Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AC030130/U/mb Mitwirkende:die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kassationsrichter Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Benedikt Hoffmann Zirkulationsbeschluss vom 21. Juni 2004 in Sachen B. A., Angeklagter, Zweitappellant und Beschwerdeführer gegen 1. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, 8001 Zürich, Anklägerin, Erstappellantin und Beschwerdegegnerin 2. X. Z., 3. Y. Z. betreffend mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern etc. Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. Juli 2003 (SB000679/U/eh)
- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. B. A. (nachfolgend als Beschwerdeführer bezeichnet) wurde mit Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts vom 4. Juli 2003 (nach einer Rückweisung der Sache durch das Kassationsgericht) im fortgesetzten Berufungsverfahren der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie der mehrfachen sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen. Bezüglich anderer Anklagevorwürfe erging ein Nichteintretensbeschluss. Der Beschwerdeführer wurde im Urteil mit vier Jahren und vier Monaten (d.h. 52 Monaten) Zuchthaus als Zusatzstrafe zum Urteil der X. Kammer des (...) Appellationsgerichtes vom 16. Juni 1995 bestraft, unter Anrechnung von insgesamt 3'063 Tagen erstandener Auslieferungs-, Untersuchungsund Sicherheitshaft. Es wurde gestützt auf Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB seine Verwahrung angeordnet und der Vollzug der Freiheitsstrafe zu diesem Zweck aufgeschoben. In einem weiteren Beschluss entschied die Vorinstanz über die beschlagnahmten Gegenstände (KG act. 2). 2. Der Beschwerdeführer meldete gegen das obergerichtliche Urteil rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an. Am 22. Oktober 2003 gab der amtliche Verteidiger eine 18 Seiten umfassende Beschwerdebegründung zur Post (KG act. 1). Darin führte er unter anderem aus, bei der Begründung handle es sich nur um eine vorläufige, summarische und unvollständige Version, und er werde nachträglich noch ein Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdebegründungsfrist stellen (KG act. 1 S. 3). Mit Schreiben vom 3. November 2003 stellte der Verteidiger das in Aussicht gestellte Gesuch (KG act. 4). Diesem wurde mit Zwischenbeschluss vom 18. Dezember 2003 stattgegeben (KG act. 14). Sodann reichte die Verteidigung mit Eingabe vom 9. Februar 2004 rechtzeitig ihre vervollständigte Beschwerde ins Recht (KG act. 16). Am 16. und 25. Februar sowie am 10. März 2004 verzichteten die Vorinstanz, die Staatsanwaltschaft (Beschwerdegegnerin 1), sowie der Beschwerdegegner 2 auf Vernehmlassung zur Beschwer-
- 3 de bzw. auf Beschwerdeantwort. Der Beschwerdegegner 3 liess sich innert Frist nicht vernehmen. 3. Der Beschwerdeführer erhob neben der kantonalen auch die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts (vgl. KG act. 5). II. 1.1. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass - wie erwähnt - zwei Beschwerdeschriften eingereicht wurden. Da die erste Beschwerde (KG act. 1) als bloss vorläufige Version in der zweiten Beschwerde (KG act. 16) vollständig enthalten ist, ist vorliegend nur letztere zu behandeln. 1.2. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 430 Abs. 2 StPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat. Wird geltend gemacht, die Untersuchungsmaxime sei verletzt worden, ist in der Be-
- 4 schwerde anzuführen, durch welche Unterlassung dies geschehen sein soll (ZR 91/92 Nr. 6; vgl. auch BGE 127 I 42 E. 3b sowie ZR 81 Nr. 88 E. 6; Schmid, in Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, N 32 zu § 430; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.). 2.1. Die Verteidigung führt aus, die Vorinstanz habe zu Unrecht die den Beschwerdeführer entlastenden Aussagen der Geschädigten X. und Y. Z. als unglaubhaft qualifiziert. Dies werde im vorinstanzlichen Urteil ausführlich begründet. Es treffe zu, dass die erste entlastende Äusserung von X. Z. zeitlich im Zusammenhang mit dem Prozess gegen seine Mutter erfolgt sei. Daraus könne jedoch nicht gefolgert werden, X. Z. hätte mit dem Fax vom 19. Juni 2000 nicht (auch) den Beschwerdeführer entlasten wollen (KG act. 16 Ziff. II.3. S. 4). 2.2. Die Verteidigung belegt nicht, auf welche konkrete Erwägung der Vorinstanz sie sich bezieht. Sofern sie deren Inhalt vage andeutet, setzt sie sich mit diesem auch nicht auseinander, sondern präsentiert lediglich ihren eigenen Standpunkt. Damit genügt sie nicht den gesetzlichen Anforderungen an eine Beschwerdeschrift, weshalb auf die entsprechende Rüge nicht eingetreten werden kann. 2.3. In diesem Kontext führt die Verteidigung weiter aus, die Ansicht der Vorinstanz treffe zu, dass der Widerruf der belastenden Aussagen durch die Gebrüder Z. nicht in jeder Hinsicht als geradlinig und konsequent bezeichnet werden könne. Die Vorinstanz habe das Aussageverhalten von X. und Y. Z. eingehend analysiert. Dabei seien die den Beschwerdeführer entlastenden Aussagen äusserst kritisch und ablehnend gewürdigt, die ihn belastenden Aussagen dagegen weit weniger kritisch betrachtet und als glaubhaft hingestellt worden. Diese völlig einseitige Beweiswürdigung sei unhaltbar und willkürlich (KG act. 16 Ziff. II.3. S. 4). 2.4. Die Verteidigung nimmt keinerlei Bezug auf konkrete Erwägungen, sondern beschränkt sich darauf, pauschal zu behaupten, die Beweiswürdigung der Vorinstanz sei einseitig, indem nur auf belastende Aussagen der Geschädigten abgestellt worden sei. Auf die Rüge kann somit mangels substantiierter Vorbringen nicht eingetreten werden.
- 5 - 2.5. Die Verteidigung erläutert in der Folge, es dürfe nicht vergessen werden, dass es sich bei den beiden Geschädigten heute um Erwachsene handle. Deren heutige Aussagen, sie seien vom Beschwerdeführer nie sexuell missbraucht worden, müssten vom Gericht grundsätzlich akzeptiert werden. Allein schon die Nichtbeachtung der heutigen Aussagen der beiden Brüder müsse als eine unhaltbare und willkürliche Beweiswürdigung qualifiziert werden. Schliesslich gehe es im vorliegenden Strafverfahren in erster Linie um Rechtsgüter, welche den Geschädigten persönlich zustehen würden. Anders könnte nach Ansicht der Verteidigung nur entschieden werden, wenn Anhaltspunkte vorliegen würden, dass die Geschädigten den Beschwerdeführer begünstigen wollten, was vorliegend jedoch nicht der Fall sei (KG act. 16 Ziff. II.3. S. 5). 2.6. Auch mit dieser Rüge verzichtet die Verteidigung darauf, sich mit der äusserst genauen Würdigung der Aussagen der Geschädigten sowie den einzelnen Erwägungen durch die Vorinstanz auseinanderzusetzen, mit denen begründet wird, weshalb auf die neuesten entlastenden Depositionen von X. und Y. Z. nicht abgestellt werden könne (vgl. KG act. 2 Erw. V.B.4.-7. S. 87-120). Somit kann ebenso auf diese Rüge nicht eingetreten werden. 2.7. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass (verwertbare) Zeugenaussagen in einem Strafprozess Beweismittel und nicht etwa rechtsgeschäftliche Willensäusserungen darstellen, wie das die Verteidigung anzudeuten scheint. Das Gericht hat sie somit grundsätzlich frei zu würdigen (§ 284 StPO, Art. 249 BStP). Ferner geht § 284 StPO nicht über Art. 249 BStP hinaus, weshalb eine allfällige Rüge der Verletzung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung als Bundesrecht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde am Kassationshof des Bundesgerichtes gerügt werden müsste. Sollte die Verteidigung somit geltend machen, Art. 249 BStP sei seitens der Vorinstanz nicht richtig angewendet worden, indem eine supponierte Beweisregel missachtet worden sei, wonach entlastende Aussagen erwachsener Geschädigter stets ohne Weiteres zu akzeptieren seien, kann auf die Rüge nicht eingetreten werden (§ 430b Abs. 1 StPO).
