Zürich Obergericht Zivilkammern 19.10.2017 LB160040

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LB160040-O/U.doc

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. R. Blesi Keller Urteil vom 19. Oktober 2017

in Sachen

A._____, Kläger, Widerbeklagter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

B3._____ AG, Beklagte, Widerklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

betreffend Forderung Berufung gegen einen Beschluss und ein Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 23. Mai 2016 (CG070005-I)

- 2 - Ursprüngliches Rechtsbegehren der Klage: (Urk. 1 S. 2) "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 500'000.-- zuzüglich Zins von 5% seit dem 22. Januar 2007 zu zahlen. 2. Kosten- und Entschädigungspflicht zu Lasten der Beklagten."

Rechtsbegehren der Klage nach erster Erweiterung: (Urk. 8 S. 2) "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 500'000 zuzüglich Zins von 5% seit dem 22. Januar 2007 sowie den Betrag von CHF 37'334.90 zuzüglich Zins von 5% seit dem 31. März 2007 zu zahlen. 2. Kosten- und Entschädigungspflicht zu Lasten der Beklagten."

Rechtsbegehren der Klage nach zweiter Erweiterung: (Urk. 25 S. 2) "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 500'000 zuzüglich Zins von 5% seit dem 22. Januar 2007 sowie den Betrag von CHF 37'334.90 zuzüglich Zins von 5% seit dem 31. März 2007 sowie den Betrag von CHF 123'742.15 zuzüglich Zins von 5% seit dem 31. Oktober 2007 zu zahlen. 2. Kosten- und Entschädigungspflicht zu Lasten der Beklagten."

Rechtsbegehren der Widerklage: (Urk. 16 S. 2) "Es sei der Kläger/Widerbeklagte zu verpflichten, der Beklagten/Widerklägerin den Betrag von EUR 180'000.- zuzüglich Zins zu 5% seit 2. März 2007 zu bezahlen; unter Vorbehalt der Klageerhöhung sowie der Nachklage, und unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers/Widerbeklagten."

- 3 - Beschluss und Urteil des Bezirksgerichtes Uster, Zivilgericht, vom 23. Mai 2016 (Beschluss Urk. 172 = Urk. 175 S. 44): Demgemäss beschliesst das Gericht: 1. Die Klageänderungen werden zugelassen. 2. Auf die Unzuständigkeitseinrede des Klägers wird nicht eingetreten. 3. Das Verfahren wird hinsichtlich der Widerklage im Umfang von € 124'918.60 als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 4./5. Schriftliche Mitteilung/Rechtsmittel Sodann erkennt das Gericht: 1. Die Hauptklage wird abgewiesen. 2. Der Kläger wird in teilweiser Gutheissung der Widerklage verpflichtet, der Beklagten − € 55'081.40 nebst 5 % Zins seit 31. Oktober 2007, − 5 % Zins auf € 163'870.15 von 2. März bis 30. März 2007, − 5 % Zins auf € 149'364.98 von 31. März bis 29. April 2007, − 5 % Zins auf € 134'859.81 von 30. April bis 30. Mai 2007, − 5 % Zins auf € 120'354.64 von 31. Mai bis 29. Juni 2007, − 5 % Zins auf € 105'849.47 von 30. Juni bis 30. Juli 2007, − 5 % Zins auf € 91'344.30 von 31. Juli bis 30. August 2007, − 5 % Zins auf € 76'839.13 von 31. August bis 29. September 2007 und − 5 % Zins auf € 62'333.96 von 30. September bis 30. Oktober 2007 zu bezahlen. 3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 36'900.–. 4. Die Kosten werden dem Kläger im Umfang von 84 % und der Beklagten im Umfang von 16 % auferlegt.

- 4 - 5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 41'865.– zu bezahlen. 6./7. Schriftliche Mitteilung/Rechtsmittel

Berufungsanträge: des Klägers (Urk. 174 S. 2): "1. Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben. 2. Es sei festzustellen, dass im bisherigen Verfahren bis zum erstinstanzlichen Urteil das Beschleunigungsgebot (Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK) verletzt wurde. 3. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger CHF 500'000 plus Zins von 5% seit dem 22. Januar 2007 sowie CHF 37'334.90 plus 5% Zins seit dem 31. März 2007 sowie CHF 114'903.40 plus Zins von 5% seit dem 31. Oktober 2007 zu bezahlen. 4. Es sei die Widerklage abzuweisen. 5. Es seien die vorinstanzlichen Kosten nicht dem Berufungskläger aufzuerlegen und es sei dem Berufungskläger für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 59'000 (ohne MWST), eventualiter im Ermessen des Gerichts, zuzusprechen. 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen bezüglich des Berufungsverfahrens zulasten der Berufungsbeklagten, eventualiter des Staates."

der Beklagten (Urk. 182 S. 2): "Die Berufung des Berufungsklägers gegen das Urteil und den Beschluss des Bezirksgerichts Uster vom 23. Mai 2016 (Geschäfts-Nr. CG070005) sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Insbesondere ist auch auf die prozessualen Anträge des Berufungsklägers nicht einzutreten, resp. sind diese abzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsklägers."

- 5 - Anschlussberufungsanträge: der Beklagten (Urk. 182 S. 3): "1. ln Abänderung von Ziffer 2 des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 23. Mai 2016 (Geschäftsnummer CG070005) sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten EUR 180'000.– zuzüglich Zins zu 5% seit 2. März 2007 zu bezahlen. 2. ln Abänderung von Ziffer 4 der Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 23. Mai 2016 (Geschäftsnummer CG070005) seien die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens vollumfänglich dem Berufungskläger aufzuerlegen. 3. ln Abänderung von Ziffer 5 des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 23. Mai 2016 (Geschäftsnummer CG070005) sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten eine volle (d.h. nicht reduzierte) Prozessentschädigung zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsklägers". des Klägers (Urk. 200 S. 2): "1. Es sei auf die Anschlussberufung nicht einzutreten, eventualiter sei die Anschlussberufung abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Anschlussberufungsklägerin und Berufungsbeklagten."

Erwägungen: I. 1. Der Kläger war mit Wirkung ab 1. Januar 2002 als Chief Financial Officer (CFO) und als Mitglied der operativen Geschäftsleitung der B1._____ tätig. Am 6. März 2006 wurde sein Arbeitsvertrag insofern angepasst, als ihm bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses seitens der Arbeitgeberin vor dem 1. März 2009 eine Abfindung in der Höhe von zwei Jahresgrundgehältern auszubezahlen war. Am 29. November 2006 wurde dem Kläger auf den 31. Dezember 2007 gekündigt und er wurde sofort freigestellt. Streitig ist der nachträglich vereinbarte Abfindungsanspruch von zwei Jahresgehältern. Streitig ist auch, ob und welches Ersatzeinkommen sich der Kläger an den Lohnfortzahlungsanspruch anrechnen lassen

- 6 muss. Die Beklagte verlangt ihrerseits widerklageweise die Rückzahlung von EUR 180'000.– für vom Kläger zu Unrecht bezogene Darlehenszinsen, wofür sie ausserdem Verrechnung geltend macht. 2. Die Vorinstanz hat die Klage betreffend die Abgangsentschädigung abgewiesen, die Fortzahlung des Lohnes im wesentlichen bejaht und die Widerklage, soweit diese nicht durch Verrechnung untergegangen war, gutgeheissen. Mit Eingabe vom 24. Juni 2016 erhob der Kläger rechtzeitig Berufung mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren und stellte auch prozessuale Anträge (Urk. 174 S. 2). Die prozessualen Anträge betrafen (1.) die Edition der Konzernrechnung 2006 der B1._____ sowie die Jahresrechnungen 2006 der B2._____ mit Journal der Buchungen sowie jene der B3._____ AG. Eventualiter verlangte er (2.) die Anordnung eines Vernichtungsverbotes betreffend die in Ziff. 1 genannten Dokumente. Schliesslich ersuchte er mit Ziff. 3 um Beizug der Akten aus dem Rekursverfahren LN080044. 3. Mit Verfügung vom 5. Juli 2016 wurde ein Kostenvorschuss von Fr. 25'000.– erhoben (Urk. 178) und geleistet (Urk. 179, 180). Am 5. September 2016 erging die Fristansetzung zur Berufungsantwort sowie die Delegation der Prozessleitung an den ursprünglichen Referenten (Urk. 181). Am 8. März 2017 erfolgte eine Umteilung des Falles an die neue Referentin (Urk. 202). Für die per 30. Juni 2017 altershalber ausgeschiedene ORin Dr. Schaffitz wirkt neu ORin lic. iur. Ch. von Moos Würgler mit. 4. Die Berufungsantwort ging rechtzeitig mit den eingangs aufgeführten Rechtsbegehren ein (Urk. 182 S. 2). Zudem stellte die Beklagte eigene prozessuale Anträge betreffend Sicherheitsleistung für ihre Parteientschädigung in einer Höhe von Fr. 54'066.–, eventuell Fr. 27'101.– und subeventuell nach Ermessen des Gerichts (Urk. 182 S. 2). Ausserdem erhob die Beklagte die eingangs genannte Anschlussberufung (Urk. 182 S. 3). Für die Anschlussberufung wurde ein Kostenvorschuss von Fr. 10'000.– verlangt und dem Kläger gleichzeitig Frist an-

- 7 gesetzt, um zum von der Beklagten gestellten Antrag auf Sicherheitsleistung Stellung zu nehmen (Urk. 186 S. 2). Der Kläger nahm mit Eingabe vom 25. Oktober 2016 Stellung (Urk. 187), die Beklagte antwortete am 14. November 2016 (Urk. 190), was die Eingabe des Klägers vom 28. November 2016 folgen liess (Urk. 194). Mit Beschluss vom 12. Dezember 2016 (Urk. 196) wurde den Organen der Beklagten unter Strafandrohung verboten, die Jahresrechnung 2006 mit Journal der Buchungen zu vernichten, der Beizug der Akten des Rekursverfahrens wurde verweigert und der Kläger wurde verpflichtet, für die Entschädigung der Beklagten Fr. 9'000.– sicherzustellen. Ausserdem wurde dem Kläger Frist angesetzt, um die Anschlussberufung zu beantworten. Ebenfalls am 12. Dezember 2016 äusserte sich die Beklagte zur Stellungnahme des Klägers vom 28. November 2016 in Urk. 194 (Urk. 197) und der Kläger leistete die ihm auferlegte Sicherheit (Urk. 198 und 199). Am 30. Januar 2017 erging die Anschlussberufungsantwort des Klägers (Urk. 200), welche der Beklagten samt der Eingabe vom 9. Januar 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 201). Mit Eingabe vom 17. März 2017 reichte die Beklagte eine Stellungnahme dazu ein (Urk. 203). Diese wurde dem Kläger am 14. August 2017 zugestellt, wo sie am 16. August 2017 einging (act. 204). Der Kläger hat sich dazu nicht geäussert. Die Sache ist damit spruchreif. 5. Das vorinstanzliche Verfahren wurde im Jahr 2007 unter der Geltung des kantonalen Zivilprozessrechts eingeleitet. Nach der Übergangsregelung ist im Rechtsmittelverfahren das neue Recht anzuwenden (Art. 405 Abs. 1 ZPO), wobei das vorinstanzliche Verfahren nach dem alten kantonalen Prozessrecht zu beurteilen ist (KuKo ZPO-Domej, 2. Auflage 2014, N. 3a zu Art. 405). Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung wie auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Berufung ist aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein und von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden können. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht. Sind die Anforderungen erfüllt, überprüft die Berufungsinstanz den angefochtenen

- 8 - Entscheid sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht frei. Ihre Kognition ist umfassend, sie kann sämtliche gerügten Mängel frei und unbeschränkt überprüfen (Art. 310 ZPO) und wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Dabei kann sich die Berufungsinstanz abgesehen von offensichtlichen Mängeln darauf beschränken, die Beanstandungen zu beurteilen, welche die Parteien in ihren schriftlichen Begründungen gegen das erstinstanzliche Urteil erheben (BGer 5A_635/2015 vom 21. Juni 2015, E. 5 unter Hinweis auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014, E. 2.4; BGer 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016, E. 2.2.4 mit weiteren Hinweisen; Reetz/Theiler, ZK ZPO, 3. A. 2016, Art. 310 N. 5 und 6; Art. 311 N. 36). 6. a) Der Kläger beantragt, auf die Anschlussberufung nicht einzutreten, eventualiter diese abzuweisen. In der Anschlussberufungsantwort (Urk. 200) weist er darauf hin, dass die Beklagte mit der Klageantwort eine Widerklage erhoben habe und in der Anschlussberufung verlange sie die Gutheissung der Widerklage im vollen Umfang von EUR 180'000.– (Urk. 200 Rz 4). Die Vorinstanz habe die Widerklage im Umfang von EUR 124'918.60 infolge Verrechnung als gegenstandslos abgeschrieben, wogegen von der Vorinstanz die Beschwerde mit Frist von 10 Tagen belehrt worden sei. Die Beschwerde gegen diesen Beschluss habe der prozesserfahrene und anwaltlich vertretene Beklagte nicht erhoben, so dass der Abschreibungsbeschluss in Rechtskraft erwachsen sei; der Anschlussberufung fehle damit das Anfechtungsobjekt, so dass darauf nicht einzutreten sei (Urk. 200 Rz 5). Im Umfang von EUR 55'081.40 sei die Widerklageforderung zugesprochen worden, so dass es der Beklagten ohnehin am Rechtsschutzinteresse fehle und deshalb auch nicht auf die Anschlussberufung einzutreten sei (Urk. 200 Rz 7). Dazu nimmt die Beklagte in Urk. 203 Stellung. b) Der Kläger ist der Meinung, die Beklagte habe es verpasst, den Abschreibungsbeschluss betreffend die Gegenstandslosigkeit der Widerklage innert der angegebenen Beschwerdefrist von 10 Tagen gemäss der von der Vorinstanz erteilten Rechtsmittelbelehrung anzufechten, so dass es dabei sein Bewenden habe. Zur Ergreifung der Beschwerde gilt Folgendes: Nach der schweizerischen ZPO ist primäres Rechtmittel die Berufung (Art. 308 ff. ZPO). Die Beschwerde ist

- 9 zur Anfechtung a) von nicht berufungsfähigen erstinstanzlichen Endentscheiden, Zwischenentscheiden und Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen sowie b) von anderen erstinstanzlichen Entscheiden und prozessleitenden Verfügungen, letztere unter besonderen Voraussetzungen, zulässig (Art. 319 ZPO). Die Vorinstanz bezieht sich mit Hinblick auf die Anfechtung des Beschlusses auf Art. 319 lit. a (bzw. lit. b) ZPO. Nach einem Teil der Lehre können Abschreibungsbeschlüsse nur mit Beschwerde angefochten werden (vgl. dazu KuKo ZPO- Naegeli/Richers, N. 12 zu Art. 242), was allerdings nicht unumstritten ist. A.a.O. wird dazu ausgeführt: "Vertritt man allerdings die Auffassung, dass bei Gegenstandslosigkeit infolge Tilgung des eingeklagten Anspruchs ein Sachentscheid mit Rechtskraftswirkung gefällt wird […], so müsste der entsprechende Abschreibungsbeschluss mit Berufung angefochten werden können, wenn die Streitwertgrenze erreicht ist (vgl. ZK ZPO-Leumann Liebster, 3. Auflage 2016, Art. 242 N. 8). Anzufügen ist, dass auch Abschreibungsentscheide Endentscheide sind, wenn damit das Verfahren konstitutiv und nicht bloss deklaratorisch beendet wird (ZK ZPO-Staehelin, 3. Auflage 2016, N. 10 zu Art. 236). Wenn gesagt wird, Urteilssurrogate, die nicht auf materieller Rechtsfindung durch das Gericht beruhen, seien nicht berufungsfähig, handelt es sich dabei richtigerweise um Vergleiche, Klageanerkennung und Klagerückzug (vgl. ZK ZPO-Reetz/Theiler, 3. Auflage 2016, N. 15 zu Art. 308). Beim Entscheid, der wegen Wegfall des Rechtsschutzinteresses als gegenstandslos abgeschrieben wird, handelt es sich nämlich um einen anderen Fall als bei Abschreibungen aufgrund von Parteierklärungen i.S.v. Art. 241 ZPO (dazu z.B. ZK ZPO-Reetz/Theiler, 3. Auflage 2016, N. 12 zu Art. 308). Christoph Leuenberger (Der Endentscheid nach Art. 236 und Art. 308 ZPO, SZZP 2015, S. 92 ff. S. 95) schreibt zur Frage der Abschreibung eines gerichtlichen Verfahrens wegen Gegenstandslosigkeit: "Die Abschreibung zufolge Gegenstandslosigkeit wird daher von einigen Autoren als Prozessentscheid sui generis bezeichnet, der nur mit Beschwerde angefochten werden könne, nicht aber mit Berufung, da es sich nicht um einen Endentscheid handle. Andere Autoren bezeichnen die Abschreibung zufolge Gegenstandslosigkeit zum Teil ebenfalls als Prozessentscheid sui generis, leiten aus dem konstitutiven Charakter aber ab, dass es bei entsprechendem Streitwert die Berufung geben müsse. Nach dem

- 10 - Wortlaut des Gesetzes ist die Abschreibung zwar eine Beendigung des Verfahrens ohne Entscheid. Eine solche Abschreibung beendet das Verfahren aber ähnlich wie ein Nichteintretensentscheid. Der Unterschied zum Nichteintretensentscheid besteht nur darin, dass ein Abschreibungsentscheid zufolge Gegenstandslosigkeit ergeht, wenn eine Prozessvoraussetzung erst im Nachhinein weggefallen ist, während es zum Nichteintreten kommt, wenn eine Prozessvoraussetzung bereits bei Prozessbeginn gefehlt hat. Es besteht daher kein Grund, einen Entscheid betreffend die Abschreibung wegen Gegenstandslosigkeit nicht gleich zu behandeln wie einen Nichteintretensentscheid […]". Nicht von Bedeutung ist die Frage der Terminologie, welche die Beklagte anspricht (Urk. 203 Rz 11). Die Bezeichnung "Beschluss" kommt in der schweizerischen Zivilprozessordnung nicht vor, sondern basiert auf § 135 GOG/ZH, der in der Praxis uneinheitlich angewendet wird und für die Frage, welches Rechtsmittel nach der ZPO zu ergreifen ist, nicht massgeblich ist (vgl. dazu auch Kriech, DIKE-Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, N. 5 zu Art. 236). Nach § 135 GOG/ZH ist ein Entscheid nur dann als Urteil zu bezeichnen, wenn das Gericht eine Sache materiell entscheidet, im Übrigen als Beschluss (Kollegium) oder Verfügung (Einzelperson). c) Die von der Vorinstanz belehrte Beschwerdefrist von 10 Tagen gilt lediglich für die Anfechtung von Entscheidungen im summarischen Verfahren bzw. von prozessleitenden Entscheidungen (Art. 314 Abs. 2 ZPO; Art. 321 Abs. 2 ZPO), wozu ein Abschreibungsbeschluss nicht gehört, so dass die Rechtsmittelfrist jedenfalls 30 Tage beträgt. Und nach der Praxis wird ein Rechtsmittel, unabhängig davon, wie es bezeichnet wird, nach den dafür zutreffenden Regeln behandelt (OGer ZH, PF110004 vom 9. März 2011, Erw. 5.2), und das ist nach der Ansicht der Kammer im vorliegenden Fall die Berufung (bzw. die Anschlussberufung). Hätte die Beklagte innert 30 Tagen Berufung erheben können, kann es ihr auch nicht verwehrt sein, gemäss Art. 313 Abs. 1 ZPO mit der Berufungsantwort Anschlussberufung zu erheben. Auf die Anschlussberufung ist daher grundsätzlich einzutreten (vgl. aber die Erwägungen zur Verrechnung V./b.e)). 7. a) Die Beklagte hat eine Anschlussberufung erhoben und damit die Abänderung von Ziffer 2, 4 und 5 beantragt. Ziffer 4 und 5 betreffen die Kosten- und

- 11 - Entschädigungsfolgen. Mit Dispositiv-Ziffer 2 hat die Vorinstanz der Beklagten EUR 55'081.40 nebst Zinsen zugesprochen, während die Beklagte mit der Anschlussberufung die Zusprechung von EUR 180'000.– (nebst Zinsen) beantragt. Zur Beschwer führt die Beklagte aus, dass sie u.a. widerklageweise geltend gemacht habe, dass ihr der Kläger EUR 180'000.– zu bezahlen habe. Die Vorinstanz habe bestätigt, dass ihr ein arbeitsvertraglicher Schadenersatzanspruch in dieser Höhe zustehe, wobei dieser bzw. Fr. 219'366.– mit der dem Berufungskläger zugesprochenen Hauptklageforderung von Fr. 152'238.30 verrechnet worden sei. Nachdem die Vorinstanz dem Kläger Fr. 152'238.30 zugesprochen und die Widerklage der Berufungsbeklagten lediglich im Umfang von EUR 55'081.40 gutgeheissen habe, sei die Beklagte ohne weiteres beschwert (Urk. 182 Rz 121 ff.). Das Vorgehen der Vorinstanz, die Lohnforderung des Klägers mit der Forderung der Beklagten zu verrechnen – was zur Abweisung der Hauptklage und zur nur reduzierten Zusprechung der Widerklage unter Abschreibung des durch die Verrechnung "verbrauchten" Teils der Widerklage geführt hat – beanstandet die Beklagte nicht (Urk. 182 Rz 130). Für den Fall, dass das Obergericht zum Schluss kommen sollte, dass die Verrechnungseinrede unzulässig sei, würde der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis allerdings dazu führen, dass die Beklagte im Rahmen der zur Verrechnung zugelassenen Fr. 152'238.30 leer ausgehen würde, was es zu verhindern gelte. Diesfalls müsste die Widerklage vollumfänglich gutgeheissen werden (Urk. 182 Rz 131, Urk. 200 Rz 19 f.). Daraus ist ersichtlich, dass auch Ziff. 3 des Beschlusses der Vorinstanz vom 23. Mai 2016 als mitangefochten zu gelten hat. b) Der Kläger beantragt ein Nichteintreten auf die Anschlussberufung, eventualiter sei diese abzuweisen (Urk. 200 S. 2), weil die Widerklage teilweise gutgeheissen und dem Beklagten EUR 55'081.40 (nebst Zinsen) zugesprochen worden seien (Urk. 200 S. 2 f.). Diesbezüglich ist anzumerken, dass der Kläger mit der Berufung die Abweisung der Widerklage verlangt hat (Berufungsantrag Ziff. 4), so dass die Widerklageforderung erneut im Streit liegt. Anzumerken ist allerdings, dass für die übrigen Bedenken der Beklagten (veränderte Sichtweise der Berufungsinstanz betreffend Verrechnung) ein Eventualantrag ausgereicht hätte.

- 12 - 8. a) In der Berufung macht der Kläger Rechtsverzögerung geltend und verlangt die Feststellung der Verletzung des Beschleunigungsgebotes i.S.v. Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK bezüglich des bereits am 15. Februar 2007 eingeleiteten Verfahrens (Urk. 174 S. 2). Zwar gebe es interessante Rechtsfragen, der Sachverhalt sei jedoch eher einfach und das Beweisverfahren habe einzig ein allfälliges Ersatzeinkommen des Klägers während der Freistellungsdauer betroffen, wozu als Beweismittel lediglich Urkunden zu berücksichtigten gewesen seien (Urk. 174 Rz 20-22). Als Prozess um Lohn sei das Verfahren für den Kläger wichtig, für die Beklagte, welche die ursprüngliche Beklagte B4._____ AG mit einer Bilanzsumme von rund Fr. 127 Mio. habe absorbieren können, sei der Prozess unbedeutend (Urk. 174 Rz 22). Anders als der Kläger habe die Beklagte alle zeitverzögernden Möglichkeiten ausgenutzt und sei dabei von der Vorinstanz unterstützt worden, indem u.a. für die Klageantwort fünf Fristerstreckungen erteilt worden seien (Urk. 174 Rz 23). Der Rekurs vom 3. Juli 2008 bei der Kammer gegen den erstinstanzlichen Nichteintretensentscheid sei erst am 19. Februar 2010 (act. 78), die Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht erst am 17. August 2011 erledigt worden. Erst am 28. Juni 2012 sei dann zur Referentenaudienz bei der Vorinstanz vorgeladen worden (Urk. 97). Der Schriftenwechsel sei nach dem Scheitern der vergleichsweisen Erledigung bezüglich der Widerklage fortgesetzt worden, wiederum mit drei Fristerstreckungen. Am 11. Dezember 2013 sei die letzte Rechtsschrift im Behauptungsstadium eingereicht, dann aber erst am 6. Januar 2015 die Kaution für das Beweisverfahren erhoben worden (Urk. 174 Rz 24). Der Kläger habe sich um eine beförderliche Behandlung bemüht, teilweise sogar unter Verzicht auf die Einreichung von Rechtsschriften. Die Nichtigkeitsbeschwerde sei notwendig gewesen, weil der Rekurs durch die im Handelsregister gelöschte B4._____ AG eingereicht worden sei. Der Versand des Nichteintretensentscheides durch die Vorinstanz – ohne Seite 20 – habe zudem zu einem Streit über die Rechtzeitigkeit des Rekurses geführt, wozu das Kassationsgericht einen publizierten Grundsatzentscheid gefällt habe (Urk. 174 Rz 25). Der Kläger habe keine überflüssigen Schritte unternommen, seine Fristerstreckungsgesuche hätten sich im durchschnittlichen Rahmen gehalten und er habe immer wieder auf das Beschleunigungsgebot hingewiesen. Das Bundesgericht habe früher ein ak-

- 13 tuelles praktisches Interesse für die Feststellung verlangt; das sei inzwischen preisgegeben worden, wie sich aus BGE 1C_439/2011 E. 2.1 (auszugsweise als BGE 138 I 256 publiziert) ergebe (Urk. 174 Rz 27). Aber auch hier wäre selbst nach der früheren Rechtsprechung auf das aktuelle Interesse zu verzichten, weil die entsprechende Verletzung der einschlägigen verfassungsmässigen Rechte substantiiert dargetan worden sei; es drohe eine entsprechende Verurteilung durch den EGMR. Mit der Behandlung der Rüge und Konsequenzen zugunsten des Rügenden im Kostenpunkt könne Art. 13 EMRK genüge getan werden (Urk. 174 Rz 28). Das vorinstanzliche Verfahren sei durch Nichteinschreiten gegen Verzögerungsmassnahmen der Beklagten verschleppt worden, aber auch durch mehrere Verfahrensstillstände von Monaten, einmal sog. für ein Jahr. Die Kammer ihrerseits habe nach Erstattung der Rekursantwort 16 Monate und das Kassationsgericht nach Abschluss des Schriftenwechsels 14 Monate gebraucht (Urk. 174 Rz 29); insgesamt habe das erstinstanzliche Verfahren neun Jahre und drei Monate gedauert. Dabei habe es nirgends (verzögernde) Personalmutationen gegeben (Urk. 174 Rz 29 f.). Der Staat als solcher sei Adressat des Beschleunigungsgebotes, so dass auch der Gesamtrahmen zu beurteilen sei, was zu einem Entscheid mit Festhalten der Verzögerung im Dispositiv sowie einer Berücksichtigung im Kosten- und Entschädigungspunkt führen müsse (Urk. 174 Rz 31). b) Die Beklagte nimmt zur Verfahrensdauer sowie zum Beschleunigungsgebot i.S.v. Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK wie folgt Stellung: Erforderlich sei ein aktuelles praktisches Interesse, welches gemäss BGer 4A_744/2011 E. 11.1 fehle, wenn der angeblich verzögerte Entscheid bereits gefällt worden sei (Urk. 182 Rz 35-37). Der Entscheid BGer 4A_744/2011, wonach ein aktuelles praktisches Rechtsschutzinteresse vorliegen müsse, sei am 12. Juli 2012 gefällt worden und damit – anders als der Kläger dies darstelle – zeitlich nach dem Entscheid BGer 1C_439/2011 vom 12. Mai 2012, wo dies für entbehrlich gehalten worden sei (Urk. 182 Rz 38). Fehle ein aktuelles und praktisches Rechtsschutzinteresse, so brauche es die hinreichend substantiierte Geltendmachung einer Verletzung der EMRK, um mit der blossen Feststellung der unzulässigen Rechtsverzögerung eine Art Genugtuung zu verschaffen (BGer 5A_499/2014 E. 2; BGE 129 V 411 E. 1.3; 6B_801/2008 E. 3.5). Der Kläger behaupte eine Verletzung verfas-

- 14 sungsmässiger Rechte ohne substantiierter Begründung und erkläre nicht, inwiefern ihm die verlangte Feststellung eine Art Genugtuung verschaffen könnte (Urk. 182 Rz 4). Angesichts der beiden Zwischenrechtsmittel und des durchzuführenden Beweisverfahrens habe das Verfahren nicht lang gedauert. Es sei der Kläger gewesen, der diejenigen Verfahrensschritte, die das Verfahren verlängert hätten, ergriffen habe: Unzuständigkeitseinrede, Verjährungseinrede, unvollständige Edition im Beweisverfahren und vieles mehr; es handle sich ausserdem um ein sehr komplexes Verfahren (Urk. 182 Rz 42). Eine Änderung des Kostenentscheides komme daher nicht in Frage und die beantragte Feststellung sei zu verweigern (Urk. 182 Rz 44); allenfalls könnte sich ein Anspruch im Rahmen der Kostenumverteilung nur gegen das Gemeinwesen richten, was sich aus BGE 138 II 513 E. 6.5, BGE 139 III 471 E. 3 und BGE 140 III 501 E. 4.1.1 ergebe (Urk. 182 Rz 45). c) In der Hauptfrage – ob Rechtsverzögerungen auch noch im Nachgang zu einem gefällten Entscheid gerügt werden können – wird im Zusammenhang mit Art. 29 BV darauf hingewiesen, dass die Verfassungsverletzung nach Verfahrensschluss unabänderbar sei, dass jedoch die Feststellung derselben als Wiedergutmachung in Betracht komme, die gegebenenfalls im Dispositiv förmlich festzuhalten sei. Der Verfassungsverletzung sei mit einer vorteilhaften Kostenregelung Rechnung zu tragen (Steinmann, St. Galler Kommentar zur BV, 3. Auflage 2014, N. 26 zu Art. 29; vgl. auch BSK BV-Waldmann, N. 29 zu Art. 29). Beispiele für einschlägige Anordnungen des Bundesgerichts sind etwa BGer 1C_195/2012 vom 15. Oktober 2012, E. 6.5 (teilweise publiziert als BGE 138 II 513) und BGE 137 IV 118 E. 2.2 (samt weiteren Hinweisen). Anzumerken ist, dass sich das Beschleunigungsgebot auch auf die gesamte Verfahrensdauer beziehen kann (BSK BV-Waldmann, N. 26 zu Art. 29 BV; BGer 5A_378/2013 vom 23. Oktober 2013, E. 2.2 m.w.H.), worauf auch der Kläger hinweist. Eine Analyse des Verfahrensganges zeigt Folgendes: Die Klage datiert vom 14. Februar 2007. Für die Klageantwort wurde mit Urk. 4 unverzüglich Frist angesetzt, die dann vier Mal erstreckt wurde (wobei bei zwei Fristerstreckungen eine Hospitalisierung des Beklagtenvertreters und ihre Folgen eine Rolle gespielt haben [Urk. 6, 12, 13, 15]). Die Klageantwort ging am 27.06.2007 ein (Urk. 18). Am

- 15 - 4.07.2006 wurde Frist zur Replik angesetzt (act. 19); der Kläger stellte drei Fristerstreckungsgesuche (Urk. 21, 23, 24). Die Replik wurde am 12.11.2007 erstattet (Urk. 31). Es folgte am 8.01.2008 die Fristansetzung an die Beklagte zur Stellungnahme betreffend Abtrennung Widerklage/Unzuständigkeit (Urk. 29), worauf die Beklagte zwei Fristerstreckungsgesuche stellte (Urk. 31, 33, 35) und die Stellungnahme am 27.02.2008 einging (Urk. 37). Das Verfahren wurde am 12.06.2008 mit dem Nichteintreten auf die Widerklage fortgeführt (Urk. 38), am 20.06.2008 wurde die Frist zur Erstattung der Duplik angesetzt (Urk. 45), die wegen der Einreichung des Rekurses abgenommen (Urk. 53) und am 8.08.2008 erneut angesetzt wurde (Urk. 61). Nach einer Fristerstreckung ging die Duplik am 1.10.2008 ein (Urk. 68). Am 11.11.2008 wurde Frist betreffend Dupliknoven angesetzt (Urk. 71), wofür der Kläger zwei Fristerstreckungsgesuche stellte (Urk. 73 und 74) und die Stellungnahme am 29.01.2009 erstattete (Urk. 75). Am 19.02.2010 erging der obergerichtliche Rekursentscheid (Urk. 78), den der Kläger an das Kassationsgericht weiterzog, welches am 17.08.2011 entschied (Urk. 88). Bereits am 14.06.2011 erhob der Kläger die Verjährungseinrede betreffend die Verrechnungsforderung (Urk. 84); die diesbezügliche Eingabe wurde der Beklagten am 23.06.2011 ohne Fristansetzung zugestellt (Urk. 86). Am 3.11.2011 wurden Kostenvorschüsse erhoben, die am 18. und 29.11.2011 geleistet wurden (Urk. 92). Am 5.12.2011 erhielt die Beklagte Gelegenheit zur Stellungnahme zu Urk. 84 (Urk. 94), was zum Fristerstreckungsgesuch vom 6.02.2012 führte (Urk. 99). Vergleichsverhandlungen wurden auf den 28.06.2012 angesetzt mit der Mitteilung an die Beklagte, dass vorher keine weiteren Stellungahmen erfolgen sollten (Urk. 104). Am 20.09.2012 teilte der Kläger mit, dass auch im Nachgang zur Referentenaudienz kein Vergleich zustande gekommen sei (Urk. 110). Am 28.12.2012 wurde Frist zur Stellungnahme zu Urk. 75 (Urk. 112) angesetzt; nach drei Fristerstreckungsgesuchen der Beklagten ging die Stellungnahme am 13.04.2013 ein (Urk. 117). Mit Verfügung vom 18.04.2013 wurde dem Kläger Frist zur Stellungnahme zu Noven angesetzt (Urk. 120); seine Stellungnahme ging nach drei Fristerstreckungen (Urk. 121- 123) am 15.08.2013 ein (Urk. 124). Nach einer Fristansetzung betreffend Noven vom 16.09.2013 (Urk. 123) und zwei Fristerstreckungen (Urk. 128 f.) erstattete die Beklagten die Eingabe vom 11.12.2013 (Urk. 130). Mit Verfügung vom 15.01.2014

- 16 wurde der Aktenschluss festgestellt (Urk. 131). Nach Erhebung der Kaution am 6.01.2015 (Urk. 133) erging mit Beschluss vom 4.02.2015 die Beweisauflage (Urk. 139); nach je zwei Fristerstreckungsgesuchen von Kläger und Beklagter (Urk. 142, 144, 141, 143) trat die Beklagte am 7.04.2015 den Beweis an (Urk. 145), gefolgt vom Beweisabnahmebeschluss vom 16.04.2015 (Urk. 148). Seitens des Klägers wurden zwei Fristerstreckungsgesuche gestellt (Urk. 150 und 151) und am 30.06.2015 Urkunden eingereicht (Urk. 153), gefolgt von einer Fristansetzung an die Beklagte am 7.07.2015 (Urk. 155). Nach zwei Fristerstreckungsgesuchen der Beklagten (Urk. 158 und 159) nahm diese am 30.10.2015 Stellung zum Beweisergebnis (Urk. 160). Es folgten: Beweisabnahmebeschluss vom 23.11.2015 (Urk. 161), ein Fristerstreckungsgesuch des Klägers (Urk. 163), die Eingabe des Kläger vom 19.01.2016 (Urk. 164), das Verbot an die Beklagte vom 27.01.2016 (Urk. 166), das Fristerstreckungsgesuch der Beklagten vom 22.02.2016 (Urk. 168), die Eingabe der Beklagten vom 13.03.2016 (Beweisverfahren noch nicht vollständig, Urk. 169). Am 23.05.2016 fand das vorinstanzliche Verfahren mit Erlass von Beschluss und Urteil seinen Abschluss (Urk. 172). d) Im vorinstanzlichen Verfahren mussten – ausserhalb des regulären Verfahrensgangs mit je zwei Äusserungsmöglichkeiten pro Partei – ausserordentlich viele Fristen angesetzt werden, es gab zwei vom Kläger eingereichte Zwischenrechtsmittel und auch Vorbringen des Klägers ausserhalb des angeordneten Schriftenwechsels ("Spontanstellungnahme" [Urk. 102]). Die Vergleichsverhandlung ist auf einen relativ langen Zeitraum hinaus angesetzt worden, wobei es in diesem Zusammenhang doch einen recht erheblichen Vorbereitungsaufwand zu bewältigen gab und die Parteien dann im Nachgang noch fast drei Monate brauchten, um der Vorinstanz das Scheitern der zwischen ihnen weitergeführten Vergleichsverhandlungen mitzuteilen. Lang ist der Zeitablauf zwischen dem Aktenschluss am 15.01.2014 und dem Fortgang des Verfahrens mit Erhebung einer Kaution am 6.01.2015. Aus den Akten ist der Grund für diese Verzögerung nicht ersichtlich. Was das Rekursverfahren anbelangt, ist die durchschnittliche Prozessdauer im Rechenschaftsbericht des Obergerichts (publiziert unter: http://www.gerichte-

- 17 zh.ch/fileadmin/user_upload/Dokumente/obergericht/Rechenschaftsberichte/Rech enschaftsbericht_2008.pdf) für das Jahr 2008 ersichtlich: Hinsichtlich Bezirks- und Arbeitsgerichten (I. und II. ZK) waren 24 Fälle in weniger als 1 Monat, 9 Fälle in 1- 2 Monaten, 12 Fälle in 2-3 Monaten, 20 Fälle in 3-6 Monaten, 15 Fälle in 6-12 Monaten, 7 Fälle in 1-2 Jahren und 1 Fall in über 2 Jahren erledigt. Für das Jahr 2009 ergab sich gemäss http://www.gerichte-zh.ch/fi leadmin/user_upload/Dokumente/obergericht/Rechenschaftsberichte/Rechenschaftsbericht _2009.pdf folgendes Bild: 18 Fälle unter einem Monat, 13 Fälle in 1-2 Monaten, 15 Fälle in 2-3 Monaten, 15 Fälle in 3-6 Monaten, 17 Fälle in 6-12 Monaten, 9 Fälle in 1-2 Jahren, 1 Fall in über 2 Jahren. Und für das Jahr 2010 zeigt http://www.gerichtezh.ch/fileadmin/user_upload/Dokumente/obergericht/Rechenschaftsberichte/ Rechenschaftsbericht_2010.pdf, dass 17 Fälle in unter einem Monat, 11 Fälle in 1-2 Monaten, 15 Fälle in 2-3 Monaten, 25 Fälle in 3-6 Monaten, 25 Fälle in 6-12 Monaten, 17 Fälle in 1-2 Jahren und 4 Fälle in über 2 Jahren erledigt waren. Was die Dauer der Verfahren vor Kassationsgericht anbelangt, ergibt sich für die durchschnittliche Bearbeitungsdauer für Zivilsachen aus den Rechenschaftsberichten des Kassationsgerichts des Kantons Zürich über die Jahre 2007- 2011/12 S. 22, S. 18, S. 18, S. 18 und S. 20 Folgendes: Für 2007: -1 Monat 33, 1- 2 Monate 18, 2-3 Monate 10, 2-3 Monate 24, 6-9 Monate 48, 9-12 Monate 30, überjährige 6; für 2008: -1 Monat 23, 1-2 Monate 21, 2-3 Monate 8, 2-3 Monate 24, 6-9 Monate 20, 9-12 Monate 62, überjährige 15; für 2009: -1 Monat 24, 1-2 Monate 35, 2-3 Monate 12, 2-3 Monate 27, 6-9 Monate 17, 9-12 Monate 55, überjährige 29; für 2010: -1 Monat 16, 1-2 Monate 21, 2-3 Monate 17, 2-3 Monate 14, 6-9 Monate 6, 9-12 Monate 24, überjährige 50; für 2011/2: -1 Monat 1, 1-2 Monate 5, 2-3 Monate 7, 2-3 Monate 7, 6-9 Monate 7, 9-12 Monate 13, überjährige 52. Aufgrund der zur Bearbeitungsdauer in den Rechtsmittelverfahren aufgeführten statistischen Daten ist die Bearbeitungsdauer zwar eher lang, hält sich aber sowohl für den Rekurs als auch für die Nichtigkeitsbeschwerde noch im Rahmen. Zum Rekursverfahren ist anzumerken, dass es dort – anders als der Kläger behauptet – einen personellen Wechsel gegeben hat, weil der ursprünglich zuständige Gerichtssekretär die Kammer verlassen hatte und es deshalb zu einer

- 18 - (internen) Umteilung kommen musste (Urk. 70, Urk. 77). Die Rechtsmittelverfahren hat der Kläger veranlasst. Rechtsmittel dürfen ergriffen werden, jedoch wird dadurch notwendigerweise das Verfahren verlängert. Dass die Bearbeitungsdauer der Rechtsmittelinstanzen, gemessen am Durchschnitt, nicht ausserordentlich lang war, ist aufgezeigt worden. Für das erstinstanzliche Verfahren ist anzumerken, dass dem Kläger insgesamt 13 Fristerstreckungen gewährt wurden und der Beklagten deren 18. Vier der Fristerstreckungsgesuche der Beklagten erfolgten für die Erstattung der Klageantwort, wobei der Anwalt der Beklagten in jener Phase des Verfahrens ausserdem hospitalisiert gewesen war. In diesem Zusammenhang ist erwähnenswert, dass Kläger den Zeitpunkt der Einreichung der Klage selber bestimmen können, was eine freigewählte Vorbereitungszeit ermöglicht, während dies für die Beklagten nicht zutrifft. Betrachtet man die Fristerstreckungen deshalb ohne die genannten vier im Zusammenhang mit der Klageantwort gestellten Gesuche, so sind es 13 für den Kläger und 14 für die Beklagte, so dass sich die dadurch bedingten Verzögerungen in etwa ausgleichen. Richtig ist, und das ergibt sich auch aus den Akten, dass der Kläger sich verschiedentlich gegen die Bewilligung von Fristerstreckungen an die Beklagte gewendet und auf das Problem einer langen Verfahrensdauer hingewiesen hat (Urk. 8, 34, 40, 69, 89, 94, 106, 110). Es trifft zwar zu, dass die Verantwortung für eine beförderliche Prozessleitung bei den Gerichten liegt, es ist jedoch nicht als geradezu rechtsverzögernd zu qualifizieren, wenn sie Fristerstreckungsgesuche der Parteien in Zivilsachen mit einer gewissen Grosszügigkeit bewilligen, so lange dies nicht dazu führt, dass sich dies einseitig zu Lasten einer Partei auswirkt. Und das ist hier wie gezeigt nicht der Fall gewesen. Letztlich ist es den Gerichten auch nicht zu verdenken, dass sie Fälle, die wirklich eilig sind, gegenüber Fällen von Parteien, aus deren prozessualem Verhalten sich ergibt, dass sie sich ihrerseits auch Zeit lassen, prioritär behandeln. Konkretes zur Bevorzugung von Eiligem kann nicht angeführt werden, jedoch ist notorisch, dass erstinstanzliche Gerichte in verschiedenen Rechtsbereichen konstant eilige Verfahren zu behandeln haben, z.B. Eheschutz, vorsorgliche Massnahmen in Scheidungsverfahren und andere Summarsachen.

- 19 e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Verfahrensdauer zwar lang ist, dass es sich aber um einen keineswegs einfachen Prozess mit deutlich mehr als den üblichen Verfahrensschritten gehandelt hat, was sich auch aus dem Umfang des erstinstanzlichen Urteils (und dem vorliegenden Rechtsmittelentscheid) ergibt. Dass Fristerstreckungen recht grosszügig gewährt wurden, ist bereits erwähnt worden, allerdings haben davon beide Parteien etwa gleichermassen profitiert. Es ist notorisch, dass Zwischenrechtsmittel und ein "Gegenangriff", wie die Widerklage verschiedentlich bezeichnet wird, den Verfahrenslauf beeinflussen, weshalb in der schweizerischen ZPO nunmehr die Tendenz besteht, Zwischenrechtsmittel zu reduzieren und (unerstreckbare) gesetzliche statt (erstreckbare) richterliche Fristen vorzugeben (vgl. z.B. Art. 312 Abs. 2 ZPO). Was die Bearbeitungslücke zwischen dem 15.1.2014 und dem 6.1.2015 anbelangt, ist diese lang, rechtfertigt allerdings angesichts der Gesamtumstände keine Sanktion. Das Berufungsbegehren Ziff. 2 des Klägers ist daher abzuweisen.

II. Abfindungsanspruch 1. Die Vorinstanz hat ihren Entscheid wie folgt begründet (Urk. 175): Hinsichtlich des Abfindungsanspruchs des Klägers für zwei Jahresgehälter bei Kündigung durch die Beklagte, wie er sich aus dem Dokument "Anpassung Ihres Arbeitsverhältnisses" ergibt, ist sie von einem In-Sich-Geschäft bzw. einem analogen Sachverhalt ausgegangen. Zum einen habe der Kläger als Arbeitnehmer mit C._____ und D._____ als Vertreter der Beklagten, zum anderen habe C._____ als Arbeitnehmer mit dem Kläger und D._____ als Vertreter der Beklagen je eine identische Abfindungsklausel in ihre jeweiligen Arbeitsverträge aufgenommen. Die Besonderheit dieser Vertragsergänzungen bestehe darin, dass es unbestrittenermassen einen direkten zeitlichen Zusammenhang gebe (Urk. 175 E. 3.1., 3.1.1. und 3.1.2.). Die Beteiligten hätten den Interessenkonflikt und die Gefahr der Benachteiligung der Gesellschaft erkennen können (Urk. 175 E. 3.2.). In nicht börsenkotierten Gesellschaften könnten die Verwaltungsratsmitglieder ihre Vergü-

- 20 tungen grundsätzlich selbst (gegenseitig) festlegen und für die Geschäftsleitung sei dies die Aufgabe des Verwaltungsrates i.S.v. Art. 716a Abs. 1 OR. Die bei einem Interessenskonflikt erforderliche besondere Ermächtigung habe es nicht gegeben (Urk. 175 E. 3.3.). Es fehle auch eine Genehmigung, welche wegen des Interessenskonflikts unzweifelhaft vorliegen müsse. Die ausserordentliche Generalversammlung als übergeordnetes Organ habe nach Ansicht des Klägers die Anpassung seines Arbeitsvertrages (vorgängig) genehmigt. Aus dem Protokoll vom 2. März 2006 ergebe sich zwar eine Genehmigung, jedoch seien lediglich C._____ als Vorsitzender und der Kläger als Protokollführer anwesend gewesen, wobei der Kläger als "Vertreter aller Aktien" bezeichnet werde. Anwesend seien demnach nur die beiden natürlichen Personen gewesen, die sich bereits in einem Interessenkonflikt befunden hätten, was eine Genehmigung ausschliesse. Nicht geklärt werden müsse daher, ob die Durchführung der Generalversammlung mittels Verwaltungsratsbeschluss überhaupt genehmigt worden sei. Von einer stillschweigenden Genehmigung könnte nur ausgegangen werden, wenn die Gesellschaft durch das Geschäft nicht benachteiligt werden könne. Das Argument, dass im Generalversammlungsbeschluss vom 2. März 2006 gleichzeitig ein Verwaltungsratsbeschluss enthalten gewesen sei, sei nicht stichhaltig, sei doch das Protokoll eindeutig als ausserordentliche GV der B4._____ AG bezeichnet worden, so dass darin kein Verwaltungsratsbeschluss einer anderen Gesellschaft erkannt werden könne. Bei Interessenkonflikten bestehe ohnehin ein Stimmrechtsausschluss und eine Genehmigung müsste durch die unabhängigen Mitglieder des Verwaltungsrates erfolgen. Hätten der Kläger bzw. C._____ keine gültige Unterschrift leisten können, so komme es auch nicht auf D._____, der lediglich über eine Kollektivunterschrift verfügt habe, an. Ob die Vertragsanpassung durch E._____ und/oder durch B._____ ("B.'_____") genehmigt worden sei, sei ohne Belang (Urk. 175 E. 3.4.). Sei die Vertragsanpassung ungültig, so müsse auch nicht über die von der Beklagten geltend gemachte Verrechnung über Fr. 500'000.– aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit entschieden werden. Stehe dem Kläger kein Anspruch auf die eingeklagte Abfindung zu, so sei die Hauptklage abzuweisen (Urk. 175 E. 3.5.).

- 21 - 2. Der Kläger begründet seine Berufung im Zusammenhang mit dem Abfindungsanspruch von Fr. 500'000.– zusammengefasst wie folgt: Selbstkontrahieren sei dann zulässig, wenn keine Gefahr der Benachteiligung des Vertretenen bestehe, der Vertreter durch den Vertretenen dazu ermächtigt oder das Geschäft nachträglich genehmigt worden sei. Das gelte gleichermassen für die Doppelvertretung (Urk. 174 Rz 34). Das Geschäft, das zum Abfindungsanspruch geführt habe, sei auch im Interesse der Beklagten gewesen, was eine Interessenkonfliktsituation bereits ausschliesse. Zudem liege die Genehmigung durch die Generalversammlung vor (Urk. 174 Rz 35). In der damaligen Restrukturierungsphase habe es nur den Kläger sowie C._____ gegeben, die die Gesellschaft hätten führen können. Die Bilanzsumme der Beklagten habe rund Fr. 127 Mio. betragen und der Umsatz der Gruppe EUR 116 Mio. Art. 79 Abs. 6 lit. b aBPV habe schon damals Abgangsentschädigungen von bis zu zwei Jahresgehältern erlaubt und Art. 29 Abs. 2 aBEHG sowie Art. 35 Abs. 2 Ingress und lit. c aUEV-UEK hätten Abfindungen in der hier relevanten Höhe zugelassen (Urk. 174 Rz 36). Auch in der einschlägigen Literatur, v.a. aus jener Zeit, würden Abfindungen in der Höhe von zwei Jahresgehältern als marktüblich bezeichnet (Urk. 174 Rz 37). Auch gemäss dem vorinstanzlichen Urteil, welches sich auf die Beklagte beziehe, seien Finanzfachleute sehr gefragt gewesen (Urk. 174 Rz 38). Es werde von der Beklagten nirgends konkret dargelegt, wie die Abfindungsforderung die Interessen der Beklagten verletzt habe (Urk. 174 Rz 39). Die Vorinstanz habe das Interesse der Arbeitgeberin erwähnt, in einer Restrukturierungsphase namhafte Entscheidungsträger zu binden und, sie deshalb vor unvorteilhaften Ereignissen abzusichern. Genau das sei mit der Abfindungsvereinbarung bezweckt worden (Urk. 174 Rz 40). Die zeitlich bis 1. März 2009 beschränkte Abgangsentschädigung sei nur für den Fall fällig geworden, dass die Arbeitgeberin kündige, so dass sich die Beklagte das Entstehen der Forderung selber zuzuschreiben habe. Es werde nirgends behauptet, dass der Kläger Anlass zur Kündigung gegeben habe (Urk. 174 Rz 40 f.). Eine zulässige und marktkonforme Abgangsentschädigung hätte parteiautonom vereinbart werden dürfen. Der von der Vorinstanz verlangte Nachweis, dass der Bund Abgangsentschädigungen in der genannten Höhe auch effektiv bezahlt habe, sei unzulässig, da für den Kläger nicht erbringbar. Die gesetzliche Rege-

- 22 lung und die Literaturmeinung von Däniker müssten genügen (Urk. 174 Rz 42). Das vom Kläger geltend gemachte Interesse der Beklagten sei von ihr nicht bestritten worden, so dass die Vorinstanz die Verhandlungsmaxime verletzt habe (Urk. 174 Rz 43). Gebe es gar keinen Interessenkonflikt, so sei das Geschäft gültig und der Anspruch ausgewiesen (Urk. 174 Rz 44). Die Vorinstanz habe richtig festgehalten, dass der Kläger am 5. Mai 2006 Verwaltungsratspräsident der B3._____ AG, am 18. Mai 2006 Verwaltungsrat der damaligen B4._____ AG und bereits zuvor, am 7. Juli 2005, Verwaltungsrat der B2._____ geworden sei (Urk. 174 Rz 46). In diesen Zusammenhang gehöre richtigerweise auch, dass der Kläger und C._____ am 26. Januar 2006 alle Aktien der B2._____ Holding AG erworben hätten (Urk. 174 Rz 46). Von der Vorinstanz werde die unstrittige Tatsache übergangen, dass die damalige F._____ AG sämtliche ihre Aktien der B2._____ Holding AG an den Kläger und C._____ verkauft habe. Nach dem unbestrittenen gleichzeitigen Rücktritt des von der Aktienverkäuferin gestellten Verwaltungsratsmitgliedes G._____ seien bei der B2._____ Holding AG C._____ und der Kläger sowie bei B3._____ AG und bei B4._____ AG C._____ allein im Verwaltungsrat gewesen (Urk. 174 Rz 48), was ebenfalls unstreitig sei (Urk. 174 Rz 49). Der einzige Verwaltungsrat habe von Gesetzes wegen Einzelunterschrift (BGE 133 III 80 E. 6). Die streitige Abfindungsvereinbarung sei vom einzigen Verwaltungsrat C._____ sowie von D._____, damals Kollektivzeichnungsberechtigter, unterschrieben worden. Weil der Kläger gerade nicht Verwaltungsratsmitglied von B4._____ AG gewesen sei, habe es keinen Interessenkonflikt wegen "Übers-Kreuz-Kontrahierens" gegeben (Urk. 174 Rz 53). Eventualiter sei das Geschäft durch die Generalversammlung genehmigt worden (Urk. 174 Rz 54), was sich aus dem Protokoll (Urk. 18/20), eingereicht durch die Beklagte, ergebe (Urk. 174 Rz 55). Die Vorinstanz gehe davon aus, an jener GV hätten nur Beteiligte mit Interessenkonflikten teilgenommen, so dass eine Genehmigung ausgeschlossen gewesen sei (Urk. 174 Rz 56). Die Vorinstanz habe BGE 93 II 482 E. 6a nicht richtig verstanden (Urk. 174 Rz 57). An der GV vom 2. März 2006 sei die B3._____ AG als alleinige Aktionärin der damaligen B4._____ AG rechtsgültig vertreten gewesen (Urk. 174 Rz 58) und die Abfindungsvereinbarung sei einstimmig genehmigt worden (Urk. 174 Rz 60). An der GV seien nicht nur der Kläger

- 23 und C._____, sondern auch die damalige B3._____ AG anwesend gewesen, vertreten durch den einzigen Verwaltungsrat C._____ (Urk. 174 Rz 62 f). Nicht richtig sei der von der Vorinstanz angeführte Stimmrechtsausschluss. Das OR- Dubs/Truffer-Zitat (N. 8d und 31 zu Art. 698) sei ein Fehlzitat (Urk. 174 Rz 65). C._____ sei Organ der Aktionärin B3._____ AG gewesen und habe von Gesetzes wegen Einzelunterschrift gehabt (Urk. 174 Rz 66). Die rechtsgültige Vertretung aller Aktien an der Generalversammlung der B4._____ AG sei ausdrücklich an der Universalversammlung vom 2. März 2006 protokolliert worden. Das Protokoll könne nicht mehr berichtigt bzw. ergänzt werden und die Beschlüsse vom 2. März 2006 seien nicht angefochten worden (Urk. 174 Rz 69 f.). Die Vorinstanz habe dem Generalversammlungsprotokoll zu Unrecht und ohne Begründung jegliche Bedeutung abgesprochen (Urk. 174 Rz 70). Nach dem Zitat aus der Dissertation von Giger müsse es einen "restlichen" VR geben, der das konfliktbehaftete Geschäft genehmigen könne, was hier gerade nicht der Fall sei (Urk. 174 Rz 71). Ratio legis der Regeln über Interessenkonflikte, wie sie in BGE 112 III 366 f. E. 5a aufgezeigt und in BGer 4A_360/2012 E. 4 und BGer 2C_272/2011 E. 4.2.1 bestätigt würden, sei ausschliesslich der Minderheitenschutz, nicht jedoch der Schutz der Gläubiger, die ausserdem gar nicht zu Schaden gekommen seien (Urk. 174 Rz 73 ff.). Was für Einzelpersonen gelte, gelte auch für eine Zweipersonengesellschaft, wenn beide Personen – wie hier der Kläger und C._____ – gemeinsam zustimmten (Urk. 174 Rz 77). Die Vereinbarung mit dem Kläger sei durch C._____ und D._____ gemeinsam für die damalige B4._____ AG unterzeichnet worden (Urk. 174 Rz 78). Es gebe folgende zwei Varianten: Es werde nur auf die dokumentierten formellen Handlungen der Organe der juristischen Person abgestellt, die eingehalten worden seien: Zustimmung der Generalversammlung der B4._____ AG, welche den GV-Beschluss nicht angefochten habe, so dass die Genehmigung gültig bleibe. Oder es werde eine Art Konzernbetrachtung vorgenommen, wobei dann allerdings der Kläger und C._____ die alleinigen zu schützenden Aktionäre der B2._____ Holding AG seien. C._____, damals einziger Verwaltungsrat der B3._____ AG und der B4._____ AG, und der Kläger hätten zu allem in allen Funktionen zugestimmt, so dass es niemanden zu schützen gebe (Urk. 174 Rz 81). Ob zusätzlich noch ein entsprechender Verwaltungsratsbe-

- 24 schluss vorliege, sei irrelevant und gemäss BGE 133 III 77 E. 5 liege materiell ein Beschluss vor. Genehmigungen könnten nach BGer 4C.212/2002 E. 3.3 und 3.4 auch stillschweigend erfolgen (Urk. 174 Rz 82). Die von der Vorinstanz erwähnte Verrechnung mit einem angeblichen Anspruch aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit (vgl. Urk. 16 Rz 127) komme mangels Behauptung einer solchen nicht in Frage, so dass die Thematik gar nicht hätte aufgebracht werden dürfen (Urk. 174 Rz 85). 3. Die Beklagte hat zur Abgangsentschädigung in der Berufungsantwort Folgendes ausgeführt: Auf den korrekten vorinstanzlichen Entscheid könne vollumfänglich verwiesen werden (Urk. 182 Rz 40). Falsch bzw. irrelevant sei der Standpunkt des Klägers, dass das Geschäft im Interesse der Beklagten gewesen sei, dass C._____ damals alleiniger VR der damaligen B4._____ AG sowie der B3._____ AG gewesen und das Geschäft eventualiter durch die Generalversammlung genehmigt worden sei (Urk. 182 Rz 47). Es könne nicht im Interesse von Unternehmen sein, die in schwierigen wirtschaftlichen Umbruchphasen seien, zwei Jahresgehälter zu bezahlen (Urk. 182 Rz 50), besonders wenn sie an den Abgang und nicht an Anreize für die zukünftige Tätigkeit gebunden seien (Urk. 182 Rz 51). Unzutreffend sei, dass C._____ und der Kläger die einzig möglichen Führungspersonen gewesen seien, was weder zugestanden noch bisher behauptet worden sei (Urk. 182 Rz 54). Die Behauptung, dass der Kläger damit als Führungskraft gehalten werden sollte, könne schon deshalb nicht zutreffen, weil die Abgangsentschädigung für den Kündigungsfall vereinbart worden sei (Urk. 182 Rz 54 f.). Willkürlich und einseitig sei, dass die Entschädigung unabhängig vom Kündigungsgrund habe bezahlt werden müssen (Urk. 182 Rz 56). Die Angaben des Klägers zu Bilanz und Umsatz seien bestritten und irrelevant. Zur Bilanzsumme sei im vorinstanzlichen Verfahren denn auch nicht plädiert worden (Urk. 182 Rz 59). Die Frage der – bestrittenen – Marktüblichkeit sage nichts darüber aus, ob eine Abfindung tatsächlich im Interesse der Arbeitgeberin vereinbart worden sei (Urk. 182 Rz 63). Nicht die Beklagte, die das allerdings getan habe, sondern der Kläger müsse das Vorliegen eines Interesses bei der Beklagten behaupten und belegen, was nicht gelungen sei (Urk. 182 Rz 64 f.). Wegen C._____ als alleinigem Verwaltungsrat der B4._____ AG und dem Kläger, der dort nicht im

- 25 - Verwaltungsrat gewesen sei, halte der Kläger die Annahme eines Interessenkonflikts wegen des übers Kreuz-Kontrahierens für unzulässig (Urk. 182 Rz 66). Gemäss dem Kläger hätten C._____ und er am 26. Januar 2006 sämtliche Aktien der B2._____ Holding AG erworben. Es sei nicht klar und es werde auch vom Kläger nicht gesagt, inwiefern dies in Bezug auf die (bestrittene) Abfindungsvereinbarung u.a. zufolge des eklatanten Interessenkonflikts von Relevanz gewesen sei, so dass die Beklagte dazu keine Stellung nehmen müsse. Ausserdem werde verschwiegen, dass C._____ und der Kläger die fraglichen Aktien im Rahmen eines Treuhandverhältnisses für B.'_____ erworben hätten. Jedenfalls habe die Legitimation gefehlt, um sich gegenseitig Abfindungsansprüche zuzuhalten (Urk. 182 Rz 67). Der Kläger blende aus, dass nicht nur er selber bezüglich den (umstrittenen) Abfindungsvereinbarungen in einem eklatanten Interessenkonflikt gewesen sei (Urk. 182 Rz 68). Es gebe keine rechtsgültige Genehmigung der Abfindungsvereinbarungen durch die Generalversammlung. Nach der Vorinstanz sei richtigerweise Zurückhaltung geboten, weil es mit Blick auf den Vertretenen ein grundsätzliches Verbot solcher Geschäfte gebe. Die sog. "Generalversammlung" habe daher die strittigen Vereinbarungen nicht gültig genehmigen können (Urk. 182 Rz 69). Ein eklatanter Interessenkonflikt schliesse eine Genehmigung des fraglichen Geschäfts aus. Es gebe keine Verwaltungsrats- und Generalversammlungsbeschlüsse der damaligen B4._____ AG, der B3._____ AG und der B2._____ Holding AG, eventualiter keine gültigen Beschlüsse des Verwaltungsrates bzw. der Generalversammlung der genannten Gesellschaften. C._____ und dem Kläger sei der eklatante Interessenkonflikt bekannt gewesen. Rechtsanwalt H._____ habe in seiner Stellungnahme vom 2. März 2006 unmissverständlich festgestellt, dass die verlangte Abgangsentschädigung mit der Treuepflicht von Verwaltungsräten und Arbeitnehmern nicht vereinbar sei. Das Protokoll der Generalversammlung vom 2. März 2006 sei ebenfalls von Rechtsanwalt H._____ angefertigt worden und sei dem Kläger und C._____ gleichzeitig mit seiner rechtlichen Einschätzung zur Verfügung gestellt worden (Urk. 182 Rz 72). Es würde keine Verwaltungsratsbeschlüsse geben, die C._____ und den Kläger zur Durchführung der ausserordentlichen Generalversammlung ermächtigt hätten, so dass es keine gültige Versammlung und keine gültigen Beschlüsse gegeben habe (Urk. 182 Rz

- 26 - 73). C._____ sei weder zur Einberufung noch zur Durchführung der Generalversammlung ermächtigt worden. Auch sei der Kläger nicht zur Vertretung der Aktien der damaligen B4._____ AG und zur Ausübung der Stimmrechte legitimiert gewesen. Der Kläger behaupte nicht einmal, dass ein Beschluss des Verwaltungsrates der B3._____ AG vorliege, gestützt auf welchen er zur Teilnahme an der besagten Generalversammlung, zur Vertretung der Aktien und zur Ausübung der Stimmrechte ermächtigt gewesen wäre (Urk. 182 Rz 74). Aus dem Protokoll der nichtigen GV der B4._____ AG vom 2. März 2006 könne nicht gleichzeitig auch ein Verwaltungsratsbeschluss der B3._____ AG abgeleitet werden (VI E. 3.4.1). Ein Verwaltungsratsbeschluss hätte wegen des eklatanten Interessenkonflikts ohnehin nicht gefällt werden können (Urk. 182 Rz 75 f.). Das hätten der Kläger und C._____ gewusst, wie die Stellungnahme H._____ zeige (Urk. 182 Rz 76). Der Kläger habe gewusst, dass ab dem 1. Juli 2005 wegen der verschlechterten Ertrags- und Liquidationssituation keine Zinsen auf Darlehen mehr bezahlt worden seien (Urk. 182 Rz 78). Das habe umso mehr für die umstrittenen Abfindungen gelten müssen. Sei der Kläger u.a. wegen der angespannten Ertrags- und Liquidationslage nicht legitimiert gewesen, Darlehenszinsen von EUR 180'000.– zu kassieren, so gelte dies umso mehr für die Abfindung von Fr. 500'000.–, was auch C._____ gewusst habe (Urk. 182 Rz 78). Der Verwaltungsrat der B3._____ AG sei an der Generalversammlung der B4._____ AG vom 2. März 2006 nicht vollzählig anwesend gewesen und dass C._____ als einziger Verwaltungsrat der B3._____ AG die genannte Generalversammlung als Präsident geleitet habe, sei nicht zutreffend (Urk. 182 Rz 79). C._____ und der Kläger hätten die Aktien der B2._____ Holding AG nicht für sich selbst erworben, sondern für die B.'_____, mit der C._____ und der Kläger am 26. Januar 2006 eine Optionsvereinbarung mit der jederzeitigen Übernahmemöglichkeit der Aktien geschlossen hätten (Urk. 182 Rz 80). Es liege ein treuhänderischer Erwerb vor. Ohnehin seien C._____ und der Kläger nicht autorisiert gewesen, Entscheidungen zum Nachteil und zu Lasten einzelner Gruppengesellschaften und der B1._____ gesamthaft und zum Nachteil der B.'_____ zu treffen. Eine Ermächtigung der B.'_____ für die Abfindungsvereinbarung und die Durchführung der ausserordentlichen Generalversammlung habe es nicht gegeben (Urk. 182 Rz 81).

- 27 - 4. a) Im Zusammenhang mit der umstrittenen Pflicht zur Bezahlung der Abgangsentschädigung von Fr. 500'000.– ist zunächst der Kontext zu rekapitulieren: F._____ AG einerseits sowie C._____ und der Kläger andererseits hatten am 26. Januar 2006 das Stock Purchase Agreement geschlossen. Vertragsgegenstand waren die von F._____ AG gehaltenen Aktien der B2._____ Holding AG sowie ein Darlehen an dieselbe (Urk. 18/9). Die hier interessierenden Passagen des Vertrages lauten im Original (Urk. 18/9 S. 2): "1.1 Sale and Purchase of Shares: Subject to the terms and conditions defined herein, Seller hereby agrees to sell to Purchasers (C._____/Kläger) and Purchasers agree to buy jointly from Seller 4'364'486 shares of the Company (B2._____ Holding AG) with a nominal value of CHF 1.50 each, (the "shares"). 1.2 Sale of Loan. Subject to the terms and conditions defined herein, Seller hereby agrees to sell to Purchasers and Purchasers agree to buy jointly from Seller a partially subordinated loan granted by Seller to the Company in a total amount of CHF 24'562'849 plus accrued interests since July 1, 2005, (the "loan"). 1.3. Purchase Price. The total Purchase Price for the Shares and the Loan sold pursuant to art. 1.1 und 1.2 of this Agreement amounts to EUR 1.00". Zum Darlehen wurde in Art. 3.3 angemerkt, dass den Käufern (insbesondere) bekannt sei, dass die B2._____ Holding AG nicht über die Mittel verfüge, um das Darlehen zurückzuzahlen und dass die B2._____ Holding AG und ihre Konzerngesellschaften finanziell und betrieblich restrukturiert werden müssten, um erfolgreich weitergeführt werden zu können. Art. 6 sieht unter "Binding on Successors" Folgendes vor: "All of the terms, provisions and conditions in this Agreement shall be binding upon and inure to the benefit of the Parties hereto and their respective heirs, successors and assigns. Purchasers shall have the right to transfer the agreement with all the rights and obligations thereunter to B._____ substantially in the form as set forth in Schedule 6.5". Und in Art. 5 ist festgehalten: "Immediately after the Closing, Purchasers take over full responsibility for the Company's management and operations". Im Anhang zum Stock Purchase Agreement befindet sich das Dokument "Schedule 6.5 to Share Purchase Agreement: Option Agreement regarding the change of party in the Stock Purchase Agreement“ (auch separat bei den Akten als Urk. 18/11):

- 28 - "1. The Transferee [B._____] shall have the right to replace Transferors (C._____/Kläger) as a party to the Stock Purchase Agreement between F._____ AG and Transferors, dated January 26, 2006, as attached as Schedule 1. This right can be exercised until February 27, 2007, by the Transferee by giving written notice to the Transferor. However, if assets in an amount of Euro 8'000'000 have not been purchased from B3._____ AG and paid for by the Transferee or one of its affiliates until February 27, 2006, this right shall laps after such date. 2. If Transferee exercises such right, it will replace Transferors as a contractual party to the Stock Purchase Agreement, dated January 26, 2006, and will assume all rights, obligations and liabilities, wether known or unknown, thereunder. Transferee agrees and declares in the sense of a real contract in favour of a third person ("echter Vertrag zugunsten eines Dritten") in the sense of art. 112 para. 2 of the Swiss Code of obligations to be bound by all of the provisions of the contracts as if it had been an original party thereto". Dass diese Verträge mit C._____ und dem Kläger geschlossen worden sind, soll darauf zurückzuführen sein, dass offenbar keine direkte Übertragung an B.'_____ stattfinden konnte (vgl. dazu Urk. 175 S. 31). Nachfolgend sind die wesentlichen Vorgänge zwischen dem Kauf und dem Verkauf der Aktien durch C._____ und dem Kläger tabellarisch darzustellen: 26.01.2006 Urk. 18/9: Aktienkaufvertrag (Stock Purchase Agreement) zwischen F._____ AG und C._____/Kläger 26.01.2006 Urk. 18/11: Optionsvereinbarung zwischen C._____/Kläger und B._____ (B.'_____) 02.03.2006 Urk. 18/20: ausserordentliche Generalversammlung der B4._____ AG in Anwesenheit von C._____ als Verwaltungsrat und dem Kläger als Vertreter aller Aktien mit dem einzigen Traktandum: Anpassung der Arbeitsverträge von C._____/Kläger. Einstimmige Genehmigung der Vertragsanpassung 06.03.2006 Urk. 3/6: Anpassung des Arbeitsverhältnisses des Klägers (und von C._____) durch Hinzufügung einer Abfindung von zwei Jahresgrundgehältern (für die gleichlautende Anpassung zu Gunsten von C._____ vgl. Urk. 18/21) 15.06.2006 Urk. 26/13: Bürgschaftsverpflichtung des Klägers (und von C._____) für einen Kredit an die B3._____ AG im Höchstbetrag von Fr. 390'000.– 06.11.2006 Urk. 18/14: Exercise of the Option according to the Option Agreement regarding the change of a party in the Stock Purchase Agreement dated January 26, 2006 o.D. Urk. 18/15: Share Purchase Agreement des Klägers mit B.'_____ über 95'794 von ihm gehaltene Aktien der B2._____ Holding AG 11.12.2006 Urk. 3/7: Kündigung des Klägers durch die Beklagte. Fortzahlung des monatlichen Salärs bis 31. Dezember 2007, Verpflichtung, den Antritt einer neuen Stelle zu melden, Festhaltung am zweijährigen Konkurrenzverbot gemäss Urk. 3/2 b) Für die Frage der Gültigkeit bzw. Ungültigkeit der Vereinbarung über die Abfindung in der Höhe von zwei Jahressalären ist BGer 4C.25/2005, teilweise publiziert als BGE 131 III 636, von Bedeutung, auf den auch der Kläger (Urk. 25 Rz

- 29 - 69, 77, 79, Urk. 174 Rz 82), die Beklagte (Urk. 16 Rz 110, 129, Urk. 68 Rz 93) und die Vorinstanz (Urk. 175 S. 12 und 13) verweisen. Dort gründeten vier Personen eine AG und bildeten zusammen den Verwaltungsrat mit Kollektivunterschrift je zu zweien. Als Entgelt für die Mitgliedschaft in der aktiven Geschäftsleitung wurden Monatslöhne und Rentenansprüche festgesetzt; jedes der vier Verwaltungsratsmitglieder trat einzeln als Arbeitnehmer auf, während die drei anderen Verwaltungsratsmitglieder die Verträge für die Gesellschaft unterzeichneten. Im Zusammenhang mit der Gültigkeit dieser Verträge hat das Bundesgericht zuerst festgehalten, dass vom Selbstkontrahieren und der Doppelvertretung diejenigen Fälle zu unterscheiden seien, in denen für beide Vertragsparteien verschiedene Personen handeln, aber auf Seiten der einen Partei ein Konflikt zwischen den Interessen der vertretenen juristischen Person und des handelnden Organs vorliege. Seien bestimmte Voraussetzungen erfüllt, so seien die Regeln des Selbstkontrahierens analog anwendbar (a.a.O., E. 1.1). Für die jeweils namens der Gesellschaft handelnden Verwaltungsratsmitglieder habe der Interessenkonflikt darauf beruht, dass gleichzeitig mit allen vier Mitgliedern gleichlautende Verträge abgeschlossen worden seien, für die die Rollen als Vertreter der Gesellschaft als Arbeitgeber und als Dritter als Arbeitnehmer ausgetauscht worden seien. Hätte ein Beteiligter die Höhe der zugesicherten Leistung beanstandet, so hätte sich dies auf seinen eigenen Vertrag ausgewirkt. Die Situation sei demnach der Doppelvertretung bzw. dem Selbstkontrahieren vergleichbar (a.a.O. E. 1.2). Es brauche daher auch hier die Genehmigung durch ein neben- oder übergeordnetes Organ. Die Genehmigung durch ein nebengeordnetes Organ – die anderen Verwaltungsräte – falle hier ausser Betracht, weil sie alle im gleichen Interessenkonflikt verhaftet seien. Übergeordnetes Organ sei die Generalversammlung, welche nicht zwingend durch förmlichen Beschluss, sondern gemäss BGE 101 II 222 E. 6 b/bb, und BGE 93 II 302 E. 4 auch durch konkludentes Verhalten genehmigen könne. Das Bundesgericht habe in BGer 4C.148/2002 E. 3.2 eine konkludente Genehmigung bejaht bei einem Geschäft, an dem alle Aktionäre beteiligt gewesen seien, was den Beschluss einer Urversammlung vergleichbar mache. Das Bundesgericht hat aufgrund dieser Erwägungen die Gültigkeit der eingangs genannten Arbeitsverträge unter vertretungsrechtlichen Gesichtspunkten

- 30 bejaht, weil alle Aktionäre daran beteiligt gewesen seien. Anschliessend hat es die Verträge dann in den publizierten Erwägungen 2 und 2.2 unter dem Gesichtswinkel des Statutenzwanges für Gründervorteile und der Sanktion bei Teilnichtigkeit beurteilt. b) In der Literatur weist zum Beispiel BK OR-Zäch (N. 78 ff. zu Art. 33) darauf hin, dass die Frage, ob Selbstkontrahieren zulässig sei, weder durch Gesetz noch durch Gewohnheits- oder Richterrecht zwingend geregelt ist: Aufgrund der Privatautonomie kann der Vertretene den Vertreter bevollmächtigen, mit sich selber rechtswirksame Geschäfte abzuschliessen, was Ausdruck davon ist, dass nachteilige Rechtsgeschäfte abgeschlossen werden können. Ohne das ist Selbstkontrahieren grundsätzlich unzulässig, ausser dort, wo keine Gefahr der Übervorteilung des Vertretenen besteht (a.a.O., N. 80 zu Art. 33). In einem konkreten Fall ist zunächst zu prüfen, ob das Selbstkontrahieren durch den Vollmachtgeber ausdrücklich oder stillschweigend gedeckt ist, ausser wenn nachweislich keine Gefahr besteht, dass der Vertretene benachteiligt wird. Gläubigerinteressen sind nicht zu berücksichtigen, weil für den Gläubigerschutz Art. 285 ff. SchKG zur Verfügung steht (a.a.O., N. 81 f. zu Art. 33). Rechtsfolge zulässigen Selbstkontrahierens ist der Eintritt der Vertretungswirkung. Selbstkontrahieren ohne entsprechende Vollmacht und ohne dass eine Benachteiligung ausgeschlossen ist, berechtigen und verpflichten den Vertretenen nur, wenn er genehmigt (a.a.O., N. 87 zu Art. 33). c) Gemäss BGE 127 III 332 E. 2b gilt für die Genehmigung bei juristischen Personen Folgendes: "Nach der Rechtsprechung ist wie erwähnt eine Genehmigung durch ein «über- oder nebengeordnetes Organ» erforderlich. Welches Gesellschaftsorgan im konkreten Fall als «über- oder nebengeordnet» zu gelten hat, wurde in der Rechtsprechung bislang allerdings noch nicht konkretisiert. Nach dem neuen Aktienrecht ist vermutungsweise von der Einzelzeichnungsberechtigung der Verwaltungsräte auszugehen (Art. 718 Abs. 1 Satz 2 OR [in Kraft seit 1.7.92]). Dies bedeutet, dass jedes einzelne Mitglied des Verwaltungsrates nach Massgabe seiner Zeichnungsberechtigung auch ein Insichgeschäft eines anderen Verwaltungsrates nachträglich genehmigen kann (Dieter Zobl, Probleme der org-

- 31 anschaftlichen Vertretungsmacht, in: ZBJV 125/1989 S. 309 f.). Dies hat schon deshalb zu gelten, weil es einem Verwaltungsrat selbstredend möglich sein muss, ein von einem anderen Verwaltungsratsmitglied abgeschlossenes Geschäft, das er selbst ohne weiteres abschliessen könnte, nachträglich auch zu genehmigen (Rolf Watter, Basler Kommentar, N. 21 zu Art. 718 OR) […]. Da im Unterschied [zum alten Aktienrecht] im neuen Aktienrecht wie gesagt das Prinzip der Einzelzeichnungsberechtigung vorgesehen ist, kann grundsätzlich jeder einzelne Verwaltungsrat in seiner Eigenschaft als nebengeordnetes Organ ein Insichgeschäft eines anderen Mitglieds des Verwaltungsrates genehmigen. Wenn hingegen der Verwaltungsrat, der das Insichgeschäft abgeschlossen hat, das einzige Verwaltungsratsmitglied ist, steht kein nebengeordnetes Organ zur Genehmigung zur Verfügung. In diesem Fall ist davon auszugehen, dass als übergeordnetes Organ die Generalversammlung für die Genehmigung des Insichgeschäfts zuständig ist (Zobl, a.a.O., S. 310/311; ähnlich F. von Steiger, a.a.O., S. 243; Watter, Basler Kommentar, N. 21 zu Art. 718 OR)". d) aa) Im vorliegend zu beurteilenden Fall waren an der Anpassung der Arbeitsverhältnisse vom 6. März 2006 (Urk. 3/6) der Kläger und seitens der B4._____ AG D._____, Director of Human Ressources, sowie C._____ als CEO beteiligt. Der Kläger war zu jenem Zeitpunkt CFO der Gruppe, gemäss Handelsregistereintrag nicht jedoch Verwaltungsrat derselben; D._____, Mitunterzeichner auf Seiten der Beklagten, verfügte über eine Zeichnungsberechtigung zu zweien, C._____ war (einziger) Verwaltungsrat. Aktionärin der B4._____ AG war B3._____ AG (Aktionärin der B3._____ AG war B2._____ Holding AG mit zwischen geschalteter B5._____ Ltd.; vgl. z.B. Urk. 174 Rz 48). bb) Mit Blick auf den vorstehend wiedergegebenen BGer 4C.25/2005 ist vergleichbar, dass gleichentags die gleiche Anpassung des Arbeitsverhältnisses zu Gunsten von C._____ als Arbeitnehmer (mit D._____ und dem Kläger für die Arbeitgeberin B4._____ AG) geschlossen wurde. Insofern war C._____ vom Kläger abhängig, als dass er "bei seinem eigenen Vertrag selbst wieder davon betroffen" worden wäre, wenn er nicht zugestimmt hätte (BGer 4C.25/2005 E. 1.2). Nicht genau gleich ist die vorliegend zu beurteilende Situation mit Blick auf den

- 32 genannten Bundesgerichtsentscheid insoweit, als die Anpassung des Arbeitsverhältnisses zu Gunsten des Klägers von C._____, Organ und einziger Verwaltungsrat, mitunterzeichnet wurde, während der Kläger in der B4._____ AG, die er beim Vertragsschluss mit C._____ (mit-)vertrat, keine Organstellung innehatte, während im Bundesgerichtsentscheid alle Vertragsschliessenden gleichermassen Verwaltungsratsmitglieder waren. Deshalb stellt sich für die Anpassung des Arbeitsverhältnisses des Klägers die Frage, ob es in Analogie zum Bundesgerichtsentscheid die Genehmigung eines neben- oder übergeordneten Organs überhaupt bedurfte. Das ist dann zu bejahen, wenn nicht die Funktion, sondern die Abhängigkeit bei der Interessenlage für ausschlaggebend angesehen wird. Bei der B4._____ AG gab es mit C._____ nur einen einzigen Verwaltungsrat, so dass keine anderen Verwaltungsräte als nebengeordnetes Organ für die Genehmigung zur Verfügung standen und dafür nur die Generalversammlung in Frage kam. Nach Angaben des Klägers war Aktionärin der B4._____ AG die B3._____ AG, deren einziger Verwaltungsrat C._____ war (Urk. 174 Rz 48), was von der Beklagten anerkannt wird (Urk. 182 Rz 73: "Es ist unbestritten, dass Alleinaktionärin der damaligen B4._____ AG die heutige Beklagte (B3._____ AG) war, deren Aktien wiederum von der B2._____ Holding AG gehalten wurden"). Für eine juristische Person als Alleinaktionärin ist eine Vertretung zu bestellen, was gemäss dem Protokoll vom 2. März 2006 "A._____, als Vertreter aller Aktien" war (Urk. 18/20 S. 1). Der Kläger stimmte als Vertreter des Aktionariates zu, womit die formelle (vertretungsrechtliche) Anforderung – Genehmigung durch ein übergeordnetes Organ – erfüllt ist. Dass das übergeordnete Organ nicht mit unabhängigen Personen besetzt war, ist gemäss dem vorstehend zitierten BGer 4C.25/2005 kein Hinderungsgrund, indem auch dort die genehmigende General- bzw. Universalversammlung aus den gleichen Personen bestand, die gleichzeitig die vertragsschliessenden Verwaltungsräte waren. Das ergibt sich denn auch aus der folgenden Passage im zitierten Entscheid: "[…] Die Genehmigung durch ein nebengeordnetes Organ, d.h. andere Mitglieder des Verwaltungsrates (vgl. dazu BGE 127 III 332 E. 2b S. 334 f.) fällt hier ausser Betracht, da in der gegebenen Situation für alle Mitglieder des Verwaltungsrates der gleiche Interessenkonflikt vorlag und somit auch bei der Genehmigung bestanden hätte. Übergeordnetes Or-

- 33 gan ist die Generalversammlung. Dabei ist nicht zwingend ein formeller Beschluss erforderlich, da die Genehmigung auch durch konkludentes Verhalten erfolgen kann (BGE 101 II 222 E. 6b/bb S. 230; 93 II 302 E. 4 S. 307). Eine solche konkludente Genehmigung hat das Bundesgericht im Urteil 4C.148/2002 vom 30. Juli 2002 bejaht bei einem Geschäft, an welchem die Gesamtheit der Aktionäre beteiligt war (E. 3.2). Ihr übereinstimmendes Handeln kommt in einer solchen Situation dem Beschluss einer Universalversammlung gleich […]. Das Obergericht hat somit im Ergebnis zu Recht die Gültigkeit der Verträge unter vertretungsrechtlichen Gesichtspunkten bejaht". cc) Der Kläger hat sich in der Berufung (erneut) darauf berufen, dass er berechtigt gewesen sei, an der ausserordentlichen Generalversammlung alle Aktien zu vertreten, was sich aus dem Protokoll ergebe. C._____ sei alleiniger Verwaltungsrat gewesen, was gemäss BGE 133 III 80 E. 6 – auch entgegen anderslautendem Handelsregistereintrag – bedeute, dass er allein für die Gesellschaft handeln und entscheiden könne. Im erwähnten BGE 133 III 80 E. 6 (= Pra 2007 Nr. 92 S. 626) hat das Bundesgericht Folgendes ausgeführt: "Laut Gesetz muss mindestens ein Mitglied des Verwaltungsrates zur Vertretung befugt sein (Art. 718 Abs. 3 OR). […] Diese […] Bestimmung, die Gewähr dafür bieten soll, dass der Verwaltungsrat effektiv zur Vertretung der Gesellschaft in der Lage ist, bedeutet, dass im Falle eines aus einer einzelnen Person bestehenden Verwaltungsrates diese notwendig und von Gesetzes wegen bevollmächtigt ist, die Gesellschaft zu vertreten, selbst wenn eventuell ein abweichender Eintrag im Handelsregister besteht […]". Dazu wird in Arthur Meier-Hayoz/Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Auflage, Bern 2012, § 16 Rz 428, ausgeführt: "Wohl ist es möglich, für die Vertretung der Gesellschaft Dritte – Direktoren, aber auch Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte – zu bestellen (OR 718 II, 721). […] Doch muss mindestens ein Mitglied des Verwaltungsrates zur Vertretung befugt bleiben (OR 718 III). Diese Bestimmung ist so zu verstehen, dass zwar auch für die Mitglieder des Verwaltungsrates Kollektivunterschrift analog OR 460 II vorgesehen werden kann; immer aber müssen Mitglieder dieses Gremiums allein vertretungsbefugt sein. Unzulässig wäre es etwa, nur ein einziges zeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied einzusetzen und zu bestimmen, dieses könne nur ge-

- 34 meinsam mit einem Direktor oder Prokuristen die Gesellschaft vertreten. Zulässig ist dagegen eine Regelung, wonach die Mitglieder des Verwaltungsrates (oder nur einzelne von ihnen) kollektiv zu zweien zeichnen". Nach dem Kläger war C._____ vom 26. Januar bis Mai 2006 einziger Verwaltungsrat der (Aktionärin) B3._____ AG und der B4._____ AG (Urk. 174 Rz 48), je mit Kollektivunterschrift zu zweien. Diese Darstellung des Klägers und die weitere Behauptung, dass das Geschäft eventualiter von der Generalversammlung genehmigt worden sei (Urk. 182 Rz 47) bezeichnet die Beklagte als falsch und irrelevant, wie sich aus dem angefochtenen Urteil sowie den vorinstanzlichen Rechtsschriften der Beklagten ergebe (Urk. 182 Rz 48). Was daran genau falsch und was irrelevant sein soll, sagt die Beklagte allerdings nicht und der pauschale Verweis auf vorinstanzliche Eingaben ist nicht ausreichend (vgl. OGer ZH vom 28. Mai 2015, LB110049 vom 5. März 2012, E. II./1./1.1; vgl. auch BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015,E. 2.6). Anzumerken ist, dass sich aus dem Handelsregisterauszug der B3._____ AG vom 2. April 2007 (Urk. 18/3) ergibt, dass das nachmalige Verwaltungsratsmitglied Dr. I._____ erst am 27.3.2007 in dieser Funktion eingetragen wurde und dass G._____ bereits per 26. Januar 2006 den Rücktritt aus dem VR der B3._____ AG erklärt hatte (Anhang zu Urk. 18/10). Hinsichtlich der B4._____ AG ergibt sich aus dem Handelsregisterauszug vom 12. Februar 2007, dass das (neue) VR-Mitglied J._____ ebenfalls erst seit 6. Februar 2007 eingetragen ist, während für G._____ gleichermassen eine Rücktrittserklärung aus dem Verwaltungsrat per 26. Januar 2006 bei den Akten liegt (act. 18/10). Ist demnach davon auszugehen, dass es bei B3._____ AG im massgeblichen Zeitpunkt keinen zweiten Verwaltungsrat gab, der mit C._____ gemeinsam hätte unterzeichnen können, ist im Sinne der obenstehenden Ausführungen davon auszugehen, dass C._____ allein für die Aktionärin (B3._____ AG) handeln konnte, so dass er auch den Kläger rechtsgültig als Vertreter sämtlicher Aktien der B4._____ AG für die Generalversammlung vom 2. März 2006 (Urk. 18/20) einsetzen konnte. Unabhängig von den Ausführungen der Beklagten, der Kläger habe nichts zur Vertretung sämtlicher Aktien der B4._____ AG behauptet (Urk. 182 Rz 74), kann auch ohne förmliche Ermächtigung auf die Vertretungsbefugnis

- 35 des Klägers aus dem von C._____ mitunterzeichneten Generalversammlungsprotokoll (Urk. 18/20) geschlossen werden. e) Ein weiterer Einwand der Beklagten betrifft nicht eingehaltene Formalitäten zur Einberufung der ausserordentlichen Generalversammlung vom 2. März 2006: Es gebe keine Verwaltungsratsbeschlüsse der B3._____ AG, mit der die Generalversammlung der damaligen B4._____ AG anberaumt worden wäre (Urk. 182 Rz 73). Auf die Einberufungsformalitäten kann bei Universalversammlungen i.S.v. Art. 701 OR verzichtet werden, wenn das ganze Aktionariat widerspruchslos anwesend bzw. vertreten ist (BSK OR II-Dubs/Truffer, 5. Auflage 2016, N. 1 und N. 4 zu Art. 701), was vorliegend der Fall war. f) Der Kläger macht geltend, der Generalversammlungsbeschluss vom 2. März 2006 sei schon deshalb verbindlich, weil er nie angefochten worden sei (Urk. 174 Rz 69). Eine Anfechtung wäre – so die Beklagte – überflüssig gewesen, da die Generalversammlung am 2. März 2006 nicht tagen und somit auch keine Beschlüsse habe fassen können; allfällige Beschlüsse wären nichtig (Urk. 182 Rz 156). Gemäss Art. 706 OR können gesetzes- oder statutenwidrige Beschlüsse angefochten werden, wobei das Anfechtungsrecht nach zwei Monaten erlischt (Art. 706a OR). Bei Nichtigkeit sieht Art. 706b OR vor, dass deren Geltendmachung grundsätzlich an keine Verwirkungsfrist gebunden ist und durch Einwendung in einem beliebigen Verfahren geltend gemacht werden kann, wobei die Rechtssicherheit nach h.A. Zurückhaltung bei der Annahme der Nichtigkeit erfordert (BSK OR II-Dubs/Truffer, a.a.O., N. 5, 6 und 7 zu Art. 706b). Nachdem sich aus den vorstehenden Erwägungen ergeben hat, dass die Generalversammlung vom 2. März 2006 nicht zu beanstanden ist, stellt sich die Frage der Nichtigkeit jedenfalls nicht. g) Der Kläger weist ausserdem darauf hin, dass auch eine konzernrechtliche Betrachtung (vertretungsrechtlich) zu keinem anderen Ergebnis führen würde (Urk. 174 Rz 81). Schützenswert wären einzig der Kläger und C._____ gewesen, die die alleinigen Aktionäre der B2._____ Holding AG – der Muttergesellschaft – gewesen seien, welche unstreitig und insgesamt alle Tochter- und Enkelgesellschaften gehalten habe. Richtig ist an dieser Betrachtungsweise, dass C._____

- 36 und der Kläger die einzigen Verwaltungsräte und die Inhaber aller Aktien der B2._____ Holding AG waren, was wiederum der Konstellation im zitierten Bundesgerichtsentscheid (BGer 4C.25/2005 E. 1.3) entspricht. Geht man allerdings davon aus, dass der Beschluss der ausserordentlichen Generalversammlung Bestand hat, ist diese Überlegung nicht entscheidend. h) Nach der Beklagten – und entgegen dem Kläger (vgl. z.B. Urk. 25 Rz 114) – ist zu berücksichtigen, dass C._____ und der Kläger die Aktien der B2._____ Holding AG lediglich im Rahmen eines Treuhandverhältnisses für die B.'_____ erworben hatten (Urk. 182 Rz 67), was diese eingeschränkt habe (Urk. 182 Rz 68, 81). Der Kläger behaupte nirgends, dass er seitens der B.'_____ zum Abschluss der (bestrittenen) Abfindungsvereinbarungen und zur Durchführung der ausserordentlichen Generalversammlung zu Genehmigungszwecken ermächtigt worden sei. Es sei dem Kläger bewusst gewesen, dass ohne entsprechende Zustimmung derartige Handlungen nicht hätten vorgenommen werden dürfen (Urk. 182 Rz 81). Die Vorinstanz ist der Frage nicht vertieft nachgegangen, hat allerdings kurz festgehalten, dass es keine Notwendigkeit für eine solche Zustimmung gegeben habe (Urk. 175 S. 18). Die Beklagte macht geltend, dass es sich bei der Rechtsbeziehung mit B.'_____ um ein Treuhandverhältnis gehandelt habe, welches C._____ und den Kläger als Käufer der Aktien und des Darlehens eingeschränkt habe (Urk. 182 Rz 68, Rz 81). Der Kaufvertrag sei vom Kläger und C._____ zwar im eigenen Namen, aber für die B.'_____ und auf deren Rechnung abgeschlossen worden (Urk. 182 Rz 61). Der Kläger anerkenne (in Urk. 25 Rz 41) denn auch die von Anfang an bestehende Übernahmebereitschaft von B.'_____ (in Urk. 25 Rz 41 wird vom Kläger erwähnt, dass die B.'_____ grundsätzlich zur Übernahme der B1._____ bereit gewesen sei, allerdings unter näher erwähnten Voraussetzungen). B.'_____ einerseits und C._____ und der Kläger andererseits haben einen Optionsvertrag geschlossen (Urk. 18/11). Optionen sind Gestaltungsrechte und ermöglichen es, eine Veränderung im Bestand subjektiver Herrschaftsrechte einseitig herbeizuführen (Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, Zürich 2014, Rz 487; Eugen Bucher, Schweizeri-

- 37 sches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage 1988, S. 35). Damit ist allerdings nicht gesagt, auf welchen Zeitpunkt die ausgeübte Option ihre Wirkungen entfaltet. Die Beklagte geht offenbar von Rückwirkung aus, was der Text der Vereinbarung denn auch nahelegt, wie sich aus der vorne zitierten Ziff. 2 der Optionsvereinbarung (Urk. 18/11) ergibt, wo davon die Rede ist, dass B.'_____ C._____ und den Kläger als vertragsschliessende Partei im Aktienkaufvertrag vom 26. Januar 2006 ersetzt. Nach Ansicht der Kammer kann weder aus dem Aktienkaufvertrag noch aus der Optionsvereinbarung auf ein Treuhandverhältnis geschlossen werden, hat sich doch B.'_____ vertraglich keine Rechte während der Latenzzeit, sondern lediglich die Ausübung der Option vor dem 27. Februar 2007 vorbehalten (nach der tatsächlichen Ausübung der Option dürfte dann allerdings ein Treuhandverhältnis bestanden haben, wie sich aus dem Supplemential Agreement [Amendment] in Urk. 18/16 ergibt, was hier allerdings nicht interessiert). Aufgrund der Optionsvereinbarung stand allerdings keineswegs fest, dass B.'_____ in der Zwischenzeit selber entscheiden konnte. i) aa) Nach Ansicht des Klägers lag die Vertragsergänzung betreffend Abgangsentschädigung (auch) im Interesse der Beklagten (Urk. 174 Rz 36). In den beiden Schreiben vom 6. März 2006 an C._____ und den Kläger (Urk. 18/7 und Urk. 3/6) wird a.a.O. auf die neue Stellung als Hauptaktionäre und die Sicherung der Kontinuität in der obersten Geschäftsleitung in der Umstrukturierungsphase hingewiesen. C._____ und der Kläger – so der Kläger in Urk. 174 Rz 36 – seien die einzigen zwei Führungspersonen gewesen, die die Gesellschaft hätten führen können. Sogar der Bund habe Abfindungsansprüche in gleicher Höhe vorgesehen, solche seien zumindest in einer einschlägigen Publikation als marktüblich bezeichnet worden und besonders Finanzfachleute und hochqualifizierte Fachkräfte wie der Kläger seien gefragt gewesen, worauf auch die Vorinstanz hingewiesen habe, gleich wie auf die Tatsache, dass gerade in einer Restrukturierungsphase ein erhebliches Interesse an der längerfristigen Bindung an die Arbeitgeberin bestehe (Urk. 174 Rz 38, Rz 40). Die Beklagte habe nirgends dargelegt, weshalb die Interessen der Beklagten dadurch geschädigt worden seien,

- 38 nachdem nicht einmal die Liquidität gefährdet gewesen sei (Urk. 174 Rz 39). Nur die Beklagte selber habe durch Aussprechen der Kündigung die Abfindungszahlung auslösen können (Urk. 174 Rz 40). Die Vorinstanz habe zu Unrecht den Nachweis vom Kläger verlangt, dass der Bund auch tatsächlich zwei Jahresgehälter als Abgangsentschädigung bezahlt habe (Urk. 174 Rz 42). Die Verhandlungsmaxime sei verletzt worden, weil die Beklagte das Interesse der Beklagten nie substantiiert bestritten habe (Urk. 174 Rz 43). bb) Die Beklagte verweist in der Interessensfrage zunächst darauf, dass sich die Höhe der Abgangsentschädigung angesichts der Restrukturierung nicht gerechtfertigt habe. Gerade wegen der damit verbundenen finanziellen Schwierigkeiten, wegen Arbeitsplatzabbau und Schuldensanierung seien Golden Parachutes nicht im Interesse solcher Unternehmen. Im Gegensatz zu Boni und Gratifikationen seien damit auch keine zukunftsgerichteten Anreize für die weitere Tätigkeit verbunden (Urk. 182 Rz 50 f.). cc) Diesbezüglich kann es als notorisch gelten, dass Arbeitnehmer von finanziell angeschlagenen Arbeitgebern sich die Frage stellen, ob sie sich am Arbeitsmarkt nach einer Alternative umsehen wollen, um einem möglichen Verlust des Arbeitsplatzes zuvorzukommen. In dieser Situation kann eine Abgangsentschädigung dazu beitragen, sie zum Verbleib zu motivieren. Dass es ein grundsätzliches Interesse gibt, gerade in Restrukturierungssituationen weiterhin über den (bisherigen) CFO verfügen zu können, ist naheliegend und bedarf an sich keiner besonderen Begründung. Die Beklagte bestreitet allerdings, dass die Abfindung im Sinne der vorstehenden Ausführungen als "Durchhalteprämie" für den Kläger konzipiert gewesen sei (Urk. 182 Rz 54). Der Kläger sei der "Erfinder" der Abgangsentschädigung gewesen und ihm sei es nur darum gegangen, die Kündigung zu verhindern bzw. sie mit einer Strafzahlung zu belegen, und das sogar für den Fall, dass der Kläger selber Gründe für die Kündigung gesetzt hätte (Urk. 182 Rz 55 f.). dd) Auf theoretischer Ebene gibt es sowohl die vom Kläger als auch die von der Beklagten namhaft gemachten Überlegungen, so dass daraus – ohne die konkreten Überlegungen des Klägers (und von C._____) zu kennen – nichts Ent-

- 39 scheidendes abgeleitet werden kann. Auch die Ausführungen der Parteien zu Bilanzsumme und Umsatz (Urk. 182 Rz 57 - 59; Urk. 174 Rz 36) tragen nicht zur Klärung der Interessensfrage bei. Was die Marktüblichkeit anbelangt, hat der Kläger doch einige Anhaltspunkte vorgebracht, die für seine Behauptung sprechen, während die Beklagte die Marküblichkeit lediglich pauschal in Abrede stellt (Urk. 182 Rz 60 ff.). Die Vorinstanz ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Kläger hätte nachweisen müssen, dass die Entschädigungsregeln der zitierten Bundeserlasse auch tatsächlich angewendet worden seien. Der Kläger hat behauptet, dass es diese Bestimmungen gibt und das trifft unabhängig davon zu, ob und wie häufig sie tatsächlich angewendet wurden. Entscheidend sind die Marktüblichkeit und die Interessenlage ohnehin nur dann, wenn die Abgangsentschädigung nicht ohnehin rechtsgültig festgesetzt worden ist. ee) Aus der Sicht der Kammer ist hinsichtlich der Interessenlage Folgendes zu bemerken: Wie einleitend festgehalten wurde, haben C._____ und der Kläger die Aktien der B2._____ Holding AG und die Darlehensforderung ihr gegenüber am 26. Januar 2006 erworben und sich vertraglich gegenüber B.'_____ verpflichtet, sie an ihre Stelle in den Aktienkaufvertrag eintreten zu lassen, sofern B.'_____ dies verlange. Es dauerte dann ca. neun Monate, bis B.'_____ den Eintritt in den Vertrag erklärte. In diese Zeit fallen die Vertragsergänzungen betreffend Abgangsentschädigung sowie – was auch im vorinstanzlichen Verfahren zur Sprache kam und sich aus den Akten ergibt (Urk. 26/13) – die Bürgschaften mit einer Limite von Fr. 390'000.– für einen Betriebskredit, welche der Kläger und C._____ am 15. Juni 2006 eingingen (vgl. Urk. 25 Rz 46, Urk. 75 Rz 73, Urk. 124 Rz 33 f., Rz 98 ff.). Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid in anderem Zusammenhang unwidersprochen festgehalten, dass der Kläger aus der Bürgschaft nicht in Anspruch genommen worden sei (Urk. 175 S. 38). Die Nichtinanspruchnahme ist allerdings nicht das entscheidende Argument im Zusammenhang mit der von den Parteien kontrovers dargestellten Interessenlage, weil – wer sich verbürgt – mit einer Inanspruchnahme rechnen muss, und zwar ganz besonders dann, wenn sich die Schuldnerin wie seinerzeit die Beklagte in einer schwierigen finanziellen Situation befindet (Urk. 130 Rz 51: "Die B1._____ war gegen Ende 2005 ein Sanierungsfall" und Urk. 18/9 [Stock Purchase Agreement Ziff. 3.3], wo im Aktien-

- 40 kaufvertrag darauf hingewiesen wird, dass es keine Mittel gebe, um das Darlehen zurückzuzahlen). Betrachtet man das Engagement des Klägers (und C._____s) im Zusammenhang mit dem B._____ Konzern in der Periode zwischen Januar und November 2006, so kann es nicht zweifelhaft sein, dass auf der Konzernseite durchaus ein Interesse daran bestanden haben muss, den CEO und den CFO "an Bord zu behalten". Auch die Beklagte hat auf die geleisteten Bürgschaften hingewiesen (Urk. 68 Rz 36, Rz 76); der Kläger und C._____ hätten, um die ganze Transaktion in der Endphase nicht zu gefährden und auch mit Blick auf den Verkauf der von ihnen persönlich gehaltenen Aktien die Bürgschaft geleistet. Das und die Übernahme des "Interregnums", zudem mit ungewissem Ausgang, zeigt deutlich die Bedeutung der beiden Führungspersonen für den B1._____ Konzern auf und dem Kläger ist deshalb zuzustimmen, dass die Abgangsentschädigung zumindest auch im Interesse der Beklagten gewesen war. Dass C._____ kurz nach der Festsetzung der Abgangsentschädigung für seine Person auf diese verzichtet hat (Urk. 18/21), ändert an den grundsätzlichen Überlegungen zur Rechtsgültigkeit der entsprechenden Vereinbarung und zur bezüglichen Interessenlage nichts. ff) Die Vorinstanz hat – weil sie die Vertragsanpassung betreffend Abgangsentschädigung als ungültig erachtet hat – nicht mehr über den von der Beklagten namhaft gemachten Anspruch aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit entschieden, welchen diese gegebenenfalls zur Verrechnung bringen wollte (Urk. 175 E. 3.5). Nachdem die Kammer nunmehr davon ausgeht, dass die Abfindung rechtsgültig vereinbart wurde, stellt sich die Frage, wie es mit der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit und der diesbezüglichen Verrechnung steht. Die Beklagte hat diesen Anspruch lediglich beiläufig und völlig unsubstantiiert erwähnt (Urk. 16 Rz 127), worauf der Kläger hingewiesen hat (Urk. 174 Rz 85). Eine Verdeutlichung ist auch im Nachhinein – was ohnehin verspätet wäre – nicht erfolgt (vgl. Urk. 182 Rz 159), so dass dieser Anspruch nicht geprüft und diese Verrechnung nicht zugelassen werden muss. Zusammenfassend ist betreffend der Abgangsentschädigung von Fr. 500'000.– festzuhalten, dass die Kammer – in Abweichung der Vorinstanz – davon ausgeht, dass diese dem Kläger an sich zusteht. Wieviel davon ihm urteils-

- 41 mässig zuzusprechen ist, hängt von der Zulassung der Verrechnung ab (vgl. dazu unten E. V.). III. Darlehenszinsen 1. Es ist unbestritten, dass der Kläger und C._____ im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktien der B2._____ Holding AG und des Darlehens (Urk. 18/9) mit der B._____ (B.'_____) im Hinblick auf eine spätere Übernahme eine Optionsvereinbarung schlossen (Urk. 18/11 Art. 1). Diese wurde bereits zitiert, sei hier jedoch nochmals in Erinnerung gerufen: "1. The Transferee shall have the right to replace Transferors as a party to the Stock Purchase Agreement between F._____ AG und Transferors, dated January 26, 2006 […]. This right can be exercised until February 27, 2007, by the Transferee by giving written notice to the Transferors. However, if assets in an amount of € 8'000'000 have not been purchased from B3._____ AG and paid for by Transferee or one of its affiliates until February 27, 2006 [recte: 2007], this right shall laps after such date. 2. If Transferee exercise such right, it will replace Transferors as a contractual party to the Stock Purchase Agreement, dated January 26, 2006 and will assume all rights, obligations and liabilities, wether known or unknown, thereunder […]". Aus Urk. 18/14 ergibt sich, dass B.'_____ die Option gegenüber C._____ und dem Kläger ausgeübt hat (act. 18/14 S. 2). Das ist auch nicht bestritten. In Art. 4 steht: "Transferors irrevocably accept the above exercise of the option as valid and waive any conditions to the excercise of the option". Und in Art. 5: "As per signing of this document, Transferee is the contractual party to the Stock Purchase Agreement and assumes all rights, obligations, whether known or unknown, thereunder […]". 2. Die Vorinstanz hat – entgegen dem Antrag des Klägers – die Rückerstattungspflicht hinsichtllich der Darlehenszinsen im Betrage von EUR 180'000.– bejaht und in diesem Zusammenhang Folgendes ausgeführt: Der Verwaltungsrat der B2._____ Holding AG habe am 17. und 24. Oktober 2005 sowohl für sich als

- 42 auch für alle Gruppengesellschaften beschlossen, auf Darlehensschulden keine Zinsen zu bezahlen. Dem sei bereits am 1. Juli 2005 – wegen der verschlechterten Ertrags- und Liquiditätssituation – die Einstellung der Zinszahlungen vorausgegangen (Urk. 175 S. 33 E. 4.3.1.). Das habe der Kläger nicht bestritten und ebenso wenig, dass ihm das Zinsmoratorium bei Auszahlung der Zinsen an C._____ und sich selber bekannt gewesen sei. Der Einwand des Klägers, dass ein Verwaltungsratsbeschluss Zahlungsverpflichtungen nicht beeinflussen könne und dass kein Darlehensgläubiger auf die Darlehenszinszahlungen verzichtet habe, ist nach der Vorinstanz insofern zutreffend, als ein interner Entscheid die Zinsverpflichtungen gegen aussen nicht verändern kann. Sie hält jedoch fest, dass es hier um das interne Verhältnis des Klägers als Arbeitnehmer der Darlehensschuldnerin gehe (Urk. 175 S. 33 E. 4.3.2.), weshalb er mit dem Zinsbezug gegen seine arbeitsrechtliche Treuepflicht verstossen habe; er habe sich an Entscheidungen zu halten gehabt, die die B2._____ Holding AG für den ganzen Konzern getroffen habe, zumal er am fraglichen Entscheid (aus dem Jahr 2005) als Verwaltungsratsmitglied selber beteiligt gewesen sei. Ob der Kläger überhaupt Gläubiger der Darlehenszinsen sei, könne damit dahingestellt bleiben. Die B3._____ AG sei mit EUR 180'000.– geschädigt worden. Ihr sei konzernintern nichts ersetzt worden und es habe auch keine Verrechnung gegeben, insbesondere auch nicht durch die B2._____ Holding AG (Urk. 175 S. 34 f. E. 4.4.1.). Die Aktiven der B3._____ AG hätten sich um EUR 180'000.– reduziert. Zwar treffe die Ansicht des Klägers, dass die B2._____ Holding AG einen Vergütungsanspruch gehabt hätte, weil eine Schuld der letzteren bezahlt worden sei, grundsätzlich zu. Angesichts des konzernweiten Zinsmoratoriums, mit dem eine Vermögensminderung bei sämtlichen Konzerngesellschaften habe verhindert werden wollen, sei keine Vergütung erfolgt. Aus BGE 130 III 213 E. 2.2.1 könne der Kläger nichts für sich ableiten. Dort sei entschieden worden, dass der Arbeitnehmer bei Vorliegen einer konzernweiten Treuepflicht diese nicht verletze, wenn zwar die arbeitgebende Konzerngesellschaft geschädigt werde, die Handlung jedoch dem übergeordneten Konzerninteresse diene, was für die sich hier stellende Frage nicht einschlägig sei. Weil die Vorinstanz einen arbeitsvertraglichen Schadenersatzanspruch bejahte (Urk. 175 S. 36 f.), ging sie auf die weiteren Anspruchs-

- 43 grundlagen und das behauptete Treuhandverhältnis nicht mehr ein (Urk. 175 S. 37). 3. Mit der Berufung macht der Kläger geltend, dass die Vorinstanz die Widerklageforderung – d.h. das dem Kläger zugegangene Zinsbetreffnis von EUR 180'000.– – unter arbeitsrechtlichen Titeln behandelt habe und dass andere Anspruchsgrundlagen nicht thematisiert worden seien (Urk. 174 Rz 102). Die formelle Arbeitgeberin des Klägers – die B4._____ AG – habe keinen Schaden erlitten und ihr gegenüber sei keine Treuepflicht verletzt worden. Die Vorinstanz berufe sich auf den Rekursentscheid LN080044 (Urk. 78) und den dort zitierten BGE 130 III 217 E. 2.2.1 (Urk. 175 S. 27), wobei der Kläger diese Rechtsprechung für die Frage der Treuepflicht bzw. deren Verletzung nicht für stichhaltig halte. Das Wesentliche der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bestehe darin, dass bezüglich Treuepflicht das Konzerninteresse als Ganzes in Betracht gezogen werden müsse (Urk. 174 Rz 105). Im Klartext wirke die so verstandene konzernweite Treuepflicht für den Arbeitnehmer entlastend, wenn nur die einzelne Konzerngesellschaft, nicht aber der Konzern als Ganzes geschädigt werde (Urk. 174 Rz 106). Schuldnerin der Darlehenszinsen sei die B2._____ Holding AG gewesen und der Kläger als Gläubiger habe solche Zinsen einfordern können. Es sei nicht substantiiert geltend gemacht worden, dass die B4._____ AG oder die B2._____ Holding AG durch die Zinszahlung in Schieflage geraten seien oder der Konzern als ganzes effektiv darunter zu leiden gehabt habe. Aus Konzernsicht gebe es keine Treuepflichtverletzung, so dass es im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine Rolle spiele, ob die einzelne Gesellschaft überhaupt einen Schaden erlitten habe (Urk. 174 Rz 107). Das vorinstanzliche Urteil sehe die Treuepf