Zürich Obergericht Zivilkammern 25.03.2010 LB080075

Obergericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr. LB080075/U

II. Zivilkammer

Mitwirkend: die Oberrichter Dr. O. Kramis, Vorsitzender, lic. iur. P. Diggelmann und Dr. H.A. Müller sowie der juristische Sekretär lic. iur. Th. Fleischer Urteil vom 25. März 2010

in Sachen

A._____, (vormals A1._____), Klägerin, Appellantin und Anschlussappellatin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

gegen

B._____ AG, (vormals B1._____ AG), Beklagte, Appellatin und Anschlussappellantin

sowie

C._____ AG, Streitberufene und Nebenintervenientin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____

betreffend Forderung

- 2 - Berufung gegen ein Urteil der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 25. Juni 2008; Proz. CG940298

Rechtsbegehren: „Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Oe Sch 1'766'214'155.97 nebst Zins zu 5% auf Oe Sch 956'667'803.47 seit dem 10. Januar 1992 sowie auf Oe Sch 809'546'352.50 seit dem 4. Februar 1992 zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.“

(act. 4 S. 2) Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 15. Juni 2008: „1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin zu bezahlen € 319'358.48 zuzüglich 5% Zins auf € 172'645.22 seit dem 10. Januar 1992 sowie 5% Zins auf € 146'713.26 seit dem 4. Februar 1992. Im darüber hinausgehenden Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'929'080.--. 3. Die Kosten werden zu 3/4 der Klägerin und zu 1/4 der Beklagten sowie der Streitberufenen und Nebenintervenientin auferlegt, unter solidarischer Haftung der zwei letztgenannten für den gesamten auf sie entfallenden Anteil von 1/4 der Kosten. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Streitberufenen und Nebenintervenientin eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'016'550.-- zu bezahlen, welche sämtliche Aufwendungen der Beklagten miterfasst. In diesem Betrag sind die Weisungskosten, welche die Beklagte anteilsmässig zu übernehmen hat, bereits berücksichtigt, nicht hingegen Mehrwertsteuern aus anwaltlicher Vertretung der Beklagten bzw. der Streitberufenen und Nebenintervenientin. 5./6. Mitteilung / Rechtsmittel.“

(act. 228 S. 112 f.)

Berufungsanträge: Der Klägerin, Appellantin und Anschlussappellatin (act. 233 S. 2):

- 3 -

„Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 25. Juni 2008 (CG940298) aufzuheben und die Klage vollumfänglich gutzuheissen. Entsprechend sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin € 128'355'788.47 nebst Zins zu 5% auf € 69'523'760.64 seit dem 10. Januar 1992 sowie auf € 58'832'027.83 seit dem 4. Februar 1992 zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten und Appellatin.“

Der Streitberufenen und Nebenintervenientin (act. 255 S. 2): „1. In Abweisung der Berufung der Klägerin und Appellantin und in Gutheissung der Anschlussberufung der Beklagten und Appellatin sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. 2 In Aufhebung von Ziff. 3 des vorinstanzlichen Urteils seien die Kosten der Vorinstanz ganz der Klägerin und Appellantin aufzuerlegen. 3. Die Kosten der zweiten Instanz seien vollständig der Klägerin aufzuerlegen. 4. In Abänderung von Ziff. 4 des vorinstanzlichen Urteils sei der Streitberufenen und Nebenintervenientin für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung in Höhe von CHF 3.5 Mio. zu bezahlen.“

- 4 - Das Gericht zieht in Betracht: I. Einleitung Hintergrund des Prozesses ist die friedliche Revolution im Osten Deutschlands und Europas im Herbst 1989. Die Ereignisse in der damaligen Deutschen Demokratischen Republik zogen die Weltöffentlichkeit in ihren Bann. Im Sommer 1989 flohen Bürger der DDR in die Botschaften der Bundesrepublik Deutschland in Prag, Budapest und Warschau, in die Ständige Vertretung der Bundesrepublik Deutschland in Ost-Berlin oder sie gelangten über die grüne Grenze von Ungarn nach Österreich. Am 19. August 1989 veranstaltete die Paneuropäische Union in Sopron in der Nähe des Neusiedler Sees ein „Paneuropäisches Picknick“. Dabei wurde ein Grenztor geöffnet und einige hundert Deutsche aus der DDR nutzten die Gelegenheit, um zu fliehen. In den folgenden Wochen zeigte sich, dass Ungarn nicht bereit war, dem Drängen der DDR nachzugeben und deren Bürger zur Rückreise zu zwingen. Im Herbst 1989 demonstrierten die Bürger in den Städten der DDR für die Freiheit der Meinungsäusserung, die Zulassung oppositioneller Gruppen, demokratische Wahlen und Reisefreiheit. Der 7. Oktober 1989 war der 40. Jahrestag der DDR. Er war geprägt vom Gegensatz zwischen den offiziellen Feierlichkeiten und den Demonstrationen der Bürgerrechtsbewegung. In der DDR selbst, wie auch in Westeuropa befürchteten viele, der Staat werde gewaltsam gegen die Demonstrationen vorgehen. Vielleicht das bekannteste Zeugnis davon legt der Aufruf ab, den der Dirigent Kurt Masur am 9. Oktober 1989 im Namen der „Sechs von Leipzig“ verlas. Zusammen mit einem Theologen, einem Kabarettisten und drei Angehörigen der SED-Bezirksleitung rief er zu Besonnenheit und Gewaltlosigkeit auf. An der seit einigen Wochen in Leipzig stattfindenden Montagsdemonstration nahmen am 9. Oktober 1989 ungefähr 70'000 Menschen teil. Mehrere Tausend bewaffnete Kräfte der Volkspolizei, des Ministeriums für Staatssicherheit, der Nationalen Volksarmee und von Betriebskampfgruppen standen in Bereitschaft. Die

- 5 - Demonstration fand statt, die bewaffneten Kräfte hielten sich zurück. Im Laufe des Oktobers wurde die Opposition immer stärker und die Ereignisse überstürzten sich. Am 9. November 1989 fiel die Berliner Mauer, am 3. Dezember 1989 traten das Zentralkomitee und das Politbüro der SED geschlossen zurück. In dieser Überganszeit präsidierte Hans Modrow den Ministerrat, die Bürgerrechtsbewegung war zunächst nicht an der Regierung beteiligt. Als Ersatz für ein demokratisch gewähltes Parlament diente der Runde Tisch, an dem Vertreter der Kirchen, der Parteien, Organisationen und der Regierung sassen. Am 18. März 1990 wählten die Bürger der DDR die Abgeordneten der Volkskammer erstmals frei und demokratisch. Spätestens dann zeigte sich, dass die Mehrheit die Wiedervereinigung der beiden deutschen Staaten wünschte. Am. 1. Juli 1990 wurde nach heftigen Debatten um den gerechten Umtauschkurs die D-Mark eingeführt und am 3. Oktober 1990 vereinigten sich die beiden deutschen Staaten. Die Sowjetunion löste sich Ende 1991 auf. Die Teilung Europas, die den Kontinent für vierzig Jahre geprägt hatte, war Geschichte. Der Übergang zur Demokratie verlief in den meisten Staaten Osteuropas friedlich, ausser in Rumänien beugten sich die Regierungen den Protesten ihrer Bürger ohne Blutvergiessen. Im Rückblick erscheinen Ereignisse wie die Flucht einiger hundert Menschen in Sopron am 19. August 1989 oder die gewaltlose Demonstration vom 9. Oktober 1989 in Leipzig als Vorboten der Wende. Auch weiter zurückliegende Ereignisse lassen sich heute so deuten, etwa die von Michail Gorbatschov unter den Schlagworten Glasnost und Perestroika eingeleiteten Reformen oder auch die Proteste der polnischen Gewerkschaft Solidarnosc zu Beginn der achtziger Jahre. Das darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Geschichte im Herbst 1989 für die allermeisten Zeitgenossen überraschend und erstaunlich verlaufen ist. Noch zu Beginn des Jahres 1989 hätten die wenigsten die Prognose gewagt, in einem Jahr sei die Berliner Mauer offen, in zwei Jahren Deutschland vereint und in drei Jahren gebe es die Sowjetunion nicht mehr. Dem entsprechend verfolgte die Öffentlichkeit die Ereignisse höchst aufmerksam. Fernsehen, Radio und Zeitungen berichteten darüber weit ausführlicher und breiter als über politische Ereignisse des courant normal.

- 6 - Nach der Wende versuchten ehemalige Funktionäre der Sozialistischen Einheitspartei Deutschlands, Vermögen, auf das sie vorher Zugriff hatten, in die neue Zeit hinüber zu retten. Das geschah zum Teil mit der Absicht, sich persönlich zu bereichern, zum Teil mit der Absicht, das Vermögen dem neuen Staat vorzuenthalten. Die Klägerin wirft der Beklagten vor, an solchen Machenschaften mitgewirkt zu haben. II. Die Parteien und die weiteren Beteiligten Die Klägerin ist die ehemalige A1._____. Ihre historische Aufgabe bestand in der Privatisierung der praktisch vollständig verstaatlichten Wirtschaft der DDR. Ihre Entstehung geht auf die Zeit zwischen dem Fall der Berliner Mauer und den ersten freien Wahlen zurück. Am 1. März 1990 fasste der Ministerrat unter Hans Modrow den „Beschluss zur Gründung der Anstalt zur treuhänderischen Verwaltung des Volkseigentums“. Damals stand noch nicht fest, was mit den staatlichen Betrieben geschehen sollte. Nach den Wahlen zeichnete sich der Übergang zur Markwirtschaft nach westeuropäischem Vorbild ab. Am 17. Juni 1990 erliess die Volkskammer der DDR das „Gesetz zur Privatisierung und Reorganisation des volkseigenen Vermögens (Treuhandgesetz)“ (act. 6/49). Mit dem Einigungsvertrag wurde die Klägerin in den neuen Staat überführt. Sie war bis zum 3. Oktober 1990 eine Anstalt des öffentlichen Rechts der DDR und ist heute eine bundesunmittelbare, öffentlich-rechtliche Anstalt der Bundesrepublik Deutschland. Ihre umfangreichsten Aufgaben erfüllte die Klägerin zu Beginn der neunziger Jahre. Die Klägerin beschäftigt heute kein eigenes Personal mehr und besteht nur noch als Rechts- und Vermögensträgerin (vgl. www.A._____.bund.de). Ihre Aufgaben beschränken sich heute auf die wenigen verbliebenen Geschäfte im Zusammenhang mit der Wiedervereinigung Deutschlands. Die Beklagte firmierte zunächst als B2._____ und nannte sich seit Dezember 1992 B1._____ AG. Heute firmiert die Beklagte als B._____ AG. Die Beklagte war anfangs der Neunziger Jahre eine Tochtergesellschaft der D._____ (D._____) bzw. der D1._____. Sie ist heute eine Tochtergesellschaft der E._____.

- 7 - Die Nebenintervenientin ist die Rechtsnachfolgerin der D._____, die im Oktober 1991 durch Fusion in der D1._____ aufging. Nach weiteren Zusammenschlüssen firmiert die Nebenintervenientin heute als C._____ AG. Die Nebenintervenientin hat sich gegenüber der Beklagten verpflichtet, sie für den Prozessausgang schadlos zu halten, weil die Initiative für das heute zu beurteilende Geschäft seinerzeit von der D._____ ausging. F._____ und G._____ sind zwei Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit Sitz in Berlin. F._____ wurde in den fünfziger Jahren, G._____ in den achtziger Jahren nach dem Recht der DDR gegründet. Beide Gesellschaften waren im Aussenhandel tätig, insbesondere im Handel mit Österreich. H._____ war anfangs der Neunziger Jahre alleinige Gesellschafterin dieser beiden Gesellschaften. Sie wohnt in … [Österreich] und war im Handel mit den Staaten des damaligen Ostblocks tätig. Die Klägerin sagt ihr ausgezeichnete Kontakte zu ranghohen Funktionären der Sozialistischen Einheitspartei Deutschlands und der kommunistischen Partei Österreichs nach. III. Sachverhalt 1. Das Bankgeschäft Im Zentrum des Prozesses steht ein Bankgeschäft, das die Beklagte und die Nebenintervenientin auf Wunsch von H._____ durchgeführt haben. Die Darstellungen der Klägerin, der Beklagten und der Streitberufenen über die banktechnische Abwicklung der Transaktion decken sich im Wesentlichen. Strittig ist, welchem Zweck sie gedient hat und was die Mitarbeiter oder Organe der Beklagten gewusst haben. Der nachfolgende Sachverhalt kann als unbestritten einem Urteil zu Grunde gelegt werden. Er beruht in erster Linie auf der ausführlichen Darstellung der Klägerin in den Randziffern 26ff. ihrer Klageschrift (act. 4 S. 109 ff.). Die Beklagte hat diese Darstellung aufgegriffen und die Transaktion selbst in den Randziffern 254 ff. ihrer Klageantwort dargestellt (act. 28 S. 107 ff.). Unbestritten ist nicht nur das, was die Beklagte oder die Streitberufene ausdrücklich als richtig bezeichnet haben, sondern auch das, was sie mit Stillschweigen übergehen. Die

- 8 allgemeine Bestreitung (act. 28 S. 4 Rz. 6) ändert daran nichts (§ 113 ZPO; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N 4a zu § 113 ZPO; ZR 89 [1990] Nr. 50; MARCO BUNDI, Die Bestreitungslast im Zivilprozess, SJZ 102 [2006] 406 ff, S. 408). a) Vorgeschichte F._____ und G._____ führten seit 1982 Konti bei der D._____ (D._____). Das betroffene Geld lag im Wesentlichen bereits vor dem Fall der Berliner Mauer auf diesen Konti in Wien (act. 28 S. 103 f.). H._____ wandte sich im Hinblick auf die fragliche Transaktion im Sommer 1990 an I._____, den Vorstandsvorsitzenden der D._____. Er betraute J._____, den Treasurer der D._____, mit dem Geschäft (act. 28 S. 105). J._____ wiederum kontaktierte im März oder April 1991 K._____, Direktor der Beklagten in Zürich, und erkundigte sich nach den für eine Kontoeröffnung notwendigen Unterlagen (act. 233 S. 15 Rz. 19.4; act. 255 S. 75 Rz. 350; act. 6/296 S. 1). b) Kontoeröffnung H._____ eröffnete im Mai 1991 namens der F._____ bei der Beklagten das Konto Nr. 1 und namens der G._____ das Konto Nr. 2. Dazu sprach sie nicht persönlich bei der Beklagten in Zürich vor. Sie unterzeichnete die beiden Kontoeröffnungsanträge am 14. Mai 1991 in Wien (act. 4 S. 109 Rz. 26f.; act. 28 S. 107 Rz. 254; act. 6/193; act. 6/194). J._____ in Wien übermittelte die Kontoeröffnungs- Unterlagen mit Schreiben vom 15. Mai 1991 an K._____ in Zürich (act. 4 S. 109 Rz. 26.1; act. 6/195; act. 30/78; act. 30/79). Die Kontoeröffnung erfolgte also auf dem Korrespondenzweg. Der Beklagten lagen je drei Dokumente vor, die etwas über F._____ und G._____ aussagten: ein Handelsregisterauszug, eine Gesellschafterliste und das „Formular A“ (act. 4 S. 110 f.: act. 28 S. 107 Rz. 254; act. 6/200-201; act. 6/204-207; act. 30/78-79). Die Gesellschafterlisten datieren vom 28. Januar 1988 (G._____) bzw. vom 17. Februar 1988 (F._____) und sind an den Rat des Stadtbezirks Berlin-Mitte adressiert (act. 6/204-205). Der von der Beklagten eingereichte Handels-

- 9 registerauszug der F._____ datiert vom 12. Juli 1984 (act. 30/78 S. 14), jener der G._____ vom 11. Juni 1990 (act. 30/79 S. 11). Der Stempel der Registerbehörde (Rat des Stadtbezirkes Berlin-Mitte) trägt noch auf beiden Auszügen das Wappen der DDR mit Hammer, Zirkel und Ährenkranz. Gemäss dem Handelsregisterauszug und der Gesellschafterliste sind F._____ und G._____ Einpersonengesellschaften von H._____. Sie ist deren Geschäftsführerin und hält das gesamte Stammkapital von DDM 50'000.-- (F._____) bzw. DDM 100'000.-- (G._____). Damals wie heute sah die Sorgfaltspflichtvereinbarung der Bankiervereinigung in bestimmten Fällen vor, den Bankkunden zu einer Erklärung über die wirtschaftliche Berechtigung an den eingebrachten Geldern („Formular A“) zu veranlassen. H._____ hat namens der F._____ bzw. der G._____ erklärt, die Kontoinhaber selbst, also F._____ bzw. G._____ seien an den zu eröffnenden Konti wirtschaftlich berechtigt (act. 30/78 S. 7; act. 30/79 S. 3). c) Zahlungseingänge auf den Zürcher Konti F._____ hatte bei der D._____ ein Konto mit der Nummer 3, das Konto der G._____ bei der D._____ hatte die Nummer 4. H._____ hat das Geld von diesen Konti bei der D._____ auf die neu eröffneten Zürcher Konti 1 (F._____) und 2 (G._____) bei der Beklagten übertragen lassen. Die Übertragung erfolgte über das Konto der Beklagten bei der D._____ (Konto Nr. 5). In einem ersten Schritt buchte die D._____ das Geld jeweils auf den von ihr geführten Konti der F._____ (Nr. 3) oder der G._____ (Nr. 4) ab und schrieb die Beträge dem Konto der Beklagten bei der D._____ (Nr. 5) gut. Hernach schrieb die Beklagte die Beträge den von ihr geführten Konti der F._____ (Nr. 1) oder der G._____ (2) gut. Auf den Gutschriftanzeigen der Beklagten ist ersichtlich, dass F._____ oder G._____ die Gutschrift jeweils selbst veranlasst haben (vgl. act. 6/213: „Auftraggeber: Sie selbst“; zum Ganzen: act. 4 S. 129f. Rz. 31.1; act. 28 S. 148 Rz. 368; act. 6/208- 226). Auf dem Konto der F._____ bei der Beklagten (Nr. 1) gingen insgesamt folgende Zahlungen ein:

- 10 - Buchungsdatum Gutschrift umgerechnet 22.05.1991 ATS 386'000'000.00 CHF 48'250'000.00 26.08.1991 ATS 2'582'400.00 CHF 322'800.00 03.09.1991 ATS 409'186'000.00 CHF 51'148'250.00 22.10.1991 ATS 55'000'000.00 CHF 6'875'000.00 22.10.1991 ATS 45'000'000.00 CHF 5'625'000.00 04.11.1991 ATS 50'065'170.88 CHF 6'258'146.36 09.01.1992 ATS 1'449'753.47 CHF 181'219.18 03.02.1992 ATS 4'160.00 CHF 520.00 ATS 949'287'484.35 CHF 118'660'935.54 Die unbestrittene Behauptung der Klägerin ist anhand des Kontoauszugs (act. 6/208) nachvollziehbar. Die grobe Umrechnung zum Kurs von acht Schilling auf einen Franken dient nur dazu, die Grössenordnung der Beträge zu veranschaulichen. Der Zahlungseingang vom 26. August 1991 stammt aus der Einlösung eines Checks, jener vom 3. Februar 1992 von der G._____. Die übrigen sieben Zahlungseingänge entsprechen dem geschilderten Schema. Auf dem Konto der G._____ bei der Beklagten (Nr. 2) gingen folgende Zahlungen ein: Buchungsdatum Gutschrift umgerechnet 23.05.1991 ATS 42'000'000.00 CHF 5'250'000.00 29.05.1991 ATS 35'000'000.00 CHF 4'375'000.00 11.07.1991 ATS 127'306'001.19 CHF 15'913'250.15 11.07.1991 ATS 150'352'926.22 CHF 18'794'115.78 23.08.1991 ATS 99'100'000.00 CHF 12'387'500.00 03.09.1991 ATS 184'485'000.00 CHF 23'060'625.00 22.10.1991 ATS 85'000'000.00 CHF 10'625'000.00 22.10.1991 ATS 75'000'000.00 CHF 9'375'000.00 08.11.1991 ATS 233'894.56 CHF 29'236.82 11.11.1991 ATS 6'391'164.59 CHF 798'895.57 ATS 804'868'986.56 CHF 100'608'623.32 Auch das ist unbestritten und dem einschlägigen Kontoauszug zu entnehmen (act. 6/215). Zu den aufgeführten Beiträgen kommen noch kleinere Beträge aus Abschlussbuchungen bezüglich weiterer Konti. Hervorzuheben ist, dass unmittelbar nach Eröffnung der beiden Zürcher Konti umgerechnet rund fünfzig Millionen Franken eingingen.

- 11 - Oft war es J._____, der die D._____ anwies, einen bestimmten Betrag von den Wiener auf die Zürcher Konti zu übertragen (act. 4 S. 119 Rz. 29; act. 28 S. 110 Rz. 263 und S. 148 Rz. 366; als Beispiel: act. 6/237). d) Zwischenzeitliche Anlage der Gelder Die Beklagte hat mit dem Einverständnis von H._____ Gelder von den beiden Zürcher Konti abgebucht, in eigenem Namen und auf Rechnung der F._____ bzw. der G._____ angelegt und den abgebuchten Betrag mit den Erträgen aus der Treuhandanlage wieder dem Konto der F._____ bzw. der G._____ gutgeschrieben. Die meisten Positionen auf den Zürcher Kontoauszügen der F._____ und der G._____ sind solche Ab- und Rückbuchungen (act. 6/208; act. 6/215). Auch die Aufträge an die Beklagte, Treuhandanlagen zu tätigen, erteilte oft J._____ von der D._____ (act. 4 S. 119 Rz. 29; act. 28 S. 110 Rz. 263 und S. 148 Rz. 366; als Beispiel: act. 6/236). e) Abheben der Gelder ab den Zürcher Konti Wie oben dargestellt hat H._____ die Guthaben von F._____ und G._____ von deren Konti bei der D._____ in Wien auf deren Konti bei der Beklagten in Zürich übertragen lassen. Die Beklagte hat diese Gelder in den Räumlichkeiten ihrer Muttergesellschaft in Wien in 51 Tranchen von ATS 20 Mio. bis ATS 60 Mio. bar an H._____ ausbezahlt. H._____ hat die Geldscheine in der Kasse der D._____ aufbewahren lassen. In den Rechtsschriften der Parteien ist im Zusammenhang mit dem Abheben der Gelder immer wieder von Barbezügen, vom Aushändigen, Abholen oder Übergeben der Gelder usw. die Rede. Deshalb ist zu betonen, dass H._____ das Gebäude der D._____ jeweils nicht mit Geldscheinen im Wert einiger Millionen Franken in Händen verlassen hat. Die Beklagte hat die Banknoten im Wert von umgerechnet jeweils Fr. 2,5 Mio. bis Fr. 7,5 Mio. gegen eine Kommission von 1‰ bei der D._____ beschafft. Die D._____ hat den Barbetrag zuzüglich der Kommission von 1‰ dem Konto der Beklagten bei der D._____ (Nr. 5) belastet. Die Beklagte hat F._____ und G._____ eine weitere Kommission von 1,5‰ verrechnet. Insgesamt kosteten

- 12 - F._____ und G._____ die Barbezüge also Kommissionen von 2,5‰ (act. 4 S. 131 f. Rz. 31.3; act. 28 S. 114; act. 6/299-304; act. 6/244-295). Zu Lasten des Kontos Nr. 1 der F._____ bezog H._____ die folgenden Beträge und leistete folgende Kommissionen (act. 6/244-270):

Belegdatum Barbezug (Nominalwert) Kommission 28.06.1991 ATS 36'000'000.00 ATS 90'000.00 03.07.1991 ATS 50'000'000.00 ATS 125'000.00 05.07.1991 ATS 45'000'000.00 ATS 112'500.00 08.07.1991 ATS 25'000'000.00 ATS 62'500.00 08.07.1991 ATS 55'000'000.00 ATS 137'500.00 22.07.1991 ATS 45'000'000.00 ATS 112'500.00 29.07.1991 ATS 40'000'000.00 ATS 100'000.00 31.07.1991 ATS 50'000'000.00 ATS 125'000.00 05.08.1991 ATS 40'000'000.00 ATS 100'000.00 27.08.1991 ATS 2'582'400.00 Zum Nennwert 16.09.1991 ATS 49'000'000.00 ATS 122'500.00 18.09.1991 ATS 35'000'000.00 ATS 87'500.00 20.09.1991 ATS 40'000'000.00 ATS 100'000.00 24.09.1991 ATS 35'000'000.00 ATS 87'500.00 26.09.1991 ATS 20'000'000.00 ATS 50'000.00 30.09.1991 ATS 30'000'000.00 ATS 75'000.00 01.10.1991 ATS 45'760'000.00 ATS 114'400.00 04.10.1991 ATS 35'000'000.00 ATS 87'500.00 08.10.1991 ATS 30'000'000.00 ATS 75'000.00 11.10.1991 ATS 40'000'000.00 ATS 100'000.00 15.10.1991 ATS 50'000'000.00 ATS 125'000.00 24.10.1991 ATS 25'000'000.00 ATS 62'500.00 28.10.1991 ATS 30'000'000.00 ATS 75'000.00 25.11.1991 ATS 45'000'000.00 ATS 112'500.00 27.11.2009 ATS 30'000'000.00 ATS 75'000.00 29.11.1991 ATS 24'500'000.00 ATS 61'250.00 10.01.1992 ATS 1'449'753.47 Zum Nennwert ATS 954'292'153.47 ATS 2'375'650.00

- 13 - Und zu Lasten des Kontos Nr. 2 der G._____ (act. 6/272-295): Belegdatum Barbezug (Nominalwert) Kommission 24.06.1991 ATS 42'000'000.00 ATS 105'000.00 26.07.1991 ATS 28'000'000.00 ATS 70'000.00 29.07.1991 ATS 35'000'000.00 ATS 87'500.00 02.08.1991 ATS 30'000'000.00 ATS 75'000.00 07.08.1991 ATS 40'000'000.00 ATS 100'000.00 09.08.1991 ATS 45'000'000.00 ATS 112'500.00 12.08.1991 ATS 35'000'000.00 ATS 87'500.00 14.08.1991 ATS 35'000'000.00 ATS 87'500.00 19.08.1991 ATS 25'000'000.00 ATS 62'500.00 21.08.1991 ATS 40'000'000.00 ATS 100'000.00 26.08.1991 ATS 44'100'000.00 ATS 110'250.00 28.08.1991 ATS 30'000'000.00 ATS 75'000.00 30.08.1991 ATS 25'000'000.00 ATS 62'500.00 02.09.1991 ATS 34'485'000.00 ATS 86'212.50 04.09.1991 ATS 40'000'000.00 ATS 100'000.00 09.09.1991 ATS 60'000'000.00 ATS 150'000.00 11.09.1991 ATS 20'000'000.00 ATS 50'000.00 13.09.1991 ATS 30'000'000.00 ATS 75'000.00 17.10.1991 ATS 40'000'000.00 ATS 100'000.00 21.10.1991 ATS 45'000'000.00 ATS 112'500.00 18.11.1991 ATS 30'000'000.00 ATS 75'000.00 30.11.1991 ATS 20'000'000.00 ATS 50'000.00 22.11.1991 ATS 32'500'000.00 ATS 81'250.00 04.02.1992 ATS 1'442'534.00 ATS 3'606.00 ATS 807'527'534.00 ATS 2'018'818.50

Insgesamt gab es somit folgende Barbezüge und Kommissionen:

F._____ G._____ Zusammen

Barbezüge ATS 954'292'153.47 ATS 807'527'534.00 ATS 1'761'819'687.47 Kommissionen ATS 2'375'650.00 ATS 2'018'818.50 ATS 4'394'468.50 Total ATS 956'667'803.47 ATS 809'546'352.50 ATS 1'766'214'155.97

Die Summe aller Barbezüge und Kommissionen entspricht dem Rechtsbegehren. Zins fordert die Klägerin für F._____ und G._____ getrennt je seit dem letzten Barbezug (unterste Zeile, linke und mittlere Spalte). Die Summe aller Kommissionen (mittlere Zeile, rechte Spalte) entspricht EUR 319'358.48, dem Betrag, den die Vorinstanz der Klägerin zugesprochen hat.

- 14 - Die Belege über die Barbezüge tragen nach der vorgedruckten Ortsangabe „... Zürich“ ein Datum. Dabei handelt es sich weder um den Tag, an dem H._____ den Beleg unterzeichnet hat, noch um den Tag, als die D._____ die Banknoten ausgesondert hat (act. 4 S. S. 135f. Rz. 31.5; act. 28 S. 115 Rz. 266). Die Beklagte hat die Banknoten bei der D._____ zu Lasten ihres eigenen Kontos Nr. 5 bezogen. Das Datum auf den Quittungen entspricht dem Valutadatum der auf dem Konto der Beklagten bei der D._____ abgebuchten Beträge, also dem letzten Tag, für den die D._____ der Beklagten Zinsen gutgeschrieben hat. Das ist jeweils zugleich das Valutadatum der entsprechenden Treuhandanlage, also der letzte Tag, an dem die D._____ der Beklagten für jene Beträge Zinsen gutgeschrieben hat, welche die Beklagte treuhänderisch für F._____ und G._____ bei der D._____ als Festgeld angelegt hat. Das Datum auf den Barbezugsquittungen ist also der Stichtag für des Ende des Zinsenlaufs - der Festgeldanlage der Beklagten bei der D._____ auf Rechung von F._____ oder G._____, - des Betrages auf dem Konto der Beklagten bei der D._____, den die D._____ der Beklagten für die Banknoten abgebucht hat und - des Betrages, den die Beklagte für Barbezug und Kommission auf dem Konto von F._____ oder G._____ abgebucht hat. Vollständige Belege, die das bestätigen, liegen beispielsweise für den ersten Barbezug der G._____ per 24. Juni 1991 vor: Die Beklagte hat per 22. Mai 1991 (Valutadatum) mit dem Vermerk „Treuhand ...“ ATS 42'000'000.-- vom Zürcher Konto der G._____ abgebucht (act. 6/215 S. 1). Mit Valuta vom 24. Juni 1991 hat die Beklagte der G._____ auf ihrem Zürcher Konto ATS 42'283'937.50 mit dem Vermerk „Treuhand ...“ gutgeschrieben und gleichentags den Barbezug von ATS 42'000'000.-- zuzüglich der Kommission von ATS 105'000.-- abgebucht (act. 6/215 S. 1). Ebenfalls mit Valutadatum 24. Juni 1991 hat die D._____ auf dem D._____-Konto Nr. 5 der Beklagten für die Lieferung der Schillingnoten deren Nennwert von ATS 42'000'000.-- zuzüglich der Kommission von ATS 42'000.-abgebucht (act. 6/302). Der 24. Juni 1991 ist das Datum auf der ersten Quittung,

- 15 welche H._____ zu Lasten der G._____ über ATS 42'105'000.-- unterzeichnet hat (act. 6/272). In diesem Punkt ist die Darstellung der Beklagten (act. 28 S. 115f. Rz. 115) unwidersprochen geblieben. Entgegen dem vorgedruckten Vermerk gab es in Zürich weder eine Geldübergabe, noch hat H._____ die Belege dort unterzeichnet (act. 4 S. 135f. Rz. 31.5; act. 28 S. 115f. Rz. 266). Unterzeichnet hat H._____ die Belege in Wien. Eine Geldübergabe, bei der H._____ Banknoten behändigt hätte, gab es auch in Wien nicht. Die D._____ bewahrte das Geld in ihrer Kasse für H._____ auf (act. 4 S. 127f. Rz. 30.2; act. 28 S. 113 unten: „bar beheben und gleich anschliessend bei der D._____ wieder anlegen“). Für den ersten dieser Bargeldbezüge ist K._____ nach Wien gereist. Die Klägerin hat sich dessen Aussage aus dem Strafverfahren gegen ihn zu eigen gemacht, H._____ habe das Geld nicht mitgenommen, man habe den Raum gemeinsam ohne das Geld verlassen und sei dann essen gegangen. Auch bezüglich aller weiteren Barbezüge macht die Klägerin sinngemäss geltend, H._____ habe die Geschäftsräume der D._____ nie mit Geldscheinen in den Händen verlassen. Die D._____ habe das Geld bis zur Wiederanlage in ihrer Kasse aufbewahrt (act. 4 S. 127f. Rz. 30.2; noch deutlicher: act. 4 S. 163 Rz. 36; act. 28 S. 151f. Rz. 381). Vor dem Bezirksgericht Zürich äusserte sich die Beklagte dazu nur vage (vgl. act. 28 S. 110ff.). Die Streitberufene anerkennt aber die Sachverhaltsschilderung in den Erwägungen V.1-8 des angefochtenen Urteils (act. 255 S. 10 Rz. 19). Dort heisst es auch, die Gelder hätten die D._____ fast ausnahmslos nicht verlassen (act. 228 S. 39 Erw. V.5). Darauf ist abzustellen. f) Die weitere Verwendung der abgehobenen Gelder H._____ hat die abgehobenen Gelder grösstenteils in anonymen Sparbüchern und sogenannten Juxtenbons angelegt. Die Parteien äussern sich nicht zur rechtlichen Einordnung dieser Anlageformen, gehen aber davon aus, dass es H._____ damit in der Hand hatte, die Berechtigung an den bei der D._____ deponierten Werten ohne Mitwirkung der Bank und ohne dokumentarische Spur auf beliebige Dritte zu übertragen, wie bei einem Inhaberpapier schweizerischen Rechts. Be-

- 16 züglich eines kleinen Teils das Geldes verliert sich die Spur mit der Barauszahlung (ATS 2'530'000.--). Die eröffneten Sparbücher und Juxtenbons lassen sich weder vom Datum, noch vom Betrag her bestimmten Barbezügen von H._____ zuordnen (act. 4 S. 165 Rz. 36) Das bestreitet die Beklagte nicht, verwahrt sich aber gegen die Deutung, das habe der Verschleierung des Verbleibs der abgehobenen Gelder gedient (act. 28 S. 151 Rz. 381). 2. Die Kontoinhaberinnen F._____ und G._____ Als Gründer der F._____ sind Prof. Dr. L._____ und M._____ aufgetreten. Beide waren österreichische Staatsangehörige und gehörten der U._____s [Partei] an. Der Gesellschaftsvertrag datiert vom 31. Mai 1951 (act. 4 S. 41 Rz. 17.1; act. 6/70; act. 28 S. 52 Rz. 126; act. 38 S. 142 Rz. 14). Auch die späteren Gesellschafter, namentlich H._____, waren Österreichische Staatsangehörige, die der U._____ nahe standen. Von ihrer Gründung bis zur Wiedervereinigung Deutschlands war die F._____ eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach dem Recht der DDR mit Sitz in Ost-Berlin. Die G._____ haben H._____ und N._____ am 3. April 1981 gegründet (act. 4 S. 53 Rz. 18.1; act. 28 S. 140 Rz. 332). Wie die F._____ war auch G._____ eine GmbH mit Sitz in Ost-Berlin. Auch bezüglich der G._____ ist nicht strittig, dass ihre formellen Gesellschafter und Organe österreichische Kommunisten waren. F._____ und G._____ waren im Aussenhandel der DDR tätig, insbesondere im Aussenhandel mit Österreich. Sie gehörten damit zu jenen Unternehmen, die Einnahmen in westlichen Währungen erzielten. Neben Exportgeschäften führte auch die Vertretung westlicher Unternehmen, die Geschäfte mit Unternehmen der DDR tätigen wollten zu Provisionseinnahmen in frei konvertierbaren Währungen.

- 17 - 3. Treuhänderische Verwaltung nach dem Parteiengesetz der DDR In tatsächlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass es in Deutschland rechtskräftige Entscheide der Verwaltungsrechtspflege gibt, wonach G._____ und F._____ der treuhänderischen Verwaltung durch die Klägerin nach Massgabe des Parteiengesetzes der DDR unterstehen. Auf die rechtliche Tragweite dieser Entscheidungen wird zurückzukommen sein. Während der fraglichen Transaktion waren die Abklärungen bezüglich der F._____ bereits im Gange. Mit der G._____ befasste sich die Klägerin erst nach der Saldierung der Zürcher Konti. Die Entscheide über die Anwendbarkeit des Parteiengesetzes der DDR auf F._____, G._____ und die Stammanteile von H._____ sind erst über ein Jahrzehnt später in Rechtskraft erwachsen: Bezüglich der F._____ hat die Unabhängige Kommission zur Überprüfung des Vermögens der Parteien und Massenorganisationen der DDR der Klägerin mit Schreiben vom 26. November 1991 mitgeteilt, die F._____ falle unter die Regelung des Parteiengesetzes (act. 4 S. 175 Rz. 41.2.1; act. 28 S. 22 Rz. 51; act. 6/354). Die Klägerin hat am 14. Januar 1992 mit zwei separaten Verfügungen festgestellt, dass das Vermögen der F._____ (act. 6/359) und die von H._____ als Alleingesellschafterin ausgeübten Rechte an der F._____ (act. 6/360) unter die Regelung des Parteiengesetzes fallen (act. 4 S. 177; act. 28 S. 23 f.). Nach langwierigen Rechtsstreitigkeiten hat das Oberverwaltungsgericht Berlin in zwei Urteilen vom 23. September 2003 die Anwendbarkeit des Parteiengesetzes bestätigt. Ein Urteil erging gegen H._____ bezüglich ihrer Rechte an der F._____, ein Urteil erging gegen die F._____ selbst. Die Urteile vom 23. September 2003 sind rechtskräftig (act. 263/8-9). Am 28. Juli 1992 hat die Unabhängige Kommission der Klägerin mitgeteilt, die G._____ falle unter die Regelung des Parteiengesetzes (act. 4 S. 176 Rz. 41.2.1; act. 28 S. 28 Rz. 68; act. 6/357). Am 11. Februar 1993 erliess die Klägerin entsprechende Verfügungen gegen H._____ und die G._____ (act. 6/361-362). Es folgten ebenfalls langwierige Rechtsstreitigkeiten, H._____ und die G._____ ha-

- 18 ben ihre Anfechtungsklagen gegen die Verfügungen der Klägerin im Jahr 2006 zurückgezogen (act. 186/2-7). IV. Prozessgeschichte / angefochtenes Urteil Die Klägerin überbrachte Klageschrift und Weisung am 29. Juni 1994 dem Bezirksgericht Zürich (act. 1; act. 4). Das Bezirksgericht führte den doppelten Schriftenwechsel durch und wies mit Beschluss vom 12. Dezember 1996 einen Teil der Duplik wegen Weitschweifigkeit aus dem Recht (Prot. Bezirksgericht S. 16). Mit Beschluss vom 13. Januar 1997 sistierte das Bezirksgericht den Prozess bis zur rechtskräftigen Erledigung der Verfahren in Deutschland betreffend die treuhänderische Verwaltung von F._____ und G._____ durch die Klägerin (Prot. Bezirksgericht S. 19). Mit Beschluss vom 25. Januar 2005 nahm das Bezirksgericht Zürich das Verfahren wieder auf (Prot. Bezirksgericht S. 23). Am 24. März 2006 fand eine Referentenaudienz statt, in der beiden Parteien in Ausübung der richterlichen Fragepflicht die Gelegenheit geboten wurde, einige offene Punkte zu klären (Prot. S. 33 ff.). Wie bereits vor der Sistierung waren verschiedentlich neu eingereichte Urkunden der Gegenpartei zuzustellen (vgl. z.B. Prot. S. 45). Am 25. Juni 2008 fällte das Bezirksgericht Zürich sein Urteil (act. 228). Es wies die Klage im Wesentlichen ab, verpflichtete die Beklagte jedoch, die Kommissionen für die Barbezüge von insgesamt ATS 4'394'468.50 bzw. nunmehr EUR 319'358.48 nebst Zinsen zurückzuzahlen (act. 228 S. 112). Das Bezirksgericht prüfte die Klage ausführlich unter dem Aspekt der unerlaubten Handlung. Im Kern erwog es, die Beklagte habe nicht gewusst, dass H._____ nicht über die Gelder hätte verfügen dürfen. Es habe auch keine ausreichenden Anhaltspunkte gegeben, um anzunehmen, die Beklagte habe mit ihrer Mitwirkung an der Transaktion in Kauf genommen, an einer Straftat von H._____ mitzuwirken. Ferner lasse sich der eingeklagte Anspruch auch nicht auf die Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag oder die ungerechtfertigte Bereicherung stützen. Zurückzuerstatten seien jedoch die Kommissionen, da H._____ na-

- 19 mens der F._____ und der G._____ keine gültigen Aufträge für die Barauszahlung habe erteilen können. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 25. Juni 2008 hat die Klägerin Berufung erklärt. Die Beklagte hat sich der Prozessführung entschlagen. An ihrer Stelle führt die Nebenintervenientin, damals Muttergesellschaft der Beklagten, den Prozess weiter. Sie hat Anschlussberufung erklärt. Vor der Kammer wurde der doppelte Schriftenwechsel durchgeführt (act. 233; act. 255; act. 262; act. 268; act. 274). Die ihr abverlangte Kaution im Sinne von § 76 ZPO (Prot. Obergericht S. 6) zahlte die Klägerin fristgerecht. Die Nebenintervenientin nahm sodann mit unaufgeforderter Eingabe vom 13. November 2009 Stellung zu ihres Erachtens neuen Behauptungen in der Anschlussberufungsduplik (act. 281). Damit ist das Behauptungsverfahren in zweiter Instanz abgeschlossen. V. Parteistandpunkte 1. Die Klägerin Nach Auffassung der Klägerin sind F._____ und G._____ Parteibetriebe der SED. Die rechtskräftigen Entscheidungen der deutschen Verwaltungsrechtspflege seien zu übernehmen. Zwar regle das IPRG nur die Anerkennung von Zivilurteilen, das schliesse eine sinngemässe Anwendung auf Entscheidungen in verwaltungsrechtlichen Angelegenheiten jedoch nicht aus. Eine eigenständige Prüfung der Parteiverbundenheit würde im Übrigen zu keinem anderen Ergebnis führen. Die Klägerin behauptet eine Fülle von Indizien, aus denen sich die Parteiverbundenheit ergeben soll. Dass H._____ die Barauszahlung der Guthaben von F._____ und G._____ an sich selbst veranlasst hat, sei strafrechtlich als qualifizierte Veruntreuung im Sinne von alt Art. 140 Ziff. 2 StGB zu qualifizieren. Die Mitwirkung der Beklagten an dieser Veruntreuung erfülle den Straftatbestand der Geldwäscherei (Art. 305bis StGB). K._____ von der Beklagten habe dabei zumindest eventualvorsätzlich gehandelt. Sein Verhalten sei der Beklagten zuzurechnen. Die Klägerin macht an-

- 20 stelle von F._____ und G._____ deren ausservertragliche Schadenersatzansprüche gegen die Beklagte aus unerlaubter Handlung geltend. Die Widerrechtlichkeit ergebe sich aus der Qualifikation des Verhaltens eines Organs der Beklagten als Geldwäscherei. Nichts anderes ergäbe sich, wenn man das Verhalten von H._____ nicht als Veruntreuung sondern als ungetreue Geschäftsbesorgung (alt Art. 159 StGB) qualifiziere. Zwar entfalle dann die Geldwäscherei, weil es an einem Verbrechen als Vortat fehle, die Mitwirkung der Beklagten sei aber noch immer als Gehilfenschaft zur ungetreuen Geschäftsbesorgung zu qualifizieren. K._____ habe dabei vorsätzlich gehandelt. Auch dann bestehe somit ein Schadenersatzanspruch aus unerlaubter Handlung. Schliesslich sei die Klage selbst dann gutzuheissen, wenn sich H._____ nicht strafbar gemacht haben sollte. H._____ habe im Namen von F._____ und G._____ die Barauszahlung der Kontoguthaben nicht gültig bewirken können. Das sei eine Vermögensveränderung im Sinne des Parteiengesetzes, die ohne Zustimmung des Vorsitzenden der Unabhängigen Kommission unwirksam sei. Die Beklagte habe an eine Unberechtigte geleistet. Die Barauszahlungen hätten für die Beklagte deshalb keine befreiende Wirkung. Daran änderten die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nichts. Sie sehen vor, dass eine gutgläubige Leistung an einen Unberechtigten die Bank befreit. Die Beklagte sei aber nicht gutgläubig gewesen und sie hätte es unter den Umständen der fraglichen Transaktion auch nicht sein können. Bereits der Umstand, dass eine Österreicherin über dreistellige Millionenbeträge aus einem kommunistischen Staat verfügen wollte, sei verdächtig. Es sei allgemein bekannt gewesen, dass es im Kommunismus kein Privateigentum gab, jedenfalls nicht an derart hohen Beträgen. K._____ habe denn auch den Verdacht gehegt, es könnte sich um Geld handeln, das dem Zugriff der Klägerin entzogen werden soll. Er habe sich danach erkundigt, ob es sich um „DDR-Gelder“ handle. Bei all dem sei im Auge zu behalten, dass der Zusammenbruch der kommunistischen Diktaturen im Osten Europas auch hierzulande enorme Aufmerksamkeit auf sich zog. Auch der Umstand, dass ehemalige Funktionäre der SED versuchten, Parteigelder in die neue Zeit hin-

- 21 überzuretten und dabei auch die Dienstleistungen des Finanzplatzes Zürich in Anspruch nahmen, war mehrmals ausführlich in auflagenstarken Zeitungen und Zeitschriften zu lesen. Die Klägerin macht somit die vertraglichen Ansprüche von F._____ und G._____ gegenüber der Beklagten geltend. Aus ihrer Sicht hatten die in bösem Glauben geleisteten Zahlungen an die unberechtigte H._____ keine befreiende Wirkung. 2. Die Nebenintervenientin Die Nebenintervenientin anerkennt nicht, dass es sich bei F._____ und G._____ um Parteibetriebe der SED handeln soll. Für eine Anerkennung der deutschen Entscheide zu dieser Frage gebe es keine gesetzliche Grundlage. Es gebe Indizien dafür, dass F._____ und G._____ Unternehmen der U._____s [Partei] waren und auf deren Rechnung betrieben wurden. Es sei die Klägerin, welche beweisen müsse, dass F._____ und G._____ Parteibetriebe seien. Gelinge ihr das nicht, so entfalle ihre Aktivlegitimation wie auch ihre Argumentation in der Sache selbst. Jedenfalls seien die Barabhebungen von H._____ strafrechtlich irrelevant. Es möge sein, dass sie die ausbezahlten Vermögenswerte hernach veruntreut habe, doch wisse die Beklagte darüber nichts und es gehe sie auch nichts an. K._____ von der Beklagten habe den Tatbestand der Geldwäscherei nicht erfüllt, es fehle an der verbrecherischen Vortat und am Vorsatz. Die Beklagte habe die Kontoguthaben von F._____ und G._____ in gutem Glauben an H._____ ausbezahlt. Sie war die Alleingesellschafterin. Die Beklagte habe die üblichen und notwendigen Abklärungen getroffen, sie treffe kein Verschulden. Dem entsprechend müsse sich die Klägerin die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten entgegenhalten lassen. Die Barauszahlungen an H._____ hätten befreiende Wirkung, weil die Beklagte den bestrittenen Legitimationsmangel nicht erkannt habe und auch nicht habe erkennen müssen. Dem entsprechend seien auch die Kommissionen geschuldet, die nach dem angefochtenen Urteil zurück zu erstatten sind.

- 22 - VI. Das Parteiengesetz der DDR 1. Zeitgeschichtlicher Hintergrund a) Die Diktatur der SED Von der Gründung der DDR 1949 bis zum Fall der Berliner Mauer kam der Sozialistischen Einheitspartei Deutschlands staatsrechtlich und faktisch eine privilegierte Sonderstellung zu. Art. 1 Abs. 1 Satz 2 der Verfassung der DDR von 1974 umschreibt den Staat als die „politische Organisation der Werktätigen in Stadt und Land unter der Führung der Arbeiterklasse und ihrer marxistisch-leninistischen Partei“. Die zentralen politischen Entscheidungen fielen nicht in staatlichen Gremien wie dem Ministerrat oder der Volkskammer, sondern in den Gremien der Partei. Dass etwa die Regierung die Direktiven der Partei umzusetzen habe, war in § 3 Abs. 1 des Gesetzes über den Ministerrat ausdrücklich vorgesehen (vgl. SIEGFRIED PETZOLD in: GRUEL et al., Staatsrecht der DDR, Staatsverlag der DDR, Berlin 1984, S. 309). Das eigentliche Machtzentrum waren die Führungsgremien der Partei, nicht jene des Staates. Das nahm auch die Öffentlichkeit so wahr. Am 3. Dezember 1990 traten Politbüro und Zentralkomitee der SED geschlossen zurück. Die Medien berichteten darüber ähnlich wie über den Rücktritt einer Regierung. b) Staatsnahe Parteien und Massenorganisationen Die SED verfügte über ein weit grösseres Vermögen als Parteien in demokratischen Staaten. Sie betrieb auch parteieigene Unternehmen. Das betrifft namentlich Druckereien und Verlage, aber beispielsweise auch Hotels. Einen Teil dieses Vermögens konnte die SED nur erwerben, weil sie staatliche Macht für Parteizwecke einsetzen konnte. So konnte die SED die Höhe ihrer Staatszuschüsse selbst bestimmen und über den Staat Grundstücke enteignen und sie der Partei zur Verfügung stellen. Dem entsprechend lassen sich das Staatsvermögen der DDR und das Parteivermögen der SED nur schwer voneinander unterscheiden. Kraft ihres Machtmonopols hatte die SED praktisch unbeschränkten Zugriff auf staatliche Ressourcen.

- 23 - Neben der SED gab es eine Reihe weiterer Parteien und Massenorganisationen, die dem Staat nahe standen, aber nie die Machtfülle der SED erreichten. Es handelt sich dabei einerseits um die Parteien des demokratischen Blocks, die Demokratie vorspiegeln sollten, andererseits um Organisationen im Umfeld der SED wie etwa die kommunistische Jugendorganisation Freie Deutsche Jugend oder die Gesellschaft für Sport und Technik, die sich mit Sportarten wie Schiessen und Motorradfahren und mit vormilitärischer Ausbildung befasste. Heute ist bekannt, dass das Vermögen der SED Ende 1989 über eine Milliarde Euro betragen hat. Daneben noch am ehesten ins Gewicht fällt das dreistellige Millionenvermögen des Freien Deutschen Gewerkschaftsbundes. Die Blockparteien und die übrigen staatsnahen Massenorganisationen wiesen in Euro ein Vermögen in ein- oder zweistelligen Millionenbeträgen auf (Schlussbericht der Unabhängigen Kommission zur Überprüfung des Vermögens der Parteien und Massenorganisationen der DDR vom 5. Juli 2006, S. 73, www.bmi.bund.de). Im Umfeld des Staates und der SED gab es also eine Reihe von Parteien und Massenorganisationen, die mit dem Staat auch finanziell eng verflochten waren und eher als Teil des Staatsapparats denn als echt private Organisationen erscheinen. 2. Die Regelung des Parteiengesetzes im Einzelnen Die SED und die Blockparteien nahmen auch nach der Wende am politischen Leben teil. Die SED nannte sich zuerst zusätzlich, dann ausschliesslich Partei des demokratischen Sozialismus. Nach einem Zusammenschluss mit der Wahlalternative Arbeit und soziale Gerechtigkeit ging sie in der Linken auf. Die CDU und die Liberal-Demokratische Partei Deutschlands schlossen sich mit den entsprechenden Parteien der alten Bundesländer zusammen. Nach der Wende bestand die Parteienlandschaft der DDR aus Gruppierungen, die von der SED und ihrem Staat bekämpft wurden wie dem „Bündnis 90“ der damaligen Bürgerrechtsbewegung, aus den ehemaligen Blockparteien und aus Neugründungen (SPD, Grüne usw.).

- 24 a) Probleme beim Übergang zur Demokratie Das sehr grosse Vermögen der SED/PDS und in weit geringerem Ausmass das Vermögen der weiteren staatsnahen Parteien und Massenorganisationen beeinträchtigte die Chancengleichheit der Parteien. Namentlich bei der SED stellte sich wegen der engen Verflechtung mit dem Staat zudem die Frage, inwiefern deren Vermögen dem Staat zusteht und inwiefern es als privates Vermögen den verbliebenen Mitgliedern der SED/PDS zu überlassen war. Sodann war Vermögen aus entschädigungslosen Enteignungen den früher Berechtigten zurück zu erstatten. Das Beanspruchen des Vermögens der Parteien und Massenorganisationen war auch mit einem praktischen Problem verbunden. Die leitenden Personen innerhalb der SED hatten gegenüber Regierung und Parlament einen Informationsvorsprung. Sie wussten um das Wo und Wieviel des Vermögens der SED. Sie konnten es deshalb beiseite schaffen, um es dem Zugriff des Staates zu entziehen. Das geschah teils zur persönlichen Bereicherung, teils mit dem Ziel, das Vermögen der Partei zu erhalten. b) Wortlaut von § 20b PartG DDR Vor diesem Hintergrund beschloss die Volkskammer der DDR am 31. Mai 1990 eine Ergänzung des Parteiengesetzes. Die neuen Bestimmungen (§ 20a und § 20b) gelten kraft des Einigungsvertrages zwischen der DDR und der Bundesrepublik Deutschland bis heute. Die entscheidenden Absätze von § 20b PartG DDR lauten in der heute gültigen Fassung: „1) Mit Inkrafttreten dieses Gesetzes können die Parteien und die ihnen verbundenen Organisationen, juristischen Personen und Massenorganisationen Vermögensveränderungen wirksam nur mit Zustimmung der A._____ oder deren Rechtsnachfolger vornehmen. (2) Zur Sicherung von Vermögenswerten von Parteien oder ihnen verbundenen Organisationen, juristischen Personen und Massenorganisationen wird das Vermögen der Parteien und der ihnen verbundenen Organisationen, juristischen Personen und Massenorganisationen, das am 7. Oktober 1989 bestanden oder seither an die Stelle dieses Vermögens getreten ist, unter treuhänderische Verwaltung gestellt.

- 25 - (3) Die treuhänderische Verwaltung wird von der A._____ oder deren Rechtsnachfolger wahrgenommen. Diese führt das Vermögen an die früher Berechtigten oder deren Rechtsnachfolger zurück. Soweit dies nicht möglich ist, ist das Vermögen zugunsten gemeinnütziger Zwecke, insbesondere der wirtschaftlichen Umstrukturierung, in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet zu verwenden. Nur soweit Vermögen nachweislich nach materiell-rechtsstaatlichen Grundsätzen im Sinne des Grundgesetzes erworben worden ist, wird es den Parteien und den in § 20a Abs. 1 genannten Institutionen wieder zur Verfügung gestellt.“ c) Doppelter Zweck des Parteiengesetzes Die Regelung verfolgt zwei unterschiedliche Zwecke. Erstens sollte das Gesetz in der Parteienlandschaft der DDR für gleich lange Spiesse sorgen. Die SED/PDS sollte nicht weiterhin von Privilegien aus der Zeit ihrer Diktatur profitieren. Zweitens sollten die ehemals staatsnahen Parteien und Massenorganisationen verpflichtet werden, jenes Vermögen zurück zu erstatten, das sie unter rechtsstaatlichen Verhältnissen nicht hätten erwerben können. Ein Teil dieses Vermögens, enteignete Grundstücke etwa, lässt sich an frühere Berechtigte restituieren. Weiteres Vermögen, etwa die Staatszuschüsse, die weit reichlicher an die SED als an die Blockparteien flossen, lässt sich keinem früheren Berechtigten zuordnen. Es steht den Bürgern der ehemaligen DDR zu, deren Steuern die SED für Parteizwecke herangezogen hat, nicht den Parteimitgliedern. Deshalb bestimmt § 20b Abs. 3 PartG DDR die Verwendung dieser Mittel für gemeinnützige Zwecke in den neuen Bundesländern. Das Verbot von Vermögensveränderungen in Abs. 1 und die treuhänderische Verwaltung durch die Klägerin in Abs. 2 soll das Vermögen der Parteien und Massenorganisationen vor dem Zugriff ihrer ehemaligen Funktionäre schützen. Der Entscheid, dass eine bestimmte Organisationen als vormals staatsnahe Partei oder Massenorganisation unter die Regelung von § 20b PartG DDR fällt, sagt noch nichts darüber aus, was schlussendlich mit ihrem Vermögen geschieht. Erst in einem zweiten Schritt folgt die Ausscheidung zwischen einwandfrei erworbenem Vermögen, das der Organisation belassen wird und rechtsstaatswidrig erworbenem Vermögen, das an früher Berechtigte zurückgegeben oder für gemeinnützige Zwecke verwendet wird. Dass eine Organisationen unter die Regelung

- 26 von § 20b PartG DDR fällt, bedeutet weder ihre Auflösung, noch die Einziehung des gesamten Vermögens. Insbesondere konnte die Partei des demokratischen Sozialismus im wiedervereinigten Deutschland stets an Wahlen teilnehmen. Es führt aber dazu, dass der rechtsstaatswidrig erworbene Teil des Vermögens ohne Gegenleistung auf den Staat oder die früheren Berechtigten übergeht. Das Bundesverfassungsgericht hat verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Regelung auf Klage der PDS hin verworfen. Es erwog sinngemäss, das Grundgesetz biete keinen Schutz vor dem entschädigungslosen Entzug jenes Vermögens, das die SED und die von ihr gesteuerten Institutionen durch faktische Teilhabe an der Staatsmacht erworben haben (act. 186/8/1 Urteil Nr. 93, Erw. B.II. 4b und Erw. B.II.4.c; BVerfGE 84, 290). d) Parteiverbundene juristische Personen Im Umfeld der Parteien und Massenorganisationen, die zweifellos unter die Regelung von § 20b PartG DDR fallen, kann es weitere juristische Personen geben, bei denen das zweifelhaft ist. Dabei sind zwei Fälle zu unterscheiden. Einerseits gründeten namentlich ehemalige Funktionäre der SED lange nach dem Stichtag (7. Oktober 1989) Unternehmen, um Vermögen der SED/PDS dem Zugriff der Klägerin zu entziehen. Solche Unternehmen haben ihr Vermögen stets nach dem Stichtag erworben. Entscheidend in diesen Fällen ist, ob es sich dabei um ein Surrogat für „Altvermögen“ der SED/PDS handelt, das unter treuhänderischer Verwaltung stünde, wenn es nicht in die neu gegründete Gesellschaft eingebracht worden wäre. Andererseits gibt es juristische Personen, die unter der Herrschaft der SED bereits bestanden und bei denen zweifelhaft ist, ob sie der SED oder einer anderen staatsnahen Partei oder Massenorganisation zuzurechnen sind. e) Potentiell rechtsstaatswidriger Vermögenserwerb Das entscheidende Kriterium ist, ob die fragliche juristische Person die Möglichkeit hatte, Vermögen rechtsstaatswidrig zu erwerben. Das lässt sich direkt nachweisen, etwa anhand der Herkunft konkreter Vermögenswerte, es lässt sich aber auch anhand von Indizien wie den personellen Verflechtungen, den Umständen der Gründung der juristischen Person oder ihrer Tätigkeit in der DDR der Schluss

- 27 ziehen, das Vermögen einer juristischen Person sei potentiell rechtsstaatswidrig erworben (vgl. BVerwG 92, 196ff. insb. E. 1a, S. 198f.). Die Unabhängige Kommission zur Überprüfung des Vermögens der Parteien und Massenorganisationen hat eine Reihe von Kriterien und Fallgruppen herausgearbeitet, um zu konkretisieren, was unter rechtsstaatswidrigem Vermögenserwerb zu verstehen ist. Bereits angesprochen wurden die klaren Fälle wie die entschädigungslosen Enteignungen oder die Staatszuschüsse an die SED. Rechtsstaatswidrig ist der Vermögenserwerb entweder, wenn er unter Missachtung der Freiheits- und Eigentumsrechte Dritter erfolgt ist, oder wenn er unter Ausnutzung der Führungsrolle der SED (und ihrer Massenorganisationen und Blockparteien) über Staat, Wirtschaft und Gesellschaft erfolgt ist (HANS-JÜRGEN PAPIER, Das Parteivermögen in der ehemaligen DDR, Berlin 1992, S. 18 f.). Welche Überlegungen beim Entscheid über den Erwerb nach rechtsstaatlichen Grundsätzen anzustellen sind, lässt sich gut anhand der Mitgliederbeiträge der Parteien zeigen. Niemand wurde gezwungen, der SED beizutreten, ein grosser Teil der Mitgliedschaften ist aber nur durch das Machtmonopol der SED zu erklären. Zahlreiche Positionen in der Gesellschaft, auch durchaus unpolitische waren faktisch den Mitgliedern der SED vorbehalten. HANS-JÜRGEN PAPIER, der damalige Vorsitzende der Unabhängigen Kommission, schlug deshalb vor, auf den Mitgliederbestand der PDS per 1. Juni 1990 abzustellen. Spätestens dann verfügte die SED nicht mehr über ein Machtmonopol, das einen Anreiz zum Parteibeitritt setzte oder von Austritten abhielt (PAPIER, a.a.O., S. 23 f.). Die Unabhängige Kommission hat diese Auffassung geteilt, konnte die Frage aber letztlich offen lassen (Bericht der UK an den Bundestag über das Vermögen der SED/PDS vom 24. August 1998, Bundestags-Drucksache BT 13/11353 S. 46 und S. 320 f.). Als unbedenklich stufte sie demgegenüber den Erwerb durch Erbschaft oder Spende ein (a.a.O.). f) Rechtsstaatswidriger Erwerb bei Unternehmen Dass eine juristische Person Träger eines wirtschaftlichen Unternehmens war, lässt die Möglichkeit rechtsstaatswidrigen Vermögenserwerbs nicht entfallen.

- 28 - Auch in diesem Fall liegt die Annahme nahe, dass die Gewinne durch Ausnutzen des Machtmonopols der SED zustande gekommen sind. Parteibetriebe waren gegenüber den wenigen privaten Kleinbetrieben privilegiert, waren steuerbefreit und vor allem sorgten Staat und Partei dafür, dass ihnen keine Konkurrenz erwuchs. Am augenfälligsten ist das bei den Druckereien und Zeitungsverlagen der Partei. Gewinnausschüttungen der Parteibetriebe an die SED, sie waren neben den Mitgliederbeiträgen deren wichtigste Einnahmequelle, sind deshalb in der Regel rechtsstaatswidrig erworbenes Vermögen (PAPIER, a.a.O., S. 24 f.; BT 13/11353 S. 321). Davon zu unterscheiden ist die Frage nach dem Erwerb des Unternehmens durch die Partei. In diesem Zusammenhang wird bemerkt, das Unternehmen als solches sei einwandfrei erworben, wenn die Mittel dafür nicht rechtsstaatswidrig erworben wurden (PAPIER, a.a.O. S. 24; CHRISTIAN STARCK, Die Behandlung des Vermögens der Parteien und Massenorganisationen der ehemaligen DDR, Staatswissenschaft und Staatspraxis 1991 S. 316 ff., S. 330). Dieser Aspekt tritt bei wenig kapitalintensiven Unternehmen völlig in den Hintergrund. Auch ein Unternehmen, das die Partei einwandfrei erworben hat, kann rechtsstaatswidrige Gewinne erzielen und abliefern, weil Staat und Partei dem Unternehmen die Konkurrenz vom Leib halten oder es bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bevorzugen. Die Gewinne eines Unternehmens, dem Staat und Partei eine privilegierende Sonderbehandlung haben zukommen lassen, sind in der Terminologie des Parteiengesetzes rechtsstaatswidrig erworben. Damit ist gemeint, dass solche Gewinne nicht Ausfluss privatwirtschaftlicher Tätigkeit sind, die allen offen gestanden hätte. Es geht um Gewinne, die ohne die besondere Nähe des formal privaten Unternehmens zum Staat und der Staatspartei nicht hätten erzielt werden können. Das Parteiengesetz sieht eine Art Durchgriff durch den Schleier der juristischen Person vor. Gewinne, die sich nur durch staatliche Privilegien erzielen liessen, erscheinen im Grunde als öffentliche Mittel in formal privaten Händen. Deshalb sind diese Mittel für gemeinnützige Zwecke in den neuen Bundesländern zu verwenden.

- 29 - 3. Schweizerischer ordre public Gegen die Anwendung des § 20b des Parteiengesetzes der DDR bestehen mit Blick auf den schweizerischen ordre public keine Bedenken (Urteil Nr. LB990117 des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. März 2002, E. IV.4c). Das Parteiengesetz sieht zwar vor, dass das Vermögen formal privater Organisationen ohne Gegenleistung auf den Staat übergeht und die schweizerische Rechtssprechung hat entschädigungslose Enteignungen stets als mit dem schweizerischen ordre public unvereinbar bezeichnet (z.B. BGE 82 I 196, E. 1). Die Verhältnisse liegen jedoch völlig anders als in den Fällen, in denen üblicherweise von entschädigungslosen Enteignungen die Rede ist. Das Parteiengesetz sieht nur den Entzug von Vermögenswerten vor, welche die staatsnahen Parteien und Massenorganisationen kraft ihrer faktischen Teilhabe an der Hoheitsgewalt der DDR haben erwerben können. Sie erscheinen insoweit als ein Teil des Staates, nicht als Privatpersonen, deren Eigentum vor dem Zugriff des Staates verfassungsrechtlichen Schranken unterliegt. Die Wertungen des deutschen Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 84, 290 (Erw. B.II. 4b und Erw. B.II.4.c) entsprechen auch den Wertvorstellungen, die der schweizerischen Rechtsordnung zu Grunde liegen. Ein Bankkonto kann formal als Privateigentum erscheinen, auch wenn der Kontoinhaber das entsprechende Vermögen nur durch Teilhabe an der Staatsmacht erlangt hat. Dieses Problem ist in der schweizerischen Rechtsordnung bekannt. Derzeit ist ein Entwurf für ein Bundesgesetz über die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte politisch exponierter Personen (RuVG) in der Vernehmlassung. Der Bundesrat hat mehrmals gestützt auf seine aussenpolitischen Kompetenzen (Art. 184 Abs. 3 BV) Verfügungen erlassen, um die schweizerischen Konti ehemaliger Staatsoberhäupter zu sperren. Das betraf unter anderem den philippinischen Präsidenten Marcos, den zairischen Präsidenten Mobutu und den haitianischen Präsidenten Duvalier (vgl. Erläuternder Bericht [des Bundesrates zum] Entwurf für ein Bundesgesetz über die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte politisch exponierter Personen (RuVG) vom 15. Februar 2010, http://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/pendent.html, S. 7). Die Verfügungen des Bundesrates wie auch der Gesetzesentwurf beruhen auf ähnlichen http://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/pendent.html

- 30 - Wertungen wie die einschlägigen Bestimmungen des Parteiengesetzes der DDR. Das durch Ausnutzen der Staatsmacht erlangte Vermögen soll nach einer Rückkehr zu demokratischen Verhältnissen dem Staat zurückgegeben werden. Es ist kein Privateigentum der ehemaligen Funktionäre, das nur gegen volle Entschädigung entzogen werden dürfte (Art. 26 Abs. 2 BV). Anzumerken bleibt immerhin, dass es im Resultat zu einer mit dem schweizerischen ordre public unvereinbaren entschädigungslosen Enteignung käme, wenn eine juristische Person zu Unrecht im Sinne von § 20b PartG DDR als staatsnah qualifiziert und ihr Vermögen zu Unrecht als rechtsstaatswidrig erworben qualifiziert würde. Aus der Sicht der Nebenintervenientin, welche die Parteiverbundenheit von F._____ und G._____ nicht anerkennt, ist das zu befürchten. VII. Tragweite der deutschen Entscheidungen 1. Verwaltungsrecht und Verwaltungsakte des Auslands Ob F._____ und G._____ staatsnahe juristische Personen im Sinne von § 20b Abs. 1 PartG DDR sind, ist für den Prozess zentral. Dabei sind zwei Fragen auseinanderzuhalten, die nahe beieinander liegen: Die Anwendung ausländischen öffentlichen Rechts und die Anerkennung ausländischer Entscheidungen in verwaltungsrechtlichen Angelegenheiten. a) Ausländisches öffentliches Recht Ausdrücklich geregelt ist die Anwendung von ausländischem öffentlichem Recht. Art. 13 Satz 2 IPRG formuliert sehr zurückhaltend: „Die Anwendbarkeit einer Bestimmung des ausländischen Rechts ist nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass ihr ein öffentlichrechtlicher Charakter zugeschrieben wird.“ In älteren Gerichtsentscheiden findet sich die Bemerkung, der schweizerische Richter dürfe ausländisches öffentliches Recht nicht anwenden. Die Lehre hat das bereits Jahrzehnte vor Inkrafttreten des IPRG kritisiert (FRIEDRICH ALEXANDER MANN, Öffentlich-rechtliche Ansprüche im internationalen Rechtsverkehr, RabelsZ 21 [1956] S. 1 ff., S. 3; ADOLF F. SCHNITZER. Handbuch des internationalen Privatrechts,

- 31 - Band I, 4. Auflage, Basel 1957, S. 191 f.; KELLER/SIEHR, Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, Zürich 1986, S. 491). Auch die Gerichtspraxis hat den Grundsatz lange erwähnt, aber auch stets stark relativiert (BGE 80 II 53, E. 3a; BGE 107 II 489, E. 3). Ausgeschlossen ist jedoch, dass ein Staat mit einer Zivilklage vor den Gerichten eines anderen Staates hoheitliche Ansprüche durchsetzt (MANN, a.a.O., S. 11 f.; FRANK VISCHER, Der ausländische Staat als Kläger, IPRax 11 [1991] S. 209 ff., S. 212; vgl. auch GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 4. Auflage, S. 71 f.; ferner Urteil des EuGH vom 14. Oktober 1976 in Sachen LTU Lufttransportunternehmen GmbH und Co. KG gegen Eurocontrol, Rs. 29/76. Slg. 1976 01541, Erw. 4). Darin liegt, in den Worten von MANN, der wahre Kern des Dogmas von der Unbeachtlichkeit ausländischen öffentlichen Rechts. (a.a.O., S. 4). Soweit die Staaten am Privatrechtsverkehr teilnehmen, dürfen sie ihre Ansprüche dagegen ohne Weiteres vor den Gerichten eines anderen Staates geltend machen. Allerdings gibt es Fälle, in denen der geltend gemachte Anspruch einen Januskopf hat, wo sich hinter dem vordergründig zivilrechtlichen Anspruch ein hoheitlicher verbirgt (VISCHER, a.a.O., S. 210). Die Klägerin und damit letztlich die Bundesrepublik Deutschland, macht Ansprüche geltend, die F._____ und G._____ durch ihre Teilnahme am Privatrechtsverkehr erworben haben sollen. Es geht um vertragliche und ausservertragliche Ansprüche, wie sie jedem Bankkunden zustehen könnten. Das ist unbedenklich (MANN, a.a.O., S. 11). Näher zu betrachten ist die von der Klägerin beanspruchte Aktivlegitimation kraft Amtes, die ihr nach deutschem Recht zukommt, wenn F._____ und G._____ staatsnahe juristische Personen im Sinne von § 20b Abs. 1 PartG DDR sind. In diesem Punkt kommt derselbe Gedanke zum Tragen wie bezüglich des ordre public (oben E. VI.0). Mit der Aktivlegitimation beansprucht der deutsche Staat nur die Verfügungsgewalt über Vermögen, das die staatsnahen juristischen Personen kraft ihrer Teilhabe an der Staatsgewalt der DDR erworben haben. Als hoheitliches Handeln wäre der Versuch eines fremden Staates zu werten, sich durch eine Zivilklage vor schweizerischen Gerichten echt privates Vermögen entschädigungslos anzueignen. Das ist bei richtiger Anwendung des Par-

- 32 teiengesetzes der DDR nicht zu befürchten. Die Bundesrepublik Deutschland nimmt damit nur Rechte wahr, die formal privatrechtliche, aber nicht im Privateigentum stehende Gebilde ihrer Rechtsvorgängerin, der DDR, erworben haben. b) Anerkennung verwaltungsrechtlicher Entscheidungen Art. 13 Satz 2 IPRG handelt von der Anwendung öffentlichen Rechts. Damit ist gemeint, dass schweizerische Gerichte den von ihnen festgestellten Sachverhalten in eigener Rechtsfindung unter Normen des ausländischen Verwaltungsrechts subsumieren. Wie bereits erwähnt, bestehen keine Bedenken dagegen, dass die Kammer § 20b Abs. 1 PartG DDR anwendet und entscheidet, ob F._____ und G._____ einer staatsnahen Partei verbundene juristische Personen sind. Für das deutsche Hoheitsgebiet steht bereits fest, dass dem so ist. Einen Schritt weiter als die eigenständige Anwendung des Parteiengesetzes der DDR geht die Forderung, die rechtskräftigen Entscheidungen der Klägerin und des Oberverwaltungsgerichts Berlin zu anerkennen. Bei zivilrechtlichen Entscheidungen ist das eine Selbstverständlichkeit. Die Voraussetzungen richten sich gegenüber Deutschland in den meisten Fällen nach dem Lugano-Übereinkommen, vereinzelt nach anderen Staatsverträgen oder nach dem IPRG. Bei der Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Zivilsachen überprüft das Gericht nur, ob die ausländische Entscheidung bestimmten Minimalanforderungen an das Verfahren und an den Inhalt der Entscheidung genügt. Das verbleibende Risiko, ein ausländisches Fehlurteil durchzusetzen, wird hingenommen, so, wie auch rechtskräftige inländische Urteile nicht mehr in Frage gestellt werden können. Dieses Verbot der révision au fond ist zentral für alle Regelungen der Anerkennung ausländischer Urteile. Es findet sich sowohl in Art. 27 Abs. 3 IPRG als auch in Art. 29 LugÜ. An die Stelle eigener Rechtsfindung tritt eine beschränkte Prüfung des ausländischen Entscheids und des Verfahrens, aus dem er hervorgegangen ist. Ob die Gerichte auch bezüglich ausländischer Entscheidungen in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten so verfahren dürfen oder sogar müssen, ist im Folgenden näher zu prüfen.

- 33 - 2. Keine völkerrechtliche Verpflichtung Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in Zivilsachen ist eine detailliert geregelte Facette eines grösseren Problems, des Umgangs der Gerichte mit ausländischen Hoheitsakten. Das Völkerrecht lässt den Staaten in dieser Frage einen sehr weiten Spielraum für einseitige oder staatsvertragliche Regelungen. Ausgangspunkt der völkerrechtlichen Überlegungen ist, dass jeder Staat auf seinem Territorium - und nur dort - seine Hoheitsgewalt souverän ausübt. Die englischen und amerikanischen Gerichte haben die Auffassung geprägt, dass es einem Gericht nicht zustehe, über Gesetze und Entscheidungen eines anderen Staates zu urteilen. Damit gesteht die Rechtsprechung selbst völkerrechtswidrigen oder im Ergebnis stossenden Hoheitsakten anderer Staaten Wirkungen zu (Urteil des United States Supreme Court vom 29.11.1879 i.S. Underhill vs. Hernandez, 168 U.S. 250 [1897] S. 252f., mit Hinweisen auf die englische Rechtsprechung und Urteil vom 23.3.1964 i.S. Banco Nacional de Cuba vs. Sabbatino 376 U.S. 398 [1964] S. 419f.). Tragender Gedanke dieser „act of state doctrine“ ist die Gewaltenteilung. Es sei Sache der Regierung, auf diplomatischem Weg das Gebotene vorzukehren, wenn ausländische Staaten problematische Gerichtsurteile fällen. Wenn Gerichte solchen Entscheidungen die Wirksamkeit versagen, könne das mehr schaden als nützen (Sabbatino, a.a.O., S. 423). Die act of state doctrine ist keine Norm des Völkerrechts (KNUT IPSEN, Völkerrecht, 4. Auflage, München 1999, S. 330f. und S. 664). In den USA ist sie ein Stück ungeschriebenes Staatsrecht des Bundes (Sabbatino, a.a.O., S. 421 f. und S. 427 f.). Vorbehältlich allfälliger Staatsverträge gibt es somit keine völkerrechtliche Pflicht, die Entscheide der deutschen Verwaltungsrechtspflege unbesehen zu übernehmen. Das allgemeine Völkerrecht stünde dem aber auch nicht entgegen. 3. Keine ausdrückliche Regelung Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile ist in Art. 25ff. IPRG geregelt, die Vollstreckung ausländischer Strafurteile ist im fünften Teil des Bundesgesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Art. 94ff. IRSG). Dagegen fehlt eine allgemeine Regelung über die Anerkennung ausländischer Entscheidungen in verwaltungsrechtlichen Angelegenheiten. Dennoch ist das kei-

- 34 ne Seltenheit. Das alltäglichste Beispiel ist die Anerkennung ausländischer Führerscheine nach dem Übereinkommen über den Strassenverkehr vom 8. November 1968 (SR 0.741.10). Einem ausländischen Verwaltungsakt wird aber auch dann eine Wirkung im Inland zugestanden, wenn eine ausländische Konformitätsbewertung beim Import von Gütern anerkannt wird (Art. 18 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die technischen Handelshemmnisse, SR 946.51). Zu denken ist ferner auch an ausländische Verwaltungsakte und Gerichtsentscheide betreffend Sozialversicherungen. Die einschlägige Verordnung EWG Nr. 1408/71 des [Minister-] Rates vom 14. Juni 1971 gilt kraft der bilateralen Verträge auch in der Schweiz (SR 0.831.109.268.1). Normen, die ausländische Verwaltungsakte in der Schweiz wirken lassen, gibt es sowohl in Staatsverträgen als auch im autonom gesetzten Recht. Die Regelungen betreffen jeweils einzelne Sachgebiete, die sich stark voneinander unterscheiden. Sie reichen von der Bankenaufsicht über das Sozialversicherungswesen bis zur Zulassung zu Gesundheitsberufen. Aus ihnen lässt sich keine allgemeine Regelung gewinnen, wie sie das IPRG für Urteile in Zivilsachen trifft. Der Gesetzgeber trägt der Zunahme internationaler Sachverhalte durch ein dichter werdendes Netz von Regelungen für einzelne Sachgebiete Rechnung, nicht durch Kodifikation allgemeingültiger Regeln über den Umgang mit ausländischen Hoheitsakten. Ein grosser Teil der Lehre zieht daraus den Schluss, dass die Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Verwaltungssachen ausgeschlossen ist, soweit eine spezifische Regelung in einem Gesetz oder Staatsvertrag fehlt (VISCHER, a.a.O., S. 214; KURT SIEHR, Ausländische Eingriffsnormen im inländischen Wirtschaftskollisionsrecht, RabelsZ 52 [1988] S. 41 ff., S. 83; vgl. auch MONIQUE JAMETTI GREI- NER, Der Begriff der Entscheidung im schweizerischen internationalen Zivilprozessrecht, Basel und Frankfurt am Main 1998, S. 117 ff.; PAUL VOLKEN in GIRS- BERGER et al., Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Auflage, Zürich 2004,N 13 zu Art. 25 IPRG). In deutliche Worte fasst STOJAN die vorherrschende Auffassung: „Dass verwaltungsrechtliche Entscheide ausländischer Behörden in der Schweiz keine Anerkennung finden, steht ausser Frage.“ (TEDDY S. STOJAN, Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Handelssachen, Zürcher Diss., Zürich 1986, S. 64). Auch in Deutschland geht die Lehre zum internationa-

- 35 len Privatrecht davon aus, ausländische Entscheidungen in Verwaltungssachen seien der Anerkennung und erst recht der Vollstreckung grundsätzlich nicht zugänglich (HANS JÜRGEN SONNENBERGER in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 10, 4. Auflage, München 2006, N 410 der Einleitung zum internationalen Privatrecht; vgl. auch HANS-JÜRGEN PAPIER/BERND-DIETRICH OLSCHEWSKI, Vollziehung ausländischer Verwaltungsakte, DVBl. 1976 S. 475 ff., S. 481 f.). In der Schweiz vertritt immerhin ANTON HEINI die analoge Anwendung von Art. 25 ff. IPRG auf Verwaltungsakte (Zürcher Kommentar zum IPRG, a.a.O., N 18 zu Art. 13 IPRG). Von den englischsprachigen Ländern abgesehen erörtern die Gerichte die Frage nach der Anerkennung ausländischer Verwaltungsakte erstaunlich selten. Im Vordergrund steht in der Regel die Vereinbarkeit mit dem ordre public. HEINI (a.a.O.) verweist auf ein Urteil des Bundesgerichtshofes vom 22. September 1988 (IPRax 1990 398 ff.). Dort ging es um einen Hoheitsakt der DDR. Es stand ausser Frage, dass die zuständige Behörde die einschlägigen Bestimmungen des ostdeutschen Rechts beachtet hatte (Erw. II., a.a.O., S. 399). Damit war nicht zu entscheiden, ob die Gerichte der Bundesrepublik den Hoheitsakt der DDR anerkennen oder selbst nachprüfen sollen, ob die einschlägigen Bestimmungen eingehalten sind. Der Rechtsstreit war auf die Vereinbarkeit mit dem ordre public der Bundesrepublik Deutschland fokussiert (Erw. III., S. 399 f.). Unausweichlich wird ein Entscheid über die Anerkennung erst, wenn eine Partei geltend macht, die Richter des Erststaates hätten die Bestimmungen ihres eigenen Verwaltungsrechts falsch ausgelegt oder seien bei der Beweiswürdigung Irrtümern erlegen und sich der Entscheid im Übrigen mit dem ordre public des Zweitstaates verträgt. 4. Anerkennung ohne gesetzliche Grundlage a) Extraterritoriale Wirkung von Verstaatlichungen Das Problem des Umgangs mit fremden Hoheitsakten stellt sich besonders häufig, wenn ein Staat die Mitgliedschaftsrechte einer Aktiengesellschaft oder einer sonstigen privatrechtlichen Kapitalgesellschaft enteignet. Hat die Gesellschaft Vermögen im Ausland, wird der enteignende Staat auch dieses Vermögen bean-

- 36 spruchen, etwa eine Forderung im Ausland im Namen der nunmehr staatlichen Gesellschaft einklagen oder über ein Bankkonto verfügen. Wenn die Enteignung dem ordre public zuwiderläuft, führt kein Weg daran vorbei, das Inlandvermögen des verstaatlichten Unternehmens zu liquidieren und es unter die Gläubiger und die Aktionäre zu verteilen. So war in den Zwanziger Jahren mit dem schweizerischen Vermögen der O._____ zu verfahren (BGE 51 II 259, E. 2, S. 266 f.). Diese drastische Rechtsfolge ist bei einer Konfiskation angemessen. Damit respektiert der Zweitstaat das Eigentum der Betroffenen. In anderen Konstellationen erscheint das unverhältnismässig. Auch bei korrekt entschädigten Verstaatlichungen sind Rechtsmängel denkbar. So kann etwa streitig sein, ob die einschlägigen Rechtsnormen die Verstaatlichung des fraglichen Unternehmens zulassen oder ob die Berechnung der Entschädigung durch eine Verordnung der Regierung anstatt durch Gesetz geregelt werden durfte. Eine gesetzliche Regelung solcher Fragen fehlt. Soweit der ordre public eingehalten ist, erscheint es angemessen, den Hoheitsakt des enteignenden Staates zu anerkennen. Die in guten Treuen vorgenommene Auslegung der Vorschriften des enteignenden Staates durch seine eigenen Behörden oder Gerichte ist hinzunehmen, um eine Überentschädigung der Enteigneten und die Zerschlagung des verstaatlichten Unternehmens zu vermeiden. In diesem Sinne beschränkte sich das tribunal de commerce im belgischen Namur in einem Entscheid vom 12. August 1982 darauf, die Vereinbarkeit der Verstaatlichungen der Regierung Mitterand mit dem belgischen ordre public zu überprüfen und verwies im Übrigen ausdrücklich darauf, dass die französische Verfassungsgerichtsbarkeit die Enteignungen überprüft habe (GENEVIÈVE BUR- DEAU, La Contribution des Nationalisations Françaises de 1982 au Droit Internationale des Nationalisations, Revue Générale de Droit International Public LXXXIX [1985] S. 5 ff., S. 13). Offenbar befasste sich auch das Gericht des Saanebezirks im Kanton Freiburg mit einem entsprechenden Begehren eines Betroffenen, die Verfügung seines Präsidenten vom 17. August 1982 ist jedoch nicht publiziert (BURDEAU, a.a.O., Fn. 15). Dass in einer solchen Konstellation die Gerichtsentscheide des enteignenden Staates nicht noch einmal von Grund auf zu überprüfen sind, wird auch in der schweizerischen Lehre vertreten (MARKUS HUWYLER,

- 37 - Ausländische juristische Personen im internationalen Enteignungsrecht der Schweiz, Basler Diss., Basel und Frankfurt am Main 1989, S. 57 und S. 59). b) Entscheide über die Parteiverbundenheit Das Beispiel zeigt, dass eine Anerkennung ausländischer Hoheitsakte ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung nicht völlig auszuschliessen ist. Ähnliche Überlegungen wie bei einer Verstaatlichung sind bezüglich der Anwendbarkeit des Parteiengesetzes der DDR auf F._____ und G._____ anzustellen. Akzeptiert man die Rechtslage nicht, wie sie in Deutschland nunmehr rechtskräftig feststeht, so wäre die Folge, dass der schweizerische Staat darüber entscheiden müsste, was mit dem schweizerischen Vermögen von F._____ und G._____ geschehen soll. Das wäre unausweichlich und rechtens, wenn die deutschen Entscheidungen dem ordre public zuwiderlaufen würden. Ein Rechtsfehler ohne Verletzung des ordre public liesse solches jedoch als unverhältnismässig erscheinen. Käme die Kammer etwa zum Schluss, entgegen den deutschen Gerichten handle es sich bei F._____ und G._____ nicht um Partei-, sondern um Staatsbetriebe, so wäre die Klägerin nicht mit der treuhänderischen Verwaltung des Vermögens von F._____ und G._____ betraut, sondern deren Eigentümerin (unten Erw. IX.7). Dann wäre zu verlangen, dass F._____ und G._____ in eigenem Namen klagen und der Klägerin wäre die Aktivlegitimation abzusprechen. Die Abgrenzung zwischen Partei- und Staatsbetrieben ist ohne Ermessensbetätigung nicht zu bewerkstelligen, waren doch Staat und Partei in der DDR eng verbunden. Eine nochmalige Überprüfung solcher Fragen wäre der Rechtssicherheit abträglich und ein Fehlentscheid in einer solchen Frage gefährdet den ordre public nicht. Die Entscheidungen der deutschen Verwaltungsrechtspflege sind somit zu anerkennen, soweit sie mit dem schweizerischen ordre public vereinbar sind. 5. Fehlende Parteistellung der Beklagten Weder die Beklagte, noch die Nebenintervenientin waren Partei in den Verwaltungs- bzw. Verwaltungsgerichtsverfahren, in denen die Klägerin bzw. das Oberverwaltungsgericht Berlin über die Parteiverbundenheit von F._____ und G._____

- 38 entschieden haben. Allerdings beschränkt sich das Interesse der Beklagten darauf, Gewissheit darüber zu erlangen, wer ihre beiden Kunden F._____ und G._____ in welchem Umfang vertreten kann bzw. wem die Werte auf den Konti zustehen. In diesem Zusammenhang muss sich eine Bank auch in Binnensachverhalten Gerichtsurteile entgegenhalten lassen, ohne Partei gewesen zu sein. Gestaltungsurteile wie etwa die Klage auf Ungültigerklärung eines Testaments oder die Anfechtung der Wahl eines Verwaltungsrates wirken erga omnes. (Vogel/Spühler/Gehri, Grundriss des Zivilprozessrecht, 8. Auflage, N 8.82).). Eine Bank, die an den Nicht-Erben oder den Nicht-Verwaltungsrat bezahlt hat, könnte sich zwar auf ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen berufen und nachweisen, dass sie den Mangel ohne Verschulden verkannt hat. Sie kann aber nicht argumentieren, die einschlägigen Gerichtsentscheide seien falsch. Wo es nur um die Frage geht, an wen eine Schuld zu erfüllen sei, muss sich der Schuldner Urteile entgegenhalten lassen, auch wenn er nicht Partei war. Vor diesem Hintergrund ist es mit dem ordre public zu vereinbaren, der Beklagten und der Nebenintervenientin die Entscheidungen der Klägerin und des Oberverwaltungsgerichts Berlin entgegenzuhalten. 6. Analoge Anwendung der Regeln über Konkurserkenntnisse? Im Gegensatz zu einem Konkurs ist die Regelung in § 20b PartG DDR nicht darauf angelegt, die betroffenen juristischen Personen zu liquidieren. Die Regelung über die Anerkennung ausländischer Konkursdekrete in Art. 166ff. IPRG hat jedoch genau das vor Augen und will mit einem eigenen, vereinfachten Konkursverfahren in der Schweiz („Mini-Konkurs“) sicherstellen, dass die schweizerischen Gläubiger angemessen berücksichtigt werden (vgl. Art. 172f. IPRG). Eine analoge Anwendung dieser Bestimmungen auf die Feststellungsverfügung der Klägerin bzw. das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin ist deshalb nicht angezeigt. Im Übrigen würde eine analoge Anwendung dieser Bestimmungen die Anwendung des Parteiengesetzes der DDR durch schweizerische Gerichte illusorisch machen. Wie noch darzulegen sein wird, wirkt das Verbot von Vermögensveränderungen in § 20b Abs. 1 PartG DDR sofort mit Inkrafttreten des Gesetzes. Eines Verwaltungsaktes der Klägerin oder der Unabhängigen Kommission bedurfte es

- 39 dazu nicht (unten Erw. 0.2.c). Das Verbot von Vermögensveränderungen sollte ja gerade verhindern, dass Vermögen verschwindet, von dem die neuen, demokratisch legitimierten Staatsorgane noch gar nichts wissen (oben Erw. VI.2.a). Dem entsprechend kämen individuell-konkrete Verwaltungsakte regelmässig zu spät. Das gilt erst recht für die von der Nebenintervenientin geforderten Exequaturentscheide, die erst nach den Feststellungsverfügungen der Klägerin ergehen können. Auch aus dieser Überlegung ist die analoge Anwendung von Art. 166ff. IPRG abzulehnen. 7. Verbindlichkeit der deutschen Entscheidungen Zusammenfassend sind die Entscheidungen der deutschen Verwaltungsrechtspflege über die Anwendbarkeit von § 20b PartG DDR auf F._____ und G._____ zu anerkennen. Die Regelung ist vor einem einmaligen zeitgeschichtlichen Hintergrund entstanden. Vergleichbare Probleme finden sich noch am ehesten im Umgang der Gerichte mit ausländischen Hoheitsakten über die Verstaatlichung von Kapitalgesellschaften. Auch dort stellt sich die Frage, was mit dem in der Schweiz gelegenen Vermögen geschehen soll, wenn der Verstaatlichungsakt unbeachtlich sein sollte. Die schwerwiegenden Folgen der Nicht-Beachtung des ausländischen Hoheitsaktes sind nur angemessen, um eine Verletzung des ordre public zu vermeiden. Weniger gravierende Fehler in der Rechtsanwendung, die auch inländischen Gerichten unterlaufen könnten, sind hinzunehmen. Selbst wenn eine Anerkennung nicht in Frage käme, würde sich im Resultat nichts ändern. Die Nebenintervenientin kritisiert die Beweiswürdigung des Oberverwaltungsgerichtes Berlin. Es habe die Anzeichen dafür, dass F._____ und G._____ auf Rechnung der U._____ betrieben wurden, nicht gebührend berücksichtigt. Wie bereits erwähnt, liefe es dem schweizerischen ordre public zuwider, eine juristische Person der Regelung von § 20b PartG DDR zu unterwerfen, die sich nicht durch qualifizierte Nähe zur Staatsmacht der DDR auszeichnet (oben Erw. VI.0). Der strittige Teil der Rechtsanwendung ist deshalb nur schon unter dem Gesichtspunkt des ordre public ohnehin nachzuprüfen. Wie noch darzulegen sein wird, erscheinen F._____ und G._____ aber selbst dann als qualifiziert staatsnah, wenn man davon ausgeht, sie hätten tatsächlich auf Rechnung der

- 40 - U._____s [Partei] gewirtschaftet (unten Erw. VIII). Die Anwendung des Parteiengesetzes der DDR durch die deutschen Behörden ist im Resultat richtig. Das fällt im vorliegenden Fall mit der Feststellung zusammen, dass der schweizerische ordre public eingehalten ist. Das Parteiengesetz der DDR zieht die Grenze zwischen Privateigentum, das vor dem Zugriff des Staates zu schützen ist und faktischem Staatsvermögen dort, wo sie auch aus schweizerischer Sicht verlaufen muss. VIII. F._____ und G._____ im Aussenhandel der DDR 1. Notorietät der Zeitgeschichte Die Klägerin stellt verschiedentlich den zeitgeschichtlichen Hintergrund des Rechtsstreits dar. In ihren Grundzügen ist die Zeitgeschichte notorisch. Soweit das Gericht davon sichere Kenntnis hat, ist kein Beweis abzunehmen (§ 133 ZPO). Die sichere Kenntnis des Gerichts kann allerdings nicht weiter gehen als jene der Fachwelt. Ein Gericht darf seinem Urteil keine Annahmen als notorisch zu Grunde legen, die in der historischen Forschung kontrovers sind. Annahmen über die Zeitgeschichte, bei denen sich nicht ernsthaft behaupten lässt, es sei eben doch anders gewesen, dürfen einem Urteil indes ohne Weiteres zu Grunde gelegt werden. 2. Verschuldung der DDR in westlichen Währungen Die Klägerin reicht ein berühmtes zeitgeschichtliches Dokument zu den Akten, die „Analyse der ökonomischen Lage der DDR mit Schlussfolgerungen“ von Ende Oktober 1989 zu Handen von Egon Krenz, dem letzten Generalsekretär des Zentralkomitees der SED (act. 40/107). Die Autorengruppe unter der Leitung von Gerhard Schürer, dem Vorsitzenden der Staatlichen Planungskommission, bestand aus dem Aussenhandelsminister Gerhard Beil, Staatssekretär Alexander Schalck-Golodkowski, Finanzminister Ernst Höfner und Arno Donda, dem Leiter der Zentralverwaltung für Statistik. Die Autorengruppe kam ihrem Auftrag nach, „ein ungeschminktes Bild der ökonomischen Lage der DDR“ zu zeichnen

- 41 - (act. 40/107 S. 1): Die Verschuldung der DDR in westlichen Währungen habe seit den siebziger Jahren massiv zugenommen und betrage 49 Milliarden Valutamark (act. 40/107 S. 6). Sie habe ein Ausmass erreicht, das die Zahlungsfähigkeit der DDR in Frage stelle. Die Autorengruppe wörtlich: „Es wurde mehr verbraucht, als aus eigener Produktion erwirtschaftet wurde.“ (act. 40/107 S. 3). Die DDR sei auf neue Kredite angewiesen, um Zinsen und fällige Kredite zu bezahlen, sie könne alte Schulden nur mit neuen Schulden bedienen (act. 40/107 S. 5). Die Autoren schätzen ab, welche Exportüberschüsse langfristig notwendig wären, um die Auslandschulden zu bedienen, kommen aber sinngemäss zum Schluss, die DDR sei zu dieser Leistung nicht in der Lage (act. 40/107 S. 6: „Für einen solchen Exportüberschuss bestehen jedoch unter den jetzigen Bedingungen keine realen Voraussetzungen.“). Ranghohe Vertreter von Staat und Partei waren im Herbst 1989 über die Verschuldung in westlichen Währungen höchst besorgt. Möglicherweise stand die Zahlungsunfähigkeit der DDR nicht unmittelbar bevor (in diese Richtung: DEUT- SCHE BUNDESBANK, Die Zahlungsbilanz der ehemaligen DDR 1975 bis 1989, Frankfurt am Main 1999, S. 48; MARIA HAENDCKE-HOPPE-ARNDT, in: EBERHARD KUHRT et al., Die wirtschaftliche und ökologische Situation der DDR in den achtziger Jahren, Opladen 1996, S. 60). Wie es sich im Einzelnen verhalten hat, ist Gegenstand ökonomischer und historischer Forschung, nicht notorisches Wissen. Fest steht jedoch Folgendes: Guthaben in westlichen Währungen („Devisen“) waren in der DDR knapp. Die DDR konnte nicht in dem Ausmass Deviseneinnahmen erzielen, in dem sie Verpflichtungen in westlichen Währungen einging. Die Lücke füllten die Verantwortlichen in den Ministerien und Aussenhandelsbetrieben der DDR mit Krediten. Dahinter lag ein strukturelles Problem. Es mangelte an exportfähigen Produkten (zum Ganzen vgl. KUHRT et al., a.a.O., S. 59). Vor diesem Hintergrund beschäftigten sich ranghohe Funktionäre in Staat und Partei mit dem Erwirtschaften von Devisen. Sie unternahmen dazu erhebliche Anstrengungen und griffen auch zu unkonventionellen oder verwerflichen Methoden. Zu erinnern ist an dieser Stelle an die Praxis, politische Gefangene von der Bundesrepublik Deutschland freikaufen zu lassen. Die Devisenknappheit der DDR war ein ernsthaftes, bekanntes Problem.

- 42 - 3. Das Aussenhandelsmonopol Der Aussenhandel war in der DDR zunächst faktisch, später auch rechtlich ein Monopol des Staates (FLORIAN PRUGGER, Die Nachfolge in das Vermögen der ehemaligen DDR, Diss. Würzburg, Frankfurt am Main 1994, S. 172). In einer marktwirtschaftlichen Ordnung bedeutet ein Monopol, dass eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit grundsätzlich dem Staat vorbehalten ist. In diesem Sinne war in der DDR fast die gesamte Wirtschaft monopolisiert. Privatwirtschaftliche Tätigkeit war grundsätzlich verboten, Ausnahmen galten für kleine Handwerks- und Gewerbebetriebe (Art. 14 Abs. 2 der Verfassung der DDR; vgl. MOSCHÜTZ in: GRUEL et al., Staatsrecht der DDR, a.a.O., S. 137 f.). Vor diesem Hintergrund hat das Aussenhandelsmonopol gemäss Art. 9 Abs. 5 der Verfassung der DDR eine andere Bedeutung: Der Aussenhandel war eigens zu diesem Zweck gegründeten und speziell beaufsichtigten Unternehmen vorbehalten. Kraft des Aussenhandelsmonopols durften auch die meisten staatlichen Unternehmen keine Auslandgeschäfte abschliessen. Mit dem Aussenhandelsmonopol einher ging das Devisenmonopol. Aussenhandelsbetriebe mussten Deviseneinnahmen der P._____ (P._____) anbieten (PRUGGER, a.a.O., S. 183). Der Aussenhandel war Teil der Planwirtschaft. Staat und Partei gaben vor, wie viele Einnahmen zu erzielen waren und bestimmten, welche Unternehmen welche Geschäfte tätigen durften. Die produzierenden Betriebe der Binnenwirtschaft waren vom Aussenhandel abgeschottet. Geschäftsbeziehungen mit ausländischen Unternehmen waren nur indirekt über die zum Aussenhandel ermächtigten Unternehmen möglich. Die Aussenhandelsbetriebe wickelten diese Geschäfte in eigenem Namen und auf eigene Rechnung ab. Neben dem offiziellen Aussenhandel, der sich in den veröffentlichten Wirtschaftsplänen niederschlug, gab es den „ausserplanmässigen Aussenhandel“. Eigens zu diesem Zweck gegründete Unternehmen tätigten Aussenhandelsgeschäfte, die sich nicht in den Wirtschaftsplänen niederschlugen und dort auch nicht vorgesehen waren. Der ausserplanmässige Aussenhandel und die damit erzielten Einnahmen waren nur einem kleinen Kreis ranghoher Funktionäre in Staat und Partei im Einzelnen bekannt. Sie konnten flexibler und kurzfristiger eingesetzt werden,

- 43 weil das ordentliche planwirtschaftliche Prozedere nicht zu durchlaufen war. Die zentrale Figur das ausserplanmässigen Aussenhandels war Alexander Schalck- Golodkowski, der Leiter des Bereichs Kommerzielle Koordinierung („KoKo“) im Ministerium für Aussenhandel. Zur Illustration sei darauf hingewiesen, dass Alexander Schalck-Golodkowski und die stellvertretende Finanzministerin Herta König in einem Schreiben vom 14. November 1989 den Ministerpräsidenten Hans Modrow auf Guthaben des Bereichs KoKo von 12,6 Milliarden Valutamark aufmerksam machten. Um diesen Betrag sei die Verschuldung der DDR geringer, als der Vorsitzende der Staatlichen Planungskommission [Gerhard Schürer] bisher angenommen habe (KUHRT et al., S. 59 und insgesamt zum Aussenhandel der DDR: PRUGGER, a.a.O., S. 162 ff. und BT 12/7600 S. 79). Nur rund zwei Wochen vorher erstattete Gerhard Schürer die bereits erwähnte ökonomische Analyse, in der von diesen Guthaben nicht die Rede ist. Nach der Wiedervereinigung befassten sich zwei Untersuchungsausschüsse des Deutschen Bundestages (die beiden „Schalck-Ausschüsse“) mit dem ausserplanmässigen Aussenhandel der DDR (Bundestags-Drucksachen BT 13/10900 und BT 12/7600). Zahlreiche Einzelheiten sind noch immer unklar. Etwas, worauf die Klägerin hinweist, darf aber als gesichertes Wissen betrachtet werden: Die DDR verfügte über frei konvertierbare Guthaben in Milliardenhöhe bei westlichen Banken. Das wusste nur ein kleiner Kreis ranghoher Funktionäre in Staat und Partei. Ebenso verfügte die SED über ganz erhebliche, frei konvertierbare Guthaben, gehalten von Tarnfirmen mit Sitz im westlichen Ausland, auch in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein. 4. Rechtsstaatswidriger Vermögenserwerb a) Monopolisierte Tätigkeit Wenn F._____ und G._____ Privateigentum von H._____ oder der U._____ waren, dann waren diese beiden Unternehmen absolute Ausnahmeerscheinungen. Der Aussenhandel war einer kleinen Zahl von Betrieben vorbehalten. Diese waren Staats- oder Parteiunternehmen der SED. Das gilt für den offiziellen wie auch für den ausserplanmässigen Aussenhandel. Privatwirtschaft gab es nur in der Form kleiner Handwerks- und Gewerbebetriebe von lokaler Bedeutung.

- 44 - Exportgeschäfte können in diesem Umfeld nichts anderes als ein Teil der Planwirtschaft sein. Exportgüter konnten F._____ und G._____ nur von Staatsbetrieben zu administrierten Preisen beziehen. Deviseneinnahmen konnte ein Exporteur nur zu staatlich festgelegten Kursen in DDR-Mark umtauschen. Über den Wechselkurs und die Preise für Exportgüter hatte es der Staat in der Hand, ob er den Gewinn beim Produzenten, beim Exporteur oder bei sich selbst entstehen lassen will. Zudem konnten sich die produzierenden Betriebe der DDR nicht aussuchen, mit welchem Exportbetrieb sie zusammenarbeiten wollten und ob sie überhaupt Güter exportieren wollten. Beides wurde vom Staat geplant und vorgeschrieben. In diesem Umfeld erzielte Gewinne stehen und fallen mit dem Wohlwollen der planenden Instanzen in Staat und Partei. F._____ und G._____ haben auch Dienstleistungen für westliche Unternehmen erbracht, die ihre Güter in die DDR exportieren wollten. Dazu zählt namentlich die Vertretung gegenüber den Vertragspartnern in der DDR. Diese Unternehmen haben sich aus freien Stücken entschlossen, ihre Produkte in die DDR zu exportieren. Insoweit beruhen diese Geschäfte auf einem privatautonomen Willensentschluss. Auch bei den westlichen Unternehmen ist jedoch sehr fraglich, ob sie sich aussuchen konnten, von wem sie sich vertreten lassen konnten. Die Beklagte hat vor dem Bezirksgericht vortragen lassen, Q._____ habe F._____ anderen Aussenhandelsbetrieben vorgezogen und habe diesen Wunsch durchsetzen können. Das mag sein. Unternehmen, auf deren Produkte die DDR angewiesen war, hatten Verhandlungsmacht. Jedoch führt das Aussenhandelsmonopol zu einer Art Zwangsvertretung. Die Betriebe, welche die westlichen Produkte absetzen sollten, durften sie nicht importieren und jene, die importieren durften, hatten keine Vertriebsorganisation im Inland. Dass westliche Unternehmen die Dienstleistungen von Betrieben wie F._____ und G._____ überhaupt beanspruchen mussten, war eine Folge des Aussenhandelsmonopols. Für Dienstleistungen zu Gunsten ausländischer Unternehmen gab es in der DDR keinen Markt, der allen Unternehmen zugänglich war. Wenn F._____ und G._____ im Privateigentum standen, erscheinen sie noch immer als Betriebe, die sich eine Monopolrente (genauer: Oligopolrente) mit einer kleinen Zahl ausgesuchter Staatsbetrieben teilen. F._____ und G._____ durften, was auch den meisten staatlichen Unternehmen verboten war,

- 45 - Geschäfte mit westlichen Unternehmen tätigen. Auch die Gewinne im Zusammenhang mit Importgeschäften sind somit Ausfluss einer Sonderbehandlung durch Staat und Partei. b) Rechtsstaatliche Anforderungen bei Monopolen Planwirtschaftliche Elemente sind der Rechts- und Wirtschaftsordnung der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland nicht völlig fremd. Sie sind nicht ohne Weiteres rechtsstaatswidrig. Das gilt auch für Monopole. Es kommt auch in rechtsstaatlichen Verhältnissen vor, dass der Staat eine lukrative Tätigkeit sich selbst oder ausgewählten Privatunternehmen vorbehält. Solange der Staat eine monopolisierte Tätigkeit selbst ausübt, fliessen die Gewinne in den Staatshaushalt. So verhält es sich beispielsweise mit den Gewinnen von Post und SBB. Noch korrekter ist es, staatliche Monopolbetriebe keine Gewinne erzielen zu lassen und die Preise für ihre Leistungen zu Selbstkosten zu kalkulieren. Geringfügige Gewinne und Verluste sind allerdings nicht zu vermeiden (vgl. BGE 124 I 11, E. 7 über die Aargauische Gebäudeversicherungsanstalt). Solange der Staat eine monopolisierte Tätigkeit auf eigene Rechnung betreibt, ist die Privilegierung einzelner Privatunternehmen ausgeschlossen. Heiklere Fragen wirft in diesem Zusammenhang die Zulassung ausgewählter Privatunternehmen zu einer monopolisierten Tätigkeit auf. Zu denken ist etwa an den Betrieb eines Lokalradios, eines Wasserkraftwerks oder einer Busverbindung. In diesen Fällen soll die Abschöpfung einer Monopolrente durch Private über eine Abgabe (Konzessionsgebühr) verhindert werden. Realistischerweise lässt sich eine Privilegierung konzessionierter Unternehmen auch im Rechtsstaat nicht vollständig verhindern. Die Bemessung der Konzessionsgebühr eröffnet erheblichen Ermessensspielraum. Immerhin wird man es zu den rechtsstaatlichen Erfordernissen zählen dürfen, dass die Auswahl der Unternehmen, die im Monopolbereich tätig sein dürfen, nach sachlichen Kriterien erfolgt. Zu denken ist etwa an eine Überprüfung der Eignung des Unternehmens anhand seiner bisherigen Tätigkeit oder die öffentliche Versteigerung der Konzessionen, wie es beim Mobilfunk geschehen ist. Auch Zuteilungsmechanismen, die nicht sachlich, aber diskriminie-

- 46 rungsfrei sind, kommen in Frage, etwa die gleichmässige Aufteilung unter allen Interessenten oder die Verlosung unter allen, die bestimmte Minimalanforderungen erfüllen. Nicht mit rechtsstaatlichen Verhältnissen zu vereinbaren ist jedoch, einzelnen privaten Unternehmen ohne sachlichen Grund privilegierten Zugang zu einer lukrativen Tätigkeit innerhalb des vom Staat geschaffenen Monopols zu verschaffen. Eine solche Sonderbehandlung wurde F._____ und G._____ jedoch zuteil. Wenn F._____ und G._____ tatsächlich im Privateigentum Dritter standen, so gibt es keine mit rechtsstaatlichen Erfordernissen vereinbare Erklärung dafür, weshalb diese beiden Unternehmen Geschäfte mit westlichen Unternehmen abschliessen durften. Das war privaten Unternehmen untersagt. Wenn F._____ und G._____ im Eigentum der U._____ standen, dann war die ideologische Nähe zur SED für die Privilegierung ausschlaggebend. Das ist mit rechtsstaatlichen Verhältnissen nicht zu vereinbaren. Auch bei anderen denkbaren Eigentümern, namentlich H._____, ist einzig die Nähe zu den Machthabern in Staat und Partei als Motiv für die Zulassung zur monopolisierten Tätigkeit ersichtlich. Das Vermögen von F._____ und G._____ erscheint somit auch dann als rechtsstaatswidrig erworben, wenn es sich dabei tatsächlich um „private“ Unternehmen gehandelt haben sollte, an denen die SED kein Eigentum beanspruchte. c) Schluss aus den notorischen und eingeräumten Fakten Bereits aus der unstrittigen Geschäftstätigkeit im Aussenhandel ergibt sich zusammen mit dem notorischen Wissen um das Aussenhandelsregime der DDR, die Planwirtschaft und die Devisenknappheit, dass F._____ und G._____ eine Sonderbehandlung erfahren haben, die sie als parteiverbundene juristische Personen erscheinen lässt. Dass F._____ und G._____ in einem Umfeld tätig waren, in dem es entscheidend auf das Wohlwollen einflussreicher Personen in Staat und Partei ankam, zeigt sich auch in zwei Einzelheiten, welche die Nebenintervenientin selbst erwähnt. Erstens spricht auch die Nebenintervenientin von einem faktischen Mitspracherecht der SED bei der Berufung von Organen und Gesellschaftern der F._____

- 47 - (act. 255 S. 34 Rz. 105). Zweitens musste F._____ Provisionseinnahmen aus der Vertretung der R._____ AG auf Geheiss der SED mit dem KoKo-Unternehmen S._____ teilen (act. 255 S. 37 Rz. 114; act. 29 S. 74ff. insb. Rz. 170f.). Die Beklagte wollte mit ihren Vorbringen vor dem Bezirksgericht aufzeigen, dass F._____ auf Rechnung der U._____ handelte. Nur wenn die Gewinne letztlich in verschiedene Kassen fliessen, mache eine Provisionsteilung Sinn. Das mag sein. Die Provisionsteilung zeigt jedoch auch, dass das Geschäft von F._____ und G._____ existentiell auf die Protektion und die Privilegierung durch die SED angewiesen war. Die Partei bestimmte, ob die Einnahmen bei F._____ verbleiben oder mit einem anderen Betrieb zu teilen waren. Auf wessen Rechnung F._____ und G._____ wirtschafteten, kann offen bleiben. Beweisabnahmen über die angeblich von H._____ abgegebenen Treuhanderklärungen oder über die zahlreichen Einzelheiten, mit denen die Klägerin die Parteiverbundenheit zusätzlich aufzeigen will, haben zu unterbleiben. Da sich die Parteiverbundenheit vor dem notorischen geschichtlichen H