Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB200021-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller Urteil vom 5. Oktober 2020
in Sachen
A._____, Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. X1._____, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X2._____,
gegen
1. B._____, 2. C._____, Kläger und Berufungsbeklagte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Dienstbarkeit Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 10. März 2020; Proz. CG180026
- 2 - Rechtsbegehren: 1. Es sei die Dienstbarkeit "Baubeschränkung" zugunsten Kat.-Nr. 1 und zulasten Kat.-Nr. 2, dat. 9. Februar 1954, SP Art. 3, hinsichtlich der Höhenbeschränkung zu löschen und das Grundbuchamt D._____ sei anzuweisen, die Löschung der Dienstbarkeit "Baubeschränkung" zugunsten Kat.-Nr. 1 und zulasten Kat.-Nr. 2, dat. 9. Februar 1954, SP Art. 3, hinsichtlich der Höhenbeschränkung im Grundbuch einzutragen.
2. Eventualiter sei der Beklagte zu verpflichten, die geplante Aufstockung des Wohnhauses an der E._____-strasse …, D._____, um ein Attikageschoss zu dulden.
3. Subeventualiter sei festzustellen, dass die Dienstbarkeit "Baubeschränkung" zugunsten Kat.-Nr. 1 und zulasten Kat.-Nr. 2, dat. 9. Februar 1954, SP Art. 3, durch die geplante Aufstockung des Wohnhauses an der E._____strasse …, D._____, um ein Attikageschoss nicht verletzt wird.
4. Subsubeventualiter sei die Dienstbarkeit "Baubeschränkung" zugunsten Kat.-Nr. 1 und zulasten Kat.-Nr. 2, dat. 9. Februar 1954, SP Art. 3, hinsichtlich der Höhenbeschränkung gegen eine gerichtlich zu bestimmende Entschädigung zu löschen und das Grundbuchamt D._____ sei anzuweisen, die Löschung der Dienstbarkeit "Baubeschränkung" zugunsten Kat.-Nr. 1 und zulasten Kat.-Nr. 2, dat. 9. Februar 1954, SP Art. 3, hinsichtlich der Höhenbeschränkung im Grundbuch einzutragen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Mehrwertsteuer zu Lasten des Beklagten.
- 3 - Urteil des Bezirksgerichtes: 1. Das Hauptbegehren, das Eventualbegehren sowie das Subeventualbegehren der Kläger 1–2 werden abgewiesen.
2. In Gutheissung des Subsubeventualbegehrens der Kläger 1–2 wird die Dienstbarkeit "Baubeschränkung" zugunsten Kat.-Nr. 1 und zulasten Kat.- Nr. 2, dat. 9. Februar 1954, SP Art. 3, hinsichtlich der Höhenbeschränkung gegen Entschädigung gelöscht.
3. Die Kläger 1–2 werden solidarisch verpflichtet, dem Beklagten für die teilweise Ablösung der Dienstbarkeit "Baubeschränkung" zugunsten Kat.-Nr. 1 und zulasten Kat.-Nr. 2, dat. 9. Februar 1954, SP Art. 3, eine Entschädigung von CHF 50'000.– zu bezahlen.
4. Das Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, die Löschung der Dienstbarkeit "Baubeschränkung" zugunsten Kat.-Nr. 1 und zulasten Kat.-Nr. 2, dat. 9. Februar 1954, SP Art. 3, hinsichtlich der Höhenbeschränkung gegen Nachweis der Bezahlung der Entschädigung gemäss Dispositivziffer 3 dieses Entscheids einzutragen.
5. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 5'550.– festgesetzt.
6. Die Gerichtskosten werden vollumfänglich dem Beklagten auferlegt. Sie werden vom durch die Kläger 1–2 geleisteten Prozesskostenvorschuss in der Höhe von CHF 5'550.– bezogen, sind ihnen jedoch (zzgl. der Kosten für das Schlichtungsverfahren in der Höhe von CHF 525.–) vom Beklagten zu erstatten.
7. Der Beklagte wird verpflichtet, den Klägern eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 8'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
8./9. Mitteilungen/Rechtsmittel
Berufungsanträge: des Beklagten (act. 43): 1. a) Dispositiv Ziffer 2 bis 4 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und das Subsubeventualbegehren der Kläger und Berufungsbeklagten auf Löschung der Dienstbarkeit "Baubeschränkung" zugunsten Kat.-Nr. 1 und zulasten Kat.-Nr. 2, dat. 4. Februar 1954, SP Art. 3, hinsichtlich der Höhenbeschränkung gegen Entschädigung sei abzuweisen.
- 4 b) Eventualiter sei Dispositiv Ziffer 3 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Entschädigung für die teilweise Ablösung der Dienstbarkeit "Baubeschränkung" zugunsten Kat.-Nr. 1 und zulasten Kat.-Nr. 2, dat. 9. Februar 1954, SP Art. 3, sei gestützt auf eine gerichtlich einzuholende Expertise festzusetzen.
2. Dispositiv Ziffer 6 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben, und die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien den Parteien ausgangsgemäss neu aufzuerlegen.
3. In Abänderung von Dispositiv Ziffer 7 des angefochtenen Urteils sei die Parteientschädigung zzgl. MwSt für das erstinstanzliche Verfahren ausgangsgemäss aufzuerlegen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt zu Lasten der Kläger und Berufungsbeklagten. Eventualantrag Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verfahren zur Neubeurteilung und Durchführung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt zu Lasten der Kläger und Berufungsbeklagten.
der Kläger (act. 55): 1. Die Berufung des Beklagten / Berufungsklägers gegen das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 10. März 2020, Proz. CG180026, sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt zulasten des Beklagten / Berufungsklägers.
Erwägungen:
1.1 Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks Kat.Nr. 2 (ehemals Kat.Nr. 3) in D._____. Das Grundstück liegt bergseits der E._____-strasse an bevorzugter, gegen Südosten geneigter Hanglage (act. 4/6). Es ist mit einem Einfamilienhaus überbaut. Auf dessen Flachdach planen die Kläger einen Aufbau, welcher von allen Seiten mehr und weniger zurückversetzt ist. Er soll ein Zimmer mit
- 5 separatem Bad enthalten und über eine neue interne Treppe zugänglich sein (act. 4/9 und 4/10). Dem Vorhaben der Kläger steht die Dienstbarkeit "Baubeschränkung" zu Gunsten des Grundstücks Kat.Nr. 1 entgegen. Das berechtigte Grundstück grenzt nordwestlich an das belastete an. Es misst rund 70 m2 und bildet ein stark spitzwinkliges und etwa gleichschenkliges Dreieck. Dessen eine Schenkel fällt mit der Grenze des belasteten Grundstücks zusammen. Der andere führt vom nördlichsten Punkt des belasteten Grundstücks etwa zur Verlängerung der südwestlichen Grenze des belasteten Grundstücks, bis wo sich das Dreieck auf eine Breite von gut 5 m öffnet (act. 4/6). Das berechtigte Grundstück steht im Eigentum des Beklagten, der auch Eigentümer der den beiden genannten Grundstücken südwestlich angrenzenden Parzelle ist (act. 4/6). Die Dienstbarkeit enthält neben einen zu beachtenden Grenzabstand insbesondere eine Höhenbeschränkung (act. 4/4). Der geplante Aufbau verletzt diese Höhenbeschränkung. 1.2 Die Kläger stellten vor Bezirksgericht die eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren. Sie argumentierten, aus verschiedenen Gründen gelte die Höhenbeschränkung für das bestehende Gebäude nicht mehr, eventuell fehle es dem berechtigten Grundstück an jedem Interesse für diese Beschränkung, und subeventuell sei dieses Interesse gegenüber ihrem so untergeordnet, dass die Belastung gegen Entschädigung abzulösen sei. Das Bezirksgericht verwarf den Haupt- und den Eventualstandpunkt der Kläger. Hingegen hiess es das Subsubeventual-Begehren gut und ordnete die Löschung der Dienstbarkeit hinsichtlich der Höhenbeschränkung gegen Nachweis der Zahlung einer Ablösesumme von Fr. 50'000.-- an (act. 44). 2.1 Der Beklagte führt Berufung mit dem Antrag, die Anordnung einer teilweisen Löschung der Dienstbarkeit sei aufzuheben, eventuell die Ablösesumme durch ein Gutachten festsetzen zu lassen (act. 43). Die Kläger fechten das Urteil des Bezirksgerichts nicht an.
- 6 - 2.2 Die Berufung wurde am 12. Mai 2020 fristgerecht eingereicht, sie enthält Anträge und eine Begründung (Art. 311 ZPO). Mit Verfügung vom 19. Mai 2020 wurde der Beklagte aufgefordert, den Streitwert des Berufungsverfahrens zu beziffern (act. 46). Er nannte daraufhin den Betrag von Fr. 200'000.-- (act. 50). Den ihm ausgehend von diesem Streitwert auferlegten Vorschuss für das Berufungsverfahren in der Höhe von Fr. 12'000.-leistete er auf erste Aufforderung hin (act. 54). Die Berufungsantwort der Kläger erfolgte innert der dafür angesetzten Frist am 10. Juli 2020 (act. 55). Eine Erkrankung des Referenten verzögerte die Bearbeitung der Sache (act. 56). Die Berufungsantwort wurde dem Beklagten daher erst am 14. September 2020 zugestellt. 3.1 Der Beklagte kritisiert das angefochtene Urteil unter dem Titel "Auslegung der Dienstbarkeit". Es gehe nicht an, die Frage der Ablösung der Dienstbarkeit nur mit Bezug auf das kleine, an das der Kläger grenzende Grundstück zu beurteilen. Bei richtiger Auslegung komme man zum Schluss, dass sich die Kläger den wahren Sinn der Baubeschränkung entgegen halten lassen müssten: die Aussicht für die ganze Parzelle zu sichern, für welche die Dienstbarkeit seinerzeit errichtet worden sei; jene Parzelle habe im Eigentum seiner Vorfahren gestanden, und beim Abtrennen von zwei Bauparzellen habe man es fälschlicherweise unterlassen, die Baubeschränkung auch für die neuen Grundstücke einzutragen. Der Beklagte hatte vor Bezirksgericht noch eine Grundbuchberichtigungsklage in Aussicht gestellt, die er aber in der Berufung nun als entbehrlich ansieht. Dass die Kläger um die Umstände gewusst und überdies die neuen Grundstücke selber als aus der Dienstbarkeit berechtigt angesehen hätten, ergebe sich aus einer Vereinbarung der Eigentümer aller vier beteiligten Grundstücke im Zusammenhang mit dem Bau des heutigen Wohnhauses der Kläger (act. 43 S. 7 und 8 ff.).
- 7 - Die Kläger bestreiten die Ausführungen des Beklagten und stellen insbesondere in Abrede, dass sie eine weiter bestehende Berechtigung der abgetrennten Grundstücke aus der Dienstbarkeit je anerkannt hätten (act. 55 S. 8 ff.). Für das Verständnis dieser Argumentation des Beklagten muss zurückgeblendet werden: als die streitige Dienstbarkeit im Jahr 1954 errichtet wurde, belastete sie das heute noch bestehende Grundstück Kat.Nr. 3, auf welchem ein Haus geplant war - dieses haben die Kläger dann zum Erstellen ihres heutigen Hauses abgerissen. Berechtigt war das damalige Grundstück (alt)Kat.Nr. 4. Dieses umfasste die heutigen Grundstücke Kat.Nr. 5, 6 und 1, welche durch zwei Abparzellierungen entstanden (dazu act. 4/5 und 4/6). Die neuen Grundstücke Kat.Nr. 5 und 6 stehen heute im Eigentum von Dritten. Die Situation war schon so, als die Kläger ihr heutiges Wohnhaus planten. Offenbar gab es um das Bauvorhaben mit den Eigentümern der drei aus der Aufteilung von (alt)Kat.Nr. 4 entstandenen Grundstücke Diskussionen, welche mit einer Vereinbarung vom März 2001 beigelegt wurden. In dieser Vereinbarung sagten die heutigen Kläger eine gewisse Modifikation des baubewilligten Projektes zu, und es wurde festgehalten, "somit liegt die Bauhöhe ca. 65 cm unter der zulässigen Bauhöhe gemäss der im Grundbuch vorgemerkten Höhenbeschränkung" (act. 15/7). Dass das Bezirksgericht die Dienstbarkeit von 1954 unrichtig ausgelegt hätte, wie der Beklagte rügt, ist nicht zu sehen. Offensichtlich und nicht umstritten ist, dass das ganze damalige Grundstück (alt)Kat.Nr. 4 berechtigt war. Dieses berechtigte Grundstück gibt es aber nicht mehr, und die Eigentümer der beiden neuen Grundstücke Kat.Nr. 5 und 6 sind am Prozess nicht beteiligt. Darum spielt es heute keine Rolle, ob die Dienstbarkeit, wie der Beklagte glaubt, fälschlicherweise für diese neuen Grundstücke nicht eingetragen wurde, und ebenso wenig, ob eine Grundbuchberichtigungsklage (welche ja nur die neuen Eigentümer selbst erheben könnten und gegen die Kläger als Eigentümer des belasteten Grundstückes richten müssten - der Beklagte trug das dem Bezirksgericht selber vor: act. 30 S. 5 oben nach "BO: Augenschein") Erfolg verspräche. Es mag sein, dass es die Auffassung des Parzellierers und Verkäufers war, die Dienstbarkeit werde auch die abparzellierten Grundstücke weiter berechtigen. Der Beklagte scheint
- 8 geltend zu machen, die Kläger wüssten um diese Absicht oder müssten darum wissen, und sie seien darum diesbezüglich "nicht gutgläubig" (act. 43 S. 8). Das Wissen darum, dass jemand gerne ein dingliches Recht hätte, ersetzt allerdings nicht dessen formrichtigen Bestand (Art. 731 Abs. 1 ZGB), und wenn die Dienstbarkeit für die neuen Grundstücke nicht im Grundbuch eingetragen wurde, besteht sie für diese Grundstücke nicht. Einer Auslegung der Dienstbarkeit bedarf es nicht, und was die Kläger wussten oder wissen mussten (Art. 3 Abs. 2 ZGB), ist unerheblich. Ob die Kläger die Berechtigung der neuen Grundstücke mit der Vereinbarung vom März 2001 anerkannt haben, wie der Beklagte argumentiert, kann heute offen bleiben. Direkt geht es aus dem Text nicht hervor, und weil der Beklagte als Eigentümer der unstreitig berechtigten Kat.Nr. 1 an der Vereinbarung beteiligt war, kann die Erwähnung der Höhenbeschränkung auch darauf zurück gehen, dass (nur) er diese ins Spiel gebracht hatte. Sollten die neuen Grundstücke aus irgend einem in diesem Prozess nicht erklärten Grunde aus der Dienstbarkeit berechtigt sein oder wieder werden, wäre es Sache ihrer Eigentümer, die Dienstbarkeit gegenüber den Klägern geltend zu machen. Mit anderen Worten bleibt es dabei, dass die Berechtigung der Kat.Nr. 5 und 6 in diesem Verfahren unerheblich ist und darum weder bejaht noch verneint werden muss. Der Beklagte glaubt, als Eigentümer von Kat.Nr. 1 könne er die (behaupteten) Rechte auch der Kat.Nr. 5 und 6 geltend machen. Für diese ihm vorschwebende "Gesamt-Berechtigung" behauptet er, dass seine Vorfahren einst Eigentümer von (alt)Kat.Nr. 4 gewesen seien, und dass er Erbe und Gesamtrechtsnachfolger dessen sei, welcher die Abtrennung der Kat.Nr. 5 und 6 vornahm (und damit seine eigenen Rechte aufgab, ob er diese auf die Erwerber übertrug oder nicht). Das ist offenkundig unerheblich, und weitere Argumente macht er nicht namhaft. Möglicherweise war der Rechtsvorgänger des Beklagten tatsächlich der Auffassung, er werde gegenüber den Eigentümern des belasteten Grundstückes nach wie vor die Interessen auch der durch Abparzellierung entstandenen und veräusserten Grundstücke geltend machen können, wenn er nur Eigentümer eines kleinen Stückes des ursprünglich berechtigten Grund-stückes blieb. Das würde erklären, warum er die etwas merkwürdig geformte Parzelle Kat.Nr. 1 nicht mit
- 9 der neuen Kat.Nr. 5 verkaufte, sondern dieses kleine Dreieck für sich behielt. Aber selbst wenn dem so gewesen wäre, änderte es nichts daran, dass eine solche Auffassung irrtümlich war. Dass die Kläger sie gekannt hätten, macht der Beklagte nicht geltend, und ebenso wenig kann er erläutern, weshalb diese in sachenrechtlicher Hinsicht etwas merkwürdige Auffassung für die Kläger bindend sein sollte. Und es bleibt auch in diesem Zusammenhang dabei, dass es die Rechte Dritter, welche der Beklagte geltend machen will, nicht gibt. Das Bezirksgericht hat zusammengefasst für die Frage nach einer Ablösung der Dienstbarkeit richtig nur auf das gemäss Grundbuch einzig (noch) berechtigte Grundstück Kat.Nr. 1 abgestellt. 3.2 Ein zweiter Kritikpunkt der Berufung steht unter dem Titel "Mangelhafte Interessenabwägung". Der Beklagte macht geltend, die geplante Aufstockung um ein Zimmer mit Bad sei für die Kläger nicht notwendig, sondern rein luxuriös. Dem gegenüber stehe die eingeschränkte Besonnung des berechtigten Grundstücks, auch wenn dieses nach wie vor als Gemüsegarten genutzt würde. Zudem würde die Aufstockung ein absolut erdrückendes Bauvolumen erzeugen für das berechtigte Grundstück, und der Genuss des Eigentums würde dessen Eigentümer gänzlich vergällt (act. 43 S. 7 und 10 f.). Die Kläger widersprechen dem und halten daran fest, dass das Interesse an der Dienstbarkeit durch die Verkleinerung des berechtigten Grundstücks auf eine blosse Schrumpfparzelle im Sinne des Gesetzes unverhältnismässig gering geworden sei (act. 55 S. 12). Das Bezirksgericht hat die massgebenden Grundlagen für eine Ablösung der Dienstbarkeit sorgfältig und zutreffend dargestellt (Urteil S. 19 f.), es kann vorweg darauf verwiesen werden. Der Beklagte ergänzt dazu richtig, was allerdings selbstverständlich erscheint, dass das Gericht bei der vorzunehmenden Abwägung der beidseitigen Interessen freies und uneingeschränktes Ermessen anzuwenden hat. Der Beklagte stösst sich an der Wendung des Bezirksgerichts, sein Festhalten an der Belastung grenze ans Missbräuchliche. Die Formulierung findet sich in der Literatur, bspw. in BSK ZGB II-Petitpierre, Art. 736 N. 2. Der nämliche Autor betont aber auch, Art. 736 ZGB wiederhole nicht das Miss-
- 10 brauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB, sondern stelle eine eigenständige Norm dar (a.a.O. N. 14) - was eine ebenso eigenständige Würdigung verlangt. Im angefochtenen Urteil (S. 20 ff.) wird sodann eine eingehende Analyse der Interessen des berechtigten Grundstücks vorgenommen, und auch darauf kann zum Vermeiden von Wiederholungen verwiesen werden. Ausdrücklich billigt das Bezirksgericht dem berechtigten Grundstück - und damit in diesem Prozess dem Beklagten - das Interesse an einer guten Besonnung zu und namentlich auch das Interesse, beim Aufenthalt auf dem Grundstück nicht von einer grossen Baumasse gleichsam erdrückt zu werden. Diese Punkte sind Gegenstand der Argumentation der Berufung. Der Beklagte erwähnt allerdings nicht, was das angefochtene Urteil ebenfalls hervorhebt, dass die Dienstbarkeit seinerzeit insbesondere die Aussicht vom berechtigten Grundstück aus sichern sollte. Dieses Interesse ist an der bevorzugten Aussichtslage im Spickel zwischen F._____- und E._____strasse (zu dieser Lage act. 15/8) von herausragender Bedeutung. Es ist allgemein bekannt, dass die Aussicht auf einen See, in die Berge oder allgemein in die Weite den Wert eines Grundstückes sehr erheblich beeinflusst. Gerade dieses Interesse ist mit der Beschränkung der Berechtigung auf die heutige Restparzelle nicht nur weitgehend, sondern völlig dahingefallen, weil schon ein Gebäude, welche die Dienstbarkeit respektiert - wie das bestehende -, die Aussicht vom nunmehr berechtigten Grundstück aus teilweise verstellt; eine Aufstockung ändert daran nichts mehr. Das Bezirksgericht hat das nach wie vor bestehende Interesse an guter Besonnung anerkannt, aber erwogen, gegenüber einem die Dienstbarkeit respektierenden Gebäude werde eine Aufstockung die Besonnung nur geringfügig beeinträchtigen; der Beklagte wendet dagegen in der Berufung nichts ein. Dass ein aufgestocktes Gebäude für das berechtigte Grundstück dominanter in Erscheinung tritt als ein die Dienstbarkeit respektierendes, steht ausser Frage. Das Bezirksgericht anerkennt es zu Recht, und insbesondere leitet es daraus ab, dass eine entschädigungslose Löschung der Dienstbarkeit nach Art. 736 Abs. 1 ZGB nicht in Frage komme. Wie erheblich die zusätzliche Belastung des berechtigten Grundstücks durch die Aufstockung sein würde, ist aber eine andere Frage. Dabei ist insbesondere die besondere Lage und Form des berechtigten Grundstückes zu bedenken. An der nordöstlichsten Ecke des belasteten Grundstücks
- 11 beträgt seine Breite zunächst Null, und die Breite nimmt gegen Südwesten nur langsam zu. Bis etwa in die Hälfte des berechtigten Grundstücks ist dieses so schmal, dass sich Personen deswegen, namentlich auch wegen des schon heute bestehenden Gebäudes auf der Aussichts- und Sonnen-Seite, höchstens kurzzeitig darauf aufhalten werden und die streitige Aufstockung darum nicht erheblich ins Gewicht fällt. Für den südwestlichen Teil weist der Beklagte auf die Möglichkeit eines "besonderen Gebäudes" im Sinn des Baurechts hin (act. 30A/9 und /10). Solche Gebäude dürfen allerdings nicht dem dauernden Aufenthalt von Menschen dienen (§§ 273 und 288 PBG). Von diesem Teil des berechtigten Grundstücks aus ist der im allgemeinen besonders beliebte Blick nach Süden frei und stört eine Aufstockung auf dem belasteten Grundstück darum nicht besonders - und den ebenfalls beliebten Blick nach (Süd-)Westen und zur Nachmittagsund Abendsonne beeinträchtigt das Haus auf der Nachbarparzelle (act. 4/6; der Beklagte ist Eigentümer dieses Nachbarhauses, das spielt aber keine Rolle). Dass eine Aufstockung auf dem belasteten Grundstück für das berechtigte Grundstück "ein absolut erdrückendes Bauvolumen" erzeugen und dem Eigentümer des berechtigten Grundstücks "den Genuss des Eigentums gänzlich vergällen" würde, ist demnach sehr stark übertrieben. Es stimmt, dass die streitige Aufstockung eine gewisse Belastung für das berechtigte Grundstück mit sich bringt (darum hat das Bezirksgericht eine entschädigungslose Löschung der Dienstbarkeit verworfen), sie ist aber ausgesprochen gering. Das ist insbesondere nicht eine Frage, für deren Beantwortung besondere Fachkenntnisse erforderlich wären (Art. 183 ZPO), und das Bezirksgericht hat dazu darum zu Recht nicht wie vom Beklagten beantragt ein Gutachten eingeholt; er beanstandet das in der Berufung auch nicht. Dieser Belastung ist das Interesse des belasteten Grundstücks am Wegfall der Dienstbarkeit gegenüber zu stellen. Der Beklagte weist darauf hin, dass die Kläger bereits über ein grosszügiges Haus verfügten und die diskutierte Aufstockung für sie "rein luxuriös" sei. Diese dem Recht des Miteigentums entlehnte Qualifikation des konkreten Bauvorhabens mag für die aktuelle Situation der Kläger zutreffen. Es kommt darauf allerdings nicht an, sondern auf das Interesse ihres Grundstücks resp. ihrer Eigentümer jetzt und in Zukunft. Dabei steht der Ver-
- 12 kehrswert des Grundstücks im Vordergrund. Es ist allgemein bekannt, dass Grundstücke an bevorzugten Lagen zu ausserordentlich hohen Preisen gehandelt werden; an der so genannten "Goldküste", dem rechten Ufer des Zürichsees, gilt das besonders. D._____ gehört zwar nicht mehr ganz zu den allerteuersten Gemeinden, ist aber immer noch sehr begehrt, und das gilt namentlich für Lagen wie die der heute diskutierten überbauten/überbaubaren Grundstücke (indikativ für einen hohen Landpreis ist nicht zuletzt, was der Beklagte gemäss act. 50 als Entschädigung nicht für eine gänzliche Enteignung, sondern ausschliesslich für die Wertverminderung als Folge der Aufstockung fordert: deutlich über Fr. 2'800.-- pro m2, und er macht geltend, die Preise seien noch gestiegen). Bei einem so hohen Bodenpreis kommt der möglichen Ausnützung besondere Bedeutung zu. Das Interesse des belasteten Grundstückes an der gemäss Bauordnung zulässigen Ausnützung - also einer Aufstockung - ist demnach sehr erheblich. Das Obergericht pflichtet daher dem Schluss des Bezirksgerichts bei, das Interesse des berechtigten Grundstücks an der Dienstbarkeit sei gegenüber dem des belasteten an der Löschung unverhältnismässig geringer, sodass die Dienstbarkeit gegen Entschädigung zu löschen ist (Art. 736 Abs. 2 ZGB). 3.3 Damit geht es um die Ablösesumme. Das Bezirksgericht erwägt, die Kläger hätten den Minderwert des berechtigten Grundstückes mit Fr. 50'000.-beziffert, und der Beklagte habe das anerkannt (Urteil S. 24). Der Beklagte lässt das nicht gelten. Er verweist auf zwei Aktenstellen im Dossier der ersten Instanz, wo er die Fr. 50'000.-- bestritten habe, und er offeriert für den Minderwert seines Grundstücks ein Gutachten (act. 43 S. 8 und S. 11 f.). Die Argumentation des angefochtenen Urteils ist nicht ganz präzis. Der Beklagte beharrt in der Berufung richtig darauf, dass er die Fr. 50'000.-- als Minderwert seines Grundstückes Kat.Nr. 1 bestritt. In der Klageantwort führte er aus, es sei auch das Interesse weiterer, nicht im Verfahren einbezogener Grundstücke zu berücksichtigen, und darum "verzichte er auf die Kommentierung des Streitwertes". Er weise ausdrücklich darauf hin, dass Fr. 50'000.-- "nicht als Grundlage für eine Entschädigung herangezogen werden können", der massgebliche Schaden
- 13 sei "deutlich grösser" (act. 13 S. 3, gemäss Verweis in der Berufungsschrift act. 43 S. 8). Gleich argumentierte er in der Duplik (act. 30 S. 3), wo er verlangte, dass der Mehrwert des berechtigten Grundstücks durch ein Gutachten ermittelt werde, und sagte, die Entschädigung müsste "viel höher" sein als Fr. 50'000.--. Das war zwar verbunden mit der irrtümlichen Auffassung, die Ablösesumme müsse das Interesse des ganzen ursprünglich berechtigten Grundstücks spiegeln; eine Bestreitung war es aber durchaus. Der Mehrwert des berechtigten Grundstücks ist für die Bemessung der Ablösesumme im Rahmen von Art. 736 Abs. 2 ZGB unerheblich. Zwar gibt es in der Rechtsordnung durchaus Tatbestände der (teilweisen) Mehrwertabschöpfung, nur beispielhaft etwa für den Mehrwert einer Sache im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung (Art. 209 Abs. 3 ZGB), oder die Beiträge der Anstösser an Strassen, Trottoirs etc. (§ 62 des Zürcher Strassengesetzes LS 722.1). Die Summe nach Art. 736 Abs. 2 ZGB ist aber eine Ent-Schädigung, soll also den Schaden des Berechtigten ausgleichen (ZK-Liver, Art. 736 N. 181). Zu Recht hat das Bezirksgericht den Mehrwert der Kläger nicht weiter verfolgt. Zu beweisen hat, wer aus einer Behauptung ein Recht ableitet (Art. 8 ZGB). Beweis wird erhoben über erhebliche streitige Behauptungen. Das Vortragen dieser Behauptungen obliegt den Parteien, und diese können ihre Behauptungen vortragen, bis sich die Novenschranke schliesst, was mit dem Ende des zweiten Sachvortrages der Partei der Fall ist (Art. 229 ZPO). Daraus folgt, dass die beweispflichtige Partei namentlich die Behauptungen, welche sie für relevant hält, vor dem Schliessen der Novenschranke ins Verfahren einbringen muss. In der Berufung sind neue Behauptungen unzulässig (Art. 317 ZPO; dass eine der Ausnahmen vorliege, macht der Beklagte nicht geltend und es ist nicht zu sehen). Der Ersatz des Minderwerts, wenn eine Dienstbarkeit gelöscht wird, ist ein Anspruch des Eigentümers des berechtigten Grundstücks. Er muss also behaupten und im Streitfall beweisen, wie hoch dieser Minderwert ist. Vor Bezirksgericht hat der Beklagte der Behauptung der Kläger, sein Grundstück werde um Fr. 50'000.-- entwertet (act. 7, genannt in Urteil S. 24), wenn die Dienstbarkeit gelöscht werde, keine abweichende Behauptung entgegen gesetzt. Wenn er gegen-
- 14 über dem von den Klägern genannten Betrag einen "deutlich grösseren" resp. "viel höheren" verlangte, konnte dazu mangels hinreichender Substantiierung bzw. Bezifferung kein Beweisverfahren durchgeführt werden, und wenn diese Formulierungen ins Urteil eingeflossen wären, hätte dieses nicht vollstreckt werden können. Der Beklagte macht in der Berufung auch gar nicht geltend, er habe seinen Anspruch vor Bezirksgericht beziffert (act. 43). Nur der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass der Beklagte natürlich nicht wissen konnte, auf welchen Betrag ein Experte seine Einbusse schätzen würde. Das entband ihn aber nicht von der Bezifferung, denn diese Unsicherheit gehört zum normalen Prozessrisiko. Der Ausnahmefall von Art. 85 ZPO, wo die Bezifferung einer Klage aufgeschoben werden kann, lag nicht vor - übrigens hatten die Kläger beziffern können (act. 7), und indem er in der Berufung just nach diesem Schema beziffert (act. 48), bestätigt der Beklagte selber, dass es möglich ist. Die Aufforderung des Obergerichts, den Streitwert der Berufung zu beziffern, berechtigte ihn nicht zu neuen und im Verfahren der ersten Instanz nicht vorgetragenen Behauptungen. Es bleibt daher dabei, dass er nicht rechtzeitig eine Zahl nannte, welche er abweichend von den Fr. 50'000.-- der Kläger als Minderwert seines Grundstückes behauptete. Daher war über diesen Minderwert in erster Instanz kein Beweis abzunehmen, wenngleich in act. 30 S. 3 beantragt, und das Bezirksgericht stellte zu Recht auf die Fr. 50'000.-- der Kläger ab: nach dem Grundsatz, dass nicht weniger zugesprochen werden darf, als der Gegner anerkannt hat (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Die im Berufungsverfahren aufgestellte Behauptung, der Minderwert sei Fr. 200'000.-- (act. 50), ist neu und unzulässig, wäre übrigens auch nicht "ohne Verzug" im Sinne von Art. 317 ZPO ins obergerichtliche Verfahren eingebracht worden, und darum hat auch das Obergericht entgegen dem Antrag des Beklagten kein Gutachten einzuholen. Die Fr. 50'000.--, welche das Bezirksgericht als Ablösesumme festsetzte, kann der Beklagte in der Berufung also nicht mit Erfolg in Frage stellen. 3.4 Die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Verfahren des Bezirksgerichts ficht der Beklagte nicht selbständig an, sondern verlangt nur eine neue
- 15 - Beurteilung gemäss seinen Anträgen zur Sache (act. 43). Das angefochtene Urteil ist daher uneingeschränkt zu bestätigen. 4. Für das Verfahren des Obergerichts ist die Entscheidgebühr entsprechend dem vom Beklagten genannten Streitwert (Fr. 200'000.--) auf Fr. 12'000.-festzusetzen. Sie ist ausgangsgemäss dem Beklagten aufzuerlegen. Die Parteientschädigung ist auf Fr. 8'000.-- festzusetzen (§ 13 Abs. 2 und § 4 AnwGebV). Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und das angefochtene Urteil wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 12'000.-- festgesetzt und dem Berufungskläger auferlegt. Sie wird aus dem geleisteten Vorschuss bezogen. 3. Der Berufungskläger wird verpflichtet, den Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.-- zuzüglich 7,7% MWSt zu bezahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
- 16 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 200'000.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Vorsitzende:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am:
Urteil vom 5. Oktober 2020 Rechtsbegehren: Urteil des Bezirksgerichtes: Berufungsanträge: Erwägungen: Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, und das angefochtene Urteil wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 12'000.-- festgesetzt und dem Berufungskläger auferlegt. Sie wird aus dem geleisteten Vorschuss bezogen. 3. Der Berufungskläger wird verpflichtet, den Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.-- zuzüglich 7,7% MWSt zu bezahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...