- 6 - Sollte die Verteidigung dagegen geltend machen wollen, die entlastenden Aussagen der Geschädigten seien entgegen obigen Erwägungen als Willenserklärungen zu akzeptieren, weil sich ein Recht auf derartige Erklärungen aus dem geschützten Rechtsgut ergebe, so stellt sie die korrekte Anwendung der einschlägigen Strafbestimmungen und das damit zusammenhängende Offizialprinzip in Abrede. Da jedoch auch diese Umstände durch Bundesrecht geregelt werden (insb. Art. 187 und 189 StGB), kann auf die Beschwerde selbst unter diesem Aspekt nicht eingetreten werden. 3.1. Die Verteidigung macht sodann geltend, sie habe anlässlich der Berufungsverhandlung vom 11. April 2003 ausführlich dargelegt, weshalb auf die Aussagen der Geschädigten, welche diese am 13.-17. Februar 1993 in D. angeblich gemacht hätten, nicht abgestellt werden dürfe. Sie habe darauf hingewiesen, dass die Gebrüder Z. vor den Einvernahmen in D. in der Zeit vom 16. Oktober 1990 bis 22. Oktober 1992 insgesamt sechsmal bzw. fünfmal von verschiedenen Personen einvernommen worden seien, wobei sie jedes Mal erklärt hätten, der Beschwerdeführer habe sie nie sexuell missbraucht. Dass eine solche Häufung von Befragungen von den Kindern als Druck empfunden worden sei - so die Verteidigung weiter -, könne und dürfe nicht übersehen werden. Der Beschwerdeführer habe immer wieder darauf hingewiesen, dass die beiden Kinder auch durch die Pressekampagne im "Blick" und anderen Medien massiv unter Druck gesetzt worden seien. Die Kinder hätten auf Grund der mehrfachen Befragungen und durch die Lektüre der Zeitungsartikel über den Beschwerdeführer gewusst, dass man von ihnen belastende Aussagen erwartet habe (KG act. 16 Ziff. II.4. S. 5f.). 3.2. Sofern die Verteidigung die allgemeine Drucksituation auf Grund der vielen Einvernahmen, denen die Geschädigten ausgesetzt worden seien, geltend macht, so weist sie damit noch nicht nach, dass konkrete Erwägungen der Vorinstanz willkürlich wären, sondern bringt lediglich in appellatorischer Weise vor, wie der vorgebrachte Umstand zu würdigen sei. Dasselbe gilt grundsätzlich auch für die behauptete Drucksituation, welche durch die Medien erzeugt worden sei; dies umso mehr, als diese aktenmässig nicht belegt, sondern bloss gestützt auf das Plädoyer der Verteidigung vom 4. Juli 2003 hin behauptet wird (OG act. 300),
- 7 welches als blosse Parteibehauptung ohne Bezugnahme auf die Akten keinen Nichtigkeitsnachweis zu erbringen vermag. Insofern kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Soweit die Verteidigung an anderer Stelle substantiiert einzelne Erwägungen der Vorinstanz kritisiert, wird darauf näher einzugehen sein. 4.1. Die Verteidigung zählt in der Folge diverse Mängel auf, welche im Zusammenhang mit der Einvernahme der Geschädigten in D. aufgetreten seien (KG act. 16 Ziff. II.4. S. 6-8). Sie fährt fort, sie habe darauf hingewiesen, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die unter den beschriebenen Umständen zustande gekommenen belastenden Aussagen in D. als Folge des von den Kindern erlebten massiven Drucks nicht der Wahrheit, sondern den tatsächlichen oder vermeintlichen Erwartungen der Befragenden entsprochen hätten. Jeder Aussagepsychologe könne bestätigen, dass ein Kind, welches so behandelt worden sei, seine Aussagen auch später nicht mehr ändere, aus Angst, nochmals gleich behandelt zu werden. Die Verteidigung führt sodann aus, die Vorinstanz sei auf diese Argumente nicht oder nur summarisch eingegangen, und zitiert die von ihr angefochtenen Erwägungen aus dem obergerichtlichen Urteil (KG act. 16 Ziff. II.4. S. 9). Sie fährt fort, die Vorinstanz bagatellisiere damit den Druck und die Situation, denen die Geschädigten ausgesetzt gewesen seien. Die Annahme, die Geschädigten hätten genügend Zeit gehabt, um ihre zuvor in D. gemachten Aussagen zu korrigieren, sei eine aussagepsychologisch unhaltbare und damit willkürliche Behauptung. Wenn ein Kind einmal dazu gebracht worden sei, falsche belastende Aussagen zu machen, werde es diese später nicht mehr so leicht korrigieren. Der in D. erzeugte Druck habe auf die Kinder natürlich auch noch in der Schweiz gewirkt. Das gelte auch nach einer Zeit von drei Jahren und darüber hinaus. Dass die Geschädigten bei ihren Zeugeneinvernahmen im November 1996 anwaltlich begleitet gewesen seien, ändere daran nichts. Es sei offensichtlich, dass sowohl X. als auch Y. Z. zu ihrem damaligen Rechtsvertreter, Rechtsanwalt E., nicht genügend Vertrauen entwickelt hätten, so dass sie sich ihm hätten anvertrauen können. Die gegenteilige Annahme der Vorinstanz sei reine Spekulation und somit willkürlich. Die Behauptung der Vorinstanz, es sei zumindest X. Z. ohne Weiteres gelungen, den damaligen Verteidigern des Beschwerdeführers zu vertrauen, sei aktenwidrig und ebenfalls als blosse Spekulation zu qualifizieren. Aus
- 8 den Akten ergebe sich einzig, dass X. Z. mit dem früheren Verteidiger Dr. F. Kontakt gehabt habe. Sowohl mit Dr. G. als auch mit dem Unterzeichneten (also Rechtsanwalt H.) habe X. Z. keinen Kontakt gehabt (KG act. 16 Ziff. II.4. S. 9f.). 4.2. Vorab ist festzuhalten, dass die Vorinstanz durchaus anerkennt, dass die Geschädigten anlässlich ihrer Einvernahmen in D. mit widrigen Umständen konfrontiert waren und sich einem Erwartungsdruck der französischen Behörden ausgesetzt gefühlt haben dürften. Sie hält jedoch dafür, die Geschädigten hätten zwischen den Einvernahmen von Februar 1993 und November 1996 mehr als drei Jahre Zeit gehabt, sich mit der behaupteten Drucksituation auseinander zu setzen. Zur Frage der Aussagepsychologie und der damit behaupteten Unfähigkeit der Geschädigten, belastende Aussagen zu korrigieren, stellt die Vorinstanz fest, dass X. und Y. Z. in ihren Erstaussagen den Beschwerdeführer gerade nicht belastet hätten (KG act. 2 Erw. V.B.4.c S. 92). Dieser Erwägung setzt die Verteidigung nichts entgegen, sondern beschränkt sich darauf, ihre Vorbringen vor Vorinstanz zu wiederholen (vgl. OG act. 272 S. 39 oben), womit sie den gesetzlichen Anforderungen an eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht genügt. Die Vorinstanz erwägt weiter, die Geschädigten seien im November 1996 anwaltlich vertreten gewesen, weshalb sie sich Rechtsanwalt E. hätten anvertrauen können (KG act. 2 Erw. V.B.4.c S. 92). Gegen diese entscheidende Erwägung bringt die Verteidigung ohne jeden Bezug zur Aktenlage und damit lediglich behauptungsweise vor, die anwaltliche Verbeiständung ändere an der Unfähigkeit der Geschädigten, unter Druck entstandene Aussagen zu korrigieren, nichts. Es sei offensichtlich, dass die Geschädigten zu Rechtsanwalt E. nicht genügend Vertrauen entwickelt hätten. Im Endeffekt läuft diese Rüge auf die durch nichts belegte, blosse Bestreitung der obergerichtlichen Argumentation hinaus. Auch in dieser Hinsicht genügt sie somit nicht den Anforderungen an eine Nichtigkeitsbeschwerde. Insofern kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. 4.3. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz in diesem Kontext weiter "reine Spekulation" vor, wenn sie davon ausgehe, die Geschädigten hätten sich Rechtsanwalt E. anvertrauen können (KG act. 16 Ziff. II.4. S. 10). Nicht bestritten wird, dass es um Einvernahmen vom November 1996 geht, und dass E. die Geschä-
