Zürich Obergericht Zivilkammern 21.01.2025 LB240005

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB240005-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Fabio Urteil vom 21. Januar 2025 in Sachen A._____, Beklagter und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Kläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 21. Dezember 2023; Proz. CG220003

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 2 S. 2) "1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 142'164.00 zurückzubezahlen inkl. Zins zu 5% seit dem 15. November 2021; 2. Es sei der Rechtsvorschlag des Beklagten in der klägerischen Betreibung Nr. 1 (Zahlungsbefehl des Betreibungsamts Meilen-Herrliberg- Erlenbach vom 16. November 2021) vollumfänglich zu beseitigen und dem Kläger den Betrag von CHF 142'164.00 nebst Zins von 5% seit dem 15. November 2021 die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. 3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% MwSt. auf der Prozessentschädigung) zulasten des Beklagten mitsamt den angefallenen Betreibungskosten von CHF 203.30 und den Kosten für das Friedensrichterverfahren von CHF 800." Urteil des Bezirksgerichtes: (act. 55) 1. In Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, dem Kläger CHF 142'164 zuzüglich 5% Zins seit 15. November 2021 sowie CHF 203.30 Betreibungskosten zu bezahlen. 2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Meilen-Herrliberg-Erlenbach (Zahlungsbefehl vom 16. November 2021) wird aufgehoben. 3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 10'400. 4. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt und mit dem Kostenvorschuss des Klägers verrechnet. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger CHF 11'200 zu ersetzen. 5. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von CHF 16'750 zuzüglich 7,7% MwSt. zu bezahlen. 6./7. [Mitteilungen/Rechtsmittel]

- 3 - Berufungsanträge: (act. 52 S. 2) "1. Das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 21.12.2023 (CG220003-G) sei aufzuheben und auf die Klage, in Gutheissung der Berufung, nicht einzutreten; eventualiter sei die Klage abzuweisen. 2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 21.12.0223 (CG220003-G) aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8.1 MWSt.) zulasten der Berufungsbeklagten." Erwägungen: I. 1. Der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan: Kläger oder Verkäufer) sowie der Beklagte und Berufungskläger (fortan: Beklagter oder Mäkler) sind zwei natürliche Personen, welche einen Mäklervertrag betreffend den Verkauf eines Mehrfamilienhauses in C._____ abgeschlossen hatten. Der Kläger verlangte vor Bezirksgericht Meilen (nachfolgend Vorinstanz) vom Beklagten die Rückerstattung der Mäklerprovision in der Höhe von Fr. 142'164.–, da sich nach Überweisung der Provision herausgestellt habe, dass die Käuferin der Liegenschaft dem Mäkler bereits eine Mäklerprovision in der gleichen Höhe bezahlt hatte. Die Vorinstanz kam zum Schluss, der Beklagte habe eine (unzulässige) Doppeltätigkeit als Vermittlungsmäkler inne gehabt, was zur Verwirkung seines Provisionsanspruchs führe, und hat die Klage in ihrem Urteil vollumfänglich gutgeheissen. Dagegen wehrt sich der Beklagte mit der vorliegenden Berufung. 2. Der Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens ist im angefochtenen Urteil der Vorinstanz vom 21. Dezember 2023 dargestellt (act. 55 S. 2); darauf kann verwiesen werden. Das Urteilsdispositiv ist vorne wiedergegeben. Am 7. Februar 2024 erhob der Beklagte Berufung (act. 52). Mit Verfügung vom 20. März 2024 wurde ihm Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses ange-

- 4 setzt (act. 56). Da innert Frist kein Kostenvorschuss einging, wurde dem Beklagten mit Verfügung vom 3. Mai 2024 in Anwendung von Art. 101 Abs. 3 ZPO eine Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses angesetzt (act. 58). Innert dieser Nachfrist wurde der Kostenvorschuss alsdann geleistet (act. 59). Mit Verfügung vom 9. Oktober 2024 wurde dem Kläger Frist zur Berufungsantwort angesetzt (act. 62). Die Berufungsantwort ging innert Frist am 11. November 2024 ein (act. 64). Sie wurde dem Beklagten mit Schreiben vom 11. Dezember 2024 zur freigestellten Stellungnahme zugestellt (act. 67). Der Beklagte liess sich daraufhin nicht vernehmen. Weiterungen sind nicht erforderlich. Das Verfahren ist spruchreif (vgl. Art. 312 Abs. 1 HS 2 ZPO). II. 1. Der Beklagte ist durch das angefochtene Urteil beschwert. Es handelt sich um einen berufungsfähigen Entscheid (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. act. 50/2) und der Kostenvorschuss wurde (letztlich) geleistet. Dem Eintreten auf die Berufung steht insoweit nichts entgegen. 2. Es kann mit Berufung sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz kann sämtliche Mängel in Tat- und Rechtsfragen frei und uneingeschränkt prüfen (sog. volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen), vorausgesetzt, dass sich die Berufung erhebende Partei mit den Entscheidgründen der ersten Instanz auseinandersetzt und konkret aufzeigt, was am angefochtenen Urteil oder am Verfahren der Vorinstanz falsch gewesen sein soll (vgl. ZR 110 [2011] Nr. 80, BGE 138 III 374 ff., E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4); blosse Verweise auf die Vorakten genügen nicht (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. A. 2016, Art. 311 N 36 f.). Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzlichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 374 ff., E. 4 = Pra 102 [2013] Nr. 4).

- 5 - Die volle Kognition der Berufungsinstanz in Rechtsfragen bedeutet aber nicht, dass sie gehalten wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn der Berufungskläger diese vor der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt; vielmehr hat sie sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der schriftlichen Berufungsbegründung erhobenen Beanstandungen zu beschränken (vgl. BGE 142 III 413 ff., E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Insofern gibt die Berufungsschrift durch die ausreichend begründet vorgetragenen Beanstandungen das Prüfprogramm vor, mit welchem sich die Berufungsinstanz zu befassen hat. Innerhalb dieser Beanstandungen ist sie indes weder an die Begründung des Berufungsklägers noch an jene der Vorinstanz gebunden, sondern sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Deshalb kann die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutgeheissen oder mit einer von der Argumentation der Vor-instanz abweichenden Begründung abgewiesen werden (vgl. BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1). Entsprechend muss ein Berufungskläger zwar darlegen, dass und inwiefern die Vorinstanz das Recht aus seiner Sicht unrichtig angewendet hat, zutreffen muss diese Begründung – um eine freie Überprüfung durch die Berufungsinstanz zu erwirken – aber nicht (vgl. zur ebenfalls vollen Kognition der Beschwerdeinstanz in Rechtsfragen OGer ZH PS180131 vom 3. September 2018, E. III./3). Mit anderen Worten muss die Rechtsschrift eine minimale rechtliche Begründung enthalten, wenn eine unrichtige Rechtsanwendung geltend gemacht wird (vgl. etwa OGer ZH LB140047 vom 5. Februar 2015, E. III./1a; LB160044 vom 23. Dezember 2016, E. I./4). 3. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Diejenige Partei, welche vor der Berufungsinstanz das Novenrecht beanspruchen will, hat darzutun und zu beweisen, dass diese Voraussetzungen vorliegen. Im Falle unechter Noven hat sie namentlich die Gründe detailliert darzulegen, weshalb sie die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat

- 6 vorbringen können (vgl. BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1; OGer ZH LB170050 vom 22. September 2017, E. II./3; LB170028 vom 30. November 2017, E. II./1.2; LB140047 vom 5. Februar 2015, E. III./1b; LB130063 vom 17. September 2014, E. II./2; LB140014 vom 3. Juni 2014, E. III./2). III. 1. Es ist zwischen den Parteien nicht strittig, dass der Kläger mit dem Beklagten am 10. Oktober 2019 eine Vereinbarung abschloss. Der Beklagte (resp. dessen "D._____") wurde darin mit dem Verkauf des Mehrfamilienhauses E._____strasse 2 in C._____ beauftragt, wobei der Beklagte gemäss der Vereinbarung sämtliche für den Verkauf notwendigen Aufwendungen inklusive Erstellung des Kaufvertrags zu erbringen hatte; seine Leistungen waren vom Kläger nach erfolgreicher Vermittlung mit 2 % des Verkaufspreises zu vergüten (act. 4/4). Die Liegenschaft war zu 100 % im Besitz der F._____ AG, welche ihrerseits zu 100 % dem Kläger gehörte. Mit Kaufvertrag vom 4. Februar 2020 zwischen dem Kläger und der G._____ AG, vertreten durch deren einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat H._____, wurde vereinbart, dass die G._____ AG 100 % der Aktien der F._____ AG kauft, wobei die F._____ AG als wesentlichen Vermögenswert die Liegenschaft E._____-strasse 2 in C._____ aufwies (act. 4/6). Der Beklagte hatte seinerseits ebenso unstreitig bereits am 4. Juni 2018 mit H._____ eine Vereinbarung abgeschlossen, wonach beim Erwerb eines Grundstücks zugunsten des Beklagten eine Provision in der Höhe von 3% des Kaufpreises plus Mehrwertsteuer fällig werde (act. 4/3). Der Beklagte stellte dem Kläger unbestrittenermassen am 6. April 2020 Rechnung in der Höhe von Fr. 142'164.– (2% Provision von Fr. 132'000.– bei einem Kaufpreis von Fr. 6,6 Mio. zuzüglich 7,7% MWSt. [Fr. 10'164.–]). Unbestritten geblieben ist, dass diese Rechnung am 20. April 2020 bezahlt wurde und dass am 25. März 2020 schon die G._____ AG dem Beklagten Fr. 142'164.– überwiesen hatte. Der Beklagte, der von der Vorinstanz in Gutheissung der Klage zur Rückerstattung der Fr. 142'164.– zuzüglich Zins verpflichtet wurde, bringt gegen das an-

- 7 gefochtene Urteil vor, die Vorinstanz habe mehrfach den Sachverhalt unrichtig festgestellt (nachfolgend E. 2. f.) sowie mehrfach eine unrichtige Rechtsanwendung vorgenommen (nachfolgend E. 4. f.). Den erhobenen Rügen ist im Folgenden soweit erforderlich nachzugehen. 2. Vorab macht der Beklagte geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Kläger ein Rechtsschutzinteresse an der Klage habe. Wie er bereits vor Vorinstanz ausgeführt habe, habe er sichere Kenntnis davon, dass der Kläger die Klage gar nicht wolle. Hinter der Klage stecke die Ex-Ehefrau I._____. Indem die Vorinstanz seinen an der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrag abgelehnt habe, den Kläger sowie seine Ex-Frau hierzu zu befragen, sei sie zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Kläger gewillt sei, die Klage zu verfolgen (act. 52 S. 5). Die Vorinstanz hat festgehalten, der anwaltlich vertretene Kläger habe eine Anwaltsvollmacht unterzeichnet, die Klage in der Folge eingereicht, den Kostenvorschuss geleistet und die Klage bis zur Urteilsfällung nicht zurückgezogen. Dadurch habe er seinen Willen manifestiert, die Klage einleiten und an ihr festhalten zu wollen. Daran ändere sich nichts, falls sich der Kläger gegenüber seiner Frau oder einen dritten Person anderweitig geäussert haben sollte, weshalb sich eine persönliche Anhörung des Klägers oder seiner Ex-Frau erübrige (act. 55 S. 5 E. 7.). Das ist entgegen dem Beklagten nicht zu beanstanden. Der Beklagte macht insbesondere nicht geltend, der Kläger sei nicht mehr urteilsfähig. Der Kläger kann mithin selbst entscheiden, ob er gegebenenfalls seiner Ex-Frau zuliebe klagt, auch wenn er selbst nicht gegen den Beklagten vorgegangen wäre. Dass der Kläger von seiner Ex-Frau am Rückzug der Klage gehindert worden wäre, macht der Beklagte nicht geltend. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz darauf verzichten, den Kläger und seine Ex-Frau hierzu anzuhören. Am Umstand, dass der urteilsfähige Kläger die Klage eingeleitet und in der Folge nicht zurückgezogen hatte, hätte eine Anhörung und eine allfällige Aussage, die Initiative zur Klage sei nicht von ihm ausgegangen, nichts geändert. Entgegen dem Beklagten handelt es sich dabei nicht um eine (unzulässige) antizipierte Beweiswürdigung,

- 8 welche seinen Gehörsanspruch verletzen würde, sondern um ein untaugliches Beweismittel, da die beantragte Anhörung nichts am Faktum ändern könnte, dass der urteilsfähige Kläger die Klage eingereicht und nicht zurückgezogen hat. Die Rüge ist daher unbegründet. 3. Der Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe aktenwidrig festgehalten, der Kläger sei davon ausgegangen, die Provision zu schulden; es sei "unerfindlich", wie die Vorinstanz zu dieser Feststellung gekommen sei. Der Kläger habe sich zur Frage des Irrtums nur sehr pauschal in der Replik im Rahmen einer Bestreitung geäussert (act. 52 S. 6 f. unter Hinweis auf act. 55 S. 10 E. 10.2.). Dieser Einwand geht offensichtlich fehl: Der Kläger hat gemäss unangefochten gebliebener Feststellung im vorinstanzlichen Urteil bereits in der Klageschrift geschildert, wie sich erst nach Begleichung der Rechnung von Fr. 142'164.– herausgestellt habe, dass H._____ bzw. die G._____ AG dem Beklagten bereits am 25. März 2020 denselben Betrag bezahlt hätte. Der Kläger habe sodann, nachdem die vorgängig geführte Korrespondenz ergebnislos verlaufen sei, aufgrund der Doppelbuchung der Maklerprovision gegen den Beklagten die Betreibung über diesen Betrag eingeleitet (act. 55 S. 4 E. 4.). Daraus erhellt, dass der Kläger im Zeitpunkt der Bezahlung der Provision davon ausgegangen war, diese zu schulden, während er – nachdem er von der Doppelzahlung erfahren hatte – die Rückforderung der Summe wegen Doppelmäklerei verlangte (act. 4/13). Der Vorwurf der Aktenwidrigkeit zielt damit ins Leere. 4. Unter dem Titel unrichtige Rechtsanwendung bringt der Beklagte an erster Stelle vor, dem Kläger fehle die Aktivlegitimation für die Klage, da die Zahlung, die zur Entreicherung geführt habe, nicht vom Kläger selbst geleistet worden sei, sondern von der F._____ AG, deren Alleinaktionär der Kläger sei. Da die Entreicherung einzig bei der F._____ AG eingetreten sei, wäre nur diese zu einer Rückforderungsklage aktivlegitimiert (act. 52 S. 8 f.). Die Vorinstanz hat hierzu festgehalten, der Maklervertrag sei zwischen dem Kläger persönlich und dem Beklagten abgeschlossen worden und die Rechnung des Beklagten sei an den Kläger adressiert gewesen. Die Provisionszahlung sei lediglich über die F._____ AG gelaufen, deren Aktien unstreitig zu 100% vom Klä-

- 9 ger gehalten worden seien. Die Zahlung sei dem persönlichen Konto des Klägers belastet worden (act. 55 S. 7 E. 9.4.). Der Beklagte anerkennt in der Berufung ausdrücklich an, dass die Zahlung dem persönlichen Konto des Klägers belastet worden sei. Damit ist sehr wohl der Kläger durch die geleistete Provisionszahlung entreichert und nicht mehr die F._____ AG. Richtig ist zwar, dass in den Büchern der F._____ AG, d.h. im Aktionärskonto des Klägers, eine separate Verbuchung notwendig war, wie der Beklagte vorbringen lässt (act. 52 S. 9). Unerfindlich bleibt, was der Beklagte daraus für seinen Standpunkt ableiten möchte. Die Selbständigkeit des Gesellschaftsvermögens wird dadurch entgegen dem Beklagten nicht verneint. Durch die Belastung auf dem persönlichen Konto des Klägers ist dieser entreichert. Daran ändert sich nichts, wenn die Aktien der F._____ AG durch den Aktienkauf bereits im Februar 2020 auf Herrn H._____ übergingen, wie der Beklagte in der Berufung im Weiteren vorbringt (act. 52 S. 10). Entgegen dem Beklagten wird dadurch auch offensichtlich nicht Herr H._____ aktivlegitimiert, denn die mittlerweile von ihm gehaltene F._____ AG hatte durch die Verbuchung im persönlichen Konto des Klägers diesem gegenüber einen Anspruch in der Höhe der erfolgten Provisionszahlung; dass die F._____ AG (oder mittelbar deren neuer Eigentümer) entreichert gewesen wäre, geht offensichtlich an der Sache vorbei. Weiterungen erübrigen sich. 5. Der Beklagte ist der Ansicht, es habe keine unzulässige Doppelmäkelei vorgelegen (act. 52 S. 11 ff.). 5.1. Die Vorinstanz hat hierzu unter Hinweis auf BGE 141 III 64 festgehalten, im Immobiliengeschäft entstehe für den Makler, der einen Vermittlungsmaklervertrag mit dem Verkäufer oder dem Käufer einer Liegenschaft abschliesse, zwangsläufig ein Interessenkonflikt, wenn er einen zweiten solchen Vertrag mit der anderen Kaufvertragspartei abschliesse. Es sei nämlich undenkbar, dass der Immobilienmakler, der für den Verkäufer den höchstmöglichen und für den Käufer den tiefstmöglichen Preis erzielen müsse, sich nicht der Gefahr eines Interessenkonflikts aussetze, da er ja entgegengesetzte Interessen vertreten müsse. Entweder begünstige der Makler die finanziellen Interessen der einen oder anderen Partei des Immobiliengeschäfts, so dass er seine Treuepflicht verletze gegenüber einem sei-

- 10 ner Auftraggeber. Oder er handle in seinem eigenen Interesse und missachte damit die Treuepflichten, die durch den Abschluss der beiden Maklerverträge mit seinen Auftraggebern entstanden seien. Die Unvermeidbarkeit des Interessenkonflikts beim Immobilienverkauf sei in der Lehre anerkannt. Das Bundesgericht schliesse folglich, dass im Immobilienbereich die doppelte Verhandlungsmaklertätigkeit (recte: Vermittlungsmaklertätigkeit) unter den Tatbestand von Art. 415 in fine OR falle, beide Verträge nichtig seien und der Makler seinen Vergütungsanspruch aus beiden Verträgen verliere (act. 55 S. 8 f. E. 9.7. unter Hinweis auf BGE 141 III 64 E. 4.3). 5.2. Der Beklagte wendet dagegen vorerst ein, anders als im Fall, den das Bundesgericht im genannten Entscheid zu beurteilen gehabt habe, habe er vorliegend nicht im eigenen Interesse gehandelt. Das ist insoweit zutreffend, als im vom Bundesgericht beurteilten Fall der Makler ein eigenes finanzielles Interesse hatte, dass die Immobilie an den Kaufinteressenten mit dem tieferen Angebot ging, da er für diesen ebenfalls als Vermittlungsmakler tätig war und er dadurch seine eigenen Interessen vor diejenigen des Verkäufers stellte. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid am angeführten Ort indes ausdrücklich festgehalten, dass dies bloss die eine der beiden denkbaren Konstellationen sei ("soit il agit, comme dans la présente espèce, dans son propre interêt"), weshalb ein Interessenskonflikt drohe. Ein Interessenskonflikt ist indes nicht nur in diesen Fällen auszumachen, sondern generell der Doppelmäkelei beim Vermittlungsmäkler im Immobilienbereich, jedenfalls dort, wo der Verkaufspreis nicht zum Vornherein vorgegeben ist ("soit le courtier favorise les intérêts financiers de l'une ou l'autre des parties à la transaction immobilière"). Schliesst ein Immobilienmakler sowohl mit dem Verkäufer als auch dem Käufer einen Vermittlungsmäkeleivertrag, so ist es gemäss Bundesgericht undenkbar ("inconcevable"), dass der Vermittlungsmakler, der für den Verkäufer einen höchstmöglichen und für den Käufer einen tiefstmöglichen Preis erzielen sollte, sich nicht der Gefahr eines Interessenskonflikts aussetzt. 5.3. Wie bereits festgehalten, wurde der Beklagte (resp. dessen "D._____") vom Kläger mit Vereinbarung vom 10. Oktober 2019 mit dem Verkauf des Mehrfamilienhauses E._____-strasse 2 in C._____ beauftragt, wobei der Beklagte gemäss

- 11 der Vereinbarung sämtliche für den Verkauf notwendigen Aufwendungen inklusive Erstellung des Kaufvertrags zu erbringen hatte (oben, E. III.1.). Die Vorinstanz hat dies als Vermittlungsmäkelei gewertet (act. 55 S. 6 E. 9.1.), was vom Beklagten nicht als unrichtige Rechtsanwendung gerügt worden ist. Daran ändert sich nichts, wenn der Beklagte in seiner Berufungsschrift andernorts ausführt, es habe eine Vermittlungsmäkelei vorgelegen, welche indes die reine Vermittlung des Geschäfts betroffen habe (act. 52 S. 16). Soweit der Beklagte damit geltend machen wollte, es läge inhaltlich keine Vermittlungsmäkelei vor (obwohl der anwaltlich vertretene Beklagte selbst seine vertragliche Verpflichtung als Vermittlungsmäkelei bezeichnet), sondern blosse Nachweis- oder Zuführungsmäkelei, so wäre ihm denn auch zu widersprechen: Anders als die beiden letztgenannten Formen setzt die Vermittlungsmäkelei voraus, dass der Makler Kaufinteressenten dem Verkäufer nicht bloss nachweist resp. zuführt, sondern dass er den Abschluss des Vertrages aktiv fördert, etwa durch Teilnahme an den Verhandlungen oder Redaktion des Vertrages (BGE 144 III 43 E. 3.1.1.; BSK OR I-AMMANN, 7. Aufl. 2020, Art. 412 N 1). Letzteres haben die Parteien vertraglich vereinbart. Unter diesen Umständen ist mit der Vorinstanz vom Vorliegen einer Vermittlungsmäkelei auszugehen. Der Beklagte bringt vor, die Doppelmäkelei könne entgegen der Vorinstanz keinen Verstoss gegen Treu und Glauben darstellen, da beide Seiten um die Doppelvertretung gewusst hätten (act. 52 S. 13). Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil offen gelassen, ob beide Kaufvertragsparteien über die Doppelmäkelei des Beklagten informiert gewesen seien (act. 55 S. 9). Der Einwand des Beklagten übersieht indes so oder anders, dass gemäss Art. 415 ZGB die Doppelmäkelei keineswegs nur bei einem Verstoss gegen Treu und Glauben zur Verwirkung des Provisionsanspruchs führt: Vielmehr wird gemäss Art. 415 ZGB der Mäklerlohn verwirkt, wenn der Mäkler entweder in einer Weise, die dem Vertrag widerspricht, für den andern tätig war oder sich in einem Falle, wo dies gegen Treu und Glauben verstösst, auch von der Gegenpartei Lohn versprechen liess. Das Bundesgericht hat, der Lehre folgend (Nachweise bei BSK OR I-AMMANN, Art. 415 N 4), in besagtem Urteil entschieden, dass es bei der Vermittlungsmäkelei im Immobilienbereich dem Vertrag widerspricht, wenn der Vermittlungsmäkler gleichzeitig als Vermitt-

- 12 lungsmäkler für die Gegenpartei tätig ist. In diesen Fällen ist es gemäss Bundesgericht wie gesehen undenkbar, dass sich der Makler nicht der Gefahr eines Interessenskonflikts aussetzt ("inconcevable que le courtier […] ne se trouve pas dans une situation à risque de conflit d'intérêts"). Dies genügt, um die Rechtsfolge von Art. 415 ZGB hervorzurufen. Fehl geht der Beklagte deshalb, wenn er dafür hält, es müsste bei einer doppelseitigen Vermittlungsmäkelei im Immobilienbereich im konkreten Einzelfall sorgfältig geprüft und gewürdigt werden, ob aufgrund der Gesamtumstände eine konkrete Interessenskollision vorliege. 5.3. Zusammenfassend ist damit nicht zu bemängeln, dass die Vorinstanz von einer unzulässigen Doppelmäkelei ausgegangen ist. 6.1. Schliesslich bringt der Beklagte in seiner Berufung vor, der Kläger hätte auch keinen Anspruch auf Rückerstattung der bezahlten Provision, da vorliegend der Kläger die Provision irrtumsfrei geleistet habe. Der Kläger sei klar im Bild gewesen, dass der Beklagte nicht nur mit ihm, sondern auch mit dem Käufer einen Maklervertrag abgeschlossen hätte. Da der Kläger deshalb keinem Irrtum unterlegen habe, sei eine Forderung gestützt auf Art. 62 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 63 Abs. 1 OR nicht entstanden (act. 55 S. 18 lit. c). Zudem sei die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Kläger den Irrtum bewiesen habe und unklar sei schon, inwiefern der Kläger einen Irrtum überhaupt behauptet habe. Dadurch, dass die Vorinstanz ohne Abnahme der offerierten Beweise von einem Irrtum des Klägers ausgegangen sei, habe sie Art. 8 ZGB verletzt (act. 55 S. 18 ff. lit. d). 6.2. Der Beklagte hat bereits in der Klageantwort vorgebracht, es sei beiden Parteien des Kaufvertrags bewusst gewesen, dass er für beide Seiten tätig war (act. 12 S. 5). Dies hat der Kläger nicht bestritten. Die Vorinstanz hat wie gesehen lediglich festgehalten, selbst wenn dem so sei, würde dies nichts am bejahten Verstoss gegen Treu und Glauben ändern, da diese Information nicht hätte verhindern können, dass der Beklagte bei seiner Tätigkeit die Interessen beider Parteien hätte vertreten können (act. 55 S. 9). Das ist nicht ganz zutreffend: Wenn beide Parteien des Kaufvertrags wussten, dass der Beklagte auch für die Gegenseite tätig war, so befand sich der Kläger bei der Begleichung der vom Beklagten gestellten Rechnung bezüglich dieses Sachverhalts nicht in einem Irrtum. Und so-

- 13 weit der Kläger in der Berufungsantwort wiederholt vorbringt, er habe keine Kenntnis davon gehabt, dass der Beklagte auch für die Gegenseite tätig gewesen sei resp. auch mit der Gegenseite einen Maklervertrag abgeschlossen habe (act. 64 Rz. 8, Rz. 10, Rz. 20, Rz. 24 f.), so ist er mit diesem neuen Vorbringen nicht zu hören. Denn anders als der Kläger in der Berufungsantwort möglicherweise insinuieren möchte (act. 64 Rz. 8 i.f. mit den Hinweisen auf act. 2 Rz. 10 f. und 12 f. sowie auf act. 17 Rz. 7) hat er dies vor Vorinstanz nicht geltend gemacht. Der Kläger hatte somit im Zeitpunkt der Zahlung wohl Kenntnis davon, dass der Beklagte auch für die Gegenseite als Makler tätig war. Allerdings kann der für den Rückforderungsanspruch gemäss Art. 63 Abs. 1 OR erforderliche Irrtum über die Schuldpflicht keineswegs nur ein Sachverhaltsirrtum sein (also die Frage, ob der Beklagte mit beiden Seiten einen Maklervertrag abgeschlossen hatte), sondern auch einen Rechtsirrtum betreffen (BSK OR I- SCHULIN/VOGT, Art. 63 N 4 m.w.H.). Der Rechtsirrtum im vorliegenden Fall liegt darin, dass der Kläger davon ausging, die Provision zu schulden, obwohl er um die Doppelvertretung wusste, der Kläger sich also nicht bewusst war, dass die vorliegende Doppelmäkelei des als Vermittlungsmakler agierenden Beklagten nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unzulässig war und folglich ein Anspruch auf die Provision gemäss Art. 415 OR nicht bestand. Entgegen dem Beklagten hatte der Kläger damit nicht irrtumsfrei geleistet, da sich des Klägers Irrtum (zulässigerweise) auf die rechtliche Ungültigkeitsfolge der Doppelvertretung bei Vermittlungsmäkelei bezog. Der Kläger hat diesen Irrtum in der Klageschrift zwar nicht expressis verbis, aber zumindest implizit geltend gemacht (act. 2 Rz. 10-14), und es wird vom Beklagten denn auch nicht geltend gemacht, die Frage der Gültigkeit der doppelseitigen Vermittlungsmäkelei sei damals je thematisiert worden. Entgegen dem Beklagten wäre die Vorinstanz auch nicht gehalten gewesen, die Frage des Vorliegens dieses (Rechts-)Irrtums zum Beweis zu verstellen. Da der Beklagte – wie gesehen zu Unrecht (oben, E. 5.) – davon ausgeht, es habe gar keine unzulässige Doppelmäkelei bestanden, also gar keinen Irrtum über die Rechtslage anerkennt, hat er den Rechtsirrtum des Klägers gar nicht bestritten. Ein diesbezügliches Beweisverfahren war daher mangels Bestreitung

- 14 nicht durchzuführen, wobei für das Vorliegen eines Irrtums ohnehin kein strenger Massstab anzulegen gewesen wäre (BSK OR I-SCHULIN/VOGT, Art. 63 N 9). 7. Die Berufung ist damit abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. IV. 1. Der Beklagte unterliegt vollumfänglich. Entsprechend sind ihm die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen (Art. 106 ZPO). 2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 10'400.– festzusetzen und dem Beklagten aufzuerlegen. Der Beklagte ist zudem zu verpflichten, dem Kläger gestützt auf § 13 Abs. 1-2 AnwGebV in Verbindung mit § 4 Abs. 1 AnwGebV eine Parteientschädigung von Fr. 8'900.– (zuzüglich 8.1 % MwSt.) zu bezahlen. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 21. Dezember 2023 wird vollumfänglich bestätigt. 2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 10'400.– festgesetzt und dem Beklagten und Berufungskläger auferlegt. Sie werden mit dem Vorschuss verrechnet. 3. Der Beklagte und Berufungskläger wird verpflichtet, dem Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 8'900.– (zuzüglich 8.1 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

- 15 - 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 142'164.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: lic. iur. E. Lichti Aschwanden Die Gerichtsschreiberin: MLaw D. Fabio versandt am: