Zürich Obergericht Zivilkammern 16.01.2013 LB120010

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LB120010-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. V. Seiler. Urteil vom 16. Januar 2013

in Sachen

A._____, Beklagter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

gegen

B._____ AG, Klägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____

betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 22. Dezember 2011; Proz. CG020031

- 2 - Rechtsbegehren (act. 153 S. 2): "1. Der Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 1'000'000.– zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Januar 1995 zu bezahlen. 2. Die Eventualwiderklage sei abzuweisen. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten". Eventualwiderklage (act. 9 S. 2): "1. Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen wegen - bereits eingetretener Verjährung - Unbegründetheit in jedwelcher Hinsicht. 2. Eventualiter, sofern das Gericht wider allen Erwartens zu einer anderen Entscheidung gelangen sollte, sei die Klägerin unter Nachklagevorbehalt zu verpflichten, dem Beklagten CHF 2'000'000.– zuzüglich Zins zu 5% seit 9. Mai 1997 zu bezahlen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin".

Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 22. Dezember 2011 (act. 153 S. 92 f.): "1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 1'000'000.– nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 1995 zu bezahlen. 2. Auf die Eventualwiderklage wird nicht eingetreten. 3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 40'000.– ; die Barauslagen betragen: Fr. 3'220.– Zeugenentschädigungen 4. Die Gerichtskosten werden der beklagten Partei auferlegt und mit den geleisteten Vorschüssen verrechnet. 5. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei eine Parteientschädigung von Fr. 67'500.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen". 6./7. Mitteilung / Rechtsmittel

- 3 - Berufungsanträge: des Beklagten und Berufungsklägers (act. 152 S. 2): "1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 22. Dezember 2011 aufzuheben und es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin".

der Klägerin und Berufungsbeklagten (act. 163 S. 2): "1. Es sei die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. (2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 3. Februar 2012) zu beseitigen.) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWSt) zu Lasten des Berufungsklägers".

Anträge zur Anschlussberufung: der Klägerin und Anschlussberufungsklägerin (act. 163 S. 2): "Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamts C._____ (Zahlungsbefehl vom 3. Februar 2012) zu beseitigen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWSt) zu Lasten des Beklagten".

des Beklagten und Anschlussberufungsbeklagten (act. 167 S. 2): "Es sei auf die Klageänderung bzw. Anschlussberufung der Berufungsbeklagten, wonach der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 3. Februar 2012) zu beseitigen sei, nicht einzutreten". Erwägungen: I. 1. Die B._____ AG (Klägerin), die vormals unter "B'._____ AG" firmierte, war Aktionärin der D._____ AG mit Sitz in … . Über die Letztere wurde, nach einer vorgängigen Umbenennung auf D'._____ AG, am 20. März 1997 der Konkurs eröffnet (vgl. act. 4/10).

- 4 - Die Klägerin liess sich von der Konkursverwaltung die inventarisierten Verantwortlichkeitsansprüche der Konkursmasse gegen Organe der D'._____ AG abtreten, darunter A._____ und E._____ (vgl. act. 4/1 und 4/2). A._____ (Beklagter) war Mitglied des Verwaltungsrates der D._____ AG, und zwar während mehr als 20 Jahre bis zu deren Konkurs unter der Firma D'._____ AG (vgl. act. 4/10). Der Beklagte war zudem Verwaltungsrat der im Mai 1993 im Handelsregister eingetragenen F._____ Holding AG, die im Oktober 1998 durch Konkurs aufgelöst wurde (vgl. act. 4/18). Zwischen der F._____ Holding AG und der D._____ AG bestand, abgesehen von der Tatsache, dass der Beklagte bei beiden Verwaltungsrat war, keine Beziehung. Gemäss eigenem Bekunden vertrat der Beklagte bis 1991 im Verwaltungsrat der D._____ AG lediglich die Interessen der Familie … [Familie von A._____] als Minderheitsaktionäre, da bis dahin die Klägerin sowie mit ihr verbundene Angehörige der Familie B'._____ über die Aktienmehrheit an der Gesellschaft verfügten. Ab Herbst 1991 will er im Verwaltungsrat die Interessen der neu in einer "Gruppe A._____" verbundenen Mehrheitsaktionäre vertreten haben (vgl. etwa act. 9 S. 6 f.). Präsidiert wurde der Verwaltungsrat der D._____ AG ab ca. Mitte November 1991 von E._____. Es gehörten dem Verwaltungsrat neben dem Beklagten und E._____ bis April 1992 noch der vorherige Verwaltungsratspräsident H._____ an, ab da G._____ und ab April 1993 zusätzlich I._____. Im Januar 1994 traten G._____ und I._____ aus dem Verwaltungsrat zurück. 2. a) Unstrittig ist, dass die D._____ AG gegen Ende der 80er-Jahre des letzten Jahrhunderts einen Kapazitätsüberschuss verzeichnete, weshalb ihre Geschäftsleitung eine Marketing-Strategie entwickelte, "welche vorsah, neue geographische Märkte zu erschliessen" (vgl. act. 9 S. 8 und dazu act. 18 S. 12 sowie act. 1 S. 9). Auf Antrag von E._____ und des Beklagten beschloss der Verwaltungsrat im Januar 1993 eine Beteiligung von 10% an der J._____ Gesellschaft … mbH (nachfolgend: J._____) in …, die 1991 gegründet worden war und deren Gesellschafter bis dahin ein K._____ sowie ein L._____ waren. Bereits im April

- 5 - 1992 hatten K._____ und L._____ im Hinblick auf einen Neubau für die J._____ (Lager- und Produktionshalle) eine Grundstückverwaltungsgesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) gegründet. Laut Beklagtem hatte L._____ der D._____ AG vorgegeben, das Bauland sei erworben und die Hypothezierung bei der … Bank gesichert (vgl. act. 9 S. 9 f.). Um die Realisierung des Vorhabens mitzubestimmen und den Geldfluss zwischen der J._____ und der GbR zu kontrollieren, beteiligte sich die D._____ AG, vertreten durch E._____ und den Beklagten, im Juli 1993 als Gesellschafterin an der GbR. Vorgesehen war an sich die Aufteilung der Kapitalleistungen von insgesamt DM 1'000'000.-- zu je einem Viertel zwischen K._____, L._____, der D._____ AG und einem sog. Drittinteressenten. Weil K._____ den ihm zugedachten Anteil von 25% nicht vollständig aufzubringen vermochte, übernahm die D._____ AG den ungedeckten Teil von 11.84%, mithin einen Anteil von insgesamt 36.84% (resp. DM 349'980.--). Weil sich der sog. Drittinteressent zurückgezogen hatte, übernahm den entsprechenden Anteil von 25% die F._____ Holding AG. Laut Beklagtem wurde die F._____ Holding AG (siehe dazu vorn Ziff. I/1.2, 1. Absatz) eigens dafür gegründet (vgl. act. 9 S. 10 und dazu act. 4/24). b) Im Sommer 1993 überwarfen sich die Gesellschafter K._____ und L._____ (act. 9 S. 10). Anlässlich einer danach durchgeführten ausserordentlichen Gesellschafterversammlung der J._____, an der seitens der D._____ AG E._____ und der Beklagte teilnahmen, wurde u.a. aufgrund einer provisorischen Gewinn-/Verlustrechnung für das erste Halbjahr 1993 ein Verlust von rund DM 2.1 Mio. konstatiert (vgl. act. 4/28 S. 3). Auf Antrag des Beklagten wurde der Auftrag erteilt, Vorkehren zu treffen, dass wöchentliche Auskunft über die Finanz- und Produktionslage erteilt werden kann (a.a.O., S. 4). Es wurden die Konsequenzen einer Auflösung und Weiterführung der J._____ sowie die jeweils erforderlichen Massnahmen erwogen (vgl. a.a.O., S. 4 f.). Dabei wurde die Weiterführung als vorteilhafter angesehen (a.a.O., S. 5) und eine neue Kompetenzordnung auf der Ebene Unternehmensführung beschlossen sowie beim Finanzplan Zielsetzungen und Termine bestimmt (vgl. a.a.O., S. 5 ff.). Die D._____ AG übernahm dabei laut Beklagtem die Managementverantwortung (vgl. act. 9 S. 10). Sei-

- 6 tens der D._____ AG (E._____ und Beklagter) wurde eine Fortführung der J._____ vorab bis Mitte August befürwortet, unter Hinweisen darauf, dass die Hauptgesellschafter den bisherigen Verlust zu tragen hätten und die M._____ Bank die Verlustsituation noch nicht als überschuldet betrachte (act. 4/28 S. 8). c) Am 8. September 1993 beschloss der Verwaltungsrat der D._____ AG, bei der J._____ mit wenig Cash-Investitionen eine Beteiligung von über 50% anzuvisieren (vgl. act. 4/29 [Protokoll] S. 3). Dabei wurde festgehalten: Kein Cash in J._____ ohne Sicherheit durch reelle Aktiven wie Maschinen/ Werkzeuge (a.a.O.). Festgehalten wird in diesem Zusammenhang im Sitzungsprotokoll, die Produktivität sei unter dem D._____-Management steil angestiegen (a.a.O.). d) Gegen Ende September 1993 übernahmen K._____ und L._____ anlässlich einer weiteren Gesellschafterversammlung der J._____ die Verluste im Umfang von insgesamt DM 2.55 Mio und die D._____ AG zum symbolischen Preis von je DM 1.00 von K._____ und L._____ je 25% der Stammanteile. Die Leistung eines langfristigen Darlehens über eine Million DM durch die D._____ AG an die J._____ wurde in Aussicht gestellt (vgl. act. 4/30). Ab dem 1. Oktober 1993 veranlasste die D._____ AG mehrere Überweisungen zwecks Darlehensgewährung an die J._____, so allein im Oktober 1993 eine Überweisung in der Höhe von Fr. 900'000.-- (vgl. act. 4/35, dazu act. 1 S. 16 und act. 9) und eine über DM 300'000.-- (vgl. dazu act. 4/33-35, dazu act. 1 S. 16 und act. 9). Unstrittig wurde die D._____ AG zudem aus Wechselbürgschaften in Anspruch genommen, da sie u.a. die Schulden eines Kunden der J._____ (N._____) gegenüber der J._____ gesichert hatte (vgl. etwa act. 1 S. 18 und act. 9 S. 13) sowie für die GbR (vorn Ziff. I/2.1) einstand. Unstrittig ist ebenfalls, dass im Jahr 1994 Bürgschaften im Höchstbetrag von insgesamt DM 2'500'000.-- gegenüber der M._____ Bank für Schulden der J._____ eingegangen wurden. 3. Die Klage wurde am 15. November 2002 beim Bezirksgericht anhängig gemacht. Die Parteivorträge wurde im schriftlichen Verfahren erstattet und sind im angefochtenen Urteil (vgl. act. 155 [= act. 153 = act. 147]) einlässlich wiederge-

- 7 geben (a.a.O. S. 9-25). Um Wiederholungen zu vermeiden, kann darauf verwiesen werden, und es genügen hier einige wenige Angaben. a) Die Klägerin macht in ihrer Klage im Wesentlichen geltend, aus dem von E._____ und dem Beklagten wegen diverser Pflichtverletzungen zu verantwortenden "…abenteuer" mit der J._____ habe die D._____ AG ab 1993 einen Schaden von wenigstens rund 6.5 Millionen Franken erlitten. Es hätten allein Darlehen von rund 4.7 Millionen Franken in den Jahren 1993 und 1994 vollständig wertberichtigt und die Beteiligungen in Deutschland (im Umfang von Fr. 722'000.--) abgeschrieben werden müssen (vgl. act. 1 S. 27 f.). Letzteres rechnete sie dem Beklagten aus prozessökonomischen Gründen (so act. 1 S. 31) nicht als Schaden an, welchen sie daher auf rund 5.8 Mio. Franken bezifferte (a.a.O.). Mit der Klage verlangt sie – unter Hinweis, dass dem Verwaltungsrat ab 1993 jeweils die Décharge verweigert worden sei – eine anteilsmässige Deckung des Schadens durch den Beklagten im Umfang des eingeklagten Betrages (vgl. act. 1 S. 3 und act. 37), nachdem sie sich mit E._____ aussergerichtlich geeinigt hat (vgl. act. 1 S. 3; Prot. VI S. 10; Prot. VI S. 98). b) Der Beklagte erhob vorab die Einrede der Verjährung und machte zudem eine Eventualwiderklage anhängig. Der Klage hielt er im Übrigen entgegen, Hauptverantwortlicher für das Engagement der D._____ AG bei der J._____ mit den sich daraus ergebenden Folgen sei der für seine Tätigkeit honorierte Verwaltungsratspräsident E._____ gewesen (vgl. etwa act. 9 S. 3). Ebenso sieht er sich als Prügelknaben, der in eine Familienfehde hineingezogen sei, da E._____ und der Verwaltungsrat G._____ ursprünglich Vertreter der B'._____ Gruppe gewesen seien (act. 9 S. 7). Wie G._____ usw. sei er gewöhnliches Verwaltungsratsmitglied gewesen. Die ihm (pauschal) angelasteten Entscheide seien zudem stets von entsprechenden Beschlüssen des Verwaltungsrates gedeckt gewesen. Die Verluste der D._____ AG "aus dem Deutschland-Projekt" beziffert er auf rund DM 2.6 Mio. In diesem Betrag sind neben den Beteiligungen an der J._____ und der GbR rund DM 1.8 Mio. für langfristige Darlehen (Teils zum Zwecke weiterer Beteiligung) und Verluste aus zwei "geplatzte[n], avalierte[n] Wechsel[n]" enthalten und insofern anerkannt (vgl. act. 9 S. 13). Eine Verantwortlichkeit für alle übrigen ihm

- 8 von der Klägerin angelasteten Zahlungen usw. bestreitet er damit der Sache nach. c) Das Hauptverfahren war im Jahre 2005 beendet. Aussergerichtliche Vergleichsgespräche und Vergleichsbemühungen des Gerichts im Rahmen einer Referentenaudienz im Dezember 2006 blieben ergebnislos. Das Bezirksgericht führte danach ein Beweisverfahren durch, das im April 2007 mit dem Beweisauflagebeschluss eröffnet wurde (Prot. VI S. 25 ff.). Abgeklärt wurde im Wesentlichen der von der Klägerin behauptete Schaden, da die diversen Zahlungen der D._____ AG an die J._____ usw. an sich unstrittig geblieben waren. Ebenfalls abgeklärt wurden strittige Sachverhalte, aus denen die Klägerin Pflichtverletzungen herleitet bzw. mit denen der Beklagte korrektes Handeln seinerseits behauptet (vgl. a.a.O., S. 26 ff.). Beweisverhandlungen mit der persönliche Befragung des Beklagten sowie diversen Zeugenbefragungen fanden in den Jahren 2009 und 2010 statt (vgl. a.a.O., S. 62-232). 2011 wurden die Stellungnahmen der Parteien zum Beweisergebnis eingeholt und am 22. Dezember 2011 das angefochtene Urteil gefällt. Für weitere Einzelheiten zum vorinstanzlichen Beweisverfahren kann auf die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden. 4. a) Der Schriftsatz (act. 152 f.), mit dem der Beklagte das Berufungsverfahren rechtzeitig in die Wege geleitet hat, ging am 9. Februar 2012 bei der Kammer ein. In der Folge wurden die vorinstanzlichen Akten beigezogen und mit Verfügung vom 21. Februar 2012 Frist zur Leistung eines Kostenvorschuss angesetzt (act. 156). Nach Eingang des Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 30'750.-- (act. 158) wurde von der Klägerin die Berufungsantwort eingeholt. In der Berufungsantwort (act. 163) stellte die Klägerin den Antrag, es sei in der zwischenzeitlich von ihr gegen den Beklagten eingeleiteten Betreibung der Rechtsvorschlag zu beseitigen. Dasselbe beantragt sie – für den Fall, dass das Gericht der Auffassung sei, in diesem Antrag liege eine Klageänderung – mit der gleichzeitig erhobenen eventuellen Anschlussberufung (vgl. act. 163 S.2 und S. 43).

- 9 b) Mit Verfügung vom 16. April 2012 nahm die Kammer die Berufungsantwort mit dem Antrag auf Beseitigung des Rechtsvorschlages als Anschlussberufung entgegen (vgl. act. 165) und begründete das zuhanden der Parteien. Das ist hier daher nicht nochmals zu wiederholen, und es kann vollumfänglich auf die entsprechenden Erwägungen in der Verfügung vom 16. April 2012 verwiesen werden. Dem Beklagten wurde sodann Frist zur Beantwortung der Anschlussberufung angesetzt (vgl. act. 165); dieser nahm am 18. Mai 2012 dazu Stellung und stellte den eingangs aufgeführten Antrag sowie dem prozessualen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Replik und Duplik oder eines zweiten Schriftenwechsels sowie einer Referentenaudienz (vgl. act. 167). Ein Doppel von act. 167 wurde der Klägerin auf deren Wunsch hin am 18. Juni 2012 zugestellt, verbunden mit dem Hinweis, das Gericht werde der Klägerin dann Frist zur Stellungnahme zu act. 167 ansetzen, wenn dies zwingend erforderlich erscheine (vgl. act. 168). Anzumerken ist, dass es dem Gericht zwar erlaubt ist, einen zweiten Schriftenwechsel durchzuführen ( Art. 316 Abs. 2 ZPO), dass es diesbezüglich jedoch frei ist. Zwingend zu berücksichtigen ist das Recht des "letzten Wortes", wie es in der Bundesgerichtspraxis entwickelt wurde (vgl. BGer 4A_273/2012 E. 3). Im genannten Entscheid wird darauf hingewiesen, dass das rechtliche Gehör auch gewahrt ist, wenn die Rechtsschrift des Gegners "zur Kenntnis" zugestellt wird und keine förmliche Aufforderung zur Stellungnahme ergeht (BGer 4A_273/2012 E. 3.2). Dadurch werde der Betreffende hinreichend in die Lage versetzt, die Notwendigkeit einer Stellungnahme zu prüfen und ein allfälliges Anliegen wahrzunehmen, andernfalls davon auszugehen sei, dass darauf verzichtet wird. Der Beklagte hat in seiner Eingabe vom 18. Mai 2012 (act. 167 S. 3), nachdem ihm zuvor die Berufungsantwort (Art. 163) zugestellt worden war, mitgeteilt, dass es ihm innerhalb der Frist zur Anschlussberufungsantwort nicht möglich sei, gleichzeitig auch noch eine Replik einzureichen, weil er mit anderen Verrichtungen mehr als ausgelastet sei. Inzwischen ist mehr als genügend Zeit verstrichen, dass er, hätte er sich äussern wollen, dies hätte tun können. Wenn er dies nicht getan hat, ist im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein Verzicht auf Äusserung anzunehmen. Die Sache ist damit spruchreif.

- 10 - 5. Die Klage wurde beim Bezirksgericht unter dem Regime des kantonalen Prozessrechts anhängig gemacht und nach diesem Recht im Einklang mit der übergangsrechtlichen Bestimmung des Art. 404 ZPO beurteilt und entschieden. Die Berufung wurde nach dem Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung erhoben, weshalb sie sich gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO nach deren Regeln sowie den diese ergänzenden kantonalen Verordnungen beurteilt. II. Gemäss Art. 754 Abs. 1 OR sind die Mitglieder des Verwaltungsrates sowohl der Gesellschaft als auch den Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen. Die Klägerin ist Abtretungsgläubigerin i.S.v. Art. 757 Abs. 2 OR und macht den Schaden der Gesellschaft geltend (vgl. act. 4/1-6).

A. Schaden 1. In der Berufung (act. 152 Rz 1-5) weist der Beklagte darauf hin, dass der Verwaltungsrat mit dem Kauf der beiden Beteiligungen Nutzen aus den günstigen Produktions- und Investitionsmöglichkeiten im Osten Deutschlands gezogen und für die D._____ AG (kurz: D._____) den Eintritt in den europäischen Markt gefunden habe. Die Deutschlandprojekte seien gescheitert, was bei der D._____ zu einem Schaden von rund Fr. 2'500'000.-- geführt habe (act. 152 S. 3 Rz 3; act. 143 Rz 1: Fr. 2'570'466.55.-- [Fr. 1'820’00.-- + Fr. 350'000.-- + Fr. 400'466.55 aus Wechselverpflichtungen]). Die Klägerin ihrerseits bleibt auch in der Berufungsantwort (act. 163 S. 4) bei einem erheblich höheren Schaden der D._____ aus den Deutschlandprojekten von mindestens Fr. 5'836'000.--, wovon sie allerdings nur Fr. 1 Mio. eingeklagt hat. Der Betrag von Fr. 5'836'000.-- setzt sich nach den Angaben der Klägerin – unter Berücksichtigung, dass die Klägerin die Geltendmachung eines zusätzlichen Schadensbetrages von Fr. 722'000.-- nicht weiter verfolgt habe (act. 1 Rz 65, 87), wie folgt zusammen (act. 1 Rz 84; act. 1 Rz 97): Fr. 1'623'000.-- für Darlehen im Jahr 1993 (act. 1 Rz 50 ff., 53 und 64), Fr. 128'000.-- für Kapitalkosten im Jahr 1993 (act. 1 Rz 66) sowie Fr. 4'085'000.--

- 11 für Darlehen im Jahr 1994 (dazu Rz 69 f., 73 f. und 80). Ist nur ein Schaden von Fr. 1 Mio. eingeklagt und vom Beklagten ein Schaden der D._____ in der Höhe von rund Fr. 2.5 Mio. zugestanden, sind diesbezüglich keine Weiterungen erforderlich (so auch die Klägerin in act. 163 Rz 51). 2. Der Beklagte räumt ein (act. 152 S. 36 Rz 3; vgl. act. 143 Rz 10), dass die D._____ die Beteiligungen an der J._____ und der GbR Ende 1994 entschädigungslos an die O._____ GmbH übertrug (Verkauf der J._____ am 18. April 1995, vgl. act. 152 S. 36 Rz 3) und dass damit die Beteiligungen abgeschrieben werden mussten (act. 152 S. 36 Rz 5). Davon müssen notwendigerweise auch die gewährten Darlehen betroffen worden sein. Das lässt nur eine Betrachtungsweise zu, nämlich dass sämtliche Investitionen in die beiden vorgenannten Deutschlandprojekte – soweit die D._____ in der ca. zwei Jahren dauernden Beteiligung keine Leistungen erhältlich machen konnte – als Totalverlust und damit als Schaden angesehen werden müssen. Ob phasenweise noch Aussicht auf Rückzahlung des Darlehens bestand (act. 152 S. 36 Rz 3), ist im Nachhinein bedeutungslos. Dass die D._____ Ende 1994 noch nicht in Konkurs fiel, ist ohne Belang, weil der Verlust jedenfalls retrospektiv und unabhängig vom Zeitpunkt feststeht. Gab es für die D._____ bei der Preisgabe der J._____ keinen Erlös und wurden auch keine anderen Einnahmen aus der Zeit der Beteiligung substantiiert behauptet, so ist von einem Totalverlust in der Höhe sämtlicher der J._____ (und der GbR) zur Verfügung gestellten Mittel auszugehen, ohne dass es für den Totalverlust auf das Datum per Ende 1993 ankäme. Ebenso wenig muss der umstrittenen Frage der Tragweite der per Ende 1993 vorgenommenen Wertberichtigungen (vgl. act. 125 S. 36 Rz 1 f., S. 36; Rz 5, 7) weiter nachgegangen werden. 3. Da die Klägerin mit der vorliegenden Klage lediglich den Betrag von Fr. 1 Mio. – und zwar nicht als Teilklage (act. 37) – geltend macht und der Beklagte selber von einem Schaden von rund Fr. 2.5 Mio. ausgeht, ist von einem Schaden in der geltend gemachten Höhe auszugehen. Zu klären bleibt, ob der Beklagte den Schaden pflichtwidrig verursacht hat bzw. ob er dafür verantwortlich gemacht werden kann.

- 12 - B. Sorgfaltspflichtverletzung wegen eigenmächtigem Vorgehen 1. Mit Geschäftsführungsentscheiden von unabhängigen und unbefangenen Verwaltungsratsmitgliedern, gefasst auf einer angemessenen Informationsbasis und auf Grund ernsthafter Entscheidungsfindung, werden keine Pflichten verletzt, auch wenn sie sich nachträglich als falsch erweisen (BSK OR II-Gericke/Waller, N. 31a zu Art. 754). Nicht überprüfbar ist damit das Ergebnis – der Entscheid –, überprüfbar sind hingegen die einzelnen Schritte des Entscheidungsprozesses (BSK OR II-Gericke/Waller, N. 31 a zu Art. 754). Gehaftet wird demnach nur für fehlerhaft zustande gekommene, nicht aber für fehlgeschlagene Entscheide (Georg Krneta, Verwaltungsrat, 2. Aufl., Bern 2005, Rz 2059). 2. a) Der Beklagte kritisiert, dass ihm die Vorinstanz Pflichtwidrigkeit vorwerfe, weil er die verschiedenen Darlehen veranlasst und weil er an der Abklärung zur Vorbereitung der Darlehensgewährungen mitgewirkt habe (act. 152 S. 4 Rz 1 und 2). Die Klägerin habe nicht substantiiert, worin die angeblichen Pflichtverletzungen des Beklagten bestanden hätten. Der Beklagte habe die Geschäftsführung der D._____ nicht zur Gewährung der verschiedenen Darlehen veranlasst; sämtliche Darlehen im Jahre 1993 seien durch die Geschäftsleitung bzw. durch den Delegierten E._____ in Auftrag gegeben worden und es würden keine VR-Beschlüsse betreffend diese Zusatzinvestitionen vorliegen (act. 152 S. 4 Rz 1). b) Die Klägerin macht hierzu geltend, dass der Beklagte bis ins Berufungsverfahren nicht bestritten habe, dass er für die Investitionsentscheide betreffend J._____ und GbR mitverantwortlich gewesen sei und dass er die Entscheide zusammen mit E._____ getroffen habe, so dass es dazu auch nichts zu substantiieren bzw. nachzuweisen gegeben habe (act. 163 Rz 24 - 26). Damit steht die Frage der Zulässigkeit von Noven im Raum, welche im Berufungsverfahren nur unter gewissen Voraussetzungen (Art. 317 Abs. 1 ZPO) vorgebracht werden können. Anzumerken ist, dass es sich bei Noven um neue Tatsachen und Beweismittel handelt. Geht es hingegen darum, bereits in den Prozess Eingeführtes rechtlich anders zu würdigen, beschlägt dies das Novenrecht nicht. Wie z.B. ein Verwal-

- 13 tungsratsbeschluss gefasst werden muss, um gültig zu sein, ist eine Rechts- und keine Tatfrage. aa) Der Beklagte hatte im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht, dass alle Investitionsbeiträge sorgfältig überlegt und vom Verwaltungsrat beschlossen worden seien (act. 9 S. 14; act. 25 S. 9); entgegen der Auffassung der Klägerin seien für alle Beteiligungsschritte VR-Beschlüsse vorliegend gewesen (act. 9 S. 14 und 15). Dies stellt er in der Berufung neuerdings in Frage, wenn er hier geltend macht, dass es keine Verwaltungsratsbeschlüsse bezüglich der Darlehensgewährungen im Geschäftsjahr 1993 gegeben hat (act. 152 S. 4 B. Rz 1: "… obwohl aktenkundig ist, dass sämtliche Darlehensgewährungen im Geschäftsjahr 1993 von der Geschäftsleitung bzw. dem Delegierten E._____ in Auftrag gegeben worden sind und ein Verwaltungsratsbeschluss betreffend diese Zusatzinvestitionen nicht vorliegt"; Hervorhebung durch die Kammer). Die Klägerin kritisiert diese Kehrtwendung zum einen als unzulässiges Novum (act. 163 Rz 34), argumentiert in anderem Zusammenhang aber auch damit, dass der Beklagte das Fehlen von VR-Beschlüssen zugestanden habe (act. 163 Rz 75). Das Geständnis einer Partei enthebt von der Beweisführung (Hans Ulrich Walder/Béatrice Grob, Zivilprozessrecht, 5. Auflage, Zürich 2009, Rz 3 zu § 29), weil das Geständnis einen Rückschluss darauf zulässt, dass sich die zugestandene Tatsache verwirklicht hat, sofern nicht Tatsachen nachgewiesen sind, welche diesen Schluss als unsicher erscheinen lassen (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 319). Die Besonderheit besteht hier darin, dass der Beklagte, der im vorinstanzlichen Verfahren den Beweis für das Vorliegen von gültigen VR-Beschlüssen zu erbringen hatte (Beweissatz II./1 [Prot. VI 50]: "dass alle Investitionen, inklusive Darlehen, in die J._____ GmbH im Zusammenhang mit dem Deutschland-Projekt nach dem 8. September 1993 aufgrund eines gültigen Verwaltungsratsbeschlusses getätigt oder nachträglich durch den Verwaltungsrat genehmigt wurden"), vor zweiter Instanz Behauptungen widerrief, welche er vor erster Instanz erhoben hatte und worüber Beweis abgenommen worden war. In ihrem Entscheid war die Vorinstanz zum Schluss gekommen, dass der Beweis, insbesondere dass für die Gewährung des Darle-