- 9 digten zu diesem Zeitpunkt vertrat. Ferner ist nicht entscheidend, ob sich die Geschädigten ihrem Vertreter in welcher Art auch immer tatsächlich anvertrauten, sondern nur, ob sie sich ihm hätten anvertrauen können. Diese Frage durfte die Vorinstanz ohne Weiteres bejahen, ohne dabei in Willkür zu verfallen. Es ist gerade eine wichtige Funktion von Anwälten, dass sich ihnen ihre Klienten bezüglich Umständen, die den jeweils anstehenden Fall betreffen, anvertrauen. Nicht umsonst verlangt das Anwaltsgesetz als Voraussetzung zur Erteilung der Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes u.a. Zutrauenswürdigkeit (§ 1 Abs. 1 AnwG). Zudem werden Mandanten von Anwälten etwa durch das Berufsgeheimnis (vg. z.B. Art. 321 StGB) unter einen besonderen Schutz gestellt. Die erwähnte Zutrauenswürdigkeit ist daher bei im Kanton Zürich zugelassenen Anwälten mangels entgegenstehender Hinweise, welche in diesem Zusammenhang nicht vorgebracht werden, zu vermuten. Ferner waren die Geschädigten im November 1996 in einem Alter (13 bzw. 16 Jahre), in welchem sie durchaus in der Lage gewesen wären, die Funktion eines Anwaltes zu verstehen. Es werden denn auch keine konkreten Gründe geltend gemacht, weshalb für die Geschädigten nicht die Möglichkeit bestanden haben sollte, sich ihrem Anwalt anzuvertrauen. Im Übrigen ist es auch nicht zu beanstanden (sofern es überhaupt als gerügt betrachtet werden könnte), dass die Vorinstanz diese Umstände nicht näher ausführt, da diese sich bereits aus dem Vertretungsverhältnis an sich ergeben. Insofern ist die Beschwerde abzuweisen. 4.4. Bei dieser Betrachtungsweise ist nicht von Bedeutung, ob die Vorinstanz zu Recht annimmt, es sei zumindest X. Z. gelungen, den damaligen Verteidigern des Beschwerdeführers zu vertrauen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Verteidigung in diesem Zusammenhang nicht nachweist, woraus sich die geltend gemachte Aktenwidrigkeit ergeben sollte (KG act. 16 Ziff. II.4. S. 10 2. Absatz). Auf die entsprechende Rüge wäre somit ohnehin nicht einzutreten. 4.5. Die Verteidigung rügt sinngemäss ebenfalls, die Vorinstanz habe allgemeingültige Grundsätze der Aussagepsychologie missachtet, indem sie davon ausgegangen sei, ein Kind sei in der Lage, seine falschen Anschuldigungen später noch zu korrigieren, wenn es solche unter Druck erst einmal gemacht habe (vgl. KG
- 10 act. 16 Ziff. II.4. S. 9). Damit beruft sie sich auf allgemeine, vom konkreten Sachverhalt unabhängige Umstände, welche mit allgemeinen Erfahrungssätzen vergleichbar sind. Solche allgemeingültigen Grundsätze sind Erkenntnisse, die aus anderen Fällen abgeleitet oder durch systematische Beobachtung oder experimentell wissenschaftlich ermittelt werden, eine hohe Wahrscheinlichkeit für sich haben und über den konkreten Fall hinaus allgemeine Bedeutung beanspruchen. Die Richtigkeit von Erfahrungssätzen und deren Anwendung auf den Einzelfall ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen überprüfen kann. Die von der Verteidigung aufgeworfene Frage, ob die vorinstanzlichen Erwägungen mit den allgemeinen Regeln der Aussagepsychologie vereinbar seien, kann deshalb im Lichte von § 430b Abs. 1 StPO im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht geprüft werden (RB 2003 Nr. 139). Auf die Rüge kann damit nicht eingetreten werden. 5.1. Die Verteidigung moniert, die Vorinstanz habe zu Unrecht die jüngsten, entlastenden Aussagen der Geschädigten als unglaubhaft qualifiziert. Sie habe dazu festgehalten, die entsprechenden Depositionen würden stereotyp und eingeübt wirken. Die Verteidigung fährt fort, diese Argumentation erwecke den Eindruck, dass man von vornherein davon ausgegangen sei, der Beschwerdeführer sei schuldig. Die Möglichkeit, dass er im Sinne der Anklage unschuldig sein könnte, werde von der Vorinstanz gar nicht in Betracht gezogen. Anschliessend erläutert die Verteidigung allgemeine Grundsätze der Beweiswürdigung und führt aus, sie habe in ihrem Plädoyer darauf hingewiesen, dass diese Grundsätze nicht nur für die Glaubhaftigkeitsbegutachtung (gemeint ist wohl die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der aussagenden Person), sondern auch für die Prüfung der Glaubhaftigkeit von Aussagen gelten würden. Weiter habe sie - die Verteidigung - vorgebracht, dass sich im vorliegenden Fall die belastenden Ersteinvernahmen für eine aussagepsychologische Beurteilung kaum eignen würden. Es würden keine im Original wiedergegebenen Formulierungen der beiden Kinder vorliegen. Es sei kein Wortprotokoll erstellt worden und überdies habe alles in die französische Sprache übersetzt werden müssen. Die Entstehungsbedingungen der Aussagen und ihre weitere Entwicklung könnten deshalb gar nicht beurteilt werden. Sogenannte Realkriterien seien also gar nicht überprüfbar. Die Protokolle der (...) Ein-
- 11 vernahmen würden sich für eine Prüfung der Glaubhaftigkeit der Aussagen der Geschädigten praktisch nicht eignen. Dies gelte weitgehend auch für die später dokumentierten Aussagen, speziell für die Protokolle der erst dreieinhalb Jahre nach den (...) Aussagen gemachten Zeugenaussagen (KG act. 16 Ziff. II.4. S. 10- 12). Die Vorinstanz sei auf diese von der Verteidigung vorgebrachten Argumente praktisch nicht eingegangen. Indem sie die zahlreichen den Beschwerdeführer entlastenden Aussagen der Geschädigten in den Jahren 1990-1992 und auch die entlastenden Aussagen der mittlerweile erwachsenen Gebrüder Z. als unglaubhaft bezeichne, würdige sie die Beweise in sachlich nicht vertretbarer Weise zu Lasten des Beschwerdeführers. Indem sich die Vorinstanz darüber hinaus nicht mit den Argumenten der Verteidigung betreffend die mangelhafte Dokumentation der in D. erfolgten Aussagen auseinandersetze, liege eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs vor (KG act. 16 Ziff. II.4. S. 12f.). 5.2. Soweit die Verteidigung willkürliche Beweiswürdigung geltend macht, weist sie einmal mehr keine konkreten Nichtigkeitsgründe dar. Insbesondere weist sie nicht nach, aus welchen Aussagen in welchen Akten sich solche im Einzelnen ergeben sollten. So wird z.B. erwähnt, die Vorinstanz halte die jüngsten entlastenden Aussagen der Geschädigten für stereotyp und einstudiert. Nicht dargelegt wird indessen, weshalb diese Auffassung nicht zutreffen sollte. Im Übrigen beschränkt sich die Verteidigung darauf, die Qualifikation der entlastenden Aussagen der Gebrüder Z. durch die Vorinstanz als sachlich nicht begründet zu bezeichnen, ohne diese Auffassung zu belegen. Insofern kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. 5.3.1. Wie erwähnt rügt die Verteidigung auch eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und damit der richterlichen Begründungspflicht. Dabei geht es um die Würdigung der Aussagen der Geschädigten aus den Jahren 1993 und 1996 (KG act. 16 Ziff. II.4. S. 12 mittlerer Absatz), wobei die Verteidigung Fragen allgemeiner Art aufwirft, welche keinen direkten Bezug zur Beweiswürdigung des Obergerichtes in seinem Urteil vom 4. Juli 2003 aufweisen und auch unabhängig sind von der Beurteilung der neu (bzw. nach dem obergerichtlichen Urteil vom 30. November 1998) erhobenen Beweise, vorab der erneuten Einvernahmen der
- 12 - Geschädigten. Somit stellt sich die Frage, ob diesbezüglich § 104a GVG (insb. dessen Abs. 2) zur Anwendung gelangt. 5.3.2. Zunächst kann auf die zutreffenden allgemeinen Erwägungen der Vorinstanz zu dieser Problematik verwiesen werden (KG act. 2 Erw. II. S. 35-38). Ergänzend kann angemerkt werden, dass die in § 104a GVG verankerte Rügebeschränkung auch für ein im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Bestimmung bereits hängiges Verfahren gilt (RB 2002 Nr. 62). Die Frage, ob die Aussagen von 1993 und 1996 aus sich selbst heraus (also ohne Rücksicht auf spätere Aussagen) als glaubhaft eingestuft werden könnten, hätte bereits im ersten Kassationsprozess vorgebracht werden können. Ausserdem lag der Grund für die Gutheissung der damaligen Beschwerde nicht darin, dass die Vorinstanz auf Grund einer angeblich unzureichenden Protokollierung zu Unrecht angenommen hätte, die belastenden Aussagen von 1993 und 1996 seien einer Überprüfung auf ihre Glaubhaftigkeit zugänglich. Vielmehr ist darauf hinzuweisen, dass das hiesige Gericht mit Beschluss vom 18. November 2000 bereits festhielt, dass der Umstand, dass der in Frankreich gebräuchliche, vom deutschschweizerischen abweichende Protokollierungsstil zur Anwendung gelangt sei, die Frage der Glaubwürdigkeit der befragten Person und der inhaltlichen Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen nicht betreffe (vgl. OG act. 215 Erw. II.3b.ee S. 17f., insb. S. 18 2. Absatz). Damit wurde die Frage bejaht, ob die fraglichen (...) Einvernahmen auf Grund der Art der Protokollführung eine Beurteilung der darin niedergeschriebenen Aussagen zulasse. Die Vorinstanz hatte sich folglich in ihrem zweiten Entscheid damit nicht mehr auseinanderzusetzen. Die Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs ist somit nicht begründet und daher abzuweisen. 6.1. Die Verteidigung führt ferner aus, die Vorinstanz gehe davon aus, die Geschädigten würden in bestimmten Situationen die Unwahrheit sagen oder sogar lügen. In der Tat müsse ihr Aussageverhalten als keineswegs geradlinig bezeichnet werden. Wenn die Geschädigten fähig seien, gegenüber Untersuchungs- und Gerichtsbehörden über längere Zeit die Unwahrheit zu sagen, müsse deren allgemeine Glaubwürdigkeit erheblich in Zweifel gezogen werden. Unter diesen Umständen könne nicht mehr beurteilt werden, wann ihre Aussagen glaubhaft und
- 13 wann sie unglaubhaft seien. Indem die Vorinstanz annehme, einzelne der in D. gemachten Aussagen sowie die im Jahre 1996 gemachten Zeugenaussagen würden der Wahrheit entsprechen, würdige sie die Beweise in sachlich nicht zu vertretender Weise und somit willkürlich. Hätte die Vorinstanz nämlich die Möglichkeit in Betracht gezogen, dass die Geschädigten möglicherweise bei den belastenden Aussagen die Unwahrheit gesagt haben könnten, hätte der Beschwerdeführer nach Ansicht der Verteidigung freigesprochen werden müssen (KG act. 16 Ziff. II.5. S. 13f.). 6.2. Es trifft zwar zu, dass wechselhaftes Aussageverhalten sowohl der Glaubwürdigkeit einer Person als auch der Glaubhaftigkeit ihrer Depositionen abträglich sein kann. Dennoch führt es nicht dazu, dass (belastende) Aussagen von Personen, die ihre Aussagen im Laufe der Zeit ändern, faktisch nicht verwertbar wären. Besonders (aber nicht nur) wenn eine Person zum gleichen Sachverhalt über eine lange Zeit hinweg relativ oft befragt wird, kann der pauschale Hinweis auf schwankendes Aussageverhalten nicht eine Analyse der einzelnen Depositionen ersetzten. Auch die allgemeine Glaubwürdigkeit einer Person kann nicht mit dem blossen Hinweis auf nicht geradlinige Ausführungen bestimmt werden. Vielmehr ist z.B. zu berücksichtigen, in welcher Situation und Interessenlage sich eine Person anlässlich der jeweiligen Aussage befand, und dass sich ihre Glaubwürdigkeit im Laufe der Zeit ändern kann. Die Rüge, wonach die Vorinstanz allein auf Grund des über Jahre hinweg unsteten Aussageverhaltens der Geschädigten auf deren belastende Aussagen nicht hätte abstellen dürfen, ist somit unbegründet. 7.1. Die Verteidigung führt aus, sie habe darauf hingewiesen, dass dem damals 10-jährigen Y. Z. anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 13. Februar 1993 in D. das Standbild eines Videofilms gezeigt worden sei, welches einen jungen Knaben gezeigt habe, der von einem Erwachsenen missbraucht worden sei. Y. habe behauptet, es handle sich bei dem Knaben um den 10-jährigen I.. Dies sei nachweisbar falsch. Die Vorinstanz sei auf diese Ausführungen überhaupt nicht eingegangen, obwohl es sich um gewichtige und nachprüfbare Indizien gehandelt habe, welche beweisen würden, dass Y. Z. in D. unter dem Druck der Situation und der ihn befragenden Polizeibeamten Aussagen gemacht habe, welche nicht
- 14 der Wahrheit entsprochen hätten. Das stillschweigende Übergehen der Argumentation der Verteidigung sei ein weiteres Beispiel für die willkürliche Beweiswürdigung durch die Vorinstanz (KG act. 16 Ziff. II.6. S. 14). 7.2. Die Verteidigung belegt aktenmässig nicht, woraus sich die von ihr angerufenen Umstände ergeben sollen (z.B. das Zeigen des Standbildes, die Aussagen von Y. Z. betreffend I. oder das diesbezügliche Ausüben von Druck seitens der französischen Polizei). Ebenso wenig belegt sie, wo und wann sie die von ihr geltend gemachte Argumentation vor Vorinstanz vorgebracht haben soll. Sie verweist lediglich auf OG act. 272 S. 43 (vgl. auch die Einschübe zu den Plädoyernotizen in OG act. 303 = Prot. II S. 101f.). An dieser Stelle sind jedoch keine Ausführungen zur geltend gemachten Thematik zu finden. Vielmehr äussert sich die Verteidigung bloss zusammenfassend und ohne konkrete Bezugnahme auf bestimmte Begebenheiten anlässlich von klar definierten Aussagen zum Aussageverhalten der Geschädigten sowie zu Fragen der Strafzumessung und der Verwahrung. Unter diesen Umständen kann auf die Rüge nicht eingetreten werden. 7.3. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Rüge ohnehin abzuweisen wäre, wenn darauf eingetreten werden könnte. Wäre die angebliche Falschaussage von Y. Z. im konkreten Fall des gezeigten Standbildes tatsächlich erwiesen, so wäre damit noch nicht dargelegt, dass diese auf Grund von Druck seitens der befragenden Personen bzw. der Polizei zu Stande gekommen sei. Zum Beispiel wäre ein einfacher Irrtum von Y. Z. damit nicht ausgeschlossen. Zudem betrifft die genannte angebliche Aussage den vorliegend relevanten Sachverhalt höchstens am Rande. Es wäre dabei nicht zu beanstanden, wenn sich die Vorinstanz zu einer Ausführung nicht äussert, welche für den zu beurteilenden Sachverhalt nicht relevant ist und offensichtlich auch nicht darauf schliessen lässt, dass die aussagende Person auf äusseren Druck hin Gefälligkeitsaussagen gemacht hätte. 8.1. Des Weitern erläutert die Verteidigung, die Vorinstanz gehe in ihrem Urteil davon aus, der in der Anklageschrift dargestellte Sachverhalt, wonach der Beschwerdeführer während Jahren mit X. Z. gegen dessen Willen Analverkehr prak-
- 15 tiziert habe, treffe zu. Die Vorinstanz nehme also an, dies sei medizinisch überhaupt möglich. X. Z. sei zum fraglichen Zeitpunkt zwischen 10 und 13 Jahre alt gewesen. Es stehe fest, dass gemäss der am 13. Februar 1993 in D. durchgeführten Untersuchung bei X. Z. keinerlei Verletzungen bzw. sonstige medizinische Anzeichen festgestellt worden seien, welche einen jemals stattgefundenen Analverkehr beweisen würden. Die Verteidigung fährt fort, sie habe geltend gemacht, dass gestützt auf den IRM-Bericht vom 18. April 1997 ausgeschlossen werden könne, dass der Beschwerdeführer mit X. Z. den Analverkehr praktiziert habe. Daher sei die vorinstanzliche Beweiswürdigung willkürlich. Wohl habe der IRM- Gutachter ausgeführt, negative Befunde würden solche Handlungen nie ausschliessen. Daraus könne jedoch nach Ansicht der Verteidigung nicht der Schluss gezogen werden, es sei im konkreten Fall möglich, dass der Beschwerdeführer mit dem 10- bis 13-jährigen X. Z. wiederholt und gegen dessen Willen den Analverkehr vollzogen habe. Es sei nie konkret untersucht worden, ob es angesichts des Grössenunterschiedes zwischen dem Beschwerdeführer und X. Z. zur fraglichen Zeit medizinisch überhaupt möglich gewesen wäre (KG act. 16 Ziff. II.7. S. 14-16). 8.2. Die Verteidigung stützt sich nicht auf konkrete, neue Erwägungen der Vorinstanz. Ebenso wenig stützt sie sich auf Beweise, welche die Vorinstanz erst nach der Rückweisung des Falles in Betracht gezogen habe bzw. hätte in Betracht ziehen können. Die vorliegende Rüge hätte somit ohne Weiteres bereits gegen den Entscheid des Obergerichts vom 30. November 1998 geltend gemacht werden können. Ein neuer Sachverhalt im Sinne von § 104a Abs. 3 GVG liegt nach dem Gesagten nicht vor. Daher kann auf die Rüge in Anwendung von § 104a Abs. 2 GVG nicht eingetreten werden. 8.3. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Verteidigung ohnehin widersprüchlich argumentiert, wenn sie einerseits behauptet, der eingeklagte Analverkehr sei nicht möglich gewesen, und anderseits einräumt, dass der Gutachter, auf den sie sich beruft, ausgeführt habe, ein negativer Befund schliesse entsprechende Handlungen nicht aus. So wird denn auch nur behauptet, aber weder begründet, noch dargelegt, weshalb auf Grund dieser Expertenmeinung nicht darauf ge-
- 16 schlossen werden dürfte, dass der dem Beschwerdeführer vorgeworfene Analverkehr eben doch möglich gewesen wäre. Auf die Beschwerde wäre somit auch auf Grund mangelnder Substantiierung nicht einzutreten. 9.1. Die Verteidigung bemängelt im Zusammenhang mit der Frage der Verwertbarkeit der Zeugenaussagen der Geschädigten, die Vorinstanz behaupte, weitere Einvernahmen mit dem Beschwerdeführer vor den Zeugeneinvernahmen mit seinen Stiefsöhnen hätten nicht stattgefunden. Dies sei aktenwidrig. Sie - die Verteidigung - habe gerügt, dass die Protokolle der in Frankreich mit dem Beschwerdeführer durchgeführten Einvernahmen nicht beigezogen worden seien. Es könne nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdeführer während seiner Untersuchungshaft in Frankreich, als er mehrfach zu den Anschuldigungen seiner Stiefsöhne befragt worden sei, diese ausdrücklich der falschen Anschuldigung bezichtigt habe (KG act. 16 Ziff. II.8. S. 16). 9.2. Der Klarheit halber ist festzuhalten, dass die Verteidigung nicht beanstandet, die Vorinstanz habe bestimmte ihr vorliegende Akten nicht beachtet. Vielmehr führt sie aus, die Vorinstanz hätte nicht annehmen dürfen, der Beschwerdeführer habe die Geschädigten nicht ausdrücklich der falschen Anschuldigung bezichtigt. Die aus Frankreich zugesandten Akten seien nämlich unvollständig, weshalb eine entsprechende ausdrückliche Beschuldigung durchaus hätte erfolgt sein können. In diesem Kontext verweist die Verteidigung auf ihre Plädoyernotizen vor Vorinstanz, in welchen sie unter Zitierung der Korrespondenz der zuständigen Bezirksanwältin beanstandete, die Anstrengungen der Untersuchungsbehörden seien diesbezüglich völlig unzureichend, denn es genüge nicht, ein paar Briefe zu schreiben (vgl. OG act. 272 S. 10f.). Diese Rüge wird im vorliegenden Nichtigkeitsprozess jedoch nicht mehr erhoben. 9.3.1. Aussagen von Personen, die in Anbetracht der im Zeitpunkt der Einvernahme massgebenden Sach- und Rechtslage als Zeuge anstatt als Auskunftsperson befragt werden, sind nicht verwertbar. Die Begründung hierfür liegt vor allem darin, dass der Einvernommene als Zeuge die gestellten Fragen beantworten musste, während er in der ihm zustehenden Rolle als Auskunftsperson die Aussage ohne Angabe von Gründen ganz oder teilweise hätte verweigern können. Ist
- 17 dagegen eine als Zeuge befragte Person wegen eines Umstandes, der nach der Zeugeneinvernahme eingetreten ist, als Auskunftsperson einzuvernehmen, so bleibt das Zeugnis verwertbar, wurde doch die nachmalige Auskunftsperson zu jenem Zeitpunkt ihrer materiellen Stellung entsprechend befragt (Donatsch, in Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, N 23 und 31 zu § 149a; Vogel, Die Auskunftsperson im Zürcher Strafprozessrecht, Zürich 1999, S. 61f. und 164f.; ZStrR 1994 S. 109). 9.3.2. Statt als Zeuge wird als Auskunftsperson einvernommen, wer vom Beschuldigten ausdrücklich bezichtigt wird, ihn im Sinne von Art. 303 Ziffer 1 Abs. 1 StGB falsch angeschuldigt zu haben (§ 149a Ziff. 4 StPO). Die Einvernahme als Auskunftsperson setzt voraus, dass der Vorwurf der falschen Anschuldigung bei der Polizei, beim Untersuchungsbeamten oder beim Richter vom Angeschuldigten bzw. dessen Rechtsvertreter ausdrücklich erhoben wird (Donatsch, a.a.O., N 48 zu § 149a). Der nämliche Vorwurf muss mithin den obgenannten Behörden bekannt sein und damit als Bestandteil der Akten auf den weiteren Verlauf des Verfahrens einen Einfluss haben können. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die einvernehmende Person über den korrekten Status der zu befragenden Person auf Grund der Sach- und Rechtslage entscheiden muss, wie sie sich im Zeitpunkt der Befragung präsentiert (Donatsch, a.a.O., N 15 zu § 149a). Liegt der Untersuchungsbehörde kein entsprechender Vorwurf seitens des Angeschuldigten vor, so kann dies in Anwendung von § 149a StPO vernünftigerweise nicht dazu führen, dass die Untersuchungsbehörde z.B. die Geschädigten nur deshalb als Auskunftspersonen einvernimmt, weil sie die theoretische Möglichkeit nicht ausschliessen kann, dass der Angeschuldigte in einem anderen Prozess oder einer im Ausland durchgeführten, nicht aktenkundigen Einvernahme den Vorwurf der falschen Anschuldigung erhoben haben könnte. Würde die Untersuchungsbehörde so verfahren, würde sie sich dem Vorwurf aussetzen, eine Person, die als Zeuge hätte einvernommen werden müssen, zu Unrecht als Auskunftsperson befragt zu haben, was zur Unverwertbarkeit der entsprechenden Depositionen führen würde (Donatsch, a.a.O., N 22 zu § 149a). Dies muss umso mehr gelten, als der Angeschuldigte jederzeit und insbesondere in Anbetracht von angeblich unvollständi-
- 18 gen Akten die Möglichkeit hat, den Vorwurf der falschen Anschuldigung zu wiederholen. 9.3.3. Aus diesen Umständen folgt, dass Akten, die den zuständigen Behörden nicht vorliegen, deren Inhalt ihnen nicht bekannt sein kann und bei denen ein Vorwurf der falschen Anschuldigung des Angeschuldigten nicht auszuschliessen ist, nicht dazu führen können, dass mögliche Zeugen wie z.B. Geschädigte als Auskunftspersonen einzuvernehmen sind. Der Vorwurf der falschen Anschuldigung kann nach dem Gesagten erst dann als erfolgt betrachtet werden, wenn die fraglichen Aktenstücke in den Machtbereich der zuständigen Behörden gelangen und ihre Missachtung sinngemäss dem Nichtigkeitsgrund der aktenwidrigen tatsächlichen Annahme oder der willkürlichen Nichtbeachtung eines Aktenstückes gleichkommen würde, oder aber wenn der Angeschuldigte den Vorwurf der falschen Anschuldigung wiederholt. Bis zu diesem Zeitpunkt erfolgte Zeugeneinvernahmen würden gemäss den bereits dargelegten Grundsätzen (vgl. Ziff. 9.3.1. vorstehend) jedoch verwertbar bleiben. 9.4.1. Wie bereits erwähnt, rügt die Verteidigung nicht, das Obergericht habe ein bestimmtes Aktenstück übersehen oder in willkürlicher Weise ausser Acht gelassen, aus welchem sich der an die Geschädigten gerichtete Vorwurf der falschen Anschuldigung ergeben würde. Macht die Verteidigung wie vorliegend geltend, ein Zeuge hätte in Anwendung von § 149a Ziff. 4 StPO als Auskunftsperson befragt werden müssen, müsste sie jedoch aktenmässig belegen, worauf sie diese Überzeugung stützt. Nicht zu hören ist dabei die Auffassung, wonach die Verteidigung nicht wisse, ob ein entsprechender Vorwurf erhoben worden sei, weil die Untersuchungsbehörden die entsprechenden Akten nicht beigezogen hätten. Die Verteidigung muss auch ohne Aktenkenntnis über eine derart wichtige Sache wie einen allfälligen Vorwurf der falschen Anschuldigung seitens der von ihr vertretenen Partei an die Geschädigten Bescheid wissen. Mit anderen Worten ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer selber wissen muss, ob er die Geschädigten der falschen Anschuldigung bezichtigt habe, und somit substantiieren könnte, welche seiner Aussagen in diesem Sinne unberücksichtigt geblieben sei. Allenfalls hätte er rügen können, es sei nicht genug unternommen worden, um an
- 19 alle Akten aus Frankreich zu gelangen, was er wohl vor Obergericht vorbrachte, aber im Kassationsprozess nicht mehr geltend macht (KG act. 16 Ziff. II.8. S. 16). Ebenso hätte der Beschwerdeführer seinen Vorwurf der falschen Anschuldigung in der Schweiz jederzeit (erneut) erheben und dessen allfällige Missachtung später substantiiert geltend machen können. Unter diesen Umständen läuft die von der Verteidigung erhobene Rüge der mangelnden Verwertbarkeit der Zeugenaussagen der Geschädigten auf den Versuch hinaus, die Substantiierungsobliegenheit im Kassationsverfahren zu umgehen, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann. 9.4.2. Im Übrigen wäre die Beschwerde in Anbetracht der zuvor gemachten Ausführungen (vgl. Ziff. 9.3.1.-9.3.3. vorstehend) in dieser Hinsicht ohnehin abzuweisen. Aus den Vorbringen der Verteidigung selber geht hervor, dass sich kein Vorwurf der falschen Anschuldigung des Beschwerdeführers an die Geschädigten im Wahrnehmungsbereich der zuständigen Untersuchungsbehörde und/oder der mit dem Fall befassten Vorinstanzen befunden habe. Daher wäre nicht zu beanstanden, dass die Geschädigten im Lichte von § 149a Ziff. 4 StPO nicht als Auskunftspersonen einvernommen wurden. 10.1. Die Verteidigung wendet sich sodann gegen die Expertise von Frau Dr. med. J., auf welche die Vorinstanz bei der Frage der Verwahrung massgeblich abgestellt habe. Das Gutachten J. sei mangelhaft bzw. unvollständig, einseitig und z.T. nicht nachvollziehbar. Namentlich sei darauf hinzuweisen, dass die Expertin nur über eine unvollständige Aktenkenntnis verfügt habe. Ihr hätten nicht einmal die Aussagen des Beschwerdeführers und der Geschädigten zur Verfügung gestanden. Dadurch habe sie ein völlig falsches Bild vom Beschwerdeführer erhalten (KG act. 16 Ziff. II.9. S. 16f.). Bei diesen Vorbringen stellt die Verteidigung jedoch keinen Bezug zur Aktenlage her und substantiiert auch nicht, welche konkreten Erwägungen der Vorinstanz angefochten werden. Auf die entsprechende Rüge kann somit nicht eingetreten werden. Sofern die Verteidigung zu diesem Thema weitere Ausführungen macht, wird darauf noch einzugehen sein. 10.2. Die Verteidigung führt in diesem Zusammenhang weiter aus, sie habe wiederholt beantragt, es sei über den Beschwerdeführer nochmals ein umfassendes
- 20 psychiatrisches Gutachten einzuholen. Dasjenige von Dr. K. L. sei u.a. auch deshalb mangelhaft, weil es schon über sechseinhalb Jahre alt sei. Es könne mit Sicherheit nicht gesagt werden, es handle sich dabei um ein Gutachten neueren Datums. Die Einholung eines neuen Gutachtens sei u.a. mit der Begründung abgelehnt worden, dass die Expertin Dr. J. bei der Beurteilung der Frage, ob beim Beschwerdeführer eine Persönlichkeitsstörung zu diagnostizieren sei, zu einer im Wesentlichen übereinstimmenden Beurteilung gelangt sei. Zwischen den Expertinnen K. L. und J. bestünden nicht hinsichtlich der Persönlichkeitsstörung an sich, sondern hinsichtlich der wissenschaftlichen Bezeichnung geringfügige Differenzen, die aber keineswegs dazu führen könnten, ein weiteres psychiatrisches Gutachten einzuholen (KG act. 16 Ziff. II.10. S. 17). Die Verteidigung bringt dagegen vor, die Argumentation der Vorinstanz sei widersprüchlich. Sie weise darauf hin, dass man Dr. J. lediglich einen beschränkten Gutachtensauftrag erteilt habe, wobei sie nur im Bereich der Therapiefähigkeit des Beschwerdeführers die gutachterlichen Feststellungen von Dr. K. L. habe überprüfen sollen. Der Auftrag an Dr. J. sei dergestalt eingeschränkt gewesen, dass bloss eine Beurteilung der Entwicklung des Beschwerdeführers hinsichtlich seiner Therapiebemühungen vorzunehmen gewesen sei. Die Expertin habe aber trotzdem eine weit umfassendere Beurteilung der Entwicklung des Beschwerdeführers vorgelegt, ohne jedoch ein umfassendes neues Gutachten zu erstellen. Namentlich habe sie auch Stellung zur Frage genommen, ob beim Beschwerdeführer eine Persönlichkeitsstörung diagnostiziert werden müsse. Dieses Vorgehen werde vom Beschwerdeführer nicht akzeptiert und sei auch vor Vorinstanz gerügt worden. Angesichts des Alters des Gutachtens K. L. habe der Beschwerdeführer Anspruch auf die Erstellung eines neuen Gutachtens, zumal umstritten sei, ob überhaupt eine psychische Störung vorliege (KG act. 16 Ziff. II.10. S. 17f.). 10.3. Mit dem Hinweis der Verteidigung darauf, dass die Vorinstanz auf den eingeschränkten Gutachtensauftrag von Dr. J. verweist und die genannte Expertin angeblich diesen Auftrag überschritten habe, wird kein Widerspruch in der obergerichtlichen Argumentation nachgewiesen. Ferner wird die angebliche "weit umfassendere Beurteilung" durch Dr. J. bloss behauptet, jedoch nicht belegt. Daran ändert auch der Hinweis nichts, dass die Gutachterin trotz ihres eingeschränkten
- 21 - Auftrages dazu Stellung genommen habe, ob eine Persönlichkeitsstörung vorliege, denn für die relevante Frage nach der Entwicklung hinsichtlich der Therapiebemühungen und deren Auswirkungen auf die Legalprognose (vgl. OG act. 260) ist durchaus auch relevant, ob der Beschwerdeführer an einer Persönlichkeitsstörung leidet. Inwiefern Dr. J. ihren Gutachtensauftrag in diesem Sinne überschritten haben sollte, wird jedoch nicht dargetan und ist nach dem Gesagten auch nicht ersichtlich. Ferner setzt sich die Verteidigung mit der Argumentation der Vorinstanz, mit welcher das Vorhandensein einer Persönlichkeitsstörung begründet wird (KG act. 2 Erw. VIII.B.4.b S. 205f.), in keiner Weise auseinander. Insofern kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. 10.4. Sofern die Verteidigung allein in der Tatsache, dass das Gutachten K. L. älteren Datum sei, einen Grund dafür erblickt, dass ein neues vollständiges Gutachten hätte eingeholt werden müssen, so kann auf die Beschwerde ebenfalls nicht eingetreten werden. Die Vorinstanz begründet nämlich unter Bezug auf die kantonale und bundesgerichtliche Praxis, weshalb der von der Verteidigung angeführte Umstand nicht dazu führe, dass man auf die fragliche Expertenmeinung nicht mehr abstellen könne (KG act. 2 Erw. VIII.B.1.a S. 193 mit Hinweis auf Erw. VII.B.3.d, vgl. v.a. Erw. VII.B.3.de S. 170f.). Auf die diesbezügliche Argumentation des Obergerichts geht die Verteidigung indessen mit keinem Wort ein. Auch insofern erschöpft sich die Rüge in appellatorischer Kritik. Sollte die Verteidigung sinngemäss eine Verletzung von Art. 43 StGB geltend machen wollen, so hätte sie dies vor Bundesgericht rügen können, weshalb diesbezüglich die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht gegeben wäre (§ 430b Abs. 1 StPO). 11.1. Die Verteidigung fährt fort, sie habe darauf hingewiesen, der Beschwerdeführer sei im März 2001 vom PPD angefragt worden, ob er sich im Rahmen eines Forschungsprojektes (Pädophilie) als Proband für Interviews und Begutachtungen etc. zur Verfügung stellen wolle. Die Interviews und Tests seien durch Herrn M. (PPD) durchgeführt und ausgewertet worden. Im Juni 2002 habe der Beschwerdeführer den Kommentar zu den Testresultaten erhalten. Demnach sei keine Persönlichkeitsstörung diagnostiziert worden. Im Gegensatz zur Auswertung im K.- Gutachten werde dem Beschwerdeführer eine hohe Fähigkeit attestiert, sich in
- 22 andere hineinzufühlen und mit ihnen zu empfinden. Diese Feststellungen würden ebenfalls erhebliche Zweifel an der Richtigkeit und Aktualität des Gutachtens von Dr. Ross L. aufkommen lassen (KG act. 16 Ziff. II.11. S. 18f.). 11.2. Die Verteidigung verweist diesbezüglich bloss auf ihre Plädoyernotizen (OG act. 272 S. 47), denen nur der pauschale Hinweis auf die zahlreichen Beilagen zum Plädoyer entnommen werden kann. Auf welche Aktenstelle sie sich dabei konkret bezieht, ist nicht ersichtlich, weshalb auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz begründet, weshalb trotz der vom Beschwerdeführer ins Feld geführten Tests keine neue Expertise einzuholen sei (vgl. Erw. VIII.4.a S. 205 und zu den Therapieberichten von N. sowie zu Erwägungen allgemeiner Art insbesondere Erw. VIII.2.a S. 195-197). Damit setzt sich die Verteidigung jedoch nicht auseinander, weshalb auch unter diesem Aspekt auf die Rüge nicht eingetreten werden kann. 12.1. Die Verteidigung bringt vor, sie habe vor Vorinstanz zu den Ausführungen der psychiatrischen Expertin Dr. J. Stellung genommen. Dabei bezieht sie sich auf OG act. 293. Die Vorinstanz sei auf diese Kritik nicht oder nicht genügend eingegangen. Der Beschwerdeführer erblicke darin eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Das Gutachten sei u.a. auch deshalb mangelhaft, weil es zahlreiche Ungenauigkeiten und Aktenwidrigkeiten enthalte. Die Verteidigung habe in ihrer Stellungnahme vom 2. Juni 2003 verschiedene Beispiele erwähnt. In der Folge zählt die Verteidigung diverse Punkte auf, welche ihrer Meinung nach am Gutachten J. zu beanstanden seien. Die Verteidigung moniert somit, die Vorinstanz sei einerseits auf die genannten Einwände nicht eingegangen (Verletzung der Begründungspflicht) und habe anderseits zu Unrecht angenommen, die Ausführungen von Dr. J. seien nicht mangelhaft und könnten als Ersatz für eine neue, umfassende Begutachtung dienen (KG act. 16 Ziff. II.12. S. 19-25). 12.2.1. Auf diejenigen Rügen, wonach die aufgezeigten angeblichen Mängel zu Zweifeln am Gutachten J. hätten führen müssen, ist nicht einzutreten. Die Verteidigung stützt ihren Standpunkt einmal mehr mit keinerlei Bezügen zur Aktenlage, sondern verweist bloss auf ihre eigenen Ausführungen im Berufungsverfahren.
- 23 - 12.2.2. Hinsichtlich der Rüge der Verletzung der Begründungspflicht ist zusätzlich darauf hinzuweisen, dass die Verteidigung ebenso nicht nachweist, ob bzw. wo die Gutachterin Dr. J. die kritisierten Äusserungen gemacht haben soll. Sollte sich die Verteidigung auf die in OG act. 284 zu Protokoll gegebene Expertise beziehen, so würde auch ein pauschaler Hinweis darauf nicht genügen, da es sich immerhin um ein 33 Seiten umfassendes Dokument handelt. Es bleibt somit festzuhalten, dass die Verteidigung zwar nachweist, dass sie die entsprechenden Beanstandungen vor Vorinstanz vorgetragen habe. Deren Korrektheit und Relevanz kann jedoch auf Grund der mangelnden Substantiierung der Rüge nicht beurteilt werden, womit auch nicht überprüft werden kann, ob die Vorinstanz verpflichtet gewesen wäre, sich mit den von der Verteidigung dargelegten Vorbringen auseinanderzusetzen. Daher kann diesbezüglich auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. 12.2.3. Entscheidend ist dabei auch, dass die Verteidigung geltend macht, die Vorinstanz habe sich mit ihren Einwendungen nicht "oder nur ungenügend" auseinandergesetzt (KG act. 16 Ziff. II.12. S. 19). Mit welchen Vorbringen sich die Vorinstanz auseinandergesetzt habe, und inwiefern die entsprechenden Begründungen ungenügend sein sollten, ist der Beschwerde indessen nicht zu entnehmen. Somit kann auch unter diesem Aspekt auf die Rüge der Verletzung der Begründungspflicht nicht eingetreten werden. 13.1. Sodann wird geltend gemacht, das Obergericht habe zu Unrecht angenommen, die französischen Behörden hätten die Auslieferung u.a. wegen des Tatbestandes der mehrfachen sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB bewilligt. Diesbezüglich beruft sich die Verteidigung auf den Nichtigkeitsgrund der Verletzung gesetzlicher Prozessformen sowie der Verletzung materieller Gesetzesvorschriften (KG act. 16 Ziff. II.13. S. 25). Im Einzelnen moniert die Verteidigung, im Auslieferungsentscheid der französischen Regierung sei ausdrücklich und ausschliesslich auf den schweizerischen Haftbefehl vom 8. März 1993 Bezug genommen worden. Darin würden dem Beschwerdeführer sexuelle Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB zum Nachteil von Y., X. und O. Z. vorgeworfen. In der Anklageschrift sei zusätzlich ein im Haftbefehl vom 8. März
- 24 - 1993 nicht enthaltener Sachverhalt behauptet worden. Es gehe um den Vorwurf der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB. Der in der Anklage geschilderte Sachverhalt weiche in wichtigen und wesentlichen Punkten vom Sachverhalt gemäss genanntem Haftbefehl ab. Namentlich seien in der Anklageschrift die Merkmale des Tatbestandes der sexuellen Nötigung beschrieben. Dagegen fehle im Haftbefehl jeglicher Hinweis auf Nötigungshandlungen, auf Nötigungsmittel wie Drohungen, Gewaltanwendung und/oder psychischen Druck. Die Vorinstanz - so die Verteidigung weiter - habe eingeräumt, dass die Sachverhaltsdarstellung im Haftbefehl vom 8. März 1993 keine direkte Nötigungshandlungen enthalte. Die Vorinstanz hätte nach Ansicht der Verteidigung auf die Anklage betreffend sexuelle Nötigung nicht eintreten dürfen, weil eine Auslieferung dafür nicht bewilligt worden sei. Das vorinstanzliche Vorgehen widerspreche nämlich dem Europäischen Auslieferungsübereinkommen. Weiter führt die Verteidigung aus, entgegen der Annahme der Vorinstanz fehle in der Sachverhaltsschilderung des Haftbefehls nicht nur der direkte Hinweis auf den Straftatbestand der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB, sondern es fehle die Darstellung des diesem Tatbestand zu Grunde liegenden Sachverhaltes. Dem halte die Vorinstanz entgegen, es könne nicht verlangt werden, dass die Behörden des ersuchenden Staates den Sachverhalt, der Gegenstand ihrer Strafuntersuchung bilde, lückenlos und völlig widerspruchsfrei darstellen würden. Die Verteidigung legt sodann dar, weshalb sie der Ansicht sei, dass die vorinstanzliche Argumentation mit dem genannten Übereinkommen nicht in Einklang gebracht werden könne (KG act. 16 Ziff. II.13. S. 25-32). 13.2. Die Verteidigung bemängelt in diesem Kontext nicht, die Vorinstanz sei in tatsächlicher Hinsicht von falschen Annahmen ausgegangen, sondern rügt lediglich die falsche Anwendung des Europäischen Auslieferungsübereinkommens. Indessen kann die Verletzung von unmittelbar anwendbaren rechtssetzenden Staatsverträgen wie die Verletzung von Bundesrecht mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht gerügt werden (vgl. Kass.-Nr. 94/399 S, Entscheid vom 24. Januar 1995, Erw. II.1.3.2. mit weiteren Hinweisen). Insofern ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen (§ 430b Abs. 1 StPO), weshalb auf die entsprechenden Rügen nicht eingetreten werden kann.
- 25 - 13.3. In diesem Kontext bestreitet die Verteidigung die Erwägung der Vorinstanz, in der Sachverhaltsdarstellung gemäss Haftbefehl vom 8. März 1993 werde ausdrücklich das zwischen dem Beschwerdeführer und den Geschädigten bestehende Autoritätsverhältnis dargestellt. Die Verteidigung fährt fort, im fraglichen Haftbefehl werde lediglich darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer am 7. Dezember 1990 die aus (...) stammende Q. Z.-R. geheiratet habe, welche vier Knaben in die Ehe gebracht habe. Daraus könne lediglich abgeleitet werden, dass es sich bei den Geschädigten um die Stiefkinder des Beschwerdeführers gehandelt habe. Dem Haftbefehl könne aber nicht einmal entnommen werden, ob der Beschwerdeführer mit den Geschädigten im gleichen Haushalt gelebt habe. Die tatsächlich gelebte Beziehung zwischen den Geschädigten und dem Beschwerdeführer werde somit nicht beschrieben und finde sich erst in der Anklageschrift. Sodann gibt die Verteidigung die Auffassung der Vorinstanz wieder, welche begründet, weshalb sie der Ansicht ist, dass die Autoritätsstellung einer erwachsenen Person im gleichen Haushalt sowie deren übermächtige Körperlichkeit ausreichen würden, um die Kriterien physischer oder struktureller Gewalt zu erfüllen. Dem hält sie (die Verteidigung) entgegen, der blosse Hinweis auf ein Stiefvater/Stiefkinder-Verhältnis sei völlig ungenügend, um das Gewaltkriterium im Sinne physischer oder zumindest struktureller Gewalt zu beschreiben. Die detaillierte Beschreibung der Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und den beiden Geschädigten gemäss Anklage fehle im Haftbefehl gänzlich (KG act. 16 Ziff. II.13. S. 32f.). 13.4. Aus den Vorbringen der Verteidigung geht klar hervor, dass es ihr nicht in tatsächlicher Hinsicht darum geht, ob ein Autoritätsverhältnis zwischen Beschwerdeführer und den Geschädigten im Haftbefehl vom 8. März 1993 genannt wird, sondern ob die Rechtsauffassung der Vorinstanz korrekt ist, wonach der Hinweis auf die Stellung des Beschwerdeführers als Stiefvater der Geschädigten im Lichte des Europäischen Auslieferungsübereinkommens genügt, um ein Autoritätsverhältnis zu umschreiben. Daher kann auch insofern auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Dasselbe gilt für die Rüge, wonach man aus bestimmten Tatbeständen des französischen Strafrechtes nicht folgern dürfe, dass im Auslieferungsbegehren darauf verzichtet werden könne, die dem Beschwerdefüh-
- 26 rer vorgeworfenen Nötigungshandlungen zu beschreiben (KG act. 16 Ziff. II.13. S. 34). Auch damit macht die Verteidigung die Verletzung des Europäischen Auslieferungsübereinkommens geltend. 13.5. Weiter rügt die Verteidigung, die Vorinstanz habe das Europäische Auslieferungsübereinkommen auch insofern verletzt, als sie den Beschwerdeführer wegen angeblichen sexuellen Nötigungen in (...), (...), D. und (...) verurteilt habe. Sie behaupte zwar an sich zutreffend, die Tatorte seien im Haftbefehl nicht abschliessend aufgezählt worden. Dies entbinde die ersuchende Behörde jedoch nicht davon, nach der Ermittlung von allfälligen weiteren Tatorten diesbezüglich um eine nachträgliche Auslieferung nachzusuchen, denn gemäss dem Europäischen Auslieferungsübereinkommen seien Zeit und Ort der Begehung so genau wie möglich anzugeben. Es sei somit nicht zulässig, mit einer offenen Formulierung eine Auslieferung für irgendwo begangene sexuelle Handlungen zu verlangen. Insbesondere hinsichtlich des angeblichen Tatortes D. sei gemäss Auslieferungsübereinkommen zu berücksichtigen, dass Frankreich ein besonderes Interesse gehabt habe, die Auslieferungsvoraussetzungen zu prüfen (KG act. 16 Ziff. II.13. S. 34-36). Auch in diesem Punkt macht die Verteidigung jedoch bloss die Verletzung des einschlägigen, durch das Bundesgericht überprüfbaren Staatsvertragsrechts geltend, weshalb darauf in Anwendung von § 430b Abs. 1 StPO nicht eingetreten werden kann. Dasselbe gilt für die Rüge, wonach Frankreich in tatsächlicher Hinsicht die Auslieferung nicht auch für etwaige in D. begangene Delikte bewilligt habe. Angesichts der von der Vorinstanz vertretenen und im kantonalen Kassationsverfahren nicht überprüfbaren Rechtsauffassung, wonach eine offene bzw. nicht abschliessende Aufzählung möglicher Tatorte in Anbetracht des einschlägigen zwischenstaatlichen Rechts zulässig sei, was folglich auch für eine auf diese offene Formulierung abgestützte Auslieferung gelten muss, erscheint diese Frage nicht relevant.
- 27 - III. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, sofern auf sie überhaupt eingetreten werden kann. Damit wird der Beschwerdeführer für das Kassationsverfahren (inkl. amtliche Verteidigung) kostenpflichtig. Den Geschädigten ist mangels Umtrieben keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Das Gericht beschliesst: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf: Fr. 1'500.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 812.-- Schreibgebühren, Fr. 513.-- Zustellgebühren und Porti. 3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Schriftliche Mitteilung. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär: