Zürich Obergericht Zivilkammern 09.07.1985 II. ZK Nr. 83 Z/85

Obergericht des Kantons Zürich II. ZIVILKAMMER ZK Nr. 83 Z/85 Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Müller, Vorsitzender, Frank und Dr. Spirig sowie ao. Obergerichtssekre- Dr. Tinner. Vor~rteil vom 9. Juli 1985 in Sachen AG Zürich,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. gegen

Kläger und Appellat, vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur.

subst. durch lic.iur. daselbst, betreffend Forderung 998 A._____ B._____ X._____ C._____ Y1._____ Y2._____

- 2 - Berufung gegen ein Vorurteil des Bezirksgerichtes Abteilung, vom 8. Februar 1985 - (Proz. Ziv. 47/1984) Rechtsbegehren: "Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger gegen Uebertragung seines Aktienpaketes - bestehend aus einer Namenaktie von nom. Fr. 6'000.-und acht Namenaktien von nom. je Fr. 2'000.-denjenigen Kaufpreis zu bezahlen, wie er nach Durchführung des Beweisverfahrens vom Kläger noch beziffert werden wird, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." (act. 30 S. 2) Entscheid der Vorinstanz: Das Gericht erkennt: "l. Das ins Recht gelegte Schreiben der Kontrollstelle an den Kläger vom 28. April 1982 stellt keine für den Kläger verbindliche Schätzung 999 des Wertes der von der Beklagten zu übernehmenden Aktien dar. 2. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen bleibt·dem Endentscheid vorbehalten." (act. 30 S. 13) Berufungsanträge: der Beklagten und Appellantin "l. Es sei der angefochtene Vorentscheid aufzuheben. 2. Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." (act. 36 S. 2) des Klägers und Appellaten "Es sei die von der Beklagten geqen das Vorurteil des Bezirksgerichtes Borgen vom 8. Februar 1985 erhobene Berufung vollumfänglich abzuweisen, unter

- 3 - Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." (act. 39 S. 2) Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Der am 1981 verstorbene - 1000 vermachte in seinem Testament dem Kläger - welher, nach Angabe des Willensvollstreckers, Rechtsander Neffe des Erblassers ist - seine esarnte Beteiligung an der Beklagten, d.h. die im Rechtsegehren angeführten vinkulierten Aktien (act. 4/5). Mit chreiben vorn 20. August 1981 ersuchte der Willensvoll- Beklagte um Eintragung des Klägers als neuen Aktienbuch oder um ihre Mitteilung, ob die Verwaltung oder einzelne Aktionäre gestützt auf Art. 686 Abs. 4 OR "die Aktien zum 'wirklichen Wert' (= Verkehrsirn heutigen Zeitpunkt übernehmen" wollten (act. Am 15. März 1982 beschloss die Generalversammlung der Beklagten, dem Kläger die Eintragung als neuem Aktionär im Aktienbuch zu verweigern. Zur Begründung hatte der in diesem Sinne Antrag stellende Verwaltungsausgeführt, der Kläger sei nur der Neffe der Magd Erblassers und habe mit der Beklagten nicht die geringste Beziehung. Der Verwaltungsrat habe beschlossen, dem Kläger Fr. 83'800.-- zu offerieren und habe dies dem Willensvollstrecker am 6. Oktober 1981 mitgeteilt, worauf der Kläger mit Schreiben vorn 31. Oktober 1981 diurn die Eintragung ins Aktienbuch beworben habe (act. 4/10 = act. 4/19/4). Anschliessend bemühte sich Kläger darum, Unterlagen, insbesondere die Statuten Beklagten, Bilanzen, "Berechnungsgrundlagen für den inneren Wert der Aktien", zu erhalten (act. 4/11 ff.). Als sein Rechtsvertreter am 8. Oktober 1982 um Bekannttt.mm. D._____ walt Dr. E._____

- 4 - Kontrollstelle ersuchte (act. 4/12), gab die in ihrem Antwortschreiben vom 20. Oktober 1982 nrem Erstaunen über dieses Ersuchen Ausdruck; sie wies 1001 ihre Kontrollstelle - , Immobilien-Treuhänder - habe am 28. April dem Kläger den Aktienwert der Gesellschaft schriftmi tgetei lt (act. 4/15). Damit bezog sich die Belagte auf das als act. 12 bei den Akten liegende Schrei- Empfang der Kläger bestreitet. Da sich diemit der Bewertung der Aktien gemäss dem Schreiben Kontrollstelle vom 28. April 1982 (Fr. 83'800.--) nicht abfand, erhob er die vorliegende Klage. 2. Entsprechend dieser Sachlage hat der Kläger im Rechtsbegehren den geforderten "Kaufpreis" nicht be- Da die Abklärung des objektiven Wertes der Akeigentlichen Prozessgegenstand bildet, ist dieses Vorgehen nicht zu beanstanden (ZR 42 Nr. 58 S. 199; Komm. Sträuli/Messmer, N 15 zu § 61 ZPO). Der Kläger wird die Bezifferung spätestens nach Durchführung allfälligen Beweisverfahrens nachzuholen haben Abs. 2 ZPO). Jedenfalls aber besteht kein Zweifel, das Rechtsbegehren den für die Zulassung der Beruerforderlichen Streitwert von mehr als Fr. 5'000.-erreicht (§ 259 ZPO). Dann aber sind auch die Voraussetzungen für die Anfechtbarkeit eines blossen Vorurteils in der Streitsache, wie es die Vorinstanz gefällt hat, (§ 259 Abs. 1 ZPO). 3. Streitig ist in zweiter Instanz die durch das angefochtene Urteil entschiedene Frage, ob das erwähnte Schreiben der Kontrollstelle vom 28. April 1982 (act. 12) eine für den Kläger verbindliche Schätzung des Wertes der von der Beklagten zu übernehmenden Aktien im Sinne Art. 686 Abs. 4 OR darstelle oder nicht. Die Beklagte bejahte diese Frage im erstinstanzlichen Verfahren ,, 1 1 1, F._____

- 5 - 1002 sich auf den Standpunkt, gegen die Preisdurch die Kontrollstelle sei kein Rechtsittel gegeben (act. 11 S. 2 ff.). Sie macht auch in der erufungsbegründung geltend, wenn der wirkliche Wert der durch die Kontrollstelle verbindlich festgelegt sei, wofür sie weitgehend ihre in erster Instanz vorgebrachten Argumente wiederholt, so sei der Prozess ntschieden und die Klage abzuweisen (act. 36 S. 2 ff.). ie Frage, ob dies die unmittelbare Folge wäre oder ob nicht trotzdem noch ein rechtliches Interesse des Klägers an der urteilsmässigen Verpflichtung der Beklagten zur festgestellten Gegenleistung für die Uebernahme der wäre, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben, denn das angefochtene Urteil entspricht, wie im folgenden zu zeigen sein wird, der Sach- und Rechtslage. 4. Die Beklagte stützt ihren Standpunkt im wesentlich~n auf § 7 ihrer Statuten, der wie folgt lautet (act. 4/4): "§ 7. Die Uebertragung von Aktien und die Eintragung im Aktienbuch bedarf der Zustimmung des Verwaltungsrates. Dieser kann die Zustimmung vorbehältlich Art. 686 Abs. 4 OR ohne Angaben von Gründen verweigern. In jedem Fall steht den Betroffenen innert 10 Tagen seit der Mittei~ lung gerechnet ein Rekursrecht an eine a.o. Generalversammlung offen, welche endgültig mit Zweidrittelmehrheit der anwesenden Aktionäre entscheidet. Insbesondere steht den Aktionären ein Vorkaufsrecht auf zum Verkaufe angebotene Aktien zu, wobei als üebernahmepreis der von der Kontrollstelle zu ermittelnde wahre Wert der Aktien zu bezahlen ist, sofern sich die Parteien darüber nicht direkt verständigen. Dieses Vorkaufsrecht besteht auch im Falle der Zwangsverwertung und des Erbganges, sofern nicht ein Erbe diese Aktien erwerben will. Die Vorschriften betreffend die Veräusserung von Aktien gelten sinngemäss auch für den Fall der Verpfändung." ,i 1 II

- 6 - Demgegenüber hat das erstinstanzliche Verfahren olgendes ergeben, wofür im einzelnen und ergänzend auf ie zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz samt Hineisen auf Literatur und Rechtsprechung verwiesen weren kann (§ 161 GVG): Eine Schiedsabrede, welche den Gleichberechtigung der Parteien verletzt ZPO) , ist nichtig und ein gestützt darauf rgangener Schiedsspruch auf dem Rechtsmittelweg anechtbar. Dementsprechend darf auch bei der Wahl der keiner Partei eine Vorzugsstellung ein- 1003 (§ 242 Abs. 2 ZPO), was für die Bestellung Schiedsgutachters ebenfalls gilt (§ 258 Abs. 2 Im vorliegenden Fall hätte nach Darstellung der eklagten bzw. nach § 7 ihrer Statuten die von ihr geählte Kontrollstelle die Funktion eines Schiedsge- Schiedsgutachters für Streitigkeiten zwider AG und einem Erwerber von Aktien, der selber stimmberechtigt ist. Damit wäre der Beklagten eine Vorzugsstellung eingeräumt, die den Grundsatz der Gleichberechtigung der Parteien nicht wahrt. Die Kontrollstelle ist notwendiges Organ und damit Bestandteil der Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwort- Zürich 1978, S. 116, 139; Kurt Bättig, Die Verantwortlichkeit der Kontrollstelle im Aktienrecht, Diss. St. Gallen 1976, S. 2; Hans Heinrich Weber, Die Kontrollstelle der Aktiengesellschaft nach geltendem Recht, insbesondere das Problem der Unabhängigkeit im aktienrechtlichen Prüfungswesen, Diss. Zürich 1961, S. 3). In dieser Sicht ist denn auch im Verhältnis zu dem in der AG nicht stimmberechtigten Kläger der in der Berufungsbegründung hervorgehobene Gesichtspunkt völlig ohne Belang, die von den Aktionären im Rahmen der Generalversammlung gewählte Kontrollstelle nehme in der Bezieung Verwaltung/Aktionäre eine Vertrauensstellung ein, Und zwar auf der Seite des Aktionärs (act. 36 S. 3/4).

- 7 - 1004 5. Doch selbst dann, wenn § 7 der Statuten hinsichtder Entscheidungsbefugnis der Kontrollstelle als unnfechtbar betrachtet würde, ist folgendes zu berücksichder Feststellung des Wertes der Aktien im von Art. 686 Abs. 4 OR geht es um die Feststellung Tatsache, welche für das Rechtsverhältnis der ?rozessparteien erheblich ist, sodass das Schreiben der Kontrollstelle vom 28. April 1982 (act. 12) nicht als Schiedssondern ausschliesslich als Schiedsgutachten in Betracht zu ziehen ist (§ 258 ZPO). Auch ein solches ist nur dann verbindlich, wenn es "ordnungsgemäss zustande gekommen ist" (§ 258 Abs. 2 ZPO). Diese Vorauserfüllt, wenn den Parteien keine Gelegenheit geboten worden ist, ihre Sache zu vertreten und zu gegnerischem Vorbringen Stellung zu nehmen (Komm. Sträuli/Messmer, N 6 zu § 258 ZPO). Eine solche Wahrung Gehörs des Klägers behauptet selbst die nicht. In der Berufungsbegründung räumt sie vielmehr ein, da es hier "nur um die Bewertung der Aktien" gegangen sei, habe "der Schiedsrichter zu Recht auf ein kompliziertes Verfahren mit Schriftenwechsel etc. verzichtet und aus seiner Fachkenntnis heraus den Entscheid gefällt" (act. 36 S. 4). Dabei kommt - und damit ist auch das letztere Argument widerlegt - noch hinzu, Kontrollstelle der Beklagten die Wertangabe in ihrem Schreiben vom 28. April 1982 an den Kläger zur Hauptsache auf die steuerliche Bewertung der Aktien ab- ( act. 12), und dass sie in einem Antwortschreiben März 1984 an den Kläger (act. 18) ausdrücklich erklärte "nie einen Auftrag zur Berechnung des inneren Wertes der Aktien AG" erhalten zu haben. Damit brachte die Kontrollstelle ihrerseits zum Ausdruck, die Vergütung für die von der Beklagten zu übernehmenden nicht als "wirklichen Wert" im Sinne von Art. 686 4 OR angegeben, ihr Schreiben vom 28. April 1982 nicht als Schiedsgutachten zur Wertbestimmung im 'i 1 1 'I 1 1 B._____

- 8 genannten (zwingenden) Vorschrift betrachtet Die Frage, wann der Beklagte vom besagten Kenntnis erhalten hat, kann bei dieser Sachoffen bleiben. Ebensowenig ist von Bedeutung, dass der Kläger, man die Statuten für ihn als Rechtsnachfolger insoweit überhaupt als verbindlich betrachtet, wie die Vorinstanz (Urteil S. 7) und die Beklagte annehmen ( act ~·. 3 6 S. 2) , als Schiedsgutachter hätte ablehnen können, es aber nicht getan hat (act. 36 S. 6). Gemäss § 258 Abs. 2 ZPO genügt schon der Umstand als solcher, dass der Gutachter als Schiedsrichter hätte ausgeschlossen oder abgelehnt werden können, für die Unverbindlichkeit des Schieds- 1005 vorliegenden Fall kommt mit gleicher Wirkung hinzu, dass der Beklagten bei der Bestellung des Gutachters eine Vorzugsstellung eingeräumt wurde und Schiedsgutachten nicht ordnungsgemäss zustande gekommen ist (§ 258 Abs. 2 ZPO). Damit erweist sich die Berufung als unbegründet. 6. Da das Berufungsverfahren im Gegensatz zum erstinstanzlichen, durch einen Vorentscheid unterbrochenen Prozess ein abgeschlossenes Ganzes bildet, ist die zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolge endgültig zu regeln. Hinsichtlich des Streitwertes ist dabei zu berücksichtigen, dass es sich bei dem vom Kläger im erstim zweitinstanzlichen Verfahren genannten inneren Aktien von Fr. 732'000.-- (act. 2 S. 17; Prot. II S. 3), um eine blass vorläufige Schätzung handelt. Auf welche Höhe er seine Klage nach Du~chführung eines allfälligen Beweisverfahrens durch die Vorinstanz beziffern wird, steht im heutigen Zeitpunkt noch nicht fest. Da es im übrigen vorliegend lediglich um die Frage der Verbindlichkeit des Schreibens der Kontrollstelle vom 1 1 1 i '!: F._____

- 9 - 1006 s. April 1982 als Schiedsgutachten ging, scheint es erechtfertigt, für das Vorurteil entsprechend dem im etreffenden Schreiben genannten Betrag von einem Streitvon rund Fr. 84'000.-- auszugehen. 7. Das Vorurteil beruht auch auf der Anwendung von undesrecht. Gernäss Art. 50 OG ist unter den dort geannten weiteren Voraussetzungen gegen einen selbständigen Vorentscheid ausnahmsweise die Berufung zulässig, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutsamer Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichtes gerechtfertigt erscheint. Ueber das Vorhandensein dieser Voraussetzung entscheidet das Bundesgericht ohne öffentliche Beratung nach freiem Ermessen. Die voraussichtliche Zulässigkeit der Berufung an das Bundesgericht ist indessen im Hinblick auf die Rechtsmittelbelehrung gernäss 188 GVG kurz zu erörtern: Würde, abweichend vorn Ergebnis des kantonalen Verfahrens, die Stellungnahme der Kontrollstelle der Beklagten in ihrem Schreiben vorn 28. April 1982 (act. 12) als verbindliche Schätzung des Wertes der streitigen Aktien gernäss Art. 686 Abs. 4 OR beurteilt, so wäre dawie unter Erw. 3 angedeutet, über die Klage nicht weiteres im Sinne einer Abweisung entschieden (vgl. act. 36 S. 2). Das Rechtsbegehren lautet auf Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines - durch ein Beweisverfahren - festzustellenden Kaufpreises gegen Uebertragung des bezeichneten Aktienpaketes. Anderseits hat die Beklagte schon in der Klageantwort, abweichend ihrem Standpunkt in der Berufungsschrift (act. 36 damit in Vernachlässigung des vorn Kläger geforderten Beweisverfahrens über den Schätzungswert der Aktien, eingeräumt, die Klage könne "höchstens im Umfange der bereits vor zwei Jahren offerierten Fr. i

- 10 - 3 1 800.-- geschützt werden, wobei aber der Kläger voll osten- und entschädigungspflichtig würde", denn er abe das Angebot nicht angenommen und verweigere den ollzug der Aktienübertragung; bei diesem Geschäft sei er vorleistungspflichtig (act. 11 S. 5). Dem hielt der 1007 in der erstinstanzlichen Replik entgegen, die Behabe ihm bisher kein korrektes Angebot unterbreitet, sondern lediglich ein Trinkgeld offeriert (act. 17 s. 10; vgl. auch act~ 2 S. 17). Dabei stellte er in der gleichen Rechtsschrift "der Klarheit halber nochmals fest, dass im vorliegenden Verfahren lediglich welchem Kaufpreis der Kläger sein Aktienpaket an die Beklagte abzugeben hat" (act. 17 S. 4). Daraus ist zu schliessen, dass nach Auffassung Parteien das Rechtsbegehren dahin auszulegen ist, die für die Uebertragung des Aktienpakets an die Beklagte geschuldete Vergütung festzusetzen, sei es im' Sinne des Schreibens der Kontrollstelle vom 28. April 1982 (act. 12), sei es - andernfalls - erst nach Durchführung eines Beweisverfahrens zur Feststellung des "wirklichen Werts" der Aktien (Art. 686 Abs. 4 OR). Dann aber erscheint die Berufung gegen das Vorurteil, unter Vorbehalt des Zulassungsentscheides des Bundesgerichtes (Art. 50 OG), als zulässig. Demnach erkennt das Gericht: 1. In Abweisung der Berufung wird im Sinne eines Vorurteils festgestellt, dass das ins Recht gelegte Schreiben der Kontrollstelle der Beklagten an den Kläger vom 28. April 1982 keine für den Kläger verbindliche Schätzung des Wertes der von der Beklagten zu übernehmenden Aktien darstellt. '1' ; 1 '' i '';,i '' i 1 '!

- 11 - 1008 2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird Fr. 1'500.-- festgesetzt; die übrigen Kosten betragen: 173.50 Schreibgebühren 56.-- Zustellungen und Porti 28.-- Vorladungen. RE C 24905 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der eklagten auferlegt. 4. Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger für Berufungsverfahren mit Fr. 3'500.-- zu entschädigen. 5. Die Akten werden der Vorinstanz zur Weiterfühdes Verfahrens zurückgesandt. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und unter Rücksendung der-Akten - an das Bezirksgericht Hor- II. Abteilung, je gegen Empfangsschein. 7. Gegen diesen Entscheid kann innert dreissig Tagen dessen Empfang a) beim Kassationsgericht des Kantons Zürich, Postfach, 8023 Zürich, durch eine dem § 288 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechende Eingabe (im Doppel) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne des § 281 ZPO werden. b) bei der II. Zivilkammer des Obergerichtes wegen Verletzung von Bundesrecht im Sinne des Art. 43 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) durch eine dem Art. 55 OG entsprechende Eingabe Bean das Schweizerische Bundesgericht erhoben wer- Im Namen der II. Zivilkammer: Der Vorsitzende: Der ao. Sekretär: ''i ii. 1 ! .,