Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA080051/U/la Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona Griesser sowie die juristische Sekretärin Alexandra Meyer-Känel Zirkulationsbeschluss vom 17. März 2009 in Sachen X, geboren …, von …, zur Zeit mit unbekannter Adresse, Kläger und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. gegen Y, …, Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. betreffend Forderung Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Februar 2008 (HG050334/U)
- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Der Beschwerdeführer (Kläger) legte während der Jahre 1969 bis 1999 sein Vermögen selber an der Börse an. Während mehrerer Jahren verwaltete er zudem die Finanzvermögen von H (nachfolgend:H) und B (nachfolgend:B). Im Mai 1999 betraute der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin mit der Verwaltung dieser drei Vermögen. Die Beschwerdegegnerin ist eine Aktiengesellschaft, welche Finanzdienstleistungen erbringt und auf diesem Gebiet auch berät. Z trat 1999 als Partner bei der Beschwerdegegnerin ein und betreute ab Mitte 1999 das Vermögen des Beschwerdeführers und diejenigen von H und B. Im Mai 1999 vereinbarten der Beschwerdeführer bzw. H bzw. B einerseits und die Beschwerdegegnerin anderseits unbestrittenermassen acht Vermögensverwaltungsverträge (nachfolgend: VVA; HG act. 4/16, 4/17, 22/64, 22/65, 22/66, 22/67, 22/68 und 22/69). Im Jahre 2002 traten auf den der Beschwerdegegnerin zur Verwaltung übergebenen Vermögen erhebliche Verluste ein. Der Beschwerdeführer will die im Zeitraum 30.6./1.7.2002 bis 27. Dezember 2002 auf den fraglichen Depots eingetretenen Verluste in der Höhe von SFr. 2'955'884.-- von der Beschwerdegegnerin ersetzt erhalten (vgl. KG act. 2 S. 8). 2. Am 2. November 2005 machte der Beschwerdeführer beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Beschwerdegegnerin eine Forderungsklage im Umfang von SFr. 2'955'884.-- (nebst Zins) sowie SFr. 60'000.-- (nebst Zins) anhängig (HG act. 1 S. 7 Antrags-Ziff. 1). Die seitens der Beschwerdegegnerin mit Klageantwortschrift vom 20. April 2006 (HG act. 9) erhobene Einrede der örtlichen Unzuständigkeit wurde anlässlich der am 6. Juli 2006 durchgeführten Referentenaudienz zurückgezogen (HG Prot. S. 7). Nach Eingang der Replikschrift vom 20. November 2006 (HG act. 21) und der Duplikschrift vom 23. März 2007 (HG act. 25) wurde das Hauptverfahren (nach Zustellung einer Ausfertigung der Duplikschrift an den Beschwerdeführer) als geschlossen erklärt (HG Prot. S. 18). Mit Urteil vom
- 3 - 5. Februar 2008 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage des Beschwerdeführers ab (HG Prot. S. 19; KG act. 2 S. 44 Disp.-Ziff. 1). 3. Die vorliegende, rechtzeitig erhobene Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich gegen die vorinstanzliche Abweisung der Klage auf Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Zahlung von SFr. 2'955'884.-- (nebst Zins). Der Beschwerdeführer beantragt in diesem Umfang Aufhebung des handelsgerichtlichen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin (KG act. 1 S. 2). Hinsichtlich der vorinstanzlichen Abweisung der Klage auf Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Zahlung von SFr. 60'000.-- (nebst Zins) für vorprozessuale Anwaltskosten (KG act. 2 S. 43 f.) erhebt der Beschwerdeführer explizit keine Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1 S. 3 Rz 5). Die dem Beschwerdeführer mit Präsidialverfügung vom 20. März 2008 auferlegte Prozesskaution in Höhe von SFr. 80'000.-- ging (innert erstreckter Frist) in Form einer unbefristeten Garantie seitens der UBS AG rechtzeitig ein (KG act. 4 Disp.-Ziff. 4; KG act. 10, 12 und 13). Mit rechtzeitig (vgl. dazu KG act. 15, 19 und 23) eingereichter Beschwerdeantwort beantragt die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde soweit Eintreten; unter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers (KG act. 26 S. 2). Die Vorinstanz ihrerseits hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 8). II. 1. Die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde stützt sich auf den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 1 ZPO; mithin auf die Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze durch die Vorinstanz (KG act. 1 S. 3 Rz 3). Dabei macht der Beschwerdeführer insbesondere geltend, die Vorinstanz habe die in § 55 ZPO vorgesehene richterliche Fragepflicht verletzt. Er habe dafür gesorgt, dass sämtliche für die Anwendung des einschlägigen Rechts (in concreto: Art. 398 OR) notwendigen Sachbehauptungen Eingang in die Prozessakten gefunden hätten. Die Gesamtzusammenhänge und insbesondere die vertraglichen Beziehungen seien seinerseits umfassend und im Detail dargelegt worden. Die Klage sei daher schlüssig, so dass sie - bei Unterstellung, dass alle klägerischen Sachvorbringen im Kern
- 4 der Wahrheit entsprächen und bewiesen seien - ohne Weiteres gutgeheissen werden könne (KG act. 1; vgl. insb. S. 14 ff. Rz 53 ff. sowie Zusammenfassung auf S. 31 f.). Es sei aber offensichtlich - so der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift weiter -, dass bei der Vorinstanz beim Herzstück des Rechtsstreits - ungerechtfertigterweise - Konfusion bestanden habe. Die Vorinstanz habe nach abgeschlossenem Schriftenwechsel in zentralen Punkten Verständnisfragen gehabt. Bei einer solchen Prozesssituation setze nach zürcherischem Recht die richterliche Fragepflicht gemäss § 55 ZPO ein. Dieser Pflicht sei die Vorinstanz nicht nachgekommen (KG act. 1; vgl. insb. S. 14 ff. Rz 55 ff. sowie Zusammenfassung S. 31 f.). Wohl seien die Parteien - so der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift weiter - anlässlich der am 6. Juli 2006 durchgeführten Referentenaudienz richterlich befragt worden, indessen sei es dabei ausschliesslich darum gegangen, den Prozessstoff zu vervollständigen. Es hätten ganz einfach noch sechs formelle Vertragsdokumente (VVA in Form eines Muster-Formulars der Beschwerdegegnerin) gefehlt, welche in der Folge zu den Akten gereicht worden seien. Die auf Seite der Vorinstanz aufgetretenen Konfusionen hinsichtlich verschiedener Zusammenhänge seien dabei nicht zur Sprache gekommen. Weil durch die Klageantwort und die Ausführungen des Instruktionsrichters anlässlich der Referentenaudienz auf der vertraglich-formellen Seite eine markant veränderte Ausgangslage geschaffen worden sei, habe in der Replik zwangsläufig die in der Klage zum Ausdruck gebrachte Hauptlinie adjustiert, d.h. die vertragliche Grundsituation neu referiert werden müssen. Zwecks Ausräumung von Unklarheiten hätte es einer zweiten Referentenaudienz bedurft. Den beschwerdeführerischen, in der Replikschrift vorgetragenen Antrag auf Durchführung eines dreifachen Schriftenwechsels habe die Vorinstanz nicht einmal erwähnt (KG act. 1 S. 17 Rz 65 ff. mit Verweis auf S. 6 f. Rz 20 ff.). Zudem habe die Vorinstanz - so der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift weiter - der Beschwerdegegnerin zu Unrecht jegliche Last substantiierten Bestreitens abgenommen. Dadurch seien einerseits wichtige Sachverhaltselemente
- 5 unklar, verschwommen, nicht in einen Kontext eingebunden oder schlicht nicht fassbar gewesen und habe sich der Beitrag, den die beiden Streitbeteiligten ihrer Parteirolle entsprechend für die Darlegung des rechtserheblichen Sachverhalts leisten müssten, einseitig und unverhältnismässig zu Ungunsten des Beschwerdeführers verschoben. Dies bedeute die Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes, speziell dann, wenn der bestreitenden Partei ohne Weiteres zugemutet werden könne, punkto Sachverhalt zusätzlich Material und Substanz in den Prozess einzuführen (KG act.1; vgl. etwa S. 25 ff. Rz 79 ff. und Zusammenfassung S. 31 f.). 2. a) Die Beschwerdegegnerin bringt zunächst vor, auf die beschwerdeführerischerseits erhobene Rüge der Verletzung von § 55 ZPO sei (auch) deshalb nicht einzutreten, weil die Vorbringen des Beschwerdeführers widersprüchlich seien. Sich widersprechende Vorbringen - so die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort -, welche nicht in einem Eventualverhältnis stünden, würden sich gegenseitig aufheben. Der Beschwerdeführer halte vorliegend dafür, er sei seiner Behauptungs- und Substantiierungslast nachgekommen, der seinerseits vorgetragene Sachverhalt sei ohne Weiteres subsumtionsfähig, die Klage sei schlüssig und könne ohne Weiteres gutgeheissen werden. Soweit er (der Beschwerdeführer) aber davon ausgehe, er habe die notwendigen tatsächlichen Vorbringen rechtsfehlerfrei in das vorinstanzliche Verfahren eingeführt, stehe ihm die Beschwerde an das Kassationsgericht nicht zur Verfügung; diesfalls habe er vielmehr mit entsprechender Beschwerde ans Bundesgericht zu gelangen. Eine Klage einerseits als hinreichend begründet zu bezeichnen und anderseits der Vorinstanz eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht vorzuwerfen, stelle einen unauflösbaren Widerspruch dar. Der Beschwerdeführer habe es versäumt, seine diesbezüglichen Argumente in ein Eventualverhältnis zu bringen. Es gebreche damit an der Klarheit und Widerspruchsfreiheit der beschwerdeführerischen Rüge, weshalb auf das entsprechende Vorbringen nicht einzutreten sei (KG act. 26 S. 4 f. Rz 18-29). b) Die Frage, ob ein materiell-rechtlicher Anspruch aus Bundesrecht zu Recht mangels Substantiierung verneint wird, ist grundsätzlich bundesrechtlicher Natur
- 6 und (wie auch der Beschwerdeführer vorbringt; vgl. KG act. 1 S. 30 Rz 95 f.) nicht im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu prüfen (§ 285 ZPO; Messmer/Imboden; Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Nr. 87; vgl. auch Brönnimann, Die Behauptungs- und Substanzierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Bern 1989, S. 129 ff. und S. 165 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 1 zu § 113 ZPO). Auch wenn der Beschwerdeführer letztlich dafür hält, seine Vorbringen seien einerseits schlüssig und anderseits auch hinsichtlich ihres Detaillierungsgrades genügend substantiiert, schliesst dies nicht aus, dass er im kantonalen Beschwerdeverfahren geltend machen kann, die Vorinstanz - welche sein Vorbringen als nicht genügend substantiiert erachtete - habe die richterliche Fragepflicht verletzt. Mit dem beschwerdegegnerischerseits erwähnten Fall sich widersprechender tatsächlicher Darstellungen (vgl. dazu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 13 zu § 113 ZPO) ist dies nicht zu vergleichen. c) Festgehalten sei bereits an dieser Stelle, dass sich der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift weder auf § 281 Ziff. 2 ZPO beruft noch darlegt, die Vorinstanz habe seine Vorbringen nicht korrekt wiedergegeben oder Wesentliches gar übersehen. Zwar bringt er etwa vor, die Vorinstanz habe gerade bei der vertraglichen Struktur die rechtserheblichen tatsächlichen Vorbringen zweifelsfrei nicht bzw. nicht korrekt erfasst (KG act. 1 S. 14 f. Rz 55). Zur Begründung einer dahingehenden Rüge hätte der Beschwerdeführer jedoch in der Beschwerdeschrift unter Bezugnahme auf konkrete Erwägungen der Vorinstanz (mit Verweis auf die entsprechende Stelle des angefochtenen Entscheides) und mit gleichzeitigem Verweis auf seine diesbezüglichen Vorbringen vor Vorinstanz aufzeigen müssen, dass und inwieweit die Vorinstanz seine Vorbringen nicht oder nicht korrekt erfasst habe (vgl. nachstehend Erw. II.4). Solches kann der Beschwerdeschrift indessen nicht (mindestens nicht in hinreichend substantiierter Form) entnommen werden. Das Vorbringen des Beschwerdeführers in der Beschwerdeschrift geht vielmehr dahin, dass die Vorinstanz offenbar nicht im Stande gewesen sei, das klägerische Vorbringen zu erfassen, weshalb diese die Unklarheiten durch richterliche Befra-
- 7 gung des Beschwerdeführers im Sinne von § 55 ZPO hätte auszuräumen gehabt (vgl. dazu KG act. 1 etwa S. 14 ff. Rz 52 und 55 ff. sowie Zusammenfassung S. 31 f.). 3. a) Der Beschwerdeführer beruft sich insbesondere - wie gezeigt - auf eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO. Dem beschwerdegegnerischen Vorbringen, der Beschwerdeführer habe es in Missachtung des im Kassationsverfahren geltenden Rügeprinzips unterlassen, die angeblich verletzten Rechtssätze genau zu bezeichnen (KG act. 26 S. 3 Rz 14), ist mindestens insoweit nicht zuzustimmen. Die Bestimmung von § 55 ZPO stellt sodann (wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt) einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO dar (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 36 zu § 281 ZPO). Ob ein solcher Verfahrensgrundsatz verletzt ist, prüft die Kassationsinstanz sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht mit uneingeschränkter Kognition (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 zu § 281 ZPO). b) aa) § 55 ZPO regelt die richterliche Fragepflicht bei unklaren, unvollständigen oder unbestimmten Parteivorbringen. Sie stellt eine Konkretisierung des allgemeinen Gehörsanspruchs (Art. 29 Abs. 2 BV; § 56 ZPO) dar und deren Nichtausübung kommt grundsätzlich einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs gleich (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 55 ZPO und N 36 zu § 281 ZPO; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 27; Lieber, Zur richterlichen Fragepflicht gemäss § 55 der zürcherischen Zivilprozessordnung, in: Rechtsschutz, Festschrift zum 70. Geburtstag von Guido von Castelberg, Zürich 1997, S. 184; ZR 104 Nr. 9 Ziff. 2.2.b). Unter Berufung auf § 55 ZPO kann demnach von einer Prozesspartei vorgebracht werden, der Richter habe ihr zu Unrecht keine Möglichkeit eingeräumt, ihr als zu vage respektive als ungenügend substantiiert erachtetes tatsächliches Vorbringen zu konkretisieren (vgl. ZR 104 Nr. 9). bb) Im vorliegenden Forderungsprozess gilt grundsätzlich die Verhandlungsmaxime im Sinne von § 54 Abs. 1 ZPO. Danach ist es Sache der Parteien, dem Gericht das Tatsächliche ihres Rechtsstreites darzulegen. Dieses legt seinem Verfahren nur behauptete Tatsachen zugrunde. In Prozessen, in denen die Ver-
- 8 handlungsmaxime gilt, obliegt den Parteien die Behauptungslast: Im Hauptverfahren haben sie das Streitverhältnis darzustellen und ihre Begehren zu begründen. Sie haben ihre Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen und sich im Einzelnen über die Vorbringen der Gegenpartei auszusprechen. Beweismittel sollen schon im Hauptverfahren vorgelegt und bezeichnet werden (§ 113 ZPO). cc) Eine Einschränkung erfährt die Verhandlungsmaxime (u.a.) durch die in § 55 ZPO vorgesehene richterliche Fragepflicht, die dem Richter in gewissem Umfang eine materielle Prozessleitung ermöglicht. Zwischen der Verhandlungsmaxime einerseits und der richterlichen Fragepflicht anderseits besteht ein kompensatorisches Verhältnis und Letztere wird als Einschränkung, notwendige Ergänzung, Modifizierung respektive als Milderung der Ersteren bezeichnet (vgl. dazu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 55 ZPO und N 4 zu § 54 ZPO; Walder- Richli, Zivilprozessrecht, 4. A., Zürich 1996, S. 191; Lieber, a.a.O., S. 162 f.; Sarbach, Die richterliche Aufklärungs- und Fragepflicht im schweizerischen Zivilprozessrecht, Stämpfli Verlag AG, Bern 2003, S. 17 ff.; ZR 104 Nr. 9 Ziff. 2.2.c). Die richterliche Fragepflicht kommt dann zur Anwendung, wenn (rechtzeitige) Vorbringen einer Partei unklar, unvollständig oder unbestimmt geblieben sind. In solchen Fällen hat der Richter der Partei Gelegenheit zu geben, besser zu substantiieren. Ihre Ergänzungen sind sodann nach § 115 Ziff. 5 ZPO im Prozess noch zu berücksichtigen. dd) Der Zweck der Fragepflicht ist in objektiver Hinsicht, dass nach Möglichkeit ein der wahren Sachlage entsprechender Entscheid gewährleistet wird; anderseits sollen die Parteien durch die tatsächliche und rechtliche Würdigung des Sachverhaltes durch das Gericht nicht überrascht werden. Daraus folgt, dass die richterliche Fragepflicht im Regelfall umso eher zur Anwendung gelangen muss, wenn einerseits das Gericht von einer früher (z.B. anlässlich einer Referentenaudienz) geäusserten Rechtsauffassung abweicht, anderseits aber auch, wenn in umfangreichen Verfahren zentrale Behauptungen respektive Bestreitungen zu unsubstantiiert geblieben sind. ee) Die richterliche Fragepflicht gemäss § 55 ZPO hat indessen nicht den Zweck, einer Partei zu ermöglichen, entscheidwesentliche, aber – aus welchen Gründen
- 9 auch immer – in den Parteivorträgen nicht aufgestellte Behauptungen nachträglich noch in den Prozess einzuführen. Die Fragepflicht greift nur hinsichtlich des bereits Vorgebrachten, sofern dasselbe unklar, unvollständig oder unbestimmt bleibt. Sie setzt mit anderen Worten voraus, dass zumindest der – prozessual rechtzeitig eingebrachte – Ansatz zu einer auf den Prozess gerichteten (Tatsachen-)Behauptung oder Erklärung vorliegt, d.h. dass ein bestimmter Sachverhalt von einer Partei zumindest andeutungsweise bzw. in rudimentärer Form behauptet wird und lediglich in gewissen Richtungen erkennbarerweise der Vervollständigung bedarf. Sie geht jedoch keineswegs so weit, dass das Gericht die Parteien auf den für die Urteilsfällung wesentlichen Sachverhalt hinzuweisen hätte. Im Einzelfall richtet sich ihr – nach dem Gesagten letztlich durch den Willen der befragten Partei begrenzter – Umfang nach dem Gebot von Treu und Glauben, und sie kann gemildert sein, wenn sich eine Partei aufgrund des vorangehenden Prozessverlaufs über ihre prozessualen Obliegenheiten hinreichend im Klaren sein muss (ZR 104 Nr. 9 Ziff. 2.2.c mit Hinweisen). ff) Die Bestimmung von § 55 ZPO unterscheidet grundsätzlich nicht danach, ob eine Partei rechts(un)kundig oder anwaltlich vertreten ist. Der Umstand, dass eine Partei anwaltlich vertreten ist, führt nicht dazu, dass nur in Ausnahmefällen oder gar überhaupt nie eine richterliche Fragepflicht bestünde. Indessen kann unter Umständen bei einer anwaltlich resp. rechtskundig vertretenen Partei eher resp. früher davon ausgegangen werden, dass sie über ihre prozessualen Obliegenheiten hinreichend im Klaren gewesen sei resp. hätte sein müssen (vgl. vorstehend lit. ee a.E.). 4. a) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den
- 10 - Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.). b) Diesen Substantiierungsanforderungen hat auch der Nichtigkeitskläger zu genügen, der eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO rügt. Dieser hat in der Beschwerdeschrift zum Einen genau vorzubringen, inwiefern eine Nachfrage seitens des Gerichts seiner Ansicht nach nötig gewesen wäre. Mit Blick auf die - gezeigte (vgl. vorstehend Erw. II.3.b)ee) - Voraussetzung (für die Bejahung einer richterlichen Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO) eines mindestens andeutungsweise vorgebrachten Sachverhalts muss aus der fraglichen Stelle der Beschwerdeschrift (dort, wo die Rüge begründet wird) auch hervorgehen (mit Verweis auf die entsprechende Aktenstelle), dass und inwieweit der Nichtigkeitskläger vor Vorinstanz im interessierenden Zusammenhang relevante Behauptungen vorgebracht hat. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz in den vorinstanzlichen Rechtsschriften nach Behauptungen zu suchen, die eine richterliche Fragepflicht auszulösen vermöchten. c) Eine Fragepflicht des Richters im Sinne von § 55 ZPO besteht nur hinsichtlich entscheidrelevanter (unklarer, unvollständiger oder unbestimmter) Vorbringen. Der Nichtigkeitskläger, der hinsichtlich von der Vorinstanz für irrelevant erachteten Vorbringen eine Verletzung der Fragepflicht rügt, vermag daher ohne Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen (betreffend die Irrelevanz der Vorbringen) von vorneherein keine Verletzung der richterlichen Fragepflicht darzutun.
- 11 - 5. a) Am 6. Juli 2006 (nach Klageschrift/Klageantwort und vor Replik/Duplik) fand vor Vorinstanz eine Referentenaudienz statt, anlässlich welcher nach einer richterlichen Befragung der Parteien Substantiierungshinweise an die Adresse des Beschwerdeführers ergingen (HG Prot. S. 7-12). In diesem Rahmen wurde der Beschwerdeführer zunächst aufgefordert, die sechs fehlenden VVA einzureichen (in dieser Hinsicht sieht der Beschwerdeführer die richterliche Fragepflicht denn auch als erfüllt an; KG act. 1 S. 17 Rz 66). An die Adresse des Beschwerdeführers ergingen im Weiteren folgende Substantiierungshinweise: "Ebenso hat der Kläger bezüglich der in act. 4/50 aufgeführten Konten für jedes Konto den jeweiligen Konto-Inhaber zu bezeichnen. Der Kläger hat des Weiteren bezüglich jeder einzelnen der geltend gemachten Schadenspositionen zu substantiieren, worin welcher adäquate Kausalzusammenhang zu welcher Vertragsverletzung der Beklagten besteht. Ebenso hat der Kläger die auf Seite 92 der Klageschrift (act. 1) erwähnten Haftungsvoraussetzungen zu substantiieren. Falls der Kläger diesen Substantiierungshinweisen nicht nachkommen sollte, wird die Klage abgewiesen." (HG Prot. S. 11). Diese Substantiierungshinweise fanden schliesslich Eingang in die Verfügung vom 9. August 2006, mit welcher dem Beschwerdeführer im Weiteren Frist zur Einreichung der Replik angesetzt wurde (HG Prot. S. 13 f.). In der Beschwerdeschrift bringt der Beschwerdeführer sodann vor, der Instruktionsrichter habe ihm gegenüber auf telefonische Nachfrage hin (nach Erhalt der Verfügung vom 9. August 2006) bestätigt, dass in der Replik alle Haftungsvoraussetzungen auf die jeweils einzelnen schriftlichen VVA herunterzubrechen seien (KG act. 1 S. 7 Rz 26; vgl. dazu auch HG Prot. S. 15). Nach Einreichung der Duplik (und Zustellung einer Ausfertigung derselben an den Beschwerdeführer) erklärte die Vorinstanz das Hauptverfahren sodann als geschlossen (HG Prot. S. 18). Im angefochtenen Entscheid schliesslich kam sie zusammenfassend zum Schluss, dass der Beschwerdeführer weder die vertraglichen Grundlagen, noch die Vertragsverletzungen,
- 12 noch den Schaden rechtskonform in den Prozess eingebracht habe; es fehle - so die Vorinstanz - bereits an Behauptungen dem Grundsatze nach. Aufgrund der mangelhaft gebliebenen Parteivorbringen lasse sich die geltend gemachte Forderung nicht überprüfen, was zur Klageabweisung führen müsse. Nachdem auch (neben der Beschwerdegegnerin) das Gericht in der Verfügung vom 9. August 2006 auf die ungenügende Substantiierung der Klageforderung hingewiesen habe, hätte der Beschwerdeführer in der Replik - so die Vorinstanz - hinreichende Möglichkeiten gehabt, den ihm bekannt gemachten Anforderungen zu genügen. Da es in wesentlichen Punkten ohnehin an Behauptungen fehle, habe ein weiterer Substantiierungshinweis seitens des Gerichts unterbleiben dürfen (KG act. 2 S. 42 lit. E). b) Der Beschwerdeführer nimmt in der Beschwerdeschrift auf die obgenannte Referentenaudienz/vorinstanzliche Verfügung und die entsprechenden Substantiierungshinweise Bezug (vgl. KG act. 1 S. 6 f. Rz 20 ff. und S. 17 Rz 65 ff.). Es sei dabei ausschliesslich - so der Beschwerdeführer - darum gegangen, den Prozessstoff zu vervollständigen (Einreichung der sechs fehlenden VVA). Weil - so der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift - durch die Klageantwort und die Ausführungen des Instruktionsrichters anlässlich der Referentenaudienz auf der vertraglich-formellen Seite eine markant veränderte Ausgangslage geschaffen worden sei (der Beschwerdeführer will damit wohl Bezug nehmen auf sein Vorbringen, dass er zunächst von einem Zweiparteienverhältnis ausgegangen sei; vgl. KG act. 1 S. 5 Rz 16 ff.), habe in der Replik zwangsläufig die in der Klage zum Ausdruck gebrachte Hauptlinie adjustiert, d.h. die vertragliche Grundsituation neu referiert werden müssen. Die Vorinstanz wäre - so der Beschwerdeführer gehalten gewesen, an einer zweiten Referentenaudienz Fragen an beide Parteien zu stellen, die zu jenem Zeitpunkt noch nie gestellt worden seien (KG act. 1 S. 17 Rz 65 ff.). Der Beschwerdeführer verweist im Weiteren auf ZR 104 Nr. 9 und bringt gestützt darauf vor, dass im Lichte von § 55 ZPO ein bloss allgemeiner und abstrakter richterlicher Hinweis auf eine ungenügende Substantiierung nicht genüge, sondern der Richter der betreffenden Partei durch Stellung konkreter Fragen klar zu
- 13 erkennen geben müsse, welche Vorbringen in welcher Hinsicht zu vervollständigen seien (KG act. 1 S. 18 f. Rz 73). c) Die hiesige Instanz erwog im besagten Entscheid (ZR 104 Nr. 9), dass sich die richterliche Fragepflicht gemäss § 55 ZPO auf konkrete Vorbringen einer Partei beziehen, d.h. an ein bestimmtes Parteivorbringen anknüpfen müsse. Mit einem bloss allgemeinen und abstrakten Hinweis auf ungenügende Substantiierung genüge der Richter der Fragepflicht nach § 55 ZPO regelmässig nicht. Ein solcher vermöge eine eigentliche Befragung der Partei seitens des Gerichts nur dann zu erübrigen, wenn dieser (oder ihrem Vertreter) dadurch aufgezeigt werde, welche konkreten Vorbringen inwiefern zu vervollständigen seien. Andernfalls müsse der Richter der betreffenden Partei - gegebenenfalls durch Stellung konkreter Fragen - klar zu erkennen geben, welche Vorbringen in welcher Hinsicht zu vervollständigen seien, wobei die Fragen an bereits artikulierte Parteivorbringen angeknüpft werden müssten. Aus dem Erfordernis der Anknüpfung an konkrete Parteivorbringen folge selbstredend, dass sich der richterlichen Fragepflicht grundsätzlich nicht - gleichsam antizipiert - dadurch Genüge tun lasse, dass die Parteien - möglicherweise noch bevor sie überhaupt (einzelne, gestützt auf § 55 ZPO zu ergänzende) unklare, unvollständige oder unbestimmte Behauptungen vorgetragen hätten - vom Richter im Verlaufe des Prozesses (sozusagen im Sinne einer allgemeinen Rechtsbelehrung) in genereller Weise und ohne jedwelche konkrete Bezugnahme auf ihre Vorbringen auf die Anforderungen an eine gehörige Substantiierung ihrer (auch künftigen) Vorbringen und die Folgen ungenügender Substantiierung hingewiesen worden seien (ZR 104 Nr. 9 Erw. II.2.2.c)bb). d) Der besagte Entscheid (ZR 104 Nr. 9) thematisiert die richterliche Fragepflicht in Bezug auf eine konkrete, themenspezifische Parteibehauptung (in casu: Vereinbarung eines Stillhalteabkommens), welche nach lediglich allgemein gehaltenen Substantiierungshinweisen Eingang in den Prozess fand. Die hiesige Instanz befand, dass der - in casu nicht rechtskundig vertretenen - Partei nicht ohne Weiteres habe klar sein können, dass ihre themenspezifischen Vorbringen (betreffend Stillhalteabkommen) zu unbestimmt seien und deshalb noch der Vervollständigung bedürften (ZR 104 Nr. 9 Erw. II.2.2.d). Der besagte Entscheid betraf
- 14 damit die Problematik eines mangelnden Detaillierungsgrades themenspezifischer Parteivorbringen. Davon zu unterscheiden ist indessen jene eines lückenhaften Parteivortrages. Auf solche Fälle kann die vorgenannte Rechtsprechung nicht ohne Weiteres übernommen werden. e) Der Beschwerdeführer wurde mittels der aufgezeigten Substantiierungshinweise (u.a.) darauf hingewiesen, dass er seine Vorbringen bezüglich der Haftungsvoraussetzungen zueinander in einen Kontext zu bringen, d.h. unter Darlegung des adäquaten Kausalzusammenhangs aufzuzeigen habe, welcher konkrete Schaden mit welchem konkreten Vertrag und welcher konkreten Verletzung dieses Vertrages in Verbindung zu bringen sei. Auf die Frage, inwieweit ein nicht schlüssiges respektive lückenhaftes Parteivorbringen die richterliche Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO nach sich zieht, braucht vorliegend nicht umfassend eingegangen zu werden. Eine weitergehende Pflicht der Vorinstanz, den fehlenden Kontext der Vorbringen des - anwaltlich vertretenen - Beschwerdeführers mittels richterlicher Befragung herzustellen, ist in casu jedenfalls zu verneinen. Am Ganzen vermag im Übrigen nichts zu ändern, wenn der Beschwerdeführer vorbringt, er habe in der Replik "zwangsläufig die in der Klage zum Ausdruck gebrachte Hauptlinie adjustieren, d.h. die vertragliche Grundsituation neu referieren müssen" (KG act. 1 S. 17 Rz 67). Soweit die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid daher den fehlenden notwendigen inneren Zusammenhalt des beschwerdeführerischen Vorbringens bemängelt (etwa, der Beschwerdeführer habe die behaupteten Vertragsverletzungen keinem konkreten Vertrag zugeordnet und/oder aus einer konkreten Vertragsverletzung keinen Schaden abgeleitet [KG act. 2 vgl. S. 26 "Fazit" und S. 40 Ziff. 7 sowie S. 13 oben]), geht das Vorbringen, sie (die Vorinstanz) sei der richterlichen Fragepflicht nur ungenügend nachgekommen, daher fehl. 6.1. In Rz 74 der Beschwerdeschrift (S. 19-23) legt der Beschwerdeführer schliesslich im Einzelnen dar, in welchen Punkten es die Vorinstanz - angesichts ihrer (ungerechtfertigten) Verständnisschwierigkeiten - seiner Ansicht nach versäumt habe, der richterlichen Fragepflicht nachzukommen. Diesen Vorbringen ist Folgendes entgegenzuhalten:
- 15 - 6.2. Dem vorinstanzlichen Entscheid sind zunächst Erwägungen betreffend die massgeblichen vertraglichen Grundlagen der geltend gemachten Schadenersatzansprüche zu entnehmen. Die Vorinstanz kam dabei zum Schluss, dass die acht schriftlich vorliegenden VVA (und nicht etwa ein einziges, integrales Vermögensverwaltungsverhältnis) Ausgangslage für die gerichtliche Beurteilung bildeten (KG act. 2 S. 14-17 Ziff. 1). In der Folge prüfte sie die Vertragsinhalte der acht VVA (KG act. 2 S. 17-24 Ziff. 2-4). Unter dem Titel "Behauptete Vertragsverletzungen betreffend die acht VVA" finden sich sodann zunächst Erwägungen hinsichtlich einer allfälligen Verletzung der Stopp-Loss-Regel. Die Vorinstanz hielt in diesem Zusammenhang fest, der Beschwerdeführer leite seinen Schaden im Wesentlichen aus der angeblichen Verletzung der Weisung(en) betreffend Stopp-Loss her und zwar betreffend jedem VVA, weshalb sie vorab prüfte, ob und welche Stopp- Loss-Regel(n) durch Weisung Inhalt von welchem VVA wurde(n). Sie hielt schliesslich dafür, dass der Beschwerdeführer den Schaden im Wesentlichen aus der Verletzung einer Regel (Stopp-Loss) herleite, die gar nicht Vertragsinhalt gewesen sei, weshalb die Klage abzuweisen sei (KG act. 2 S. 24-26 Ziff. 5.1). Der Beschwerdeführer moniert hinsichtlich dieser Erwägungen diverse Verletzungen der richterlichen Fragepflicht (KG act. 1 S. 19-21 Rz 74 i-XIV): 6.2.1. Die Vorinstanz erwog unter dem Titel "Allgemeines zur Substantiierung" abschliessend, es könne bereits an dieser Stelle gesagt werden, dass der Beschwerdeführer mit seinen Vorbringen den Anforderungen an eine genügende Substantiierung in weiten Teilen nicht genüge und teilweise nicht einmal seiner abstrakten Behauptungslast nachkomme. Zudem - so die Vorinstanz - würden die beschwerdeführerischen Behauptungen oft nicht in einen relevanten Kontext z.B. betroffener Vertrag, Vertragsverletzung, Schaden etc. - gestellt, was insgesamt ein fragmentarisches "Klagefundament" ohne notwendigen inneren Zusammenhalt ergebe. Es sei nicht Aufgabe des Gerichts - auch nicht mittels Substantiierungshinweisen -, diese Fragmente zu einem Sinn ergebenden Ganzen zusammenzufügen. Letzteres sei ohnehin nur mittels unzulässigen Mutmassungen möglich. Es obliege dem Kläger, das Klagefundament schlüssig darzustellen (KG act. 2 S. 13 Ziff. 1.6).
- 16 - Der Beschwerdeführer moniert in diesem Zusammenhang, die Vorinstanz hätte in Ausübung der richterlichen Fragepflicht zu klären gehabt, wo und worin er einen relevanten Kontext sehe und wie er die Fragmente zu einem sinnvollen Ganzen zusammenfüge (KG act. 1 S. 19 f. Rz 74 i und ii mit Verweis auf KG act. 2 S. 13). Die unter dem Titel "Allgemeines zur Substantiierung" zu findenden vorinstanzlichen Erwägungen (KG act. 2 S. 10-13 Erw. V.B) sind allgemeiner respektive theoretischer Natur, wobei die Vorinstanz im gerügten Abschnitt (S. 13 oben des angefochtenen Entscheides) vorgreifend auf das Ergebnis der Auseinandersetzung mit den beschwerdeführerischen Vorbringen verweist. Die Auseinandersetzung mit den konkreten Vorbringen der Parteien als solche erfolgt erst anschliessend. Der Beschwerdeführer vermag daher mit alleiniger Bezugnahme auf S. 13 oben des angefochtenen Entscheides von vorneherein keine Verletzung der richterlichen Fragepflicht darzutun. Dafür bedarf es einer Bezugnahme auf die vorinstanzliche Auseinandersetzung mit seinen konkreten Vorbringen. Im Übrigen wäre auf vorstehende Erwägung II.5. zu verweisen. 6.2.2. Im Rahmen ihrer Erwägungen betreffend die massgebliche(n) vertragliche(n) Grundlage(n) der beschwerdeführerischerseits geltend gemachten Schadenersatzansprüche setzte sich die Vorinstanz zunächst mit der Frage des Bestehens eines einzigen, integralen Vermögensverwaltungsverhältnisses auseinander. Sie erachtete die diesbezüglichen beschwerdeführerischen Vorbringen zum Einen für unklar: Die Vorbringen des Beschwerdeführers hinsichtlich der vertraglichen Grundlage(n) seien - so die Vorinstanz - widersprüchlich. So lägen einerseits acht formelle VVA vor, während der Beschwerdeführer anderseits von einheitlichen Vermögensverwaltungsgrundsätzen resp. von einer einheitlichen Anlagestrategie spreche. Es fehlten konkrete Behauptungen zu den Fragen, ob und wann ein weiteres Vertragsverhältnis - neben den acht VVA - zwischen dem Beschwerdeführer, H und B einerseits und der Beschwerdegegnerin anderseits und mit welchem Inhalt abgeschlossen worden sei und wie sich dieses allfällige Vertragsverhältnis zu den acht schriftlich vorliegenden VVA verhalte. Es sei - so die Vorinstanz weiter - im Übrigen auch nicht erkennbar, was der Beschwerdeführer aus einem integralen Vermögensverwaltungsverhältnis ableiten wolle. Der
- 17 geltend gemachte Schaden werde nämlich je separat pro VVA aufgeführt und aufgrund der angeblich für jeden VVA erteilten und von der Beschwerdegegnerin verletzten Weisung betreffend Stopp-Loss berechnet. Ein eventuell existentes integrales Vermögensverwaltungsverhältnis spiele im vorliegenden Zusammenhang keine Rolle, zumal der Beschwerdeführer daraus erkennbar keine Ansprüche ableite. Abschliessend hielt die Vorinstanz dafür, Ausgangslage für die gerichtliche Beurteilung bildeten somit die acht schriftlich vorliegenden VVA (KG act. 2 S. 15- 17 Ziff. 1.3). Der Beschwerdeführer moniert in diesem Zusammenhang, die Vorinstanz hätte nachdem sie offensichtlich insbesondere hinsichtlich der Ausgestaltung der Vertragsverhältnisse (zu Unrecht) Verständnisprobleme gehabt habe - die diesbezüglich bestehenden Unklarheiten mittels Ausübung der richterlichen Fragepflicht auszuräumen gehabt (KG act. 1 S. 20 Rz 74 iii - vii und IX). Mit der vorinstanzlichen Erwägung, dass der Beschwerdeführer aus einem eventuell existenten integralen Vermögensverwaltungsverhältnis gar keine Ansprüche ableite, sondern den geltend gemachten Schaden je separat pro VVA aufführe, setzt sich der Beschwerdeführer (mindestens an der hier interessierenden Stelle der Beschwerdeschrift) nicht auseinander. Er vermag daher eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht in Bezug auf seine Vorbringen betreffend ein einheitliches oder ein integrales Vermögensverwaltungsverhältnis von vorneherein nicht darzutun (vgl. vorstehend Erw. II.4). Bezüglich des Vorbringens, die Vorinstanz hätte nachzufragen gehabt, was er von einem integralen Vermögensverwaltungsverhältnis denn ableite, ist sodann auf vorgehende Erw. II.5. zu verweisen. 6.2.3. Die vorinstanzliche Erwägung auf S. 17 Ziff. 2 Abs. 2 des angefochtenen Entscheides, die beschwerdeführerischen Ausführungen zu den Vertragsinhalten seien teilweise schwer nachvollziehbar, erfolgte im Zusammenhang mit der Frage der Strukturierung der vorinstanzlichen Erwägungen betreffend den Vertragsinhalt der acht VVA. Mit Verweis auf diese Stelle des angefochtenen Entscheides vermag der Beschwerdeführer daher von vorneherein keinen Nichtigkeitsgrund respektive keine Verletzung der richterlichen Fragepflicht darzutun, zumal er auch
- 18 nicht darlegt, dass und inwieweit ihm aufgrund der Strukturierung des angefochtenen Entscheides Nachteile erwachsen wären (vgl. KG act. 1 S. 20 Rz 74 viii). 6.2.4. Im Rahmen der Frage nach den Vertragsinhalten der acht VVA präsentierte die Vorinstanz vorerst diejenigen Ausführungen der Parteien ohne erkennbaren Bezug zu einem konkreten Vertragsverhältnis (KG act. 2 S. 17 Ziff. 2 Abs. 2 mit Verweis auf nachfolgende Ziff. 3). Diese seien - so die Vorinstanz - an sich ohne Belang, weil ein Vertragsinhalt immer einem bestimmten Vertrag zugeordnet werden können müsse (KG act. 2 S. 17 Ziff. 2 Abs. 2). Im Konkreten erwog sie, der Beschwerdeführer führe bestimmte Zusatzinstruktionen/Weisungen auf, ohne einen Bezug zu einem konkreten Vertragsverhältnis (insb. einem der acht VVA) herzustellen. Bevor jedoch Weisungen erteilt werden könnten, müsse ein Auftragskonsens vorliegen, der mittels Weisungen konkretisiert werden könne. Der Beschwerdeführer lasse offen, bezogen auf welches Vertragsverhältnis Weisungen erteilt worden seien und/oder wer wann mit wem welchen weiteren Vertrag abgeschlossen habe. Die beschwerdeführerischen Ausführungen würden sich somit nicht auf ein schlüssig behauptetes Vertragsverhältnis beziehen und seien daher im vorliegenden Zusammenhang unbeachtlich (KG act. 2 S. 20 f. Ziff. 3.3). Der Beschwerdeführer moniert diesbezüglich, die Vorinstanz hätte nachzufragen gehabt, auf welche Vertragsverhältnisse sich die geltend gemachten Weisungen bezogen hätten und wer eigentlich wann mit wem - wenn überhaupt - weitere Verträge geschlossen habe (KG act. 1 S. 20 Rz 74 X und XI mit Verweis auf KG act. 2 S. 21). Spätestens nach den - aufgezeigten (vgl. vorstehend Erw. II.5) - Substantiierungshinweisen an die Adresse des (anwaltlich vertretenen) Beschwerdeführers hätte diesem klar sein müssen, dass sich Vorbringen betreffend Vertragsinhalt auf ein konkretes Vertragsverhältnis zu beziehen haben (vgl. vorstehend Erw. II.5). Angesichts dessen ist eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht im vorliegenden Zusammenhang zu verneinen. 6.2.5. Die Vorinstanz prüfte sodann, ob das Schreiben vom 29. April 1999 (HG act. 4/11) Vertragsinhalt der acht VVA sei. Fest stehe - so die Vorinstanz - dass
- 19 das fragliche Schreiben nicht direkt zum Vertragsinhalt der acht VVA geworden sei. Den Vertragstexten der VVA's, dem Wortlaut, könne nichts betreffend dieses Schreibens entnommen werden. Eine konkludente Inhaltsübernahme mache der Beschwerdeführer sodann nur betreffend dem unklar behaupteten integralen Vermögensverwaltungsverhältnis geltend. Ob das fragliche Schreiben Inhalt eines weiteren - vom Beschwerdeführer nicht behaupteten - Vertragsverhältnisses mit Wirkung auf die acht VVA geworden sei, könne letztlich offen bleiben; der Beschwerdeführer behaupte nämlich nicht, dass eine in diesem Schreiben stipulierte Regel (abgesehen von der Stopp-Loss-Regel, welche jedoch auch in späteren Weisungen auftauche) schadensrelevant von der Beschwerdegegnerin verletzt worden sei. Jedenfalls leite er aus einer allenfalls behaupteten Regelverletzung keinen konkret bezifferten Schaden ab. Das beschwerdeführerische Schreiben vom 29. April 1999 sei damit nicht zum Vertragsinhalt der acht VVA geworden (KG act. 2 S. 21 ff. Ziff. 4.1). Der Beschwerdeführer bringt diesbezüglich vor, die Vorinstanz hätte nachzufragen gehabt, wie das Schreiben vom 29. April 1999 Teil eines Vertrages geworden sein solle und im Übrigen welchen Vertrags. Sodann hätte die Vorinstanz mittels Nachfrage die ganzen Umstände im Zusammenhang mit dem genannten Schreiben zu klären gehabt (KG act. 1 S. 20 f. Rz 74 XII). Mit den gezeigten, vorinstanzlichen Erwägungen, weshalb das fragliche Schreiben vom 29. April 1999 nicht direkt zum Vertragsinhalt der acht VVA geworden sei, setzt sich der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift nicht auseinander. Ein Nichtigkeitsgrund ist diesbezüglich damit von vorneherein nicht dargetan. Ebenso wenig setzt er sich mit der Erwägung auseinander, dass er nicht behaupte, dass eine in diesem Schreiben stipulierte Regel (abgesehen von der Stopp-Loss-Regel, welche jedoch auch in späteren Weisungen auftauche) schadensrelevant von der Beschwerdegegnerin verletzt worden sei, und er jedenfalls aus einer allenfalls behaupteten Regelverletzung keinen konkret bezifferten Schaden ableite. Mit dem hier interessierenden beschwerdeführerischen Vorbringen (KG act. 1 S. 20 f. Rz 74 XII) vermag er daher von vorneherein keine Verletzung der richterlichen Fragepflicht darzutun (vgl. vorstehend Erw. II.4). Im Übrigen
- 20 wäre das Vorbringen, die Vorinstanz hätte die ganzen Umstände im Zusammenhang mit dem besagten Schreiben abzuklären gehabt, bereits als solches zu wenig konkret. 6.2.6. a) Die Vorinstanz prüfte sodann anhand der unter jedem VVA konkret geltend gemachten Vertragsverletzungen - sofern aus der Vertragsverletzung überhaupt etwas abgeleitet werde - ob die der behaupteten Verletzung zugrunde liegende Weisung Inhalt des entsprechenden VVA geworden sei (vgl. KG act. 2 S. 24 vor Ziff. 5). Zunächst setzte sie sich dabei mit der behaupteten Verletzung der Stopp-Loss-Regel auseinander, wobei sie festhielt, dass der Beschwerdeführer seinen Schaden im Wesentlichen daraus herleite und zwar betreffend jedem VVA. Die Vorinstanz kam dabei (insb. unter Berücksichtigung des Schreibens vom 31. Januar 2001 [HG 4/18], der Weisung vom 25. April 2000 [HG act. 4/20] sowie der entsprechenden Interpretation des Beschwerdeführers [HG act. 1 S. 51 Rz 89]) zum Schluss, der definitive Entscheid betreffend Stopp-Loss-Limiten (ob solche gesetzt werden müssen und in welchem Umfang) habe der Beschwerdegegnerin oblegen; diese sei vertraglich nicht verpflichtet gewesen, eine Stopp-Loss-Regel bei 5% zu setzen (KG act. 2 S. 24-26 Ziff. 5.1). Damit setzt sich der Beschwerdeführer in keiner Weise auseinander. Er vermag daher mit seinem Vorbringen auf S. 21 Rz 74 XIII der Beschwerdeschrift (wo er auf S. 25 des angefochtenen Entscheides verweist), die Vorinstanz hätte nachfragen müssen, welche Passagen aus den Schreiben er genau für seinen Standpunkt verwenden und inwiefern sich diese Schreiben auf die verschiedenen Vertragsverhältnisse bezögen, von vorneherein keinen Nichtigkeitsgrund und insbesondere keine Verletzung der richterlichen Fragepflicht darzutun. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass es sich beim obgenannten Verweis des Beschwerdeführers auf S. 25 des angefochtenen Entscheides um ein Versehen handelt und sich der Beschwerdeführer eigentlich auf eine andere Stelle des angefochtenen Entscheides bezieht. Da (insbesondere aufgrund der weitgehend fehlenden, sehr spärlichen Auseinandersetzung des Beschwerdeführers mit dem angefochtenen Entscheid) nicht ohne Weiteres ersichtlich ist, auf welche andere
- 21 - Stelle des angefochtenen Entscheides sich der Beschwerdeführer bezieht, ist auf diese Problematik nicht weiter einzugehen. Im Übrigen wäre das fragliche Vorbringen auch unbegründet, wenn davon ausgegangen würde, dass es sich auf S. 23 f. (Ziff. 4.2) des angefochtenen Entscheides beziehen würde, wo die Vorinstanz darauf Bezug nahm, dass der Beschwerdeführer geltend gemacht habe, er habe nach dem formellen Abschluss der VVA zusätzliche Instruktionen erteilt und insbesondere auf HG act. 4/18-20 verwiesen. Die Vorinstanz hielt in diesem Zusammenhang dafür, der Beschwerdeführer habe mit dem alleinigen Verweis auf die Schreiben HG act. 4/18-20 (ohne unter dem Titel der acht VVA die angeblich erteilten Weisungen aufzuzählen) den Anforderungen an eine genügende Behauptung nicht Genüge getan. Es sei nachfolgend so die Vorinstanz - anhand der unter jedem VVA konkret geltend gemachten Vertragsverletzungen zu prüfen - sofern aus der Vertragsverletzung überhaupt etwas abgeleitet werde - ob die der behaupteten Verletzung zugrunde liegende Weisung Inhalt des entsprechenden VVA geworden sei (KG act. 2 S. 23 f. Ziff. 4.2.2). Damit (keine rechtsgenügende Behauptung) setzt sich der Beschwerdeführer wiederum in keiner Weise auseinander, weshalb das Vorbringen bereits deshalb unbegründet wäre. Es wäre aber im Weiteren auch deshalb unbegründet, weil der Beschwerdeführer auch nicht darlegt, dass und inwiefern ihm durch diese Erwägungen ein Nachteil entstanden wäre. b) Die Vorinstanz erwog im Weiteren, der Beschwerdeführer unterlasse es im Rahmen der Vertragsverletzung darzulegen, bei welchen Positionen unter einem konkreten VVA ein sorgfältiger Vermögensverwalter wann welche (umfangmässig) Stopp-Loss-Marke gesetzt hätte oder hätte setzen müssen und weshalb. Er hätte - so die Vorinstanz - für die betreffenden Positionen behaupten müssen, wo dies von der Beschwerdegegnerin nicht getan worden sei (KG act. 2 S. 26 Abs. 2). Der Beschwerdeführer bringt in diesem Zusammenhang vor, die Vorinstanz hätte nachfragen müssen, wo, wie und auf welchen Positionen seiner Meinung nach ein sorgfältiger Vermögensverwalter Stopp-Loss-Marken gesetzt hätte (KG act. 1 S. 21 Rz 74 XIV). Er zeigt jedoch nicht auf, wo (Aktenstelle) und inwieweit er vor Vorinstanz entsprechende Behauptungen vorgebracht hätte. Damit vermag
- 22 er auch in diesem Zusammenhang keine Verletzung der richterlichen Fragepflicht darzutun (vgl. vorgehend Erw. II.4). 6.3. Nachdem die Vorinstanz die Klage (wie gezeigt; vgl. vorgehend Erw. II.6.2) als unbegründet erachtete (Herleitung des Schadens aus der Verletzung einer nicht Vertragsinhalt bildenden Regel [Stopp-Loss]), erfolgten nachfolgende Erwägungen - gemäss Vorinstanz - zwecks Auseinandersetzung mit den Übrigen umfangreichen, jedoch letztlich irrelevanten Vorbringen des Beschwerdeführers. Es werde gezeigt - so die Vorinstanz - dass der Beschwerdeführer aus den von ihm allgemein und spezifisch bezogen auf einen VVA geltend gemachten Vertragsverletzungen nichts herleite. Er lege nicht dar, dass eine konkret geltend gemachte Vertragsverletzung zu einem konkret bezifferten Schaden geführt habe. Es könne daher offen bleiben, ob die der geltend gemachten Vertragsverletzung zugrundeliegende Vertragsregel überhaupt Vertragsinhalt gewesen sei (KG act. 2 S. 26 unten mit Verweis auf S. 27 ff.). Im Folgenden setzte sich die Vorinstanz mit den - ihrer Auffassung nach letztlich irrelevanten - beschwerdeführerischen Vorbringen betreffend angebliche Vertragsverletzungen seitens der Beschwerdegegnerin auseinander und wies in verschiedenen Punkten auf eine ungenügende Substantiierung der Vorbringen hin. Abschliessend erwog sie, der Beschwerdeführer weise die behaupteten Vertragsverletzungen entweder keinem konkreten Vertrag zu und/oder leite aus einer konkreten Vertragsverletzung keinen Schaden ab. Unter diesen Umständen sei nicht zu klären, ob die angeblich verletzten Bestimmungen Vertragsinhalt gewesen seien (KG act. 2 S. 40 Ziff. 7). Auch hinsichtlich dieser Erwägungen der Vorinstanz moniert der Beschwerdeführer in verschiedener Hinsicht eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht (KG act. 1 S. 21 ff. Rz 74 XV-XXXVI). Die Vorinstanz hielt die Vorbringen des Beschwerdeführers hinsichtlich weiterer angeblicher Vertragsverletzungen seitens der Beschwerdegegnerin für irrelevant, da der Beschwerdeführer - ihrer Auffassung nach - daraus nichts (insbesondere keinen konkreten Schaden) herleite und/oder er sie keinem konkreten Vertrag zuordne. Damit setzt sich der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift nicht (mindestens nicht genügend substantiiert) auseinander. Er vermag damit mit sei-
- 23 nen Vorbringen von vorneherein keine Verletzung der richterlichen Fragepflicht darzutun (vgl. vorstehend Erw. II.4). Soweit er in diesem Zusammenhang moniert, die Vorinstanz hätte zwecks Verbindung der einzelnen Vorbringen (behauptete Vertragsverletzungen mit konkretem Vertrag und mit konkretem Schaden) nachzufragen gehabt (vgl. etwa KG act. 1 S. 23 Rz 74 XXXXVI), ist dies - wie bereits erwogen (vgl. vorstehend Erw. II.5) - unbehelflich. 6.4. Für den Fall, dass das beschwerdeführerische Vorbringen auf S. 23 Rz 74 XXXVI der Beschwerdeschrift im Zusammenhang mit den vorinstanzlichen Erwägungen zum Schaden stünde (vgl. KG act. 2 S. 40 ff. lit. D, insbesondere S. 41 f. Ziff. 3), wird damit mangels Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen von vorneherein kein Nichtigkeitsgrund dargetan. 7. a) Der Beschwerdeführer bringt im Weiteren vor, er habe - weil er die mögliche Problematik allfälliger Unsicherheiten oder Fragezeichen seitens des Gerichts erkannt habe - replicando ausdrücklich den Antrag auf einen dreifachen Schriftenwechsel gestellt. Es falle auf, dass die Vorinstanz diesen formell korrekt gestellten Antrag nicht einmal erwähne; fast mache es den Eindruck, dass sie diesen übersehen habe (KG act. 1 S. 17 Rz 69 mit Verweis auf HG act. 21 S. 10 f. Rz 17). b) Der Beschwerdeführer bringt nicht (mindestens nicht genügend bestimmt) vor, im Umstand, dass die Vorinstanz keinen weiteren Schriftenwechsel angeordnet habe, liege ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO. Es erübrigt sich daher, auf diese Problematik einzugehen. Ebenso wenig rügt der Beschwerdeführer (mindestens fehlt es auch diesbezüglich an einem genügend bestimmten Vorbringen), dass diesbezüglich eine Verletzung der richterlichen Begründungspflicht oder eine Aktenwidrigkeit im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO vorliege. Mit dem hier interessierenden Vorbringen ist daher (bereits mangels [genügend bestimmter] Rügen) kein Nichtigkeitsgrund dargetan. c) Im Übrigen wäre dem Beschwerdeführer (selbst wenn von einer diesbezüglichen [genügend bestimmten] Rüge ausgegangen würde) Folgendes entgegenzuhalten: Die Möglichkeit der Anordnung eines (über die Duplik) hinausgehenden Parteivortrages dient vorab dazu, dem Kläger die Möglichkeit zu geben, zu neuen
- 24 tatsächlichen Behauptungen in der Duplik Stellung zu nehmen (Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 3 zu § 121 ZPO). Weitere Vorträge sind zwar auch zur Behebung unklarer oder unvollständiger Parteivorbringen denkbar. Entscheidend wäre vorliegend indessen, dass der Beschwerdeführer vor Vorinstanz seinen Antrag auf Durchführung eines weiteren Schriftenwechsels - anders als in der Beschwerdebegründung ausgeführt (vgl. dazu KG act. 1 S. 17 Rz 69) - mit der Notwendigkeit begründete, zu allfällig neuen Behauptungen/Beilagen in der Duplik Stellung zu nehmen (HG act. 21 S. 10 f.). Dass und inwieweit duplicando Neues vorgebracht wurde (hinsichtlich dessen der Beschwerdeführer keine Stellung nehmen konnte), wird in der Beschwerdeschrift indessen nicht aufgezeigt, weshalb eine Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes zum Nachteil des Beschwerdeführers in diesem Zusammenhang ohnehin nicht dargelegt wäre. 8. a) Der Beschwerdeführer sieht schliesslich einen weiteren Nichtigkeitsgrund (im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO) darin, dass die Vorinstanz es unterlassen habe, die Beschwerdegegnerin zu substantiiertem Bestreiten anzuhalten. Er bringt in diesem Zusammenhang u.a. vor, er habe replicando ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Beschwerdegegnerin im Punkt "Vertragserfüllung" behauptungsund beweisbelastet sei. Es bleibe vollkommen im Dunkeln, was die Beschwerdegegnerin im Hinblick auf den fraglichen Vermögensverwaltungsauftrag vorgekehrt habe und was nicht. Es sei ihr als Vermögensverwalterin zumutbar, positiv Fakten betreffend die Vermögensverwaltung in den Prozess einzuführen; für ihn als Kunde sei das rein objektiv unmöglich. Nur wenn die bestreitende Partei ihrer Bestreitungslast nachkomme - und das müsse sie -, werde das Gericht überhaupt in die Lage versetzt, mittels Ausübung seiner Fragepflicht auf eine allfällig erforderliche weitere Substantiierung der Bestreitung hinzuweisen, um so den Prozessstoff weiter zu verdichten. Die Unterlassung der Vorinstanz habe sich doppelt ausgewirkt: Zum Einen seien wichtige Sachverhaltselemente - nach Ansicht der Vorinstanz - unklar oder nicht fassbar geblieben und zum Andern habe sich der qualitative und quantitative Beitrag, den die beiden Parteien ihrer Parteirolle entsprechend für die Darlegung des rechtserheblichen Sachverhalts leisten müssten, einseitig und unverhältnismässig zu Ungunsten des Beschwerdeführers verscho-
- 25 ben (KG act. 1 S. 25 ff. Rz 79 ff. mit diversen Verweisen auf die Rechtsprechung und S. 31 f. "Zusammenfassung"). b) Soweit das Vorbringen des Beschwerdeführers auf eine (angeblich) falsche Verteilung der Behauptungslast seitens der Vorinstanz zielt, ist festzuhalten, dass diese Frage (wie diejenige der Beweislastverteilung) eine bundesrechtliche ist (Messmer/Imboden, a.a.O., Nr. 103; Brönnimann, a.a.O., S. 157 ff.), auf welche nicht im vorliegenden Verfahren eingetreten werden kann (§ 285 ZPO). Im Weiteren ist das (rechtsgenügende) Bestreiten substantiierter Behauptungen keine Rechtspflicht, sondern eine Obliegenheit; eine prozessuale Last, deren Nichterfüllung keine Rechtsverletzung darstellt, sondern nur prozessuale Nachteile für die betreffende Partei zur Folge haben kann (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 113 ZPO). Eine (rechtsgenügende) Bestreitung erübrigt sich sodann im Fall, dass der Sachverhalt der behauptungs- und beweisbelasteten Partei unschlüssig ist; diesfalls ist der geltend gemachte Anspruch mangels Substantiierung nicht begründet (vgl. auch Brönnimann, a.a.O., S. 174). Ob ein materiell-rechtlicher Anspruch des Bundesrechts zu Recht mangels Substantiierung verneint wird, ist (wie bereits erwogen; vgl. Erw. II.2.b) grundsätzlich nach Bundesrecht und (wie auch der Beschwerdeführer vorbringt; vgl. KG act. 1 S. 30 Rz 95 f.) daher nicht im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu beurteilen (Messmer/Imboden, a.a.O., Nr. 87; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 113 ZPO). c) Im Übrigen wäre, selbst wenn auf das Vorbringen, die Vorinstanz habe der Beschwerdegegnerin in gewissen Belangen zu Unrecht nicht die Behauptungslast auferlegt, in diesem Verfahren eingetreten würde, dieses mangels genügender Substantiierung unbegründet. Der Beschwerdeführer zeigt nämlich nicht genügend konkret und mit genügender Bezugnahme zum angefochtenen Entscheid auf (auch nicht etwa auf S. 29 f. Rz 93 der Beschwerdeschrift), inwieweit der Beschwerdegegnerin die Behauptungslast hätte auferlegt werden müssen. 9. Nach dem Gesagten vermag der Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen in der Beschwerdeschrift keinen Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO darzutun. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird resp. werden kann.
- 26 - III. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das vorliegende Beschwerdeverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 und § 68 Abs. 1 ZPO). Das Gericht beschliesst: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 50'000.--. 3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 20'000.-- zu entrichten. 5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der Streitwert beträgt Fr. 2'955'884.--. Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des Handelsgerichtes vom 5. Februar 2008 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG). Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
- 27 - 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Handelsgericht des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die jur. Sekretärin: