Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB250039-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. B. Schärer und Ersatzoberrichter lic. iur. T. Engler sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Müller Urteil vom 5. August 2025 in Sachen A._____, Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwältin MLaw Y2._____, betreffend Erbteilung (vorsorgliche Massnahmen, Einsetzung Erbenvertreter) Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich, 5. Abteilung, im summarischen Verfahren vom 1. Juli 2025 (CP250007-L)
- 2 - Erwägungen: 1.1 Die Parteien stehen sich seit dem 14. Mai 2025 vor Vorinstanz in einem Erbteilungsverfahren gegenüber. Nebst der Erbteilung beantragte die Klägerin auch die superprovisorische Einsetzung eines Erbenvertreters (Urk. 6/2). Mit Beschluss vom 19. Mai 2025 wurde das Begehren um superprovisorische Bestellung eines Erbenvertreters abgewiesen und der Beklagten im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen Frist zur Stellungnahme angesetzt (Urk. 6/7). Der weitere Prozessverlauf kann dem angefochtenen Beschluss entnommen werden (Urk. 2 S. 3 f.). Mit Beschluss vom 1. Juli 2025 wies die Vorinstanz das Fristerstreckungsgesuch der Beklagten ab und setzte C._____ in den Nachlässen von D._____ und E.____ als Erbenvertreter ein (Urk. 2 S. 8 = Urk. 6/23 S. 8). 1.2 Dagegen erhob die Beklagte mit Eingabe vom 14. Juli 2025 rechtzeitig (Urk. 25/3 sowie Art. 314 Abs. 1 ZPO) Berufung mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2): "Es seien die Ziffern, 1, 2, 3 und 5 des Dispositivs des angefochtenen Beschlusses aufzuheben, und es sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventualiter sei das in der Klageschrift vom 14. Mai 2025 enthaltene Massnahmebegehren der Klägerin vollumfänglich abzuweisen [prozessualer Antrag] alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) auch der ersten Instanz zu Lasten der Berufungsbeklagten." 1.3 Mit Verfügung vom 16. Juli 2025 wies die hiesige Kammer das Gesuch der Beklagten um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab (Urk. 7). Da sich die Berufung – wie nachfolgend zu zeigen sein wird – als offensichtlich unbegründet erweist, erübrigen sich weitere Prozesshandlungen (Art. 312 Abs. 1 ZPO). 2.1 Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache, mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen. In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzei-
- 3 gen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Dazu hat sich der Berufungskläger inhaltlich mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinanderzusetzen und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzuzeigen, woraus sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Pauschale Verweisungen auf frühere Rechtsschriften oder Vorbringen genügen hierfür nicht (vgl. BGE 141 III 569 E. 2.3.3 = Pra 105/2016 Nr. 99; BGE 138 III 374 E. 4.3.1 = Pra 102/2013 Nr. 4; BGer 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020 E. 5.2.3). Inhaltlich ist die Rechtsmittelinstanz dabei weder an die Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden; sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tatfragen, weshalb sie die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutheissen oder diese auch mit einer von der Argumentation der ersten Instanz abweichenden Begründung abweisen kann (sogenannte Motivsubstitution). Die vorgebrachten Beanstandungen geben zwar das Prüfprogramm vor, binden die Rechtsmittelinstanz aber nicht an die Argumente, mit denen diese begründet werden (BGE 147 III 176 E. 4.2.1; BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1; KUKO ZPO-Oberhammer/Weber, Art. 57 N 2). In diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1). 2.2 Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren grundsätzlich nur zuzulassen, wenn sie (a) ohne Verzug vorgebracht werden und (b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 ZPO). Werden Tatsachenbehauptungen oder Beweisanträge im Berufungsverfahren bloss erneuert, ist unter Hinweis auf konkrete Aktenstellen aufzuzeigen, dass und wo sie bereits vor Vorinstanz vorgebracht wurden; andernfalls gelten sie als neu. In Analogie zu Art. 99 Abs. 1 BGG können neue Tatsachen und Beweismittel auch dann vorgebracht werden, wenn erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gegeben hat. Diejenige Partei, die sich auf (insbesondere unechte) Noven beruft, hat deren Zulässigkeit darzutun (BGer 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015 E. 3.2.2.). Neue rechtliche Ausführungen (Vorbringen zum Recht) sind keine Noven im Sinne von Art. 317 ZPO und können in der Berufung unbeschränkt vorgetragen
- 4 werden (BSK ZPO-Spühler, Art. 317 N 12). Sie dürfen sich allerdings nicht auf neue, vor Vorinstanz noch nicht in den Prozess eingebrachte Tatsachen stützen (OGer ZH RT190214 vom 24. Februar 2020 E. 2.3; OGer ZH PP180026 vom 15. Januar 2019 E. 2.4). 3. Die Vorinstanz erwog, mit Beschluss vom 19. Mai 2025 sei der Beklagten eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung des Entscheids angesetzt worden, um sich zum Begehren der Klägerin zu äussern. Der Beschluss habe der Beklagten am 5. Juni 2025 zugestellt werden können. Mit Schreiben vom 26. Juni 2025 habe Rechtsanwalt X._____ die Vertretung der Beklagten angezeigt und um Erstreckung der mit Verfügung vom 19. Mai 2025 angesetzten Frist um weitere 20 Tage ersucht. Da die Beklagte den Beschluss vom 19. Mai 2025 am 5. Juni 2025 in Empfang genommen habe, sei die ihr angesetzte zwanzigtägige Frist am 25. Juni 2025 abgelaufen, weshalb das Fristerstreckungsgesuch zu spät gestellt und deshalb abzuweisen sei. Es sei die Aufgabe der Parteien für die Einhaltung von Fristen besorgt zu sein. Dies gelte im vorliegenden Fall umso mehr, als dass Rechtsanwalt X._____, welcher die Beklagte bereits im Schlichtungsverfahren vertreten habe, am 20. Mai 2025 telefonisch angefragt worden sei, ob er die Beklagte auch im hiesigen Verfahren vertrete und er daraufhin gemeint habe, dass er dies noch nicht wisse, und das Gericht den ersten Beschluss ruhig einmal der Beklagten direkt senden solle. Er sei deshalb erst recht gehalten gewesen, die Wahrung der Frist genau zu überprüfen (Urk. 2 S. 3 f.). Folglich stellte die Vorinstanz auf die klägerische Darstellung ab (Urk. 2 S. 4 ff.). 4. Die Beklagte rügt, die gerichtliche Feststellung, dass ihr der Beschluss vom 19. Mai 2025 am 5. Juni 2025 zugestellt worden sei, sei unrichtig. Entsprechend habe die Vorinstanz das Fristerstreckungsgesuch vom 26. Juni 2025 zu Unrecht abgewiesen und unter Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten ihren Beschluss vom 1. Juli 2025 gefällt (Urk. 1 S. 3). Gemäss dem auf der Empfangsbestätigung der Post ersichtlichen Sendungsverlauf habe die Post für die Gerichtssendung mit dem Beschluss vom 19. Mai 2024 nach zwei erfolglosen Zustellversuchen am 2. und 3. Juni 2025 am 4. Juni 2025 eine Abholungseinladung mit einer Frist bis am 11. Juni 2025 hinterlegt. Gemäss der Empfangsbestätigung der Post
- 5 sei der vorinstanzliche Beschluss vom 19. Mai 2025 am 5. Juni 2025 von F._____ in Empfang genommen worden. Da dieser weder von der Beklagten angestellt sei, noch im gleichen Haushalt wie die Beklagte wohne oder von ihr zur Entgegennahme von gerichtlichen Urkunden bevollmächtigt worden sei, sei die Zustellung des Beschlusses vom 19. Mai 2025 am 5. Juni 2025 gesetzeswidrig und nicht gültig erfolgt. Sie habe keine Kenntnis von der Abholungseinladung für die Gerichtssendung vom 19. Mai 2025 gehabt und erstmals am Sonntag, den 15. Juni 2025, Kenntnis von der nicht ordnungsgemäss zugestellten Gerichtssendung erlangt. Da die Abholungseinladung für die Postsendung am 4. Juni 2025 abgelegt worden sei und die Abholfrist sieben Tage später am 11. Juni 2025 geendet habe, habe der Fristenlauf zur Beantwortung des Massnahmebegehrens – unabhängig von der erst späteren Kenntnisnahme der Beklagten – am 12. Juni 2025 begonnen. Entsprechend habe die in Ziffer 3 des Dispositivs des Beschlusses vom 19. Mai 2025 angesetzte einmal erstreckbare Frist nicht am 5. Juni 2025 zu laufen begonnen und das mit Schreiben vom 26. Juni 2025 gestellte Fristerstreckungsgesuch erweise sich nicht als verspätet (Urk. 1 S. 4). Das von der Vorinstanz irrtümlich angenommene Fristversäumnis der Beklagten habe dazu geführt, dass der angefochtene Beschluss ohne ihre Anhörung gefasst worden sei und entsprechend in schwerwiegender Weise ihren Gehörsanspruch verletzt habe. Der angefochtene Beschluss sei deshalb aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 1 S. 5). 5. Die Beklagte ersuchte mit ausführlich begründetem Schreiben vom 26. Juni 2025 um Erstreckung der ihr angesetzten zwanzigtägigen Frist (Urk. 6/19 S. 2). Darin erwähnt sie jedoch mit keinem Wort, dass die Zustellung des Beschlusses vom 19. Mai 2025 nicht rechtmässig erfolgt sei. Dies bringt sie erstmals im Berufungsverfahren vor. Zwar handelt es sich dabei um ein rechtliches Novum, welches jederzeit vorgebracht werden kann. Die der Rechtsfrage zugrunde liegenden Tatsachen hätte die Beklagte jedoch bereits vor Vorinstanz vorbringen müssen. Dass es sich bei den neuen Tatsachenbehauptungen um zulässige Noven handelt, legt die Beklagte nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Namentlich gab auch nicht der vorinstanzliche Beschluss Anlass dazu, die neuen Tatsachen erst im Berufungsverfahren vorzutragen, zumal die Beklagte bereits in ihrem Fristerstreckungsge-
- 6 such vom 26. Juni 2025 hätte ausführen können und müssen, von welchem Zustellungsdatum sie warum für die Berechnung der Frist bzw. weshalb sie nicht vom ausgewiesenen Zustelldatum (5. Juni 2025) ausgegangen war. Entsprechend sind die Noven nicht zu berücksichtigen (vgl. E. 2.2). Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass sich auch – unter Berücksichtigung der Noven – nichts am Ergebnis geändert hätte. Der Rechtsvertreter der Beklagten machte im Fristerstreckungsgesuch vom 26. Juni 2025 unter anderem geltend, er sei erst am 18. Juni 2025 mit der Vertretung beauftragt worden (Urk. 6/19 S. 2). Zu diesem Zeitpunkt war er mit dem Fall jedoch bereits vertraut und wusste um die mögliche Zustellung eines Beschlusses, weil er die Beklagte bereits im Schlichtungsverfahren vertreten hatte (Urk. 6/19 S. 2) und weil ihn die Vorinstanz am 20. Mai 2025 telefonisch kontaktiert hat, wobei er meinte, der erste Beschluss könne der Beklagten direkt zugestellt werden (Urk. 6/6). Er musste daher sogar aufgrund eigenen Wissens damit rechnen, dass der Beklagten bereits eine Frist lief und hatte zudem noch sieben Tage Zeit, um diesbezüglich nähere Abklärungen zu treffen und innert Frist ein Fristerstreckungsgesuch zu stellen. Die Beklagte beruft sich im Rechtsmittelverfahren denn auch zu Recht nicht mehr auf die erst während dem Fristenlauf erfolgte Mandatierung ihres Rechtsvertreters. Dem Zustellnachweis ist sodann zu entnehmen, dass zwei Zustellversuche am 2. Juni 2025 und am 3. Juni 2025 erfolglos verliefen. Die Sendung wurde daraufhin am 4. Juni 2025 mit Frist bis am 11. Juni 2025 zur Abholung gemeldet und im My Post 24-Automaten eingelagert. Die Sendung wurde sodann am 5. Juni 2025 zugestellt (Urk. 6/18). "Zugestellt" bedeutet im Fall der Einlagerung der Sendung im My Post 24-Automaten, dass die Sendung abgeholt wurde. Sobald die Sendung nämlich am My Post 24-Automaten abholbereit ist, erhält der Empfänger an die registrierte E-Mailadresse oder Mobilnummer einen QR-Code zur Abholung, mit welchem am My Post 24-Automaten das entsprechende Fach geöffnet werden kann (https://www.post.ch/-/media/post/pk/dokumente/factsheet-my-post-24.pdf?sc_lang=de&hash=78E9CFB97C4015AAF2501B3E80136E1E, zuletzt besucht am 28. Juli 2025). Da der Beschluss vom 19. Mai 2025 an die Beklagte adressiert war, ist davon auszugehen, dass sie einen My Post 24-Account hat und der QR- Code nach Ankunft der Sendung im Automaten an sie verschickt wurde. Zwar kann
- 7 dem Zustellnachweis entnommen werden, dass die Sendung nicht durch die Beklagte, sondern durch Herrn F._____ abgeholt wurde (Urk. 6/19). Um die Sendung abzuholen, muss Herr F._____ jedoch in Besitz des QR-Codes gewesen sein, andernfalls er nicht in der Lage gewesen wäre, den My Post 24-Automaten zu bedienen bzw. das entsprechende Fach zu öffnen. Es liegt somit nahe, dass die Beklagte Herrn F._____ zur Abholung berechtigte. Bezeichnend ist denn auch, dass die Beklagte weder ausführt, in welcher Beziehung sie zu F._____ steht und weshalb er in der Lage gewesen war, die Sendung abzuholen, noch, weshalb und unter welchen Umständen sie erst am 15. Juni 2025 von der Sendung erfahren haben will. Sie macht lediglich pauschal geltend, F._____ arbeite nicht für sie, wohne nicht in ihrem Haushalt und sei auch nicht zur Abholung der Sendung bevollmächtigt gewesen. Aufgrund des Gesagten erscheinen ihre Vorbringen mithin ohnehin lückenhaft und im Ergebnis nicht als glaubhaft. Beweismittel nennt sie zudem auch keine. Es ist folglich mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Zustellung des Beschlusses rechtmässig am 5. Juni 2025 erfolgte. Die der Beklagten mit Beschluss vom 19. Mai 2025 angesetzte Frist zur Beantwortung des klägerischen Massnahmebegehrens war im Zeitpunkt des Fristerstreckungsgesuchs damit mit der Folge abgelaufen, dass die Vorinstanz über dieses androhungsgemäss (Urk. 6/7) aufgrund der Akten entscheiden durfte. Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen. 6. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist ausgehend von einem Streitwert von mindestens Fr. 500'000.– (vgl. Urk. 2 Rz 15 f.) in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1, § 10 Abs. 1 i. V.m. § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen und der unterliegenden Beklagten aufzuerlegen, die das offensichtlich unbegründete Rechtsmittelverfahren auch verursacht hat (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Für das zweitinstanzliche Verfahren sind (der Kostenverteilung folgend) keine Parteientschädigungen zuzusprechen, der Beklagten zufolge ihres Unterliegens und der Klägerin mangels relevanter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO).
- 8 - Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, und der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich, 5. Abteilung, vom 1. Juli 2025 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklagten auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines Doppels von Urk. 1-5/5, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 5. August 2025 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw D. Müller versandt am: lm