- 14 hens über eine Million DM ein schriftlicher Verwaltungsratsbeschluss vorliege, nicht erbracht worden sei (act. 153 S. 71). In diesem Sinne hat der Beklagte demnach nichts "anerkannt", wovon die Vorinstanz in ihrem Entscheid ihrerseits nicht auch ausgegangen war; praktisch hat er sich insoweit dem Ergebnis des vorinstanzlichen Entscheids unterzogen, was zulässig ist. Das bedeutet allerdings auch, dass er sich in anderem Zusammenhang nicht mehr mit Erfolg darauf berufen kann, dass bezüglich der Zusatzinvestitionen gültige Verwaltungsratsbeschlüsse vorlagen. Die von der Klägerin aufgeworfene Novenfrage stellt sich demnach nicht und es ist auch nicht ersichtlich, dass sie davon tangiert sein könnte, da sie diesbezüglich die Vorinstanz ebenfalls nicht in Frage stellt. bb) In der Berufung führt der Beklagte zum "Verwaltungsratsbeschluss betreffend Darlehensgewährung" dann allerdings Folgendes aus (act. 152 S. 11 Rz 1.1): "Das Bezirksgericht geht auf S. 71 der Begründung davon aus, dass der dem Beklagten auferlegte Beweis dafür, dass alle Investitionen in die J._____ im Zusammenhang mit dem Deutschlandprojekt aufgrund eines gültigen Verwaltungsratsbeschlusses getätigt worden oder nachträglich durch den Verwaltungsrat genehmigt worden seien (Protokoll, S. 26, Beweissatz II, 1), vom Beklagten nicht habe erbracht werden können. Es stützt diese Annahme insbesondere mit dem Hinweis auf das Protokoll des Verwaltungsrates vom 8. Dezember 1993, wonach die Verwaltungsräte Dr. G._____ und I._____ sich überrascht von der Information durch Dr. A._____ betreffend die Übernahme der 60 % Aktienkapital der J._____ zeigten (act. 4/49 S. 6)". Der Beklagte nimmt nachfolgend zu jenem Verwaltungsratsprotokoll auch näher Stellung (act. 152 S. 11) und erwähnt, dass die "Überraschung" von Dr. G._____ und I._____ nicht das Vorgehen des Beklagten betroffen habe (act. 152 S. 11 Rz 1.2), dass gemäss VR-Protokoll vom 23. Juli 1993 weitere Beteiligungen gezielt z.B. via Betriebsmittel, die im Eigentum der D._____ bleiben sollten, getätigt werden sollten (act. 4/27 S. 4), dass gemäss VR-Protokoll vom 8. September 1993 eine Beteiligung von über 50 % mit wenig Cash- Investition zu a(n)visieren sei und dass Lösungen in Vorbereitung seien (act. 152 S. 11 Rz 1.3). Als Folgerung aus den VR-Protokolle vom 23. Juni 1993 und vom 8. September 1993 zieht er den Schluss, dass nicht behauptet werden könne, die Übernahme der Mehrheitsbeteiligung in Verbindung mit der Darlehensgewährung

- 15 aus den Betriebsmitteln der D._____ sowie Sanierung der Gesellschaft habe den Zielen des Verwaltungsrates nicht entsprochen (act. 152 S. 12 Rz 1.5 f.). Die Vorinstanz habe ausserdem nicht berücksichtigt, dass E._____ als Zeuge darauf hingewiesen habe, dass allfällige kurzfristige Entscheidungen telefonisch beraten und nachher an der Sitzung beschlossen worden seien. Jedenfalls gebe es VR- Protokolle, aus denen hervorgehe, in welche Richtung es gehe (act. 152 S. 12 Rz 1.6). Was den einzig fehlenden Beschluss betreffend das Darlehen vom 1. Oktober 1993 von DM 1'000'000.-- anbelange, sei davon auszugehen, dass E._____ die Genehmigung der einzelnen Verwaltungsräte eingeholt habe (act. 152 S. 12 Rz 1.7). Wie es sich mit den Zielsetzungen, den nachträglichen Genehmigungen etc. verhält, muss nicht weiter erörtert werden und weitere Erwägungen über das Vorliegen von Verwaltungsratsbeschlüsse können – wie bereits erwähnt – unterbleiben, weil sich der Beklagten dem vorinstanzlichen Entscheid, es habe bezüglich der Darlehensgewährungen im Geschäftsjahr 1993 keine Verwaltungsratsbeschlüsse gegeben (act. 152 S. 4 Rz 1), unterzogen hat, worauf abzustellen ist. cc) Für das Darlehen von DM 420'000.-- vom 20. Januar 1994 hatte der Beklagte vor Vorinstanz einen gültigen Verwaltungsratsbeschluss behauptet und dabei ist er im Berufungsverfahren offenbar auch geblieben (hier rügt er den vorinstanzlichen Entscheid aus anderen Gründen [vgl. act. 152 S. 17 f. Rz 4 ff.]). Sein Zugeständnis betreffend die Ungültigkeit der Verwaltungsratsbeschlüsse deckt nur das Geschäftsjahr 1993 ab, so dass er bezüglich 1994 nicht darauf behaftet werden kann. Der Beklagte macht geltend, die Klägerin habe behauptet, dass es diesbezüglich keinen schriftlichen Vertrag und keinen VR-Beschluss gegeben habe, was nicht zum Beweis verstellt worden sei. Ihr sei einzig der Hauptbeweis I./7 dafür auferlegt worden, dass die J._____ im Zeitpunkt der Investitionen (nach dem 8. September 1993) eine konkursreife Gesellschaft war bzw. dass es Anhaltspunkte dafür gegeben habe. Die Unterzeichnung des Vergütungsauftrages vom Januar 1994 über DM 420'000.-- sei nicht pflichtwidrig gewesen (act. 152 S. 32 Rz 1).

- 16 - An dieser Stelle geht es vorerst nur um die Frage, ob es für dieses im Januar 1994 gewährte Darlehen einen gültigen VR-Beschluss gab, d.h. was vom Beklagten in II./1. (Prot. VI S. 50) zu leistenden Hauptbeweis und damit auch vom Geständnis des Beklagten umfasst war: Da das Darlehen vom 20. Januar 1994 aus der Zeit nach dem 8. September 1993 stammt und der Beweissatz II./1.nicht auf das Jahr 1993 beschränkt ist, ist es von diesem Beweissatz umfasst. Ohne dass das allerdings von Bedeutung wäre, ergibt sich aus den vom Beklagten als Beweismittel genannten Urkunden nichts, was auf einen förmlichen Verwaltungsratsbeschluss hindeutet; im Gegenteil wird die Behauptung durch die vom Beklagten zum Beweis angebotenen Aktenstücke (act. 4/53 = Protestschreiben I._____ an E._____ vom 5. Januar 1994 und act. 4/54 = Aktennotiz …/… vom 10. Juli 1995) widerlegt. dd) Anzumerken ist, dass der Beklagte vor Vorinstanz geltend gemacht hatte (act. 9 S. 15), zum Zeitpunkt der Gewährung des Darlehens vom 24. Januar 1994 seien nur noch er und E._____ im Verwaltungsrat der D._____ gewesen, so dass von einem gültigen VR-Beschluss auszugehen sei. Auch das trifft so nicht zu, da der Rücktritt von I._____ und Dr. G._____ erst am 26. Januar 1994 (act. 1 Rz 71; act. 3/55-57 [Gegenbeweismittel der Klägerin, Prot. VI S. 52]) und damit erst nach der Überweisung des Darlehens erfolgte. Bis zu jenem Datum bestand der Verwaltungsrat der D._____ nach wie vor aus den mehrfach genannten vier Verwaltungsräten, was bei der Beschlussfassung zu berücksichtigen gewesen wäre. ee) In der Berufung behauptet der Beklagte (act. 152 S. 19 Rz 5.4), dass das Darlehen vom 24. Januar 1994 nach der Demission der beiden anderen Verwaltungsräte durch die verbliebenen Verwaltungsräte (E._____ und Beklagter) genehmigt worden sei. Dieses Argument ist neu, worauf auch die Klägerin hinweist (act. 163 Rz 102) und ist zudem nicht stichhaltig, so dass es unbeachtet bleiben kann. Grundsätzlich kann zwar ein Beschluss, welcher nicht rechtsgültig zustande gekommen ist, nachträglich genehmigt werden. Hingegen ist die nachträgliche Genehmigung nur dann rechtsgültig erfolgt, wenn sämtliche Personen, die im massgeblichen Zeitpunkt hätten zustimmen müssen, dies im Nachhinein

- 17 tun. Das gilt jedenfalls für die Frage der Verantwortlichkeit, kann doch die Haftungsgrenze nicht durch eine nachträgliche Genehmigung durch ein erst später kompetent gewordenes Gremium – der nach dem Ausscheiden von Dr. G._____ und I._____ verkleinerte Verwaltungsrat – verschoben werden. Im Folgenden ist daher davon auszugehen, dass es nicht nur für die zwischen 8. September 1993 und Ende 1993 gewährten Darlehen, sondern auch für das im Januar 1994 gewährte Darlehen keinen rechtsgültigen VR-Beschlüsse gab. 4. a) Das Zugeständnis des Beklagten, dass für die Darlehen im Jahr 1993 keine gültigen Verwaltungsratsbeschlüsse vorlagen, umfasst die Frage, ob der Verwaltungsrat der D._____ die Mehrheitsbeteiligung an der J._____ rechtsgültig beschlossen habe, nicht. Zur Übernahme der Mehrheitsbeteiligung an der J._____ hat die Vorinstanz insofern Beweis erhoben, als sie in II./1. den Beweissatz formulierte, "dass alle Investitionen, inklusive Darlehen, in die J._____ GmbH im Zusammenhang mit dem Deutschlandprojekt aufgrund eines gültigen Verwaltungsratsbeschlusses getätigt oder nachträglich durch den Verwaltungsrat genehmigt wurden" (Prot. VI S. S. 50). Vor Vorinstanz hatte der Beklagte das Vorliegen eines gültigen VR-Beschlusses zur Übernahme der Mehrheitsbeteiligung bejaht (act. 9 Rz 102), während die Klägerin dies verneinte (act. 18 Rz 70; vgl. auch act. 18 Rz 35). Die Vorinstanz hat darauf hingewiesen, dass es für den gewichtigen (zweiten) Investitionsentscheid keinen schriftlichen VR-Beschluss gebe (act. 153 S. 84: „Der Entscheid, sich mit weiteren 50 % an der J._____ zu beteiligen, dieser ein Darlehen über DM 1 Mio. zu gewähren und auch die Beteiligung an der GbR aufzustocken, ist aber durch keinen Entscheid des Gesamtverwaltungsrates schriftlich dokumentiert“). Aus den Akten ergibt sich zweifelsfrei, dass der Beklagte über die Erhöhung der Beteiligung sowie das Darlehen von DM 1 Mio. informiert war (vgl. insbesondere das vom Beklagten unterzeichnete Schreiben (Hervorhebung durch die Kammer) an die M._____ Bank AG, …, vom 27. September 1993 [act. 4/30 = Hauptbeweismittel des Beklagten zu Beweissatz II./1 vgl. Prot. VI S. 51): „Die D._____ AG erwirbt von den Gesellschaftern ... je 25 % Stammanteile zum Symbolwert von je 1 Dem ...“), was der Beklagte denn auch nicht bestreitet und worauf

- 18 auch die Klägerin hinweist (z.B. act. 163 Rz 41). In der Berufung (act 152 S. 12 Rz 1.6) führt der Beklagte aus, dass die Übernahme der Mehrheitsbeteiligung in Verbindung mit der Darlehensgewährung der Zielsetzung des Verwaltungsrates entsprach, ein Interesse, das von der Klägerin in der Berufungsantwort bestritten wird (act. 163 Rz 123). Mit den vorinstanzlichen Ausführungen zur Übernahme der Mehrheitsbeteiligung setzen sich die Parteien im Berufungsverfahren nicht konkret auseinander und kritisieren die vorinstanzliche Ansicht nicht substantiiert. b) Der Beklagte hat nie bestritten und auch kein Hehl daraus gemacht, dass er die Beteiligungen an der J._____ und der GbR für richtig und wichtig befunden hat. Als Belegstellen dafür seien z.B. erwähnt: „Alle seine (des Beklagten) Handlungen waren vom Bestreben beseelt, der D._____ ein Überleben im zunehmend schwieriger werdenden Schweizer Verdrängungsmarkt für Haushaltartikel aus Kunststoff zu ermöglichen“ (act. 25 S. 9). Und weiter in act. 25 S. 12 f.: „Dieser strategische Weg der Marktentwicklung wurde Ende 92/Anfang 93 dann jedoch eingeschlagen, was in der gegebenen Situation eine folgerichtige und sehr vernünftige Entscheidung war. Auch die Entscheidung, sich an einer Gesellschaft im grössten Ländermarkt der EU, mit Standort im Osten Deutschlands mit tiefen Lohnkosten und starker Wirtschaftsförderung, zu beteiligen, war vernünftig und durchaus erfolgversprechend. Auch die anvisierte Gesellschaft als solche (gleiche Branche, nämlich Kunststoffverarbeitung, mit sortimentsergänzenden Produkten und bestehendem Vertriebsnetz in Deutschland und Österreich) war für die Zwecke der Beklagten (recte: der D._____) ideal geeignet“. Und als weiteres Beispiel: „Mit dem Kauf der beiden J._____-Beteiligungen sollte entsprechend einer im Verwaltungsrat erarbeiteten Strategie Nutzen aus den günstigen Produktions- und Investitionsmöglichkeiten in Ostdeutschland gezogen und der Eintritt in den europäischen Markt für die D._____ AG gefunden werden“ (act. 143 S. 2). Anzumerken ist, dass sich der Beklagte unbestrittenermassen auch mit seinem privaten Vermögen direkt oder indirekt (insbesondere via die F._____, vgl. z.B. act. 25 S. 16 f.) engagierte (was denn auch im Hinblick auf seine Unabhängigkeit und Unvoreingenommenheit als problematisch gerügt wird [vgl. z.B. act. 18 Rz 7], worauf zurückzukommen sein wird).

- 19 c) Der Beklagte moniert, weder die Klägerin noch die Vorinstanz hätten dargelegt, durch welche Rechtshandlungen oder Unterlassungen er seine Pflichten als Verwaltungsrat der D._____ verletzt und inwieweit er sich eigenmächtig betätigt habe (act. 152 S. 6 H.). Ohne dies näher zu begründen und abzuklären, gehe die Vorinstanz davon aus, dass er die Geschäftsführung der D._____ zur Darlehensgewährung veranlasst (act. 152 S. 4 B. Rz 1) und dass er "angeblich bei den Abklärungen zur Vorbereitung der Darlehensgewährung mitgewirkt" habe (act. 152 S. 4 B. Rz 2). aa) Dem Beklagten ist darin zuzustimmen, dass ihn allein die Sympathie für das Deutschlandprojekt nicht zum "Verantwortlichen" machen würde, sondern dass dies davon abhängig ist, ob ihm in diesem Zusammenhang konkrete Handlungen oder Unterlassungen zur Last gelegt werden können. Allerdings ergibt sich aus den Akten und den Parteivorbingen nicht nur das Bild eines blossen Sympathisanten, sondern eines Geschäftsmannes, der im Zusammenhang mit dem Deutschlandprojekt äusserst aktiv und engagiert war. Darauf weist denn auch die Klägerin in der Berufungsantwort (act. 163 Rz 85) hin: der Beklagte habe nie grundsätzlich bestritten, als (eigentlich nicht operativer) Verwaltungsrat an vorderster Front für das Deutschlandprojekt tätig gewesen zu sein. bb) Nach Art. 716a OR ist der Verwaltungsrat als Gremium immer dann zuständig, wenn sich weder aus Gesetz noch Statuten etwas anderes ergibt (Art. 716 Abs. 1 OR; dabei zählt Art. 716a Abs. 2 Ziff. 1-7 die unentziehbaren Befugnisse auf). Die vom Verwaltungsrat zu fällenden Beschlüsse werden mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, wobei der Vorsitzende – ausser bei abweichenden statutarischen Bestimmungen – den Stichentscheid fällt (Art. 713 Abs. 1 OR). Nach Abs. 2 sind Zirkularbeschlüsse zulässig, wenn keine mündliche Beratung verlangt wird und Abs. 3 sieht die Protokollierungspflicht vor. Der VR- Präsident hat in Krisensituationen zu handeln; sobald die Verhältnisse es erlauben, ist das VR-Gremium zu informieren und gegebenenfalls dessen Entscheid einzuholen. Der Präsident muss sich bemühen, wenn zeitlich möglich, den Kontakt zum VR-Gremium zu suchen und wenn immer möglich einen Entscheid herbeizuführen (Krneta, a.a.O., Rz 639, Rz 642). Die ausserordentlichen Kompeten-

- 20 zen müssen sich auf echte Notfälle beschränken, um nicht die gesetzliche Regelung der unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates zu gefährden (Krneta, a.a.O., Rz 643). Das VR-Mitglied hat gemäss Art. 715 OR nicht nur das unentziehbare Recht, unter Angabe der Gründe jederzeit die unverzügliche Einberufung einer VR-Sitzung zu verlangen, sondern unter besonderen Umständen eine entsprechende Pflicht (Krneta, a.a.O., Rz 727 mit einem Beispiel in Rz 728, Rz 901; BSK OR II-Wehrli/Rizzi, N. 3 zu Art. 715). Nichtig sind Beschlüsse, die das Recht der VR-Mitglieder auf Teilnahme an den VR-Sitzungen beeinträchtigen (Art. 713 OR), z.B. durch bewusstes Nichteinladen von VR-Mitgliedern für bestimmte Sitzungen ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes (Krneta, a.a.O., Rz 869). Zu den Nichtigkeitsgründen nach Art. 706 Ziff. 3 OR wird der Fall genannt, dass das Präsidium bzw. ein VR-Ausschuss Beschlüsse fassen, für die allein der VR zuständig wäre (Krneta, a.a.O., Rz 878; BSK OR II-Wernli/Rizzi, N. 12 zu Art. 714). Ein nichtiger VR-Beschluss verpflichtet jedes VR-Mitglied, sofort nach Kenntnis des Nichtigkeitsgrundes die unverzügliche Einberufung einer VR-Sitzung gemäss Art. 715 OR zu verlangen, mit dem Antrag, den nichtigen Beschluss in Wiedererwägung zu ziehen und einen gesetzeskonformen Beschluss zu fassen, was möglich ist, solange der beanstandete nichtige VR-Beschluss noch keine Aussenwirkung gezeigt hat (Krneta, a.a.O., Rz 893). Der Beklagte geht richtigerweise davon aus, dass Ziffer II 1.3 des Reglementes für den Verwaltungsrat der D._____ (vgl. act. 4/19 = act. 76/63) die „Ausdehnung oder Einschränkung des Geschäftsbereiches“ in die Zuständigkeit des Verwaltungsrates fiel, so dass auch für ihn klar war, dass die Erweiterung des Engagements bei der J._____ vom Verwaltungsrat beschlossen werden musste (act. 25 S. 10). Zum gleichen Resultat führt – wegen der Höhe der beabsichtigten Ausgaben – die Kompetenzordnung für den Geschäftsführer (act. 76/64). Aus Art. 715 OR folgt, dass der VR-Präsident dafür zuständig ist, dass der Verwaltungsrat als Kollegialorgan seine Aufgaben überhaupt erfüllen kann (Krneta, a.a.O., Rz 484) und dass die erforderliche Anzahl VR-Sitzungen einberufen wer-

- 21 den (Krneta, a.a.O., Rz 507), dass aber jedes VR-Mitglied vom Präsidenten die unverzügliche Einberufung einer Sitzung verlangen kann. cc) Der Beklagte macht verschiedentlich geltend, dass nicht er es war, der die Überweisungen ausgelöst hat. Er weist insbesondere auf den Vergütungsauftrag (act. 4/35) für das Darlehen über Fr. 900'000.-- hin (act. 152 S. 7 Rz 2), der am 1. Oktober 1993 durch den VR-Präsidenten und ein Geschäftsleitungsmitglied unterzeichnet worden war. Auch die anderen Vergütungsaufträge (act. 4/33; act. 4/37 und act. 4/39) tragen die Unterschrift des Beklagten nicht. Was den vom Beklagten nach der Überweisung vom 1. Oktober 1993 mitunterzeichneten Darlehensvertrag zwischen D._____ und J._____ vom 5. Oktober 1993 (act. 75/3) anbelangt, hatte der Beklagte allerdings schon im Vorfeld der Überweisung vom 1. Oktober 1993 davon Kenntnis gehabt, was sich unzweifelhaft aus dem Schreiben des Beklagten an die M._____ Bank (Filiale …) vom 27. September 1993 ergibt. Auch wenn das Beweisthema nicht der Zeitpunkt der Kenntnisnahme war, kann act. 75/32 (das vom Beklagen verfasste und eingereichte Schreiben vom 27. September 1993 an die M._____ Bank) im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung dennoch berücksichtigt werden. dd) Hinsichtlich des Darlehens im Betrag von DM 420'000.-- an die J._____ hat der Beklagte (gemeinsam mit E._____) die Überweisung veranlasst (act. 4/52). In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, was aus der Unterzeichnung dieser Dokumente zu seinen Lasten abgeleitet werden kann. Der Beklagte macht insbesondere geltend, er sei als (gewöhnliches) Mitglied des Verwaltungsrates nicht für die Einberufung von Sitzungen und für den Erlass der notwendigen Verwaltungsratsbeschlüsse verantwortlich; soweit es in dieser Hinsicht Unterlassungen gegeben habe und die erforderlichen Beschlüsse fehlten, sei dafür der Verwaltungsratspräsident E._____ verantwortlich (act. 152 S. 15 f.). ee) Soweit der Beklagte im Zusammenhang mit den Darlehen den Vergütungsauftrag (mit-)unterschrieben hat, ist ihm in der vorliegenden Konstellation Eigenmacht anzulasten. Der Begriff Eigenmacht (verwendet im Beweissatz I./1.) bedeutet im allgemeinen Sprachgebrauch, dass eigenmächtig handelt, wer etwas tut, was er nicht, nicht allein oder nicht ohne Erlaubnis tun darf. Dass es für die

- 22 - Darlehen die erforderlichen Verwaltungsratsbeschlüsse nicht gab, hat der Beklagte zugestanden bzw. steht fest, so dass ihm klar war bzw. klar sein musste, dass er (gemeinsam mit E._____) die vorgenommenen Dispositionen in der Höhe von Fr. 900'000.--/DM 1 Mio. bzw. DM 420'000.-- nicht vornehmen durfte, so dass die Eigenmacht nicht noch zusätzlich bewiesen werden muss (vgl. act. 152 S. 18 Rz 4.4 und 4.5). Zwar hatten sie als Kollektivzeichnungsberechtigte vorschriftsgemäss zu zweit unterschrieben. Allerdings hätte das Darlehen gar nicht gewährt werden dürfen, bevor die erforderlichen VR-Beschlüsse vorlagen. Zeitliche Dringlichkeit wird nur allgemein und ohne Angabe der Gründe für die behauptete Hast und damit nicht substantiiert behauptet, so dass darüber kein Beweis abzunehmen war ("Wenn es in der Folge aufgrund zeitlicher Dringlichkeit nicht möglich war, den gesamten VR einzuberufen, so waren mindestens der Beklagte und ein Vertreter der Klägerin [E._____ als VRP mit Stichentscheid] an jedem Entschluss beteiligt"; vgl. act. 25 S. 10 f.). ff) Der Beklagte bemängelt, die Vorinstanz habe übergangen, dass die Gewährung des Darlehens über DM 1 Mio. ohne Zutun des Beklagten erfolgt sei (act. 152 S. 14 f.). Die Kritik der Vorinstanz, dass die Darlehensgewährung über DM 1 Mio. vom Gesamtverwaltungsrat nicht beschlossen worden sei, betreffe den Beklagten nicht, da er nicht verpflichtet gewesen sei, VR-Sitzungen einzuberufen (act. 152 S. 15). aaa) Besteht – wie oben dargelegt (vgl. 4./c/bb) – gemäss Art. 713 OR grundsätzlich ein Recht der Verwaltungsräte auf Teilnahme, Beratung und Abstimmung im Rahmen einer VR-Sitzung, so ist es unzulässig, wenn sich diejenigen Verwaltungsräten zusammen tun, die gemeinsam eine Mehrheit bewerkstelligen könnten bzw. können, um dann – am Verwaltungsrat als Gremium vorbei – in dieser Konstellation Entscheidungen zu fällen (vgl. dazu Krneta, a.a.O., Rz 869 ff.; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich 2009, Rz 275 zu § 13; Peter Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, Rz 110 ff. zu § 28). Deshalb wird von einer Vielzahl von Autoren (vgl. die Hinweise bei BSK OR II-Wernli/Rizzi, N. 12 zu Art. 714) vertreten, dass die Beschlussfassung an einer Sitzung, an der aufgrund mangelhafter oder unterlas-

- 23 sener Einberufung nicht alle VR-Mitglieder anwesend waren, nichtig sei, so ist nicht ersichtlich, wie formlose bilaterale Absprachen eines Teils des Verwaltungsrates zulässig sein sollten. Das muss unabhängig davon gelten, dass – wäre eine Diskussion und Abstimmung im Gremium erfolgt – der Beklagte und der Präsident bei Stimmengleichheit gegen die anderen beiden VR-Mitglieder „obsiegt“ hätten. bbb) Aus Art. 715 OR ergibt sich indirekt, dass der Verwaltungsratspräsident, wie das der Beklagte auch geltend macht, für die Einberufung der erforderlichen Verwaltungsratssitzungen zuständig ist. Es wäre an E._____ gewesen, die nötigen Sitzungen einzuberufen und die erforderlichen Beschlüsse zu traktandieren. Für den Fall, dass der Verwaltungsratspräsident das Erforderliche nicht tut, wird zu Recht die Ansicht vertreten, dass Art. 715 OR den Mitgliedern des Verwaltungsrates nicht nur das unentziehbare Recht, sondern auch eine Pflicht auferlegt, die Einberufung von VR-Sitzung zu verlangen und damit für eine ordnungsgemässe Beschlussfassung zu sorgen (Krneta, a.a.O., Rz 727; Thomas Christian Bächtold, Die Information des Verwaltungsrates, Diss. Bern 1997, S. 206). Der Beklagte hätte in dieser Situation die Durchführung einer VR-Sitzung verlangen müssen. Dass sich der Beklagte – angesichts der Pflichtvergessenheit des Präsidenten – um die Legalisierung der Investitionen bemüht hätte, hat er nicht behauptet. Wenn er in der gegebenen Situation nicht beim Präsidenten intervenierte und die Einberufung von Sitzungen verlangte, ist ihm dies als Missachtung einer ihn treffenden Pflicht zur Last zu legen (Adrian Kammerer, Die unübertragbaren und unentziehbaren Kompetenzen des Verwaltungsrates, Diss. Zürich 1997, S. 233; vgl. auch Bächtold, a.a.O., S. 212 dort zur Orientierungspflicht des Gesamtverwaltungsrates bei Verdacht auf Unstimmigkeiten). Und wenn die Klägerin in der Berufungsantwort darauf hinweist (act. 163 Rz 91), dass weder sie noch die Vorinstanz dem Beklagten vorwerfen würden, dass er persönlich keine Verwaltungsratssitzungen einberufen habe, heisst dies nicht, dass er keinen diesbezüglichen Antrag hätte stellen müssen. Ausserdem binden Parteivorbringen die Kammer insofern nicht, als es sich um Rechtsfragen handelt. Stehen die Tatsachen insoweit

- 24 fest, so ist es eine Rechtsfrage, wozu die gesetzlichen Bestimmungen den Beklagten verpflichtet hätten. ccc) Die vom Beklagten in der Berufung geäusserte Ansicht (act. 152 S. 6 f. und S. 13), er könne für die Zahlungen nicht verantwortlich gemacht werden, wenn er die Überweisung nicht veranlasst habe, trifft deshalb nicht zu, weil er Kenntnis von den geplanten kompetenzwidrigen Dispositionen gehabt hatte und er somit die Einberufung einer VR-Sitzung hätte verlangen müssen. Ausserdem hätte er an ohne VR-Beschluss ergangenen Dispositionen nicht mitwirken dürfen, weil er wusste, dass die erforderliche Ermächtigung durch das Verwaltungsratsgremium fehlte. Die Rüge, dass kein Beweisverfahren durchgeführt worden sei (act. 152 S. 13, 18), ist verfehlt, weil sich die Pflichten eines Verwaltungsrates bei gegebenen Voraussetzungen – als Rechtsfrage – aus dem Gesetz ergeben. ddd) Im Falle der am 1. Oktober 1993 erfolgten Überweisung von Fr. 900'000.-- (Überweisungsbeleg in act. 4/35) wusste der Beklagte vom beabsichtigten Darlehen (act. 75/3 = 75/37, vgl. Prot. VI S. 32, 39, 51, so zu Beweissatz I./1. [Gegenbeweis des Beklagten zu den eigenmächtig gewährten Darlehen], zu Beweissatz I./4. [Gegenbeweis des Beklagten zur vollständigen Wertberichtigung der Darlehen] und zu Beweissatz II./1. [Hauptbeweis des Beklagten, dass gültige VR-Beschlüsse vorhanden waren]), und zwar schon vor der Überweisung und vor der Unterzeichnung des Darlehens, was sich aus act. 75/32 ergibt. Im Zusammenhang mit dem Darlehen vom 24. Januar 1994 hat die Klägerin behauptet (z.B. act. 1 Rz 69 f.), der Beklagte habe zusammen mit E._____ – ohne VR-Beschlusses und gegen den Protest von I._____ – die Überweisung veranlasst. Tatsächlich ist der Zahlungsauftrag von E._____ und dem Beklagten unterzeichnet (act. 4/52 und erwähnt in Prot. VI S. 32, 38 und 40), so dass seine in der Berufung geäusserte Ansicht (act. 152 S. 6 f. und S. 13), er könne für die Zahlungen nicht verantwortlich gemacht werden, haltlos ist. Die Rüge, dass dazu kein Beweisverfahren durchgeführt worden sei (act. 152 S. 13), erweist sich als nicht stichhaltig, weil im Sinne antizipierter Beweiswürdigung davon ausgegangen werden kann, dass die Tatsache der Kenntnis von der bevorstehenden Überweisung (act. 75/3 = 75/37) und von der Unterzeichnung der Zahlungsanweisung

- 25 - (act. 75/32) in einem Beweisverfahren nicht erfolgreich hätte in Frage gestellt werden können. eee) Zur weiteren Überweisung an die J._____ vom 25. Oktober 1993 (act. 4/33) äusserte sich der Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren wie folgt: Für die DM 300'000.-- gemäss Vergütungsauftrag vom 25. Oktober 1993 bzw. Belastungsanzeige vom 26. Oktober 1993 erstand die D._____ AG von der Firma P._____, …, die Werkzeugform zur Herstellung von Faltboxen, welche sie in der Folge an ihrem Produktionsstandort … einsetzte (Gesamtpreis der Werkzeugform = ca. DM 600'000.--). Die Klägerin nimmt in der Replik (act. 18 Rz 62) dazu wie folgt Stellung: "Unzutreffend ist die unsubstantiierte und unbelegte Behauptung des Beklagten, dass D._____ für DEM 208'000 Waren übernommen hätte, ebenso wie die unbelegte Behauptung, dass D._____ für die Zahlung von DEM 300'000 eine adäquate Gegenleistung erhalten hätte. Das wird allein schon dadurch widerlegt, dass in dem vom Beklagten selbst zu verantwortenden (und von ihm selbst an der Generalversammlung vom 29. April 1994 zur Annahme empfohlenen, vgl. KB 65) Jahresabschluss 1993 diese Beträge als ungesicherte Darlehen an J._____ verbucht worden waren. Das wäre unnötig gewesen – und sogar falsch – wenn den Zahlungen adäquate Gegenleistungen gegenüber gestanden hätten". Der Verweis auf die Klagebeilage 65 ist nicht zutreffend; act. 4/65 ist das Protokoll der 62. ordentlichen GV vom 29. April 1993, die aber keinen Jahresabschluss enthält. Die Vorinstanz hält in diesem Zusammenhang (act. 153 S. 90) mit Hinweis auf act. 4/33 und 4/34 fest, "dass weitere DM 300'000.-- am 25. Oktober 1993 an die J._____ als Darlehen geflossen" sind. In der Berufung (act. 152 S. 17 lit. c) erwähnt der Beklagte, dass die mit dem Hinweis "Vorfinanzierung" bezeichnete Vergütung von DM 300'000.-- (das erwähnte act. 4/33) durch die Geschäftsleitung (im Einverständnis mit E._____) veranlasst worden sei; der Beklagte habe damit nichts zu tun. Gleiches macht der Beklagte für die beiden Überweisungen an P._____ vom 3. November 1993 (act. 4/37; act. 4/39) geltend (act. 152 S. 17). Die Klägerin äussert sich bezüglich act. 4/33 in der Berufung dahingehend, dass sich die Pflichtverletzung des Beklagten aus dem Urteil (S. 82-87 E.V.2.2.) ergebe.

- 26 - Wie gezeigt wurde, ist Grundlage einer allfälligen Inanspruchnahme des Beklagten sein eigenmächtiges Vorgehen. Ist nicht konkret erstellt, dass der Beklagte an einer Transaktion mitgewirkt hat oder zumindest im Vorfeld davon wusste, dann kann er, der seine Mitwirkung bestreitet – ohne entsprechendes Beweisverfahren – nicht dafür belangt werden. Daran ändert auch die Kritik der Klägerin nichts, dass das Hauptargument des Beklagten, er sei für die verhängnisvollen Darlehensgewährungen nicht zuständig gewesen (act. 163 Rz 16), erst in der Berufung vorgebracht worden sei. gg) Eine Schadenersatzpflicht trifft den Beklagten – soweit er sich nicht auf einem gültigen VR-Beschluss berufen kann und trotzdem gehandelt oder die Einberufung einer VR-Sitzung nicht verlangt hat – allerdings nur, wenn mit der korrekten Einberufung und Durchführung von Verwaltungsratssitzung/en die Ausdehnung des verlustreichen Deutschland-Engagements hätte verhindert oder gemindert werden können. In diesem Zusammenhang verweisen BSK OR II- Gericke/Waller (N. 31 zu Art. 754) völlig zu Recht auf das Argument, dass die Praxis immer wieder zeige, "dass formal korrektes Vorgehen eine disziplinierende Wirkung auf die materiellen Aspekte des Entscheidungsvorgangs zeigt, was sich positiv auf die Ergebnisqualität auswirkt". Dennoch bleibt zu beachten, dass die Pflichtverletzung zum Schadenseintritt kausal sein muss. So wird in BGer 4C.53/ 2003 E. 4 bzw. 4.1 der adäquate Kausalzusammenhang zwischen pflichtwidrig schuldhaftem Verhalten und dem Schaden bezüglich einer Unterlassung (keine Anbringung eines Vorbehalts durch die Kontrollstelle) deshalb verneint, weil der Schaden voraussichtlich auch bei korrektem Verhalten nicht abzuwenden gewesen wäre. Dass Investitionen und Darlehen zu Gunsten des Deutschlandprojekts bei korrekter Beschlussfassung im Verwaltungsratsgremium unterblieben wären, ist nicht anzunehmen. Was der Beklagte – wenn auch im Zusammenhang mit der Frage der Pflichtwidrigkeit als solcher und dort zu Unrecht – behauptet, trifft insofern zu, als bei vier Verwaltungsräten und einem Verhältnis 2 : 2 diejenige Meinung obsiegt hätte, die den Stichentscheid des Präsidenten auf ihrer Seite gehabt hätte. Dass die Debatte im VR-Plenum eine Kehrtwende hätte bewirken können, ist im vorliegenden Fall und angesichts der Tatsache, dass die beiden anderen Verwaltungsräte nicht mit der Evaluation der Projekterweiterung befasst und da-

- 27 mit von der Information und der Einschätzung des Präsidenten bzw. des Beklagten weitgehend abhängig waren, mindestens nicht wahrscheinlich. Wäre im Sinne des soeben zitierten Bundesgerichtsentscheids 4C.53/ 2003 E. 4 bzw. 4.1 demnach kein abweichendes Resultat zu erwarten gewesen, so kann der Beklagte allein deswegen nicht zur Verantwortung gezogen werden. Damit bleibt zu prüfen, ob das, was der Beklagte und VR-Präsident E._____ unter Umgehung der erforderlichen VR-Beschlüsse eigenmächtig veranlasst und umgesetzt haben, inhaltlich sorgfaltswidrig war. C. Pflichtwidrigkeit der Darlehensgewährung 1. Im Folgenden sind nur noch die beiden Darlehen von DM 1 Mio./ Fr. 900'000.-- vom 1./5. Oktober 1993 (act. 75/3 [Vertrag] sowie act. 4/35 [Überweisung]) sowie von DM 420'000.-- vom 24. Januar 1994 (act. 4/52) auf ihre Pflichtwidrigkeit hin zu prüfen. Die inhaltliche Prüfung hat sich im Sinne der herrschenden Lehre darauf zu beschränken, ob die Gewährung der beiden Darlehen in Bezug auf Vorbereitung, Informationsbeschaffung, Prüfung von Alternativen und Unabhängigkeit vertretbar war (BSK OR II-Gericke/Waller, N. 31a zu Art. 754 OR), und zwar auf Grund des Standes des Wissen in den Jahren 1993/4 (vgl. a.a.O., N. 31c zu Art. 754 OR). Der Beklagte macht zusammengefasst geltend, Darlehensgewährungen und Zahlungen in der Zeit zwischen Oktober 1993 und Januar 1994 seien – aus der damaligen Sicht – vertretbare unternehmerische Entscheidungen gewesen (act. 152 S. 38). 2. Sorgfältiges Handeln liege vor, wenn die Organe bei der Beschaffung von Entscheidungsgrundlagen, bei der Prüfung von Alternativen und deren Evaluation nach den Regeln der Kunst vorgingen, auch wenn sie sich im nachhinein als „falsch“ erweisen (Stefan Hasenböhler, Die Haftungsvoraussetzungen der Verantwortlichkeitsklagen nach Art. 754 OR, Diss. Basel, Schriften zum schweizerischen und internationalen Wirtschaftsrecht 2003, S. 71 m.w.H.). Das Eingehen von Geschäftsrisiken ohne adäquate Gegenleistung verstösst gegen die Sorgfaltspflicht (Hasenböhler, a.a.O., S. 70 mit weiteren Hinweisen). Die Treuepflicht kann bei der Gefahr einer Interessenkollision verletzt sein (Hasenböhler, a.a.O., S. 75).

- 28 - 3. Weil die Parteien (act. 152 Rz 6 [Beklagter], act. 163 Rz 46 [Klägerin]) nichts anderes geltend machen und auch die Vorinstanz (act. 153 S. 83) davon ausgeht, dass die ursprünglichen Investitionen (in der ersten Hälfte des Jahres 1993) in die J._____ sowie in die GbR für insgesamt DM 700'000.-- nicht zu beanstanden sind, erübrigen sich diesbezügliche Weiterungen. Anzumerken ist, dass zumindest teilweise die grundlegenden Weichen bereits mit dem ursprünglichen Investitionsentscheid gestellt waren und es im Sommer/Herbst 1993 nur noch darum ging, die Voraussetzungen für die zusätzlichen Investitionen zu klären. Insofern trat zum Beispiel die mehrfach erwähnte Solidarhaftung für Verbindlichkeiten der GbR bereits mit der ursprünglichen Beteiligung ein, weil es für die Inanspruchnahme aus Solidarität nicht auf die Höhe des internen Anteils ankommt. Da es hier nur um die Darlehen an die J._____ (und nicht um Zahlungen an die GbR) geht, ist darauf allerdings nicht weiter einzugehen. 4. Der Beklagte rügt, die Klägerin habe nicht beweisen müssen, dass die gewährten Darlehen und Bürgschaften seitens Verwaltungsrat E._____ und dem Beklagten pflichtwidrig gewährt worden seien (act. 152 S. 7 f.). Der Entscheid darüber, was pflichtwidrig ist, ist nicht in einem Beweisverfahren zu klären, sondern das ist eine Rechtsfrage. Behauptet und bewiesen werden muss nur das Tun und das Unterlassen des Verwaltungsrates, was dann die Grundlage für die Beurteilung der Pflichtwidrigkeit ist. In diesem Sinne ist insbesondere erforderlich zu wissen, welche Investitionen erfolgten und in welcher wirtschaftlichen Situation sich die J._____ im jeweiligen Zeitpunkt befand. 5. Dem Beklagten wurde der Hauptbeweis auferlegt, dass er die Wirtschaftlichkeit der Investitionen in die J._____ sorgfältig nach kaufmännischen Grundsätzen geprüft habe (Beweissatz II./4.). Im Rahmen der Beweiswürdigung ging die Vorinstanz (act. 153 S. 76 f.) davon aus, dass der Beklagte zwar externe Beratung gesucht habe, dass diese Mandate aber erst verstärkt wurden, als die Mehrheitsbeteiligung bereits vollzogen und erhebliche Probleme aufgetaucht waren. Dazu nimmt der Beklagte in der Berufung gar nicht und die Klägerin nur sehr rudimentär Stellung. Für die Kammer bleibt es deshalb dabei, dass für die massgebliche Phase keine Prüfung nach kaufmännischen Grundsätzen nachgewiesen

- 29 werden konnte. Diese Tatsache ist zwar nicht allein ausschlaggebend, spricht aber gegen ein sorgfältig geplantes Vorgehen. Je grösser die Probleme bei der J._____ im Zeitpunkt der Erweiterung der Beteiligung waren, desto sorgfältiger und umfassender hätten die ins Auge gefassten Investitionen geprüft werden müssen. Nicht dazu gehört – anders als der Beklagte meint – die Prüfung, ob die ab 1. Oktober 1993 gewährten Darlehen an die durch Forderungsverzichte sanierte J._____ zur Erhaltung der ersten DM 700'000.-- sinnvoll gewesen seien (act. 152 S. 3 f., S. 8). Diesbezüglich ist die Frage nicht richtig gestellt. Den Sinn einer Investition zu prüfen, geht in Richtung der nachträglichen Überprüfung eines eigentlichen Geschäftsführungsentscheides, was im Zusammenhang mit der Verantwortlichkeitsklage nur höchst zurückhaltend geschehen darf (BSK OR II- Gericke/Waller, N. 31 zu Art. 754), worauf der Beklagte auch selber verschiedentlich hinweist (z.B. act. 143 S. 2). Hätte die Vorinstanz allerdings die Investitionen unter diesem Blickwinkel geprüft und diese als sinnvoll erachtet, so hätte dies der Annahme einer Sorgfaltspflichtverletzung entgegengestanden. 6. Um die Chancen, die J._____ erfolgreich weiterführen und die Wertschöpfung der Investitionen beurteilen zu können, wurde der Klägerin durch die Vorinstanz der Beweis auferlegt, dass die J._____ zum Zeitpunkt der Investitionen der D._____, d.h. nach dem 8. September 1993 eine konkursreife Gesellschaft war bzw. dass Anhaltspunkte dafür bestanden, dass dem so sei (Beweissatz I./7.). Dem Beklagten wurde der Hauptbeweis dafür auferlegt, dass für die Geldbeträge, welche an die J._____ bezahlt wurden, nachvollziehbare Gegenleistungen erfolgten (Beweissatz II./2.) und dass die D._____ im Gegenwert für das Darlehen von DM 208'000.-- Waren von J._____ übernehmen konnte (Beweissatz II./3.). a) Was die Konkursreife anbelangt, hat die Vorinstanz zu Beweissatz I./7. ausgeführt, dass sich die J._____ spätestens Mitte September 1993 in äusserst akuten Liquiditätsschwierigkeiten befand. Ob am 8. September 1993 konkret schon von einer Überschuldung ausgegangen werden könne, sei wohl anzunehmen, lasse sich aber nicht mit der nötigen Sicherheit aus dem Beweisergebnis ablesen. Klar sei, dass der Beklagte um die prekäre Finanzlage der J._____ ge-

- 30 wusst habe, sei er doch an allen Gesellschafterversammlungen der J._____ in dieser Zeit, häufig gar als Tagespräsident, dabei gewesen. An diesem Umstand ändere auch die Aussicht auf Fördergelder nichts (act. 153 S. 74). aa) Der Beklagte macht in der Berufung geltend, die J._____ sei bis mindestens Februar 1994 nicht überschuldet gewesen und habe mit Darlehen und Fördergeldern rechnen können und auch die M._____ Bank habe die J._____ bis Ende 1993 als förderwürdig angesehen (act. 152 S. 34 Rz 4). Die J._____ sei durch die kriminellen Machenschaften der Gesellschafter K._____ und L._____ geschädigt worden, so dass sie nicht mehr weitergeführt werden konnte, was genügend nachgewiesen worden sei (act. 152 S. 34 Rz 5). Der Beklagte geht für Ende September 1993 von einem Eigenkapital der J._____ von DM 600'000.-aus (act. 143 Rz 32; act. 4/31). Wenn die Klägerin ihrerseits in act. 1 Rz 50 das Eigenkapital per Ende September 1993 mit DM 500'000.-- beziffere, liege keine Überschuldung vor (act. 143 Rz 58 f.). Die Bilanz per 31. Dezember 1993 könne nach Ansicht des Beklagten allerdings schon deshalb nicht massgeblich sein, weil diese in der zu beurteilenden Periode (September 1993 bis Januar 1994) noch nicht vorgelegen habe (act. 152 S. 27 Rz 5.15). bb) Die Klägerin weist auf die Bilanz der J._____ per 31. Dezember 1993 (act. 101/7) hin, wonach eine Überschuldung ("nicht gedeckter Fehlbetrag" von DM 4'104'198.-- bestanden habe (S. 2, S. 3, S. 11). Der Wert des Eigenkapitals einer so überschuldeten Gesellschaft sei Null (act. 139 S. 19). Die J._____ sei am 8. September 1993 überschuldet gewesen, obwohl sie (die Klägerin), wie der Beklagte zutreffend erwähnt habe, per Ende September 1993 von einem Eigenkapital von DM 500'000.-- ausgehe. Der Beklagte habe selber eingestanden, dass die J._____ saniert werden musste. Es treffe daher zu, wenn die Vorinstanz die Darlehensgewährung angesichts der prekären Finanzlage von J._____ für pflichtwidrig halte, zumal die Darlehen Eigenkapital ersetzenden Charakter gehabt hätten (act. 163 Rz 126 ff.). cc) Anders als die Klägerin geltend macht, ist die Vorinstanz an der zitierten Stelle ihres Entscheides (act. 153 S. 74) nicht zum Schluss gekommen, die Darlehenshingabe sei pflichtwidrig gewesen. Sie hält an jener Stelle lediglich fest,

- 31 dass im massgeblichen Zeitpunkt (September 1993) (noch) nicht von einer Überschuldung auszugehen war, hingegen davon, dass der Beklagte um die prekäre Finanzlage der J._____ wusste. Dies hat der Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren denn auch nie substantiiert bestritten. Anzumerken ist, dass es für die Beurteilung der Vertretbarkeit bzw. der Sorgfaltswidrigkeit des Ausbaus der Beteiligungen und der Darlehensgewährung nicht abschliessend auf die Frage der Überschuldung ankommt. Ob bereits überschuldet oder erst sanierungsbedürftig, ist lediglich eine graduelle Frage und die Einschätzung, ob sich ein Engagement dennoch rechtfertigt, hängt letztlich von weiteren Faktoren ab, insbesondere ob eine Sanierung und die eingeschossenen Gelder die bestehenden Probleme dauerhaft lösen können. b) Der Beklagte hat im vorinstanzlichen Verfahren auf die Fördergelder der öffentlichen Hand im Zusammenhang mit der Schaffung von Arbeitsplätzen in den Gebieten der ehemaligen DDR hingewiesen. Aus der Klageantwort (act. 9 S. 9) ergibt sich, dass das Land … die Ansiedlung und Entwicklung von Industriebetrieben mit sog. Förderzuschüssen (à-fonds-perdu-Beträge, zinslose und zinsgünstige Darlehen) vorantrieb, dass Ende 1993/Anfangs 1994 eine langfristige Finanzierung durch Bürgschaften des Bundeslandes … (act. 9 S. 7) für J._____ und GbR von DM 13 Mio. (vgl. auch die Zahlen in act. 142 S. 21 Anm. 48-52) zugesagt war, wobei dafür allerdings eine Mitbeteiligung von D._____ verlangt wurde (act. 9 S. 12). In act. 143 S. 13 Anm. 16 wies der Beklagte darauf hin, dass das Darlehen im Oktober 1993 über DM 1 Mio. erforderlich gewesen sei, um Unterstützung der Banken und des Bundeslandes … zu erhalten. Die Unterstützungen sind auch noch an weiteren Stellen erwähnt, z.B. im Zusammenhang mit dem Standortvorteil (act. 142 S. 20). In der Klage und in der Replik äusserte sich die Klägerin überhaupt nicht zum Thema. In act. 139 Rz bezeichnet sie die erhofften Fördermittel, Landesbürgschaften und Kredite als "süsses Gift" und nicht als "Allheilmittel", weil sie das Engagement und damit das Risiko der D._____ ganz erheblich erhöhten (act. 139 Rz 15 f.). Ohne die Möglichkeiten dieser Förderung wäre – so die Klägerin – wohl alles kritischer beurteilt worden (act. 139 Rz 72).

- 32 - Die Vorinstanz hat die unsichere Situation betreffend die Zusprechung von Fördergeldern erwähnt (act. 153 S. 85). Die Parteien haben dazu im Berufungsverfahren kaum Stellung genommen, der Beklagte hat immerhin ausgeführt, es habe noch Aussicht auf solche Gelder gegeben (act. 152 S. 34 Rz 4).). All das führt jedoch nicht dazu, dass die Förderung durch das Bundesland … betreffend geförderter Gesellschaft (J._____ oder GbR), betreffend Höhe der Förderung, betreffend Art der Förderung (à fonds perdu, rückzahlbare Darlehen, Bürgschaften) auch nur einigermassen scharfe Konturen erhalten hat. Mangels substantiierter Behauptungen kann der Vorinstanz auch nicht vorgeworfen werden, sie hätte darüber Beweis abnehmen müssen. Damit bleibt es dabei, dass unbestritten ist, dass Fördergelder in Aussicht standen bzw. gegeben wurden, dass sie aber, weil die Parteibehauptungen diesbezüglich zu vage sind, bei der Beurteilung, ob die J._____ eine marode Gesellschaft war, kein konkret quantifizierbarer Faktor sein können. Da die Beweislast bei der Klägerin liegt, trägt sie den Nachteil und es ist davon auszugehen, dass nach wie vor mit Fördergeldern – wenn auch in unbekannter Höhe und Art – gerechnet werden konnte. c) Zur Klärung der Sorgfaltspflicht des Beklagten spielte vor Vorinstanz auch die Sicherung der Darlehen bzw. die nachvollziehbare Gegenleistung für die Hingabe der Geldbeträge eine Rolle. Im Beweissatz I./1 wurden der Klägerin u.a. der Hauptbeweis dafür auferlegt, dass die eigenmächtig zu Lasten der J._____ gewährten ungesicherten Darlehen per Ende 1993 Fr. 1'623'000.-- betrugen (Prot. VI 30) und in Beweissatz II./2. dem Beklagten der Hauptbeweis dafür, dass für die an die J._____ bezahlten Geldbeträge eine nachvollziehbare Gegenleistung erfolgte (Beweissatz II./2.; Prot. VI S. 52). aa) Der Beklagte macht in der Berufung geltend, dass er verschiedene Zeugen und Urkunden genannt habe, mit denen der Wert des Deutschlandprojektes für die D._____ dargestellt worden sei. Er weist darauf hin, dass die Vorinstanz nicht gesagt habe, ob nach ihrer Meinung der Beweis erbracht worden sei. Sie habe sich auf den S. 67 bis 69 lediglich mit nicht zum Beweis verstellten Fragen auseinandergesetzt (auf S. 69) und festgehalten, der Beklagte habe den Beweis für den Bestand werthaltiger Sicherheiten nicht erbracht. Das sei aller-

- 33 dings falsch weil der Beklagte das Vorhandensein von Sicherheiten gar nicht habe beweisen müssen (act. 152 S. 22 Rz 4.3). Die Klägerin selber – so der Beklagte – habe ausserdem nie behauptet, dass für das Darlehen von DM 1 Mio. keine Gegenleistung erfolgt sei, sondern sie habe bereits (in act. 1 S. 15 Rz 48) ausgeführt, dass es sich um ein langfristiges Darlehen gehandelt habe und habe die Gegenleistung damit nicht in Frage gestellt. Er habe – so der Beklagte – behauptet und auch bewiesen, dass damals bereits DM 700'000.-- (DM 400'000.-- für den Erwerb einer Minderheitsbeteiligung an der J._____ sowie DM 300'000.-- für die Beteiligung an der Immobilien GbR) gemäss den Beschlüssen des Verwaltungsrates in das Deutschlandprojekt investiert worden seien, im Sommer 1993 habe die D._____ die Managementverantwortung für die J._____ übernommen und die J._____ sei durch Forderungsverzichte der Gründer saniert worden. Die Übernahme der Mehrheitsbeteiligung der D._____ für lediglich DM 1.-- habe eine wesentliche Gegenleistung für die Darlehensgewährung dargestellt (act. 152 S. 23). Die Beweislast zur Gegenleistung hätte ausserdem richtigerweise der Klägerin auferlegt werden müssen (act. 152 S. 24). Unter Hinweis auf act. 9 S. 16 macht er weiter geltend, dass er verschiedentlich behauptet habe, Sicherheit verlangt zu haben, was nicht zum Beweis verstellt worden sei (act. 152 S. 20). Und schon gar nicht sei er dafür beweispflichtig. Die Annahme der Vorinstanz, bei einem Darlehen von DM 1 Mio. sei immer eine Sicherheit einzuholen, sei unhaltbar (act. 153 S. 84 f.). Bei Darlehen von der Mutter an die Tochter handle es sich um sog. Downstream-Darlehen und damit um wertneutrale Verschiebungen von Vermögenswerten (act. 152 S. 21). Anzumerken ist, dass sich in act. 9 S. 16, welches der Beklagte dafür anführt, dass er verschiedentlich behauptet habe, Sicherheiten verlangt zu haben, lediglich eine in jeder Hinsicht völlig unspezifische Bemerkung findet ("Die Investitionen wurden sorgfältig, nach kaufmännischen Grundsätzen geprüft und im Rahmen des Möglichen stets besichert"), über die sicherlich kein Beweis abzunehmen war. bb) Die Klägerin kritisiert den Beklagten in der Berufungsantwort, weil er zwischen Gegenleistung und Sicherheit unterscheide (act. 163 Rz 106 ff.): "Die

- 34 - Vorinstanz hat zu Recht «Gegenleistung» so verstanden, dass D._____ von der Vertragsgegenseite für ihr Geld ein Äquivalent haben musste, d.h. keine à fonds perdu-Leistungen erbringen durfte: Bei einem Darlehen – einem einseitigen Vertrag, wo es deshalb streng genommen keine synallagmatische «Gegenleistung» gibt – bedeutet dies die Vereinbarung von angemessenen Konditionen, unter anderem die Hingabe von Sicherheiten durch den rückzahlungsfähigen und rückzahlungswilligen Borger. Bei anderen Zahlungen mussten Austauschleistungen in gleichartiger Höhe geleistet werden. In diesem Sinn hat auch die Klägerin den Begriff «Gegenleistung» verwendet. Ohnehin erkannte das Bezirksgericht, dass den Darlehen Eigenkapital ersetzender Charakter zukam (act. 153 S. 69, E. IV.4.2.b.cc). Diese rechtliche Qualifikation zieht der Beklagte zu Recht nicht in Zweifel; sie macht weitere Ausführungen zu angeblichen Sicherheiten überflüssig, weil die Darlehen vor diesem Hintergrund gar nicht zurückgefordert werden durften (act. 139 Rz 27-29). Das Beweisverfahren zeigte auch klar, dass es keine werthaltigen Sicherheiten gab". cc) Die Vorinstanz hat auf den von der D._____ als Berater beigezogenen deutschen Rechtsanwalt Dr. Q._____ hingewiesen, der anlässlich der 62. Generalversammlung der D._____ erklärt habe, dass das Darlehen an die J._____ über Fr. 1'6222'869.-- Eigenkapital ersetzenden Charakter habe und weder zurückgefordert noch besichert werden dürfe (act. 4/65 S. 14 = act. 26/28 S. 14), worauf Dr. Q._____ den Beklagten offenbar auch mehrfach hingewiesen haben solle (vgl. auch act. 153 S. 52 f.). Das Protokoll dieser Generalversammlung (Art. 4/65 = 26/28, je S. 14) enthält unter Ziff. 11, Sicherheiten, folgenden Hinweis: "Sicherheiten für die gewährten Darlehen … seien eine separate Problematik. Nach bestehendem deutschen Recht seien die gewährten Darlehen sog. Eigenkapital ersetzendes Kapital und daher auch nicht zu besichern: Zitat: «Gibt man einer in Krise stehenden Gesellschaft ein Darlehen, so gilt dies als Eigenkapital und darf nicht zurückgefordert werden». Die Beschlüsse für die Gewährung von Darlehen an die J._____ GmbH wurden von den Verwaltungsräten Herrn Dr. A._____ und E._____ gefasst und [in] der Meinung, dass es sich um rückzahlbare Darlehen handelt".

- 35 - Beim kapitalersetzenden Darlehen geht es dogmatisch darum, dass die sog. Downstream-Finanzierung regelmässig in Form von Eigenkapital erfolgt und dass unter bestimmten Voraussetzungen nur noch diese Finanzierungsform zur Verfügung steht. Kapital ersetzend ist ein Darlehen dann, wenn an Hand des Darlehensvertrages anzunehmen ist, dass kein Dritter das Darlehen zu den nämlichen Konditionen gegeben hätte (Drittmannstest) oder dass es sich um eine Kapitaleinlage mit sanierender Wirkung handelt (Sanierungstest, vgl. Lukas Glanzmann, Konzern-Kreditfinanzierungen aus Sicht der kreditgebenden Bank, SZW/RSDA 2011, S. 229 ff., S. 247). In diesem Zusammenhang ist die Zeugenaussage von Rechtsanwalt Dr. Q._____ von Bedeutung (act. 115), der von einem kapitalersetzenden Darlehen ausgeht. Dr. Q._____ wurde (ab 5. August 1993, vgl. act. 115/4 S. 3) als Rechtsberater der D._____ beigezogen und ist damit ein sachverständiger Zeuge, der vorprozessuale Kenntnisse über einen bestimmten Sachverhalt hat und dank seiner persönlichen Fachkunde daraus tatsächliche Schlussfolgerungen ziehen kann (KuKo ZPO-Schmid, N. 2 f. zu Art. 175). Zwar ist die Qualifikation als kapitalersetzendes Darlehen eine Rechtsfrage (KuKo ZPO-Schmid, N. 1 zu Art. 175), jedoch lässt sich die Aussage Q._____ auch dahingehend einordnen, dass damit die zu Grunde liegenden Tatsachen bestätigt werden, die nach deutschem Recht das gewährte Darlehen zu einem Kapital ersetzenden Darlehen gemacht haben (vgl. 115/5 S. 6). Dass es sich um ein Eigenkapital ersetzendes Darlehen gehandelt hat, hat der Beklagte in der Berufung ausserdem nicht in Frage gestellt. Und selbst wenn man auf Grund des oben zitierten Generalversammlungsprotokolls (act. 4/65 = 26/28, je S. 14) davon ausgegangen sein wollte, dem Beklagten und E._____ sei nicht klar gewesen, dass aus rechtlichen Gründen keine Rückzahlung erfolgen könne, so ist bei den Konditionen des Darlehens an die J._____ vom 1./5. Oktober 1993 (act. 76/3) praktisch von einem "ewigen" Darlehen an eine angeschlagene Gesellschaft auszugehen (Laufzeit des Darlehens 10 Jahre mit Rückzahlung nach einer tilgungsfreien Zeit von 5 Jahren, allerdings mit einer unbefristeten Aufschubmöglichkeit (zum nächstmöglichen Zeitpunkt, wenn es die wirtschaftliche Situation des Darlehensnehmers zulässt). Bezüglich der Besicherung des Darlehens wurde a.a.O. offenbar zunächst vorgesehen, dass keinerlei

- 36 dingliche Sicherheiten zur Verfügung gestellt wurden, wobei das "keinerlei" mit "Werkzeuge als" überschrieben wurde, so dass die Klägerin in act. 139 Rz 31 darauf hinwies, dass es sich um eine Fälschung handeln dürfte. Der Beklagte weist bezüglich der erwähnten Werkzeuge auf die Aussage von E._____ hin (act. 143 Rz 58), der in Prot. S. 127 als Zeuge bezüglich der erhältlich gemachten Gegenleistungen ausführte, dass – soweit er sich erinnere – Gegenleistungen erfolgt seien: "Es war nie so, dass wir sagten, wir schicken à fonds perdu Geld nach Deutschland, beispielsweise eine Million oder so". Um Präzisierung gebeten, antwortete E._____: "Das wären Überschreibungen oder Sicherungen von Werten oder Erbringung von allfälligen Dienstleistungen, Ausleihe von Werkzeugen. Es muss ja etwas gegenüberstehen. Als Gegenleistungen kamen auch die Erhöhung von Gesellschaftsanteilen". Eine Aufforderung zur weiteren Präzisierung förderte nichts Näheres zu Tage. d) Der Beklagte hat in der Berufung die Ansicht vertreten, bei einem Darlehen von der Mutter an die Tochter liege ein sog. Downstream-Darlehen und damit eine wertneutrale Verschiebungen von Vermögenswerten vor, weil dadurch die Beteiligung der Muttergesellschaft an der Tochtergesellschaft entsprechend aufgewertet werde, so dass die Mutter letztlich ihre Eigeninteressen wahrnehme; ein Mutter-Tochter-Darlehen sei anders zu beurteilen als ein Darlehen an irgendwelche Dritten (act. 152 S. 21 Rz 3.3 und 3.4). Er beruft sich dabei u.a. auf die Arbeit von Arnold F. Rusch (Interzession im Interesse des Aktionärs, Zürich 2004, Zürcher Studien zum Privatrecht, Band 188, Zürich 2004, S. 5). Grundsätzlich wird diese Ansicht von Rusch a.a.O. vertreten, wobei in Anm. 5 allerdings auch auf problematische Konstellationen von Downstream-Darlehen hingewiesen wird, nämlich „wenn beispielsweise bei einer konkursreifen Tochtergesellschaft mit unzureichenden Kapitalspritzen versucht wird, den überfälligen und letztlich unausweichlichen Konkurs für eine gewisse Zeit hinauszuzögern“. Dass eine Pflichtwidrigkeit vorliegen würde, wenn die Überschuldung der J._____ im Zeitpunkt der Darlehensgewährung gegeben gewesen sein sollte, anerkennt denn auch der Beklagte selbst (act. 152 S. 21 Rz 3.5).

- 37 - Downstream-Leistungen führen tatsächlich nicht in jedem Fall zur Entreicherung bei der Muttergesellschaft (vgl. Glanzmann, a.a.O., S. 234). Dabei ist allerdings – neben der finanziellen Situation der Tochter – zusätzlich das Mass der Beteiligung von Bedeutung: Wird die Tochter zu 100 % gehalten und bestehen an ihrer Überlebensfähigkeit keine Zweifel, so widerspiegelt sich der Wert der Downstream-Leistung in einem entsprechenden Mehrwert der Beteiligung an der Tochtergesellschaft, so dass keine Entreicherung der Mutter eintritt (Glanzmann, a.a.O., S. 234 mit zahlreichen Hinweisen in Anm. 29). Anders verhält es sich, wenn die Tochter finanziell angeschlagen ist und eine Insolvenz nicht ausgeschlossen werden kann. Dann begünstigen Downstream-Leistungen die Gläubiger der Tochter und die Muttergesellschaft wird, jedenfalls bei einer rein substanzmässigen Betrachtung, im Umfang der Downstream-Leistung entreichert. Beträgt die Beteiligung an der Tochter weniger als 100 %, so wird der Mehrwert im entsprechenden Umfang verwässert (Glanzmann, a.a.O., S. 234). Im vorliegenden Fall betrug die Beteiligung der D._____ an der J._____ im Zeitpunkt der Gewährung des Darlehens 60 % (zur alsbaldigen Herabsetzung auf 49 % vgl. Prot. VI S. 136). e) Die Sicherung der Darlehen ist nur indirekt in Beweissatz I./1. erwähnt, indem der Klägerin der Beweis dafür auferlegt wurde, dass die "an die J._____ GmbH gewährten ungesicherten Darlehen per Ende 1993 Fr. 1'623'000.-- betrugen". Der Einwand des Beklagten trifft deshalb zu, dass es damit die Höhe der Darlehen zu beweisen gab, nicht jedoch, ob dafür Sicherheit geleistet worden war. Die Vorinstanz ist von Eigenkapital ersetzenden Darlehen ausgegangen und die Klägerin hat zu Recht darauf hingewiesen, dass damit die Frage, ob Sicherheit geleistet werden müsse, gar nicht relevant sei, weil die Darlehen zufolge dieser Qualifikation ohnehin nicht hätten zurückbezahlt werden dürfen (act. 153 Rz 107, 113, 121, 128, 176; act. 139 Rz 27-29). Dieser Folgerung ist zuzustimmen und zusammenfassend festzuhalten, dass das Darlehen von DM 1 Mio. zumindest insofern problematisch war, als mit einer Rückzahlung – jedenfalls bei schlechtem Geschäftsgang – wegen der "offenen" Rückzahlungsverpflichtung auf allerweiteste Sicht nicht gerechnet werden konnte und dass die Downstream-

- 38 - Leistung bei einer Beteiligung der D._____ von 60 bzw. 49 % nicht allein der D._____ als "Mutter" zugutekam. 6. In den Sachdarstellungen der Parteien und in den Erwägungen der Vorinstanz nehmen die sog. Existenzgründer K._____ und L._____ breiten Raum ein. Die Vorinstanz hat gefunden, dass die vom Beklagten gemachte Behauptung, dass er erst nach dem 8. September 1993 vom zweifelhaften Ruf von K._____ und L._____ erfahren habe (Beweissatz II./5a), im Beweisverfahren widerlegt worden sei (act. 153 S. 77 f.). Der Beklagte kommentiert dieses Ergebnis nicht und setzt sich in der Berufung auch in keiner Weise damit auseinander. Daher gibt es für die Kammer keinen Grund, das Ergebnis der vorinstanzlichen Beweiswürdigung anzuzweifeln. a) Der Beklagte moniert, die Vorinstanz habe die Behauptung nicht geprüft, dass der Schaden durch die erst im Verlauf des Jahres 1994/5 bekannt gewordenen kriminellen Machenschaften der Gesellschaftsgründer K._____ und L._____ verursacht worden sei (act. 152 S. 4 f.). In der Berufung weist der Beklagte anderseits auch darauf hin (act. 152 S. 34 f.; vgl. act. 143 Rz 44, act. 25 S. 22), dass durch Urkunden und Zeugenaussagen nachgewiesen worden sei, dass die J._____ ohne die Machenschaften von K._____ und L._____ hätte fortgeführt werden können: „Die Zeugin R._____ führte diesbezüglich aus, dass die Schwierigkeiten der J._____ ihren Grund darin hatten, dass die N'._____ GmbH ihren Zahlungsverpflichtungen im Frühjahr 1994 nicht mehr nachkam. Aufgabe von RA Dr. Q._____, der damals beigezogen worden sei, war es, das dubiose Geschäftsgebaren der Herren K._____ und L._____ mit den Verpflichtungen der N'._____ GmbH zu durchleuchten. Dabei zeigte sich mehr und mehr, dass hier einiges nicht mehr mit rechten Dingen zugegangen sei. Dr. Q._____ sei denn auch gegen K._____ und L._____ mit strafrechtlichen Massnahmen vorgegangen. Das Verhalten von K._____ und L._____ habe das Erreichen einer Landesbürgschaft von jenem Zeitpunkt an erheblich gefährdet (act. 131/2, Seite 15I16). Ähnliche Ausführungen hätten auch Dr. Q._____ selbst sowie Herr S._____ als Zeuge und der Beklagte gemacht. Unter diesen Umständen könne an der Annahme des Bezirksgerichts nicht festgehalten werden, wonach keine ausreichenden Beweise für die

- 39 kriminellen Machenschaften der Gründungsgesellschafter K._____ und L._____ vorliegen. Es ist auch nicht angängig die diesbezügliche Beweislast insofern zu überhöhen, als dass der Beweis lediglich durch ein entsprechendes Strafurteil als erbracht angesehen wird (vgl. Begründung Bezirksgericht, Seite 90). Der später eingetretene Schaden sei die Folge der Veruntreuung durch die Gesellschafter K._____ und L._____ gewesen, welche erst im Frühjahr 1994 entdeckt wurden. Einzig aufgrund dieser Entnahmen ohne Gegenleistung wurde die J._____ in einem Umfang geschädigt, dass eine Fortführung nicht möglich war und die finanzierenden Banken das Vertrauen verloren und die bereits zugesprochene Finanzierung nicht länger aufrechterhielten. Diese Entwicklung war im Geschäftsjahr 1993 und Anfangs 1994 nicht voraussehbar, weshalb es sowohl an einer Pflichtverletzung als auch an einem adäquaten Kausalzusammenhang zum Schaden fehlt, da dieser vollumfänglich auf das Verhalten der Gesellschafter L._____ und K._____ zurückzuführen ist“. Damit nimmt der Beklagte Bezug auf das vorinstanzliche Urteil (act. 153 S. 83), wonach im Beweisverfahren nicht geklärt werden konnte, inwieweit das Scheitern des Deutschlandprojektes mit unlauteren Machenschaften der Gründungsgesellschafter K._____ und L._____ zusammenhänge: „Es war zwar von Veruntreuungen und betrugsähnlichen Machenschaften die Rede. Auch findet sich eine Strafanzeige von Dr. Q._____ gegen den Gründungsgesellschafter K._____ in den Akten (vgl. act. 76/80). Hinweise, dass die betreffenden Personen auch tatsächlich strafrechtlich verurteilt wurden und für welche zivilrechtlichen sprich geschäftlichen Verfehlungen, lassen sich den Akten nicht entnehmen“. b) Die Klägerin kommentiert die Rügen des Beklagten (Kenntnis vom zweifelhaften Ruf von K._____ und L._____ sowie Ursächlichkeit von deren kriminellen Machenschaften) wie folgt (act. 163 Rz 44 f.): „Strittig war in diesem Zusammenhang einzig, ob der Beklagte bereits vor der Investition in J._____ von den Vorbehalten der Geschäftsleitung wusste (vgl. act. 57 Beweissatz II/5.b). Die Vorinstanz kam in Würdigung verschiedener Beweise zum Schluss, dass der Beklagte von diesen Vorbehalten auf jeden Fall vor dem 8. September 1993 wusste (act. 153 S. 77 f. E. IV.4.2.h.aa), d.h. vor den hier zu beurteilenden Darlehen. E._____ und die Geschäftsleitungsmitglieder bestätigten, dass die Geschäftslei-

- 40 tungsmitglieder nicht nur gewarnt hatten, sondern «auf die Barrikaden» gingen. Man habe den Herren T._____ und U._____ wegen ihres Widerstandes sogar mit der Kündigung drohen müssen (act. 153 S. 35 E. IV.2.c.dd, S. 77 E. IV.4.2.h.aa). U._____ bezeugte, dass er nie mit dem Kauf und der Beteiligung an J._____ einverstanden gewesen sei (Prot. S. 174, 179 ff.). Sobald er von K._____ und L._____ gehört habe, habe er gesagt: «Achtung Gefahr» (Prot. S. 181). V._____ bestätigte diesen Protest des Managements und die negative Einschätzung von K._____ (Prot. S. 124 f.; act. 153 S. 39 f. E. IV.2.d). Auch laut W._____ habe man gewusst, dass K._____s Geschäftsgebaren unseriös war (Prot. S. 159)“. Bezüglich der schädigenden Verfehlungen von K._____ und L._____ weist die Klägerin darauf hin (act. 163 Rz 164 ff.), dass der Beklagte losgelöst vom Beweisergebnis argumentiere, wenn er einfach wiederhole, die Verfehlungen von K._____ und L._____ hätten den Schaden verursacht: „Der Beklagte hat diese Verfehlungen nie substantiiert und erbrachte dafür keine Beweise (act. 153 S. 90 E. V.4.b). Zu Recht hielt die Vorinstanz zudem fest, dass eine allfällige Mithaftung von K._____ und L._____ den Kausalzusammenhang nicht unterbrechen würde (a.a.O.). Grobes Drittverschulden unterbricht nur in Ausnahmefällen den Kausalzusammenhang (Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. A. Zürich 1987, N 282 ff.; BSK OR II-Widmer/Gericke/Waller, Art. 754 N. 45; Bärtschi S. 238). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor (vgl. auch act. 34 Rz 27 S. 11). Selbst wenn im Übrigen die behaupteten kriminellen Machenschaften von K._____ und L._____ zum Schaden mit beigetragen haben sollten, würde dies auch aus anderen Gründen dem Beklagten nicht helfen: Er wusste bereits vom zweifelhaften Ruf von K._____ und L._____, bevor D._____ in J._____ investierte (Urteil S. 85 E. V.2.2.c). Und auf jeden Fall ist aktenkundig, dass er vor Beginn der Darlehensgewährungen im Herbst 1993 von der mangelhaften Seriosität von K._____ und L._____ gewusst hat. Im August 1993 erklärte er Dr. Q._____ (act. 75/43 S. 2 oben, Hervorhebung ergänzt): «Mittlerweile ist zweifelhaft, ob die von beiden Gesellschaften [d.h. die Gesellschaften von K._____ und L._____] berechneten Preise marktgerecht waren oder ob nicht vielmehr beide Gesellschafter auf diese Art und Weise versucht haben, sich persönlich zu bereichern» (act. 139

- 41 - Rz 79 ff., insbesondere Rz 82). Der Beklagte hätte – so die Klägerin – die fehlende Seriosität von K._____ und L._____ bei den verhängnisvollen Investitionsentscheiden berücksichtigen können und müssen, insbesondere indem die Investitionen aus diesen Gründen unterlassen worden wären, oder indem K._____ und L._____ zuvor alle Einflussmöglichkeiten entzogen worden wären (vgl. z.B. BGE 122 III 200 E. 4). Indem der Beklagte diese naheliegenden Vorsichtsmassnahmen unterlassen hat, hat er den Schaden zumindest mitverursacht“. aa) Auch die Kammer geht davon aus, dass der Beklagte vom zweifelhaften Ruf von K._____/L._____ gewusst hat. Dabei ist allerdings nicht datumsmässig belegt, auf welchen genauen Zeitpunkt sich dieses Wissen bezieht, auf den ursprünglichen Investitionsentscheid oder auf den Zeitpunkt des Ausbaus des Engagements im Herbst 1993. Dass erst der Ausbau des Engagements den vehementen Protest beim Management ausgelöst hat, ist nicht zu erwarten, so dass sich die Frage gestellt haben könnte, ob der Beklagte im Herbst 1993 Anlass hatte, die Frage der Vertrauenswürdigkeit von K._____/L._____ (erneut) zu prüfen. Da der Beklagte – wie bereits erwähnt – diesbezüglich in der Berufung nichts rügt, muss dem auch nicht weiter nachgegangen werden. Anzumerken ist allerdings, dass sich keine Anhaltspunkte und auch keine Behauptungen finden, dass K._____/L._____ infolge der Proteste des eigenen Managements näher unter die Lupe genommen worden wären. Nach der Aussage von E._____ stellte man das protestierende Management sogar mit Kündigungsandrohungen ruhig. Aber selbst wenn im Zeitpunkt des ursprünglichen Einstiegs Abklärungen getroffen worden wären, hätte vor dem Erweiterungsentscheid der Hinweis in der Aktennotiz vom 18. August 1993 (act. 26/13) Anlass zu neuen oder vertieften Abklärungen geben müssen. Der Verdacht, dass beide Gesellschafter versucht hätten, sich persönlich zu bereichern und die dem Beklagten bekannten ganz erheblichen Verluste bei der J._____ in Kombination mit dem Protest des eigenen Management – offenbar alles Branchenkenner, die K._____/L._____ in der Kategorie von Gaunern (mehrfache Konkursiten; Prot. VI S. 107) eingereiht hatten – lassen die Förderung bzw. die unterlassene Verhinderung des ungeprüften Ausbaus des Engagements und die Investition in Firmen, die massgeblich durch K._____/L._____ geführt wurden, als pflichtwidrig i.S.v. Art. 754 OR erscheinen.

- 42 - Hätte der Verwaltungsrat insgesamt und als Gremium in jener Situation den Erweiterungsentscheid rechtsgültig gefällt und Mittel investiert, so hätte er sich dem gleichen Vorwurf ausgesetzt. Einzig die Tatsache, dass der Beklagte und E._____ kompetenzwidrig "am Gremium vorbei" handelten, hilft dem Beklagten nichts. bb) Zu den angeblich erst im Verlauf des Jahres 1994/5 bekannt gewordenen kriminellen Machenschaften der Gesellschaftsgründer K._____ und L._____ (act. 152 S. 4 f.) hatte der Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren Folgendes behauptet (act. 9 S. 12): „Mit dem wachsenden Einfluss der D._____ AG wurden die beiden Existenzgründer zunehmend unkooperativer und schliesslich zu einer grossen Belastung. Sie hielten sich nicht an Abmachungen, agierten eigenmächtig und entfalteten unglaubliche kriminelle Energien. So hatte L._____ die D._____ AG über die tatsächliche Situation bei der GbR getäuscht. Trotz schriftlichen Zusagen beanspruchte er mögliche Eigenkapitalhilfegelder des Landes … nicht. Mit fadenscheinigen Erklärungen plünderte er die Kasse der GbR (ca. DM 170'000.--). Nach der Mehrheitsübernahme bei der J._____ durch die D._____ AG zog der für den Verkauf zuständige K._____ laufs Oktober/November 93 für rund DM 1 Mio. Ware ab und konnte in der Folge keine kurzfristige Rückzahlung erbringen. Die D._____ AG erstattete deshalb Strafanzeige und traf die notwendigen Anstalten, um ihn als Gesellschafter auszuschliessen. Nach dem positiven Bescheid bezüglich Landesbürgschaften vom Dezember 1993 witterten K._____/L._____ das grosse Geld und entfachten ein Feuerwerk, um die D._____ AG aus den beiden Gesellschaften zu entfernen. Dieses Spiel war erst dann beendigt, als es gelang, K._____ die Gesellschaftsanteile zu entziehen resp. ihn auszuschliessen. Damit waren die Probleme jedoch nicht gelöst, weil die Finanzierung der Firma auf das Modell von zwei Existenzgründern ausgerichtet war. Eine natürliche Person hätte in die Haftungen von K._____ eintreten müssen. Bei dieser Sachlage zögerte das Land … die definitive Zusprechung der Landesbürgschaften hinaus“. Und in act. 9 S. 17 f. Rz 109: „Die J._____ GmbH war ein im Aufbau begriffenes, junges Unternehmen, das ausschliesslich durch kriminelle Handlungen und verlustbringende Störmanö-

- 43 ver der Existenzgründer sowie den Konkurs der Vertriebsgesellschaft N._____ in Bedrängnis gebracht wurde“. Thematisiert sind die Machenschaften ausserdem in der Duplik (act. 25 Rz 15): „Als die Verfehlungen von K._____, insbesondere dessen massive Bezüge (in Geld und Ware) zu Lasten der Gesellschaft, bekannt wurden, wurde umgehend reagiert und K._____ als Geschäftsführer abgesetzt und als Gesellschafter ausgeschlossen. Anfangs 1994 wurde auch L._____ seiner Geschäftsführerfunktionen enthoben“. Schliesslich sind die «Machenschaften» von K._____ als Ursache für die im Dezember 1993 erfolgte totale Sperrung der Konten der D._____ durch Dr. G._____ erwähnt, was zu einer totalen Blockade aller betrieblichen Aktivitäten in der Schweiz geführt und die guten Aussichten auf die zeitlich nahen Landesbürgschaften massiv gefährdet habe. Das sei der Grund gewesen, warum der Beklagte dann die Mehrheit der D._____ übernommen habe (act. 25 S. 24). cc) Fraglich ist damit nur noch, ob es auf Grund der erstinstanzlichen Parteivorbringen für die Vorinstanz Anlass gegeben hätte, dem Schaden durch die angeblich erst im Verlauf des Jahres 1994/5 bekannt gewordenen kriminellen Machenschaften der Gesellschaftsgründer K._____ und L._____ und deren Auswirkungen nachzugehen und darüber Beweis zu erheben. Die Machenschaften von K._____/L._____ sind von der Klägerin nicht bestritten worden, so dass dazu keine Beweise erhoben werden mussten. Wie die Klägerin zutreffend erwähnt (act. 18 Rz 80), wären sowohl die Machenschaften als auch der dadurch verursachte Schaden allerdings näher zu substantiieren gewesen. Das ist nicht geschehen, so dass sich ein Beweisverfahren auch aus diesen Gründen erübrigte. Zwar kritisiert der Beklagte die vorinstanzliche Erwägung, worin diese ihrerseits bemängelt, dass keine entsprechenden Strafurteile eingereicht worden seien, zu Recht, weil kriminelle Machenschaften und deren Auswirkungen auf die J._____ auch auf andere Weise – genügend substantiiert – behauptet und dann gegebenenfalls im Rahmen des Beweisverfahrens hätten nachgewiesen werden können (vgl. dazu z.B. Christoph Leuenberger/Beatrice Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, Rz 9.28). Erforderlich wären dann allerdings entsprechende detaillierte Behauptungen gewesen. Die Vorinstanz hätte den Beklagten auch nicht

- 44 auf die mangelhafte Substantiierung im Sinne von § 55 ZPO/ZH hinweisen müssen, weil dies – wie erwähnt – bereits die Klägerin, insbesondere in act. 18 Rz 80, getan hat. dd) Der Beklagte macht mit der Berufung allerdings auch geltend, der Nachweis schädigender krimineller Machenschaften – Entnahmen ohne Gegenleistung (act. 152 S. 35 Rz 7) – seien durch Urkunden und Zeugen nachgewiesen worden (act. 152 S. 34 Rz 5). In diesem Zusammenhang beruft er sich auf die Zeugen R._____, Dr. Q._____ sowie Herr S._____ und verweist auf act. 131/2 S. 15 f. und Prot. VI S. 81 f.. Nach der Zeugin R._____ hätten die Schwierigkeiten der J._____ darin bestanden, dass die N'._____ GmbH ihren Zahlungsverpflichtungen im Frühling 1994 nicht mehr nachkam. Der Beizug von Dr. Q._____ sei erfolgt, um das dubiose Geschäftsgebaren von K._____ und L._____ im Zusammenhang mit der genannten N._____ zu durchleuchten, wobei sich mehr und mehr gezeigt habe, dass einiges ni