ist im vorliegenden Fall jedoch aus verschiedenen Gründen nur sehr kurz zu bemessen. Erstens ist nach der bereits erwähnten Rechtsprechung und Literatur für die Annahme eines hypothetischen Einkommens ein strenger Massstab anzusetzen, wenn es um die Finanzierung von Unterhaltsbeiträgen an minderjährige Kinder geht (BGE 137 III 118 E. 3.1 S. 121 mit Hinweis). Zweitens räumte der Gesuchsteller anlässlich der Berufungsverhandlung vom 1. Juli 2011 selbst ein, dass er seine Suchbemühungen im Herbst 2010 eingestellt habe; offenbar zieht es der Gesuchsteller vor, seinen Träume einer selbständigen Tätigkeit als Drechsler zu verwirklichen (so Prot. II S. 19), anstatt einen Beitrag an den Unterhalt seiner zwei minderjährigen Kinder zu bezahlen. Und drittens ist erstellt, dass der Gesuchsteller jedenfalls im Juni 2011 Einkünfte von mindestens Fr. 4'110.00 erzielte, ohne dass er sich veranlasst gesehen hätte, trotz Leistungsfähigkeit (vgl. dazu nachfolgend lit. c) irgendwelche Unterhaltsbeiträge an seine unmündigen Kinder zu bezahlen. Unter Berücksichtigung aller Umstände ist dem Gesuchsteller daher ab 1. September 2011 ein hypothetisches Einkommen von Fr. 4'000.00 anzurechnen. c) Bezüglich der Bedarfverhältnisse des Gesuchstellers geht die Vorinstanz von folgenden Verhältnissen aus:

a) Grundbetrag 1'200.– b) Wohnkosten (inkl. Nebenkosten) 1'100.– c) Krankenkasse 154.60 d) Selbstbehalt / Franchise 100.–

- 17 e) Hausrat-/Haftpflichtversicherung 20.– f) Telefon/Radio/TV 120.– g) Arbeitsweg / Mobilität 250.– h) auswärtige Verpflegung 220.– i) Steuern 0.– Total Bedarf: 3'164.60 Bedarf gerundet 3'165.– Hinsichtlich dieser Bedarfsrechnung sind nur die Positionen "Wohnkosten" (lit. b), "Krankenkasse" (lit. c) und "Hausrathaftpflichtversicherung" (lit. e) umstritten. Die übrigen Positionen sind unangefochten und plausibel. − Zu den Wohnkosten (lit. b): − Diesbezüglich führte die Vorinstanz unter Hinweis auf den zwischen dem Gesuchsteller und seinem Vater abgeschlossenen Mietvertrag (Urk. 50/5) aus, dass vertraglich zwar ein Mietzins von Fr. 1'300.00 vereinbart sei, dass dieser Mietzins aber für eine 3½-Zimmer-Wohnung in N._____ als eher hoch erscheine; überdies hätten vermögende Eltern durchaus eine zumindest indirekte Unterstützungspflicht, dem Gesuchsteller die Wohnung vorübergehend zu einem etwas günstigeren Mietzins zu überlassen, weshalb es angemessen sei, Mietkosten von Fr. 1'100.00 zu berücksichtigen (Urk. 125 S. 21). Dagegen wendet der Gesuchsteller ein, der Vater des Gesuchstellers habe keine Pflicht, seinem Sohn die Wohnung günstig zu überlassen; entscheidend sei nur, ob eine monatliche Miete von Fr. 1'300.00 als angemessen betrachtet werden könne, was wohl kaum zu bezweifeln sei (Urk. 131 S. 5 f. Rz. 7). Die Gesuchstellerin räumt ein, dass die Kritik des Gesuchstellers an der Begründung der Vorinstanz nicht ganz von der Hand zu weisen sei (Zumutbarkeit für die vermögenden Eltern des Gesuchstellers, die Wohnung dem Gesuchsteller günstiger zu vermieten); entscheidend sei jedoch, ob der Mietzins von Fr. 1'300.00 vom Gesuchsteller effektiv bezahlt werde, was bestritten werde (Urk. 137 S. 8 f. Rz. 3.2).

- 18 - − Bezüglich der Mietkosten ist vorab festzuhalten, dass ein Mietvertrag mit einem Bruttomietzins von Fr. 1'300.00 zwischen dem Gesuchsteller (als Mieter) und dessen Vater (als Vermieter) vorliegt (Urk. 50/5). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Gesuchsteller jedoch aus, dass der Mietvertrag mit einem ursprünglichen Mietzins von Fr. 1'300.00 geändert und der Mietzins neu auf Fr. 1'000.00 festgesetzt worden sei, wobei er seinem Vater seit Mai 2010 gar keinen Mietzins mehr bezahle (Prot. S. 16 ff. und S. 21 ff.). Unter diesen Umständen kann offen gelassen werden, ob ein Mietzins von Fr. 1'300.00 für eine 3½-Zimmer- Wohnung in N._____ angemessen ist, wie der Gesuchsteller behauptet. Entscheidend ist einzig, welcher Mietzins effektiv vereinbart ist. Wer das Glück hat, von einem sehr günstigen Mietzins zu profitieren, kann sich nicht eine angeblich angemessen höheren Mietzins anrechnen lassen, den er gar nicht schuldet. Da der Mietzins gemäss den Aussagen des Gesuchstellers Fr. 1'000.00 beträgt (Prot. S. 23), ist dieser Betrag im Budget des Gesuchstellers für Wohnkosten einzusetzen. Umgekehrt führt der Umstand, dass der Gesuchsteller seit Mai 2010 keinen Mietzins mehr bezahlt, nicht dazu, dass die Position "Wohnkosten" ganz entfällt, denn das Entgegenkommen des Vaters des Gesuchstellers kann als Stundung des Mietzinses, der später (z.B. bei einer künftigen Erbteilung) zu begleichen sein wird, verstanden werden. − Zu den Krankenkassenprämien (lit. c): − Die Vorinstanz führte unter Hinweis auf die Versicherungspolice 2010 (Urk. 116/1) aus, dass die Nettoprämien KVG in der Höhe von Fr. 210.60 ausgewiesen seien; da der Gesuchsteller Anspruch auf individuelle Prämienvergünstigungen in der Höhe von monatlich Fr. 56.00 habe, seien Krankenkassenprämien in der Höhe von Fr. 154.60 in seinem Bedarf einzusetzen (Urk. 125 S. 21). Dagegen wendet der Gesuchsteller unter Hinweis auf die

- 19 - Versicherungspolice 2011 (Urk. 133/6) ein, dass die Krankenkassenprämien ab 2011 Fr. 371.00 betragen würden (Urk. 131 S. 8 Rz. 7). Die Gesuchstellerin macht dagegen geltend, dass nur die KVG-Grundversicherung von monatlich Fr. 312.35 - nicht aber die VVG-Zusatzversicherung von monatlich Fr. 58.60 berücksichtigt werden könne; davon abzuziehen sei die Prämienverbilligung von Fr. 76.00, welche der Gesuchsteller nach wie vor erhalte; der von der Vorinstanz eingesetzte Betrag von Fr. 154.60 sei jedoch angemessen, da der Gesuchsteller eine günstigere Versicherung mit einer höheren Jahresfranchise hätte abschliessen können, wie dies auch die Gesuchstellerin getan habe (Urk. 137 S. 8 Rz. 3). − Vorab ist festzuhalten, dass eine KVG-Versicherungsprämie von Fr. 312.35 aufgrund der Versicherungspolice 2011 ausgewiesen ist (Urk. 133/6). Sodann ist festzuhalten, dass die VVG- Versicherungsprämie für die Zusatzversicherung bei den gegebenen finanziellen Verhältnissen nicht im Notbedarf berücksichtigt werden kann (Richtlinie für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16.9.2009, publ. in ZR 108/2009 Nr. 62 S. 253 ff., Ziff. 2 mit Hinweis auf BGE 134 III 232 E. 3). Weiter ist im vorliegenden Fall die Prämienverbilligung zu berücksichtigen (Richtlinie, a.a.O.), die sich auf Fr. 59.00 beläuft (vgl. www.svazurich.ch, Merkblatt "Individuelle Prämienverbilligung 2011", Ziff. … [Ledige, Steuerbares Einkommen 31'500 - 37'200, Region …]). Nicht überzeugend ist hingegen der Hinweis der Gesuchstellerin, dass der Gesuchsteller eine höhere Jahresfranchise hätte wählen müssen, was eine günstigere Prämie ergeben hätte. Da der Gesuchsteller mit gesundheitlichen Problemen zu kämpfen hat (Rückenprobleme; Hautveränderungen und Gelenkschmerzen), würde eine tiefere Jahresfranchise zu entsprechend höheren Selbstbehaltskosten führen, die ebenfalls im Notbedarf zu berücksichtigen wären (Richtlinie, a.a.O., Ziff. 5.3 mit Hinweis

- 20 auf BGE 129 III 242 E. 4). Aus diesem Grund ist für die Krankenkassenprämie Fr. 253.00 einzusetzen (Fr. 312.00 ./. Fr. 59.00). − Zu Hausrat- und Haftpflichtversicherung (lit. e) − Für Hausrat- und Haftpflichtversicherung hat die Vorinstanz einen Betrag von Fr. 20.00 eingesetzt. Der Gesuchsteller verlangt, dass für Hausrat- und Haftpflichtversicherung monatlich Fr. 29.00 einzusetzen sei (Urk. 131 S. 6 mit Hinweis auf Urk. 133/8 [Offerte/ Antrag mit einer Jahresprämie von Fr. 342.72]). Die Gesuchstellerin wendet dagegen ein, dass es sich bei Urk. 133/8 nicht um eine Police, sondern um einen Antrag handle, weshalb der Mehrbetrag von Fr. 9.00 – Fr. 29.00 statt Fr. 20.00 – nicht ausgewiesen sei (Urk. 137 S. 9). Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 1. Juli 2011 legte der Gesuchsteller eine Versicherungspolice vor, welche von einer Prämie inkl. Abgaben von Fr. 250.69 ausgeht (Urk. 150/7). Folglich sind monatliche Prämien von Fr. 21.00 im Bedarf des Gesuchstellers zu berücksichtigen. − Insgesamt ergibt sich somit folgender Bedarf des Gesuchstellers. a) Grundbetrag 1'200.– b) Wohnkosten (inkl. Nebenkosten) 1'000.– c) Krankenkasse 253.– d) Selbstbehalt / Franchise 100.– e) Hausrat-/Haftpflichtversicherung 21.– f) Telefon/Radio/TV 120.– g) Arbeitsweg / Mobilität 250.– h) auswärtige Verpflegung 220.– i) Steuern 0.– Total Bedarf: 3'164.– d) Bei einem hypothetischen Einkommen von Fr. 4'000.00 (oben lit. b) und einem Bedarf von Fr. 3'164.00 (oben lit. c) ergibt sich eine Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers von Fr. 836.00. Der Gesuchsteller ist daher zu verpflichten, der Gesuchstellerin an den Unterhalt der beiden Kinder ab 1. September 2011 Unterhaltsbeiträge von Fr. 420.00 zu be-

- 21 zahlen. Zusätzlich sind allfällige Kinderzulagen geschuldet, die der Gesuchsteller bezieht (Art. 285 Abs. 2 ZGB). 3. Nur der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Gesuchstellerin mit einem 40%-Pensum ein Nettoeinkommen von Fr. 3'136.70 erreicht (Urk. 125 S. 22 und Prot. II S. 24). Nebst der Betreuung und Erziehung der zwei Söhne ist es ihr daher nicht möglich, den Bedarf für sich und die Kinder von Fr. 4'364.00 (Urk. 125 S. 22 und Prot. II S. 24 f.) selbst zu decken. Vielmehr ist die Gesuchstellerin auf die Kinderunterhaltsbeiträge in der genannten Höhe angewiesen. 4. Anschlussberufung 1. Im Rahmen der Anschlussberufung kritisiert die Gesuchstellerin, dass in Dispositiv-Ziff. 7 Abs. 1 des angefochtenen Urteils die Unterhaltsbeiträge zeitlich nicht befristet festgesetzt worden seien, in Dispositiv-Ziff. 7 Abs. 2 die Unterhaltsbeiträge aber über die Mündigkeit hinaus festgelegt worden seien. Das Dispositiv sei insofern zu verdeutlichen, als die Kinderunterhaltsbeiträge über die Mündigkeit hinaus bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung festzusetzen seien (Urk. 137 S. 9 Rz. 4). 2. Der Gesuchsteller vertritt demgegenüber schon in der Berufung die Meinung, dass die Kinderunterhaltsbeiträge bis zur Mündigkeit festzusetzen seien, da es für eine Festsetzung der Unterhaltsbeiträge über die Mündigkeit hinaus an einer gesetzlichen Grundlage fehle, weshalb Dispositiv Ziff. 7 Abs. 2 zu streichen sei (Urk. 131 S. 7 Rz. 10). In der Anschlussberufungsantwort bekräftigt der Gesuchsteller die Meinung, dass kein Anlass bestehe, die Unterhaltsbeiträge über die Mündigkeit hinaus festzusetzen (Urk. 149 S. 2 Rz. 5). 3. Gemäss Art. 133 Abs. 1 Satz 2 ZGB kann der Unterhaltsbeitrag über die Mündigkeit hinaus festgelegt werden. Nach dieser Bestimmung kann der Scheidungsrichter im Scheidungsurteil nicht nur über den "Unmündigenunterhalt" gemäss Art. 276 ZGB, sondern auch über den "Mündigenunterhalt"

- 22 gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB befinden. Da die Mündigkeit gemäss Art. 14 ZGB mit dem vollendeten 18. Altersjahr eintritt und zu diesem (frühen) Zeitpunkt eine Ausbildung häufig nicht abgeschlossen ist, ist es üblich und sinnvoll, durch Festsetzung der Unterhaltsbeiträge über die Mündigkeit hinaus bis zum ordentlichen Abschluss einer Erstausbildung kontinuierliche Verhältnisse zu schaffen (Peter Breitschmid, BSK-ZGB I, N. 14 zu Art. 133 ZGB). 4. Im vorliegenden Fall ist Dispositiv-Ziffer 7 des angefochtenen Urteils so zu verstehen, dass auch der Vorderrichter von dieser Annahme ausgegangen ist. Das Dispositiv ist zwecks Verdeutlichung in der Formulierung anzupassen. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung wurde bereits mit Beschluss vom 16. Februar 2011 für rechtskräftig erklärt. 2. Im Berufungsverfahren beantragt der Gesuchsteller, die von der Vorinstanz auf Fr. 650.00 pro Monat festgesetzten Kinderunterhaltsbeiträge auf Fr. 100.00 pro Monat zu reduzieren, während die Gesuchstellerin die Bestätigung des angefochtenen Urteils beantragt und überdies die Verdeutlichung verlangt, dass die Kinderunterhaltsbeiträge bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Erstausbildung festzusetzen seien. Unter Berücksichtigung der Höhe der Kinderunterhaltsbeiträge und der Dauer der Beitragspflicht rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens dem Gesuchsteller zu zwei Dritteln und der Gesuchstellerin zu einem Drittel aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH) und den Gesuchsteller zu verpflichten, Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine reduzierte Prozessentschädigung zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 i.V.m. 1 89 Abs. 1 ZPO/ZH). Eine Entschädigung der Mehrwertsteuer wird nicht verlangt (Urk. 137 und 152), weshalb sie nicht zu entschädigen ist (ZR 104/2005 Nr. 76 S. 291 ff., 108/2009 Nr. 6 S. 18 ff.).

- 23 - Es wird erkannt: 1. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Söhne C._____ (geb. 1998) und D._____ (geb. 2001) ab 1. September 2011 monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von je Fr. 420.00 (zuzüglich gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen) zu bezahlen, und zwar über die Mündigkeit hinaus bis zum ordentlichen Abschluss einer Erstausbildung. Die Unterhaltsbeiträge sind an die Gesuchstellerin zahlbar, und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Die Zahlungsmodalitäten gelten über die Mündigkeit hinaus, solange die Kinder im Haushalt der Gesuchstellerin leben und keine eigenen Ansprüche gegenüber dem Gesuchsteller stellen bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnen. 2. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 1 basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand Ende Juni 2011 von 100,5 Punkten (Basis Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie sind jeweils auf den 1. Januar jedes Jahres, erstmals auf den 1. Januar 2013, dem Stand des Indexes per Ende November des Vorjahres anzupassen. Die Anpassung erfolgt nach folgender Formel: Neuer Unterhaltsbeitrag = alter Unterhaltsbeitrag x neuer Index alter Index 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'200.00. 4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller zu 2/3 und der Gesuchstellerin zu 1/3 auferlegt, jedoch zufolge der beiden Parteien gewährten unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Staatskasse genommen. Eine Rückforderung nach § 92 ZPO/ZH bleibt vorbehalten. 5. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'200.00 zu bezahlen.

- 24 - 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit (BGE 116 II 493 ff.). Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 8. Juli 2011

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Der Präsident:

Oberrichter Dr. R. Klopfer

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. G. Kenny

versandt am: ss

Urteil vom 8. Juli 2011 Rechtsbegehren: Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 22. September 2010: b) Nach der Übergangsfrist von einem Jahr, sofern die Besuche nach Ansicht des Besuchsbeistandes regelmässig und zuverlässig wahrgenommen wurden, ist der Gesuchsteller für die Dauer eines halben Jahres berechtigt, die Kinder am ersten und dritten Sonn... c) Nach der neuerlichen Übergangsfrist von einem halben Jahr, sofern die Besuche regelmässig und zuverlässig wahrgenommen wurden, ist der Gesuchsteller berechtigt, die Kinder am Wochenende jeder geraden Woche von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00... Ferner ist der Gesuchsteller dann berechtigt, die Kinder in geraden Jahren vom 25. Dezember, 12.00 Uhr, bis 26. Dezember, 18.00 Uhr, vom 31. Dezember, 10.00 Uhr, bis 1. Januar, 12.00 Uhr, sowie von Gründonnerstag, 18.00 Uhr, bis Ostermontag, 18.00 Uhr... Weiter ist der Gesuchsteller ab diesem Zeitpunkt berechtigt, die Kinder während jährlich zwei Wochen Schulferien auf eigene Kosten mit sich oder zu sich in die Ferien zu nehmen. d) Der Gesuchsteller ist im Übrigen berechtigt, die Kinder ab Rechtskraft des Scheidungsurteils jeweils am Dienstag und Donnerstag Abend zwischen 19.00 Uhr und 20.00 Uhr telefonisch zu kontaktieren. Der Beistand wird namentlich beauftragt, – das in Ziffer 4 angeordnete Besuchsrecht zu überwachen, insbesondere sicherzustellen, dass es regelmässig im Besuchstreff E._____ ausgeübt werden kann und wahrgenommen wird; – unter Beizug aller Beteiligten die Modalitäten des Besuchsrechts festzulegen, dieses anzupassen und insbesondere der zuständigen Behörde Antrag zu stellen, falls das begleitete Besuchsrecht frühzeitig in ein unbegleitetes Besuchsrecht bzw. das überg... ursprünglicher Unterhaltsbeitrag x neuer Indexstand neuer Unterhaltsbeitrag = _________________________________________ 103,4 Über die Kosten der Prozessbeiständin der Kinder wird die Gerichtskasse zu einem späteren Zeitpunkt Rechnung stellen.  an      in unter Beilage einer Kopie von act. 113 und act. 116/1-2;  an den Gesuchsteller unter Beilage einer Kopie von act. 108;  an RAin lic. iur. H._____;  in Dispositivauszug Ziffer 4 und 5 an den Beistand I._____, Jugend- und Familienberatung Kanton Zürich;  mit Formular an das für K._____ zuständige Zivilstandsamt;  mit Formular an die Vormundschaftsbehörde L._____;  in Dispositivauszug Ziffer 4 und 5 an die Vormundschaftsbehörde L._____;  in Dispostivauszug Ziffer 10 an die Freizügigkeitsstiftung F._____,. Berufungsanträge: Anschlussberufungsanträge: Erwägungen: 1. Prozessgeschichte 2. Mit Urteil vom 22. September 2010 fällte das Bezirksgericht Hinwil das obgenannte Scheidungsurteil (Urk. 125). 3. Dagegen erklärte der Gesuchsteller, Appellant und Anschlussappellat (nachfolgend: der Gesuchsteller) rechtzeitig Berufung (Urk. 126) und reichte am 3. Dezember 2010 die Berufungsbegründung mit dem obgenannten Antrag ein (Urk. 131). 4. Am 10. Februar 2011 erstattete die Gesuchstellerin, Appellatin und Anschlussappellantin (nachfolgend: die Gesuchstellerin) die Berufungsantwort und erhob gleichzeitig Anschlussberufung mit den obgenannten Anträgen (Urk. 137). 5. Mit Beschluss vom 16. Februar 2011 hielt das Obergericht fest, dass das Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 22. September 2010 am 11. Februar 2011 in den Dispositiv-Ziffern 1-6 und 9-13 in Rechtskraft erwachsen ist (aArt. 148 Abs. 1 ZGB... 6. Am 1. Juli 2011 fand die Berufungsverhandlung statt, anlässlich welcher die Parteien die mündliche Replik und Duplik bezüglich der Berufung sowie die weiteren mündlichen Parteivorträge bezüglich der Anschlussberufung erstatteten (Prot. II S. 10 ff.). 7. Im Anschluss an die Berufungsverhandlung verzichteten die Parteien auf eine öffentliche Urteilsberatung und -eröffnung (Prot. II S. 26). 2. Prozessuale Vorbemerkung 3. Berufung 1. Im Berufungsverfahren ist einzig die Höhe der Kinderunterhaltsbeiträge umstritten, die der Gesuchsteller den gemeinsamen Söhne C._____ (geb. 1998) und D._____ (geb. 2001) zu bezahlen hat. Der Anspruch auf einen Unterhaltsbeitrag für die gemeinsamen... 2. Im vorliegenden Fall wurden die Söhne C._____ (1998) und D._____ (2001) gemäss (teil-)rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 22. September 2010 unter die elterliche Sorge der Gesuchstellerin gestellt. Der nicht obhuts- und sorgeberec... a) Für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit ist das Einkommen des Unterhaltsschuldners dessen Existenzminimum gegenüber zu stellen. In Bezug auf das Einkommen ist primär auf das tatsächlich erzielte Einkommen abzustellen. Allerdings ist nicht immer ... b) Hinsichtlich der Einkommensverhältnisse des Klägers ergibt sich folgendes Bild:  Die Vorinstanz ging in Bezug auf das tatsächliche Einkommen davon aus, dass dem Gesuchsteller eine Taggeldrente der G._____ in der Höhe von Fr. 833.00 pro Monat ausbezahlt werde (Urk. 125 S. 18 mit Verweis auf Urk. 50/2 und 50/3 sowie Urk. 117). Hin...  Im Berufungsverfahren bestätigt der Gesuchsteller bezüglich seiner Tätigkeit als Drechsler unter Hinweis auf das "Kassabuch A._____'s Drechslerwerkstatt", dass von einem existenzsichernden regelmässigen Einkommen keine Rede sein könne (Urk. 131 S. 5...  Die Gesuchstellerin bestreitet, dass der Gesuchsteller mit seiner Drechslerwerkstatt nichts verdiene und verlangt die Edition der Originalbuchhaltung (Urk. 137 S. 6 f. E. 2.4). Weiter macht die Gesuchstellerin im Berufungsverfahren geltend, dass der...  Aufgrund der Darstellungen der Parteien und unter Berücksichtigung der eingereichten Dokumente sind die tatsächlichen Einkommensverhältnisse des Gesuchsteller nur schwer durchschaubar. Fest steht einzig, dass der Gesuchsteller seit dem 28. Mai 2011 ...  Damit ist im Folgenden zu prüfen, ob es dem Gesuchsteller zumutbar und möglich ist, ein hypothetisches Einkommen – und wenn ja in welcher Höhe – zu erzielen. In der Rechtsprechung wurde unlängst unter Hinweis auf die Literatur festgehalten, dass im ...  Im vorliegenden Fall hat der 43-jährige Gesuchsteller eine Lehre als Maurer absolviert und ist ausgebildeter Bauführer (Urk. 125 S. 19 f.). Aufgrund eines Rückenleidens hat die Vorinstanz unangefochten festgehalten, dass dem Gesuchsteller die Tätigk...  Aufgrund der Abklärungen der SVA Zürich ging die Vorinstanz davon aus, dass der Gesuchsteller mit einer leidensangepassten, körperlich leichten Arbeit bei einer 100%-Anstellung einen Druchschnittslohn von brutto Fr. 65'546.40 pro Jahr bzw. Fr. 5'462...  Die Vorinstanz ging für die Bestimmung des hypothetischen Lohnes im Wesentlichen von den IV-Abklärungen der SVA Zürich aus. Die SVA Zürich hatte den Invaliditätsgrad zu bestimmen. Zu diesem Zweck setzte sie im Rahmen eines Einkommensvergleichs das V...  Im vorliegenden Fall ist aufgrund der erwähnten medizinischen Abklärungen davon auszugehen, dass der Gesuchsteller für eine leichte, optimal leidensangepasste Tätigkeit zu 100% arbeitsfähig ist. Aus den dargelegten Gründen ist auch heute von einer 1... Damit ist im Folgenden (als Tatsachenfrage) zu prüfen, ob es dem Gesuchsteller möglich ist, die als zumutbar erkannte Tätigkeit effektiv zu versehen, und welcher Lohn bei dieser Berufstätigkeit erzielt werden kann. In Bezug auf die Möglichkeit einer A... Wie erläutert ist dem Gesuchsteller eine gewisse Übergangsfrist einzuräumen, um dieses Einkommen zu erzielen. Diese Frist ist im vorliegenden Fall jedoch aus verschiedenen Gründen nur sehr kurz zu bemessen. Erstens ist nach der bereits erwähnten Recht...

c) Bezüglich der Bedarfverhältnisse des Gesuchstellers geht die Vorinstanz von folgenden Verhältnissen aus: Hinsichtlich dieser Bedarfsrechnung sind nur die Positionen "Wohnkosten" (lit. b), "Krankenkasse" (lit. c) und "Hausrathaftpflichtversicherung" (lit. e) umstritten. Die übrigen Positionen sind unangefochten und plausibel.  Zu den Wohnkosten (lit. b):  Diesbezüglich führte die Vorinstanz unter Hinweis auf den zwischen dem Gesuchsteller und seinem Vater abgeschlossenen Mietvertrag (Urk. 50/5) aus, dass vertraglich zwar ein Mietzins von Fr. 1'300.00 vereinbart sei, dass dieser Mietzins aber für eine...  Bezüglich der Mietkosten ist vorab festzuhalten, dass ein Mietvertrag mit einem Bruttomietzins von Fr. 1'300.00 zwischen dem Gesuchsteller (als Mieter) und dessen Vater (als Vermieter) vorliegt (Urk. 50/5). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte...  Zu den Krankenkassenprämien (lit. c):  Die Vorinstanz führte unter Hinweis auf die Versicherungspolice 2010 (Urk. 116/1) aus, dass die Nettoprämien KVG in der Höhe von Fr. 210.60 ausgewiesen seien; da der Gesuchsteller Anspruch auf individuelle Prämienvergünstigungen in der Höhe von mona...  Vorab ist festzuhalten, dass eine KVG-Versicherungsprämie von Fr. 312.35 aufgrund der Versicherungspolice 2011 ausgewiesen ist (Urk. 133/6). Sodann ist festzuhalten, dass die VVG-Versicherungsprämie für die Zusatzversicherung bei den gegebenen finan...  Zu Hausrat- und Haftpflichtversicherung (lit. e)  Für Hausrat- und Haftpflichtversicherung hat die Vorinstanz einen Betrag von Fr. 20.00 eingesetzt. Der Gesuchsteller verlangt, dass für Hausrat- und Haftpflichtversicherung monatlich Fr. 29.00 einzusetzen sei (Urk. 131 S. 6 mit Hinweis auf Urk. 133/...  Insgesamt ergibt sich somit folgender Bedarf des Gesuchstellers. d) Bei einem hypothetischen Einkommen von Fr. 4'000.00 (oben lit. b) und einem Bedarf von Fr. 3'164.00 (oben lit. c) ergibt sich eine Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers von Fr. 836.00. Der Gesuchsteller ist daher zu verpflichten, der Gesuchstelleri... 3. Nur der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Gesuchstellerin mit einem 40%-Pensum ein Nettoeinkommen von Fr. 3'136.70 erreicht (Urk. 125 S. 22 und Prot. II S. 24). Nebst der Betreuung und Erziehung der zwei Söhne ist es ihr daher nicht... 4. Anschlussberufung 1. Im Rahmen der Anschlussberufung kritisiert die Gesuchstellerin, dass in Dispositiv-Ziff. 7 Abs. 1 des angefochtenen Urteils die Unterhaltsbeiträge zeitlich nicht befristet festgesetzt worden seien, in Dispositiv-Ziff. 7 Abs. 2 die Unterhaltsbeiträg... 2. Der Gesuchsteller vertritt demgegenüber schon in der Berufung die Meinung, dass die Kinderunterhaltsbeiträge bis zur Mündigkeit festzusetzen seien, da es für eine Festsetzung der Unterhaltsbeiträge über die Mündigkeit hinaus an einer gesetzlichen G... 3. Gemäss Art. 133 Abs. 1 Satz 2 ZGB kann der Unterhaltsbeitrag über die Mündigkeit hinaus festgelegt werden. Nach dieser Bestimmung kann der Scheidungsrichter im Scheidungsurteil nicht nur über den "Unmündigenunterhalt" gemäss Art. 276 ZGB, sondern a... 4. Im vorliegenden Fall ist Dispositiv-Ziffer 7 des angefochtenen Urteils so zu verstehen, dass auch der Vorderrichter von dieser Annahme ausgegangen ist. Das Dispositiv ist zwecks Verdeutlichung in der Formulierung anzupassen. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung wurde bereits mit Beschluss vom 16. Februar 2011 für rechtskräftig erklärt. 2. Im Berufungsverfahren beantragt der Gesuchsteller, die von der Vorinstanz auf Fr. 650.00 pro Monat festgesetzten Kinderunterhaltsbeiträge auf Fr. 100.00 pro Monat zu reduzieren, während die Gesuchstellerin die Bestätigung des angefochtenen Urteils ... Es wird erkannt: 1. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Söhne C._____ (geb. 1998) und D._____ (geb. 2001) ab 1. September 2011 monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von je Fr. 420.00 (zuzüglich gesetzlicher oder vertra... Die Unterhaltsbeiträge sind an die Gesuchstellerin zahlbar, und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Die Zahlungsmodalitäten gelten über die Mündigkeit hinaus, solange die Kinder im Haushalt der Gesuchstellerin leben und... 2. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 1 basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand Ende Juni 2011 von 100,5 Punkten (Basis Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie sind jeweils auf den 1. Januar jedes Jahres, ers... 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'200.00. 4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller zu 2/3 und der Gesuchstellerin zu 1/3 auferlegt, jedoch zufolge der beiden Parteien gewährten unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Staatskasse genommen. Eine Rück... 5. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'200.00 zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangsschein. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...