Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA200027-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiber MLaw M. Wild Beschluss vom 23. September 2020 in Sachen
A._____ SA, Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend arbeitsrechtliche Forderung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 27. April 2020 (AH200023-L)
- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2 f.) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 25'765.05 zzgl. 5% Zins seit 10.10.2019 unter Vornahme der Sozialversicherungsabzüge zu bezahlen; 2. Es sei Vormerk davon zu nehmen, dass es sich beim vorstehenden Antrag um eine Teilklage handelt und sich der Kläger vorbehält, von der Beklagten zu einem späteren Zeitpunkt weiteren Schadenersatz zu fordern; 3. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger ein Arbeitszeugnis mit folgendem Inhalt aus- und zuzustellen: "Herr B._____ aus C._____ [Staat in Europa], geboren am tt. September 1986, war vom 23. November 2019 [richtig: 2018] bis 31. Oktober 2019 als Gastro-Mitarbeiter / Barista in D._____ ...strasse und ...strasse tätig. D._____ ist ein wachsendes Restaurant-Konzept, welches mittlerweile an zwei Standorten im Zentrum Zürichs eröffnet hat. Herr B._____ war für folgende Arbeiten zuständig: • Empfang, Begrüssung und Verabschiedung der Gäste • Buffet und Bar Service • Gästebetreuung, Beratung und Verkauf • Mise en Place für Service • Inkasso • Einhalten von Hygienevorschriften Wir lernten Herrn B._____ als motivierten und ehrgeizigen Mitarbeiter kennen. Seine Arbeitsweise zeichnete sich durch Selbständigkeit und Effizienz aus. Er war zu allen Zeiten ein sehr vertrauenswürdiger Mitarbeiter, welcher alle Arbeiten immer zu unserer vollsten Zufriedenheit ausführte. Mit seinem Enthusiasmus konnte er auch einen zufällig vorbeikommenden Restaurant-Kolumnisten der F._____ davon überzeugen, einen Artikel über unseren Betrieb zu verfassen (https://www.F._____.ch/zuerich/restaurant- D._____-in-zuerich-cherchez-la-femme…). Durch seine angenehme, kollegiale und hilfsbereite Art überzeugte er Vorgesetzte, Arbeitskollegen und Gäste innert Kürze und war bei allen sehr beliebt. Sein Auftreten allen gegenüber war stets tadellos und zuvorkommend. Aufgrund einer internen Umstrukturierung müssen wir uns von Herrn B._____ verabschieden und bedauern ihn nicht weiter
- 3 beschäftigen zu können. Wir bedanken uns für die Zusammenarbeit und wünschen ihm für seine berufliche und private Zukunft alles Gute." 4. Die Beklagte sei weiter zu verpflichten, dem Kläger die Lohnabrechnungen September und Oktober 2019 aus- und zuzustellen; 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Zürich: (Urk. 22 S. 23 ff. = Urk. 19 S. 23. ff.) 1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Lohn/Schadenersatz für September/Oktober 2019 im Betrag von Fr. 7'590.25 brutto bzw. Fr. 7'106.35. netto (nach Abzug von 6,375% AHV/IV/EO/ALV-Arbeitnehmerbeiträgen) nebst Zins zu 5% seit 15. Oktober 2019 zu bezahlen. 2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Pönale wegen ungerechtfertigter fristloser Kündigung im Betrag von Fr. 6'700.– (nicht sozialversicherungsabgabepflichtig) nebst Zins zu 5% seit 15. Oktober 2019 zu bezahlen. Im Mehrumfang wird die Forderung auf eine Pönale abgewiesen. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Ferienlohn im Betrag von Fr. 3'549.80 brutto bzw. Fr. 3'323.50 netto (nach Abzug von 6,375% AHV/IV/EO/ALV-Arbeitnehmerbeiträgen) nebst Zins zu 5% seit 15. Oktober 2019 zu bezahlen. 4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für während der Arbeitszeit abgezogene Pausen Fr. 1'225.– brutto bzw. Fr. 1'146.90 netto (nach Abzug von 6,375% AHV/IV/EO/ALV-Arbeitnehmerbeiträgen) nebst Zins zu 5% seit 15. Oktober 2019 zu bezahlen. 5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger ein Arbeitszeugnis mit nachfolgendem Wortlaut aus- und zuzustellen:
- 4 - "Herr B._____ aus C._____, geboren am tt. September 1986, war vom 23. November 2018 bis 31. Oktober 2019 als Gastro-Mitarbeiter / Barista in D._____ ...strasse und ...strasse tätig. D._____ ist ein wachsendes Restaurant-Konzept, welches mittlerweile an zwei Standorten im Zentrum Zürichs eröffnet hat. Herr B._____ war für folgende Arbeiten zuständig: • Empfang, Begrüssung und Verabschiedung der Gäste • Buffet und Bar Service • Gästebetreuung, Beratung und Verkauf • Mise en Place für Service • Inkasso • Einhalten von Hygienevorschriften Wir lernten Herrn B._____ als motivierten und ehrgeizigen Mitarbeiter kennen. Seine Arbeitsweise zeichnete sich durch Selbständigkeit und Effizienz aus. Er war ein vertrauenswürdiger Mitarbeiter, welcher alle Arbeiten stets zu unserer vollen Zufriedenheit ausführte. Mit seinem zuvorkommenden Service trug er massgeblich zu einem positiven Artikel bei, den ein zufällig vorbeikommender Restaurant-Kolumnist der F._____ über unseren Betrieb verfasste (https://www.F._____.ch/zuerich/restaurant-D._____-inzuerich-cherchez-la-femme-…). Durch seine angenehme, kollegiale und hilfsbereite Art überzeugte er Vorgesetzte, Arbeitskollegen und Gäste. Sein Auftreten war stets tadellos und zuvorkommend. Aufgrund einer internen Umstrukturierung müssen wir uns von Herrn B._____ verabschieden und bedauern ihn nicht weiter beschäftigen zu können. Wir bedanken uns für die Zusammenarbeit und wünschen ihm für seine berufliche und private Zukunft alles Gute." 6. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger die Lohnabrechnungen für die Monate September 2019 und Oktober 2019 aus- und zuzustellen. 7. Es werden keine Kosten erhoben. 8. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine entsprechend dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen reduzierte Parteientschädigung im Betrag von Fr. 2'640.60.– zu bezahlen.
- 5 - 9. (Schriftliche Mitteilung) 10. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage)
Berufungsanträge: der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 21 S. 2): "Es sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 27. April 2020 im Verfahren AH200023-L aufzuheben und es sei die Sache zur Vervollständigung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventualiter sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 27. April 2020 im Verfahren AH200023-L aufzuheben und die Klage abzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST)."
des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 28 S. 2): "1. Es sei die Berufung der Berufungsklägerin vom 29. Juni 2020 abzuweisen, soweit die Rückweisung an die Vorinstanz verlangt wird; 2. Es sei ein Sachurteil vom Obergericht im Verfahren LA200023-O/Z01 zu fällen; 3. Die Kosten des Verfahrens seien im Falle einer Rückweisung an die Vorinstanz auf die Staatskasse zu nehmen; 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Erwägungen:
1. Mit Eingabe vom 25. Februar 2020 sowie unter Beilage der Klagebewilligung vom 11. November 2019 machte der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan Kläger) bei der Vorinstanz die vorliegende arbeitsrechtliche Klage mit den eingangs wiedergegebenen Begehren anhängig (Urk. 1 und 3). Mit Verfügung vom 27. Februar 2020 wurde der Beklagten und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) Frist zur Erstattung der schriftlichen Stellungnahme zur Klage angesetzt (Urk. 6). Diese
- 6 - Gerichtsurkunde holte die Beklagte innert der siebentägigen Abholfrist nicht ab (Urk. 8). Am 10. März 2020 erfolgte eine zweite Zustellung der Verfügung, welche von der Beklagten wiederum nicht abgeholt wurde (Urk. 9). Mit Verfügung vom 1. April 2020 wurde der Beklagten in analoger Anwendung von Art. 223 ZPO eine einmalige, nicht erstreckbare Nachfrist von 5 Tagen angesetzt, um dem Gericht die schriftliche Stellungnahme zur Klage einzureichen, unter dem Hinweis, dass das Gericht bei Säumnis ohne weitere Vorbringen der Parteien einen Endentscheid treffen könne (Urk. 10). Auch diese Sendung wurde dem Gericht als "nicht abgeholt" retourniert (Urk. 12). Am 27. April 2020 erging das unbegründete Urteil (Urk. 15). Die Beklagte verlangte fristgerecht eine Urteilsbegründung (Urk. 16/2 und Urk. 17). Das begründete Urteil wurde der Beklagten am 29. Mai 2020 zugestellt (Urk. 20/2). Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte am 29. Juni 2020 rechtzeitig Berufung (Urk. 21). Mit Verfügung vom 12. August 2020 wurde dem Kläger Frist zur Berufungsantwort angesetzt. Gleichzeitig wurde beiden Parteien Frist angesetzt, um zur Frage nach den Folgen des Umstandes Stellung zu nehmen, dass die Nachfristansetzung vom 1. April 2020 und das Urteil vom 27. April 2020 vor Ablauf der der Beklagten angesetzten Frist zur Stellungnahme zur Klage gemäss Verfügung vom 27. Februar 2020 ergangen sind (Urk. 27). Die Berufungsantwort samt Stellungnahme zur aufgeworfenen Frage datiert vom 16. September 2020 und ging fristgerecht ein. Innert Frist nahm auch die Beklagte Stellung (Urk. 30). Zur Vermeidung einer unnötigen Verzögerung, nachdem die Beklagte mit ihrer Stellungnahme nur wiederholt, was sie bereits in der Berufung dargelegt hat, und die Beklagte ihrerseits nicht beschwert ist, werden die Stellungnahmen mit dem vorliegenden Entscheid der jeweiligen Gegenpartei zugestellt. Gemäss Handelsamtsblatt (SHAB 163 vom tt.mm.2020) hat die Beklagte ihren Sitz nach G._____ verlegt. Die Domiziladresse wurde im Rubrum entsprechend geändert. 2.1 Die Berufung ist gemäss Art. 311 ZPO zu begründen. Es ist darzulegen, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten fehlerhaft sein soll. Dazu sind in der Berufungsschrift die zur Begründung der Berufungsanträge wesentlichen Argumente vorzutragen. Dies setzt voraus, dass – unter Vor-
- 7 behalt des Novenrechts – mittels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor Vorinstanz aufgezeigt wird, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden, und die Aktenstücke bezeichnet werden, auf denen die Kritik beruht. Es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und Rechtsschriften des vorinstanzlichen Verfahrens zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Den gesetzlichen Begründungsanforderungen ist weder durch eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch durch eine neuerliche Darstellung der Sach- und Rechtslage Genüge getan, welche nicht darauf eingeht, was vor Vorinstanz vorgebracht und von dieser erwogen worden ist (BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2; BGer 4A_382/2015 vom 4. Januar 2016, E. 11.3.1; BGer 4A_263/2015 vom 29. September 2015, E. 5.2.2). Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6). Wird eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt, ist aufzuzeigen, dass die Korrektur der Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend ist. Hat die Vorinstanz tatsächliches Vorbringen oder zu berücksichtigende aktenkundige Tatsachen übersehen, ist in der Berufungsbegründung explizit darauf hinzuweisen, dass und wo die entsprechenden Umstände bereits vor Vorinstanz vorgebracht wurden (Hungerbühler/Bucher, Dike-Komm-ZPO, Art. 311 N 34 ff.). Diese Vorgaben gelten auch im Anwendungsbereich der Untersuchungsmaxime (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4). Die Rügen der Parteien in ihren Rechtsschriften vor Obergericht geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor. Diese hat den angefochtenen Entscheid daher nur bezüglich der gerügten Punkte zu überprüfen (BGE 144 III 394 E. 4.1.4). Das gilt zumindest solange, als ein
- 8 - Mangel nicht geradezu ins Auge springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 5.). 2.2 Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) nur noch berücksichtigt werden, wenn sie kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer sich auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1; BGer 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015, E. 3.2.2). 3. Die Vorinstanz ging davon aus, es greife die Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO, so dass bereits die erste erfolglose Zustellung an die Beklagte als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt gelte. Trotzdem habe sie eine zweite Zustellung an die Domiziladresse der Beklagten veranlasst und sei der Beklagten mit Verfügung vom 1. April 2020 noch eine kurze Nachfrist angesetzt worden, womit sie auf die Säumnisfolgen hingewiesen worden sei. Eine Stellungnahme zur Klage sei nicht ergangen, so dass androhungsgemäss vorgegangen und ein Endentscheid erlassen worden sei (Urk. 22 S. 4 ff.). 3.1 Die Beklagte macht geltend, sie habe weder die Klage noch die damit offenbar ins Recht gelegten Beilagen jemals zugestellt erhalten. Nach der gescheiterten Schlichtungsverhandlung vom 11. November 2019 habe nur der Kläger, nicht aber die Beklagte die Klagebewilligung erhalten. Die Verfügung vom 27. Februar 2020 sei der Beklagten niemals zugegangen. Auch sei sie von der Post niemals zur Abholung dieser Verfügung eingeladen worden. Ein entsprechender Avis sei nie in den Briefkasten gelegt worden. Unrichtig seien auch die von der Vorinstanz gemachten Ausführungen, wonach die Beklagte ab dem 28. Februar 2020 mit einer gerichtlichen Sendung habe rechnen müssen. In den drei Monaten nach der Schlichtungsverhandlung, d.h. bis und mit 10. Februar 2020, habe sie effektiv mit einer Klage gerechnet. Ab Mitte Februar 2020 und damit mehr als drei Monate seit der Schlichtungsverhandlung sei sie davon ausgegangen, dass die Sache erledigt sei. Als nicht anwaltlich vertretene Partei habe sie nicht länger mit einer ge-
- 9 richtlichen Sendung rechnen müssen. Entsprechend gelte die fingierte Zustellung nicht (Urk. 21 S. 2 f. Ziff. 3.1-3.3.). Gemäss Art. 209 Abs. 1 lit. b ZPO wird die Klagebewilligung, sofern es zu keiner Einigung kommt, der klagenden Partei erteilt. Gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung berechtigt die Klagebewilligung nach Eröffnung während dreier Monate zur Einreichung der Klage beim Gericht. Die Frist für die Klageeinreichung nach Eröffnung der Klagebewilligung steht während der Gerichtsferien (Art. 145 Abs. 1 ZPO) still (BGE 138 III 615 E. 2 = Pra 102 (2013) Nr. 36 E. 2). Die Klagebewilligung vom 11. November 2019 kann dem Kläger frühestens am 12. November 2019 zugegangen sein und berechtigte ihn unter Berücksichtigung der Gerichtsferien vom 18. Dezember 2019 bis 2. Januar 2020 (Art. 145 Abs. 1 ZPO) damit bis am 28. Februar 2020 zur Klageeinreichung. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, sie sei nicht anwaltlich vertreten gewesen, weshalb sie von einer Gültigkeit der Klagebewilligung von drei Monaten habe ausgehen dürfen und danach nicht mehr mit einer Klageeinreichung habe rechnen müssen. Es wäre ihr oblegen, sich entsprechend zu informieren. Ohnehin hatte sie aber damit zu rechnen, dass nach Einreichung der Klagebewilligung noch einige Zeit verstreichen kann bis zu einer allfälligen Anordnung des Gerichts. Dafür, dass die Post die Abholungseinladung korrekt in den Briefkasten oder das Postfach legt, spricht sodann eine natürliche Vermutung. Es obliegt der Partei, die etwas anderes behauptet, den Gegenbeweis dafür zu erbringen (BGer 5A_98/2011 vom 3. März 2011, E. 2.3). Die Beklagte hat ihre Behauptung, es sei ihr kein Avis in den Briefkasten gelegt worden, in keiner Weise substantiiert. Sie hätte konkrete Anzeichen für einen Fehler bei der Zustellung dartun müssen (BGE 142 IV 201 E. 2.3 m.H.). Das hat sie nicht getan. Die anerbotene Parteibefragung von H._____ (Mitglied des Verwaltungsrates der Beklagten) ist somit von vornherein nicht zielführend. Zu Recht ist die Vorinstanz daher davon ausgegangen, dass die Verfügung vom 27. Februar 2020 am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch, mithin am 6. März 2020 als zugestellt gilt (Urk. 8: Scadenza 06.03.). Die angesetzte 30tägige Frist zur Stellungnahme zur Klage lief demnach (unter Berücksichtigung der [Oster-]Gerichtsferien gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO und der Verordnung über den Stillstand der Fristen in Zivil- und Verwaltungsverfahren zur Aufrechterhaltung
- 10 der Justiz im Zusammenhang mit dem Coronavirus [COVID-19; SR 173.110.4]: Stillstand der Fristen ab 21. März 2020 bis 19. April 2020) am 5. Mai 2020 ab. 3.2 Eine zweite Zustellung der Verfügung vom 27. Februar 2020 wäre nicht erforderlich gewesen. Ein allfälliger zweiter Versand ist für die Frage, ob die Frist eingehalten worden ist, vorbehältlich des Vertrauensschutz begründenden zweiten Versands mit vorbehaltloser Rechtsmittelbelehrung, grundsätzlich unerheblich (vgl. BGE 119 V 89 E. 4.b/aa; BSK BGG-Amstutz/Arnold, Art. 44 N 27 m.H.). Vielmehr war der Beklagten (bei versäumter Stellungnahme zur Klage), sei es in analoger Anwendung von Art. 223 Abs. 1 ZPO (BSK ZPO-Mazan, Art. 245 N 19; Brunner/Steininger, DIKE-Komm.-ZPO, Art. 245 N 4), sei es in Anwendung von Art. 147 Abs. 2 ZPO, eine kurze Nachfrist unter Androhung der Säumnisfolgen anzusetzen. Soweit die Beklagte daher geltend macht, es sei ihr nicht möglich gewesen, die zweite Zustellung, die am 10. März 2020 verschickt worden ist (mit Abholfrist 18. März; vgl. Urk. 9), entgegen zu nehmen, da der Bundesrat am 13. März 2020 die Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus erlassen habe, mit welcher unter anderem Personen ab 65 Jahren als "besonders gefährdete Personen" eingestuft worden seien, und sowohl er als auch die Sekretärin mit Einzelunterschrift für die Beklagte, Frau I._____, schon über 65 Jahre alt seien, sowie die Post am damaligen Sitz der Gesellschaft in J._____, Kanton Tessin, seit 9. März 2020 nicht mehr abgeholt worden sei, braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden. Gleiches gilt für die Behauptung, wonach ab ungefähr Mitte März 2020 die Beklagte ohnehin die drei Geschäftslokale, die sie in Zürich betreibe, geschlossen habe (Urk. 21 S. 4 Ziff. 3.4). 3.3 Die Beklagte macht weiter geltend, es sei ihr auch nicht möglich gewesen, die Verfügung vom 1. April 2020, die mitten in die Zeit des COVID-19-Lockdown gefallen sei, entgegenzunehmen. Sämtliche Geschäfte der Beklagten seien aufgrund der vom Bundesrat beschlossenen Massnahmen geschlossen gewesen. Auch der Posteingang am damaligen Sitz der Beklagten sei, wie schon ausgeführt, unbearbeitet geblieben. Überdies hätte der in Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO definierte Fristenstillstand auch im vorliegenden Verfahren gegolten. Entsprechend wären gestützt auf die Verordnung über den Stillstand der Fristen in Zivil- und
- 11 - Verwaltungsverfahren zur Aufrechterhaltung der Justiz im Zusammenhang mit dem Coronavirus die der Beklagten laut den vorstehenden Verfügungen auferlegten Fristen im Zeitraum vom 21. März 2020 bis und mit 19. April 2020 ohnehin stillgestanden (Urk. 21 S. 4 f. Ziff. 3.5-3.6). Es ist dem Gericht nicht untersagt, einer Partei während laufender Gerichtsferien eine Frist anzusetzen. Die Frist beginnt dann aber erst nach Ablauf der Gerichtsferien zu laufen. Dies gilt auch für die aufgrund des Coronavirus verlängerten Gerichtsferien gemäss der genannten Verordnung des Bundesrates. Es kann auch nicht argumentiert werden, der Posteingang einer Gesellschaft sei unbearbeitet geblieben. Die Beklagte hätte die Entgegennahme der Post sicherstellen müssen. Bei bestehendem Prozessrechtsverhältnis ist von der betroffenen Person zu verlangen, dass sie ihre Post regelmässig kontrolliert und allenfalls längere Abwesenheiten der Behörde mitteilt oder einen Stellvertreter ernennt (BSK ZPO- Gschwend, Art. 138 N 18a; BSK BGG-Amstutz/Arnold, Art. 44 N 25; BGE 141 II 429 E. 3.1 m.H.). Das muss auch unter den durch das Coronavirus erschwerten Umständen gelten. Wie sich aus den Akten ergibt, wurde denn auch das unbegründete und das begründete Urteil für die Beklagte von einem Stellvertreter entgegengenommen (Urk. 16/2, Urk. 20/2). Die Verfügung vom 1. April 2020 hat daher am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch, mithin am 9. April 2020 als zugestellt zu gelten (Urk. 12: Scadenza 09.04.). Die Nachfrist lief der Beklagten daher unter Berücksichtigung der Gerichtsferien bis am 24. April 2020. 3.4 Zu Recht weist die Beklagte hingegen darauf hin, dass auch im vorliegenden Verfahren der Fristenstillstand vom 21. März bis 19. April 2020 gemäss der Verordnung des Bundesrates gilt (vgl. auch Urk. 30 S. 1). Wie bereits ausgeführt (oben E. 3.1), lief der Beklagten die Frist gemäss Verfügung vom 27. Februar 2020 zur Stellungnahme zur Klage erst am 5. Mai 2020 ab. Die Nachfristansetzung gemäss Verfügung vom 1. April 2020 erfolgte daher offensichtlich und in die Augen springend vor Fristablauf und Eintritt der Säumnis der Beklagten und damit in unzulässiger Weise. Auch das Urteil vom 27. April 2020 erging vor Ablauf der Frist zur Stellungnahme zur Klage. Fehlerhafte Entscheide sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders
- 12 schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Verfahrensmängel, die in Gehörsverletzungen liegen, sind an sich heilbar und führen in der Regel nur zur Anfechtbarkeit des fehlerhaften Entscheids. Handelt es sich jedoch um einen besonders schwer wiegenden Verstoss gegen grundlegende Parteirechte, so haben auch Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör Nichtigkeit zur Folge. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Betroffene von einer Entscheidung mangels Eröffnung gar nichts weiss bzw. wenn er gar keine Gelegenheit erhalten hat, an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen (BGE 129 I 361 E. 2.1 m.H.). Die Beklagte rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Urk. 21 S. 2 Ziff. 3). Wird eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs festgestellt, so leidet der Entscheid an einem schweren Mangel und wird aufgrund der sogenannten formellen Natur des Gehörsanspruchs unabhängig davon, ob der Entscheid ohne die Verletzung anders ausgefallen wäre, grundsätzlich aufgehoben (ZK ZPO-Somm/Chevalier, Art. 53 N 26 m.H.; BK ZPO-Hurni, Art. 53 N 82). Sofern der Vorinstanz eine Missachtung formeller Verfahrensgarantien vorgeworfen werden muss, bildet die Kassation ihres Entscheides die Regel, zumal die Rechtsunterworfenen grundsätzlich Anspruch auf Einhaltung des Instanzenzuges haben (BGE 137 I 195 E. 2.7). Ausnahmsweise kann die Verletzung vor der Rechtsmittelinstanz geheilt werden. Die Heilung ist jedoch nur zulässig, wenn die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht gravierend ist und die Rechtsmittelinstanz die gleiche Kognition in Tat- und Rechtsfragen hat wie die Vorinstanz (ZK ZPO-Somm/Chevalier, Art. 53 N 27; BK ZPO-Hurni, Art. 53 N 81). Die Wahrung des rechtlichen Gehörs stellt keinen Selbstzweck dar. Ungeachtet der formellen Natur des Gehörsanspruchs besteht dann kein schützenswertes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids, wenn nicht bestritten ist, dass eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs keinen Einfluss auf den Verfahrensausgang gehabt hätte. Andernfalls besteht die Gefahr, dass die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz allein wegen der festgestellten Gehörsverletzung zu einem Leerlauf und einer unnötigen Verzögerung führt. Es wird deshalb für eine erfolgreiche Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs voraus-
- 13 gesetzt, dass eine Partei in der Begründung des Rechtsmittels angibt, welche Vorbringen sie bei Gewährung des rechtlichen Gehörs in das vorinstanzliche Verfahren eingeführt hätte und inwiefern diese hätten erheblich sein können (BGer 5A_914/2018 vom 18. Dezember 2019, E. 3.2.; BGer 5A_561/2018 vom 14. Dezember 2018, E. 2.3.). Vorliegend erfolgten eine Nachfristansetzung, deren Ablauf und der Erlass des Urteils, bevor überhaupt die Frist zur Stellungnahme zur Klage abgelaufen war. Die Beklagte konnte sich daher zur Klage, wie sie geltend macht (Urk. 21 S. 2 Ziff. 3 und Urk. 30 S. 1), nicht äussern. Zwar hat die Beklagte die Verfügung vom 27. Februar 2020 und die Verfügung betreffend Nachfristansetzung vom 1. April 2020 nicht abgeholt. Das berechtigt aber nicht dazu, dass die darin angesetzten Fristen nicht abgewartet werden müssten, bevor das Verfahren fortgeführt wird. Es kann vorliegend nicht davon ausgegangen werden, dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs keinen Einfluss auf den Verfahrensausgang hatte. Die Beklagte begründete den Umstand, dass sie die Verfügungen vom 27. Februar und 1. April 2020 nicht auf der Post abholte, mit den besonderen Umständen aufgrund des Coronavirus. Das unbegründete und das begründete Urteil der Vorinstanz vom 27. April 2020 konnten ihr denn auch problemlos am 29. April bzw. 29. Mai 2020 zugestellt werden (Urk. 16/2 und 20/2). Es ist daher davon auszugehen, dass ihr auch eine nach dem 4. Mai 2020 erlassene Verfügung betreffend Nachfristansetzung hätte zugestellt werden können, und dass sie zur Klage Stellung genommen hätte, wie sie es nunmehr in ihrer Berufung tut. Zwar kommt der Berufungsinstanz - wie der Kläger geltend macht (Urk. 28 S. 3) - umfassende Kognition zu und kann sie sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen. Da eine schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt und der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu ergänzen sein wird (Sachverhaltsausführungen der Beklagten, Beweisabnahme, ggf. Zeugeneinvernahme; Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO), ist das angefochtene Urteil - wie beantragt - aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche der Beklagten vorab eine Nachfrist zur Stellungnahme zur Klage anzusetzen haben wird. Daran vermag nichts zu ändern, dass es sich vorliegend um ein vereinfachtes Verfahren handelt, in welchem dem Be-
- 14 schleunigungsgebot ein hoher Stellenwert zukommt, wie der Kläger unter Hinweis auf BGer 4A_85/2020 geltend macht, und eine weitere Verzögerung zu verhindern sei (Urk. 28 S. 3). Eine solche Argumentation könnte höchstens dann greifen, wenn die Rückweisung zu einem dem Beschleunigungsgebot zuwiderlaufenden formalistischen Leerlauf führen würde, was vorliegend vor Ermittlung des Sachverhaltes in gehöriger Form nicht gesagt werden kann. 4. Im Falle eines Rückweisungsentscheides kann sich die Rechtsmittelinstanz damit begnügen, lediglich ihre Gerichtskosten festzusetzen und deren Verteilung sowie den Entscheid über die Parteientschädigung der Vorinstanz zu überlassen, d.h. vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen (Art. 104 Abs. 4 ZPO; KUKO ZPO-Schmid, Art. 104 N 7). Da der Streitwert der vorliegenden arbeitsrechtlichen Streitigkeit unter Fr. 30'000.– liegt, sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 114 lit. c ZPO). Der Antrag des Klägers, im Falle einer Rückweisung seien die Gerichtskosten gestützt auf Art. 107 Abs. 2 ZPO dem Kanton aufzuerlegen (Urk. 28 S. 8), ist damit hinfällig. Es wird beschlossen: 1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 27. April 2020 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben. 3. Die Regelung der Entschädigungsfolgen des vorliegenden Berufungsverfahrens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
- 15 - 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage der Doppels von Urk. 28 und 29, an den Kläger unter Beilage des Doppels von Urk. 30, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen unter Beilage der zweitinstanzlichen Akten sofort an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 22'300.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 23. September 2020
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw M. Wild
versandt am: lb
Beschluss vom 23. September 2020 Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2 f.) Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Zürich: (Urk. 22 S. 23 ff. = Urk. 19 S. 23. ff.) 1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Lohn/Schadenersatz für September/Oktober 2019 im Betrag von Fr. 7'590.25 brutto bzw. Fr. 7'106.35. netto (nach Abzug von 6,375% AHV/IV/EO/ALV-Arbeitnehmerbeiträgen) nebst Zins zu 5% seit 15. Oktober 2019 z... 2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Pönale wegen ungerechtfertigter fristloser Kündigung im Betrag von Fr. 6'700.– (nicht sozialversicherungsabgabepflichtig) nebst Zins zu 5% seit 15. Oktober 2019 zu bezahlen. Im Mehrumfang wird die Forderung auf eine Pönale abgewiesen. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Ferienlohn im Betrag von Fr. 3'549.80 brutto bzw. Fr. 3'323.50 netto (nach Abzug von 6,375% AHV/IV/EO/ALV-Arbeitnehmerbeiträgen) nebst Zins zu 5% seit 15. Oktober 2019 zu bezahlen. 4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für während der Arbeitszeit abgezogene Pausen Fr. 1'225.– brutto bzw. Fr. 1'146.90 netto (nach Abzug von 6,375% AHV/IV/EO/ALV-Arbeitnehmerbeiträgen) nebst Zins zu 5% seit 15. Oktober 2019 zu bezahlen. 5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger ein Arbeitszeugnis mit nachfolgendem Wortlaut aus- und zuzustellen: 6. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger die Lohnabrechnungen für die Monate September 2019 und Oktober 2019 aus- und zuzustellen. 7. Es werden keine Kosten erhoben. 8. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine entsprechend dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen reduzierte Parteientschädigung im Betrag von Fr. 2'640.60.– zu bezahlen. 9. (Schriftliche Mitteilung) 10. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage) Berufungsanträge: Erwägungen: 2.2 Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) nur noch berücksichtigt werden, wenn sie kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz... 3. Die Vorinstanz ging davon aus, es greife die Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO, so dass bereits die erste erfolglose Zustellung an die Beklagte als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt gelte. Trotzdem h... 3.1 Die Beklagte macht geltend, sie habe weder die Klage noch die damit offenbar ins Recht gelegten Beilagen jemals zugestellt erhalten. Nach der gescheiterten Schlichtungsverhandlung vom 11. November 2019 habe nur der Kläger, nicht aber die Beklagte ... Gemäss Art. 209 Abs. 1 lit. b ZPO wird die Klagebewilligung, sofern es zu keiner Einigung kommt, der klagenden Partei erteilt. Gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung berechtigt die Klagebewilligung nach Eröffnung während dreier Monate zur Einreichung der Kla... 3.2 Eine zweite Zustellung der Verfügung vom 27. Februar 2020 wäre nicht erforderlich gewesen. Ein allfälliger zweiter Versand ist für die Frage, ob die Frist eingehalten worden ist, vorbehältlich des Vertrauensschutz begründenden zweiten Versands mit... 3.3 Die Beklagte macht weiter geltend, es sei ihr auch nicht möglich gewesen, die Verfügung vom 1. April 2020, die mitten in die Zeit des COVID-19-Lockdown gefallen sei, entgegenzunehmen. Sämtliche Geschäfte der Beklagten seien aufgrund der vom Bundes... Es ist dem Gericht nicht untersagt, einer Partei während laufender Gerichtsferien eine Frist anzusetzen. Die Frist beginnt dann aber erst nach Ablauf der Gerichtsferien zu laufen. Dies gilt auch für die aufgrund des Coronavirus verlängerten Gerichtsfe... 3.4 Zu Recht weist die Beklagte hingegen darauf hin, dass auch im vorliegenden Verfahren der Fristenstillstand vom 21. März bis 19. April 2020 gemäss der Verordnung des Bundesrates gilt (vgl. auch Urk. 30 S. 1). Wie bereits ausgeführt (oben E. 3.1), l... Es wird beschlossen: 1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 27. April 2020 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägu... 2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben. 3. Die Regelung der Entschädigungsfolgen des vorliegenden Berufungsverfahrens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage der Doppels von Urk. 28 und 29, an den Kläger unter Beilage des Doppels von Urk. 30, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...