Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA040079/U/mb Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Dieter Zobl, Alfred Keller, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie die Sekretärin Margrit Scheuber Zirkulationsbeschluss vom 6. Oktober 2004 in Sachen F. A., geboren ..., von ..., ...strasse X, B., Kläger, Rekurrent, Revisionskläger und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. C.D. gegen E. Corporation, ... Avenue, G., USA, Beklagte, Rekursgegnerin, Revisionsbeklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. H.I. betreffend vorsorgliche Massnahmen / Revision Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. April 2004 (LT040001/U)
- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Am 26. Juni 2002 hatte der heutige Beschwerdeführer F. A. bei der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes J. ein Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen gestellt, wonach der Beklagten und heutigen Beschwerdegegnerin die Befugnis zur Vertretung der K. Trading GmbH vorläufig zu entziehen sei; dieses Begehren wurde mit Verfügung vom 5. Juli 2002 abgewiesen (OG act. 4/2). Einen gegen diese Verfügung vom 5. Juli 2002 gerichteten Rekurs wies die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 18. September 2002 ab, soweit sie darauf eintrat (OG act. 4/9). 2. Mit Eingabe vom 19. März 2004 reichte der Beschwerdeführer F. A. beim Obergericht des Kantons Zürich ein Revisionsbegehren betreffend den Beschluss vom 18. September 2002 ein und beantragte im Wesentlichen die Aufhebung des Beschlusses vom 18. September 2002 und gestützt darauf auch die Aufhebung der Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes J. vom 5. Juli 2002 sowie den Erlass der ursprünglich anbegehrten vorsorglichen Massnahmen (OG act. 1B). Mit Beschluss vom 15. April 2004 trat die II. Zivilkammer des Obergerichts auf das Revisionsbegehren (wegen Verspätung) nicht ein (OG act. 5 = KG act. 2). 3. Gegen diesen Beschluss vom 15. April 2004 erhob der Revisionskläger und Beschwerdeführer mit Eingabe vom 18. Mai 2004 kantonale Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1). Er beantragt damit, es sei festzustellen, dass das Revisionsbegehren vom 19. März 2004 fristgerecht gestellt worden sei, weshalb der Entscheid des Obergerichts vom 15. April 2004 aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Ferner sei die Beschwerdegegnerin anzuhalten, eine für die Prozessentschädigung haftende Person zu bezeichnen, eventualiter sei die Beschwerdeführerin [recte: der Beschwerdeführer] aus der Staatskasse zu entschädigen (KG act. 1, S. 2). Die mit
- 3 - Präsidialverfügung vom 24. Mai 2004 auferlegte Prozesskaution im Sinne von §§ 75 und 76 ZPO in der Höhe von Fr. 1'500.-- ging innert Frist ein (KG act. 11). Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet (KG act. 10). Die Beschwerdegegnerin liess die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde beantragen (KG act. 12). II. 1. Die Vorinstanz trat auf das Revisionsgesuch des Beschwerdeführers nicht ein mit der Begründung, dieses sei verspätet gestellt worden. Sie erwog hierzu, die Verwirkungsfrist (ab Entdeckung des Revisionsgrundes) beginne zu laufen, wenn der Revisionskläger sichere Kenntnisse von den neuen Tatsachen und Beweismitteln erlange. Der Revisionskläger (und Beschwerdeführer; nachfolgend: Beschwerdeführer) mache geltend, er habe am 23. Februar 2004 erfahren, dass die Revisionsbeklagte seit September 1999 keine eigenständige Rechtspersönlichkeit mehr aufgewiesen habe. Dies treffe jedoch nicht zu. Zwar möge zutreffen, dass der Beschwerdeführer das Protokoll des Bezirksgerichts J. der Geschäfts- Nr. XXXXXXXX in Sachen E. Corporation gegen F. A. , auf welches sich sein Revisionsbegehren stütze, am 23. Februar 2004 (zur Einsicht) erhalten habe; allerdings habe die Verhandlung (Fortsetzung der Beweisverhandlung), auf welche sich das besagte Protokoll beziehe und anlässlich welcher der Zeuge Dr. L. M. N. einvernommen worden sei bzw. auf dessen Zeugenaussage sich der Beschwerdeführer berufe, bereits am 8. Januar 2004 in Anwesenheit des Beschwerdeführers und dessen Vertreters stattgefunden. Damit habe der Beschwerdeführer schon an jenem Tag sichere Kenntnis des nunmehr geltend gemachten Revisionsgrundes gehabt, zumal der Vertreter des Beschwerdeführers bereits am Schluss der Verhandlung vom 8. Januar 2004 aufgrund der Ausführungen des einvernommenen Zeugen die Aktivlegitimation der E. Corporation bestritten habe (KG act. 2, S. 2 f.).
- 4 - 2. Der Beschwerdeführer macht hingegen geltend, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass die Frist zur Einreichung der Revision bereits am 8. Januar 2004 zu laufen begonnen habe. § 299 ZPO finde erst dann Anwendung, wenn die Voraussetzungen auch nach § 293 ZPO erfüllt seien und der Nachweis über Vorhanden- oder Nichtvorhandensein von Tatsachen in einer anerkannten und nachvollziehbaren Form (Urkunden) erbracht werden könne. Die Frist zur Einreichung des Revisionsbegehrens beginne erst, wenn der Revisionskläger sichere Kenntnis der neuen Tatsachen oder Beweismittel erlangt habe und es sei ihm nicht zuzumuten, gestützt auf vage Erklärungen ein Revisionsbegehren zu stellen. Nach der Zeugenaussage vom 8. Januar 2004 sei dem Beschwerdeführer sodann einzig bekannt gewesen, dass die Beschwerdegegnerin offenbar irgendwie ihre Rechtspersönlichkeit verloren habe und im September 1999 aufgelöst worden sei; er habe darüber aber keinerlei Unterlagen, geschweige denn auch nur die Zeugenaussage schriftlich gehabt. Die mündlich gehörte Zeugenaussage als Frist auslösend für das ausserordentliche Institut der Revision zu qualifizieren, verletze § 299 ZPO, nachdem im Verfahren vor Bezirksgericht J. bis heute weder über die Partei-/Prozessfähigkeit noch über die Aktivlegitimation der Beschwerdegegnerin entschieden, noch sonst ein Entscheid ergangen sei. Auch sei es willkürlich, dem Beschwerdeführer die vom Gesetz geforderte sorgfältige Vorbereitung des Revisionsbegehrens, also die Erhältlichmachung des schriftlichen Protokolls, vorzuwerfen, weshalb auch Art. 9 BV verletzt worden sei (KG act. 1, S. 4 ff.). 3.1 Soweit es um die Frage der Wahrung einer Rechtsmittelfrist (§ 299 ZPO) geht, kommt der Kassationsinstanz dabei im Rahmen der erhobenen Rügen in rechtlicher wie in tatsächlicher Hinsicht freie Kognition zu (§ 281 Ziff. 1 ZPO; vgl. RB 1987 Nr. 46; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 76; Kass.Nr. 2000/119 vom 27.6.2001 i.S. Erben K.-P., Erw. II.4a). 3.2 Der Beschwerdeführer führt zwar richtig aus, dass die Verwirkungsfrist gemäss § 299 ZPO (wie auch jene nach § 295 Abs. 1 ZPO) erst zu laufen beginnt, wenn der Revisionskläger sichere Kenntnis von den neuen Tatsachen oder
- 5 - Beweismitteln erlangt hat; es ist ihm nicht zuzumuten, gestützt auf vage Erklärungen oder Vermutungen ein Revisionsbegehren zu substanzieren. Die Kenntnis des Revisionsgrundes ist aber nicht erst dann zu bejahen, wenn der Revisionskläger die neue Tatsache sicher beweisen kann; denn damit würde der weitere Revisionsgrund des neuen Beweismittels überhaupt ausgeschlossen. Es genügt ein auf sicherer Grundlage fussendes Wissen (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 1 zu § 295 ZPO, unter Hinweis auf BGE 95 II 286). Das Wissen ist nicht erst dann zu bejahen, wenn die Tatsache sicher bewiesen werden kann; es sollten lediglich begründete Erfolgsaussichten bestehen (B. Rust, Die Revision im Zürcher Zivilprozess, Diss. Zürich 1981, S. 70 oben). Zu Recht ging somit die Vorinstanz davon aus, der Beschwerdeführer habe bereits zum Zeitpunkt der Zeugeneinvernahme vom 8. Januar 2004 von Dr. L. M. N., auf dessen Aussage er sich bei seinem Revisionsgesuch stütze, genügend sichere Kenntnis von der neu geltend gemachten Tatsache gehabt, dass die E. Corp. seit September 1999 keine eigenständige Rechtspersönlichkeit mehr habe. Der Beschwerdeführer hatte damals mehr als blosse Vermutungen, was nicht genügend wäre (Spühler/Vock, a.a.O., S. 91). Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er sei geradezu verpflichtet gewesen, das Revisionsgesuch erst gestützt auf das schriftliche Protokoll zu erheben, weil das Obergericht sonst auf sein Revisionsbegehren gestützt auf die nicht belegte Zeugenaussage gar nicht eingetreten wäre, geht der Vorwurf fehl. Gemäss § 296 ZPO ist das Revisionsgesuch schriftlich einzureichen und muss gemäss Ziff. 3 derselben Bestimmung die Revisionsgründe enthalten, unter Bezeichnung [Hervorhebung durch das Kassationsgericht] der entsprechenden Beweismittel. Keine Voraussetzung ist hingegen, dass allfällige Beweismittel, welche die neu geltend gemachten Tatsachen beweisen sollten, bereits einzureichen wären. Dem Beschwerdeführer wäre es in vorliegender Konstellation nämlich zum Beispiel auch möglich gewesen, Dr. L. M. N. als Zeuge für seine neu geltend gemachte Tatsache zu nennen. Wie bereits die Vorinstanz ausführte, zeigte sich die sichere Kenntnis der geltend gemachten neuen Tatsache auch darin, dass der Vertreter des Beschwerdeführers bereits anlässlich der Verhandlung vom 8. Januar 2004 nach der Zeugeneinvernahme von L. M. N. in jenem Verfahren die Aktivlegitimati-
- 6 on der E. Corp. [Beschwerdegegnerin] bestritt. Dass der Beschwerdeführer nach jener Zeugeneinvernahme weitere Abklärungen – ausser dem Beizug bzw. der Einsichtsnahme in das schriftliche Protokoll – getroffen hätte, macht er nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Schliesslich konnte der Beschwerdeführer sodann nicht erwarten, dass im schriftlichen Protokoll der Zeugeneinvernahme anderes oder mehr stünde, als in der mündlichen Einvernahme gesagt wurde. Damit diente der Beizug des schriftlichen Protokolls lediglich dem Nachweis der neu geltend gemachten Tatsache und dieses Protokoll hätte auch später noch eingereicht werden können. Die Vorinstanz ging somit zu Recht davon aus, die Frist zur Stellung des Revisionsbegehrens habe ab der mündlichen Zeugeneinvernahme vom 8. Januar 2004, an welcher der Beschwerdeführer und dessen Vertreter teilgenommen hatten, zu laufen begonnen. Eine Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes liegt nicht vor. 3.3 Soweit der Beschwerdeführer schliesslich "aus Sorgfaltsgründen" vorbringt, dass die Vorinstanz nach einer allfälligen Rückweisung nicht die Meinung werde vertreten können, dass sie funktionell nicht zuständig sei, nachdem diese Frage im angefochtenen Entscheid explizit offen gelassen worden sei (KG act. 1, S. 6), legt er keine Nichtigkeitsgründe im Sinne von § 281 Ziff. 1 bis 3 ZPO dar. Da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist und eine Rückweisung an die Vorinstanz nicht in Frage steht, muss darauf nicht weiter eingegangen werden. 4. Gesamthaft konnte der Beschwerdeführer vorliegend keine Nichtigkeitsgründe nachweisen und die Beschwerde ist abzuweisen. III. Ausgangsgemäss wird somit der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 ZPO). Damit wird auch der Antrag des Beschwerdeführers, die Revisionsbeklagte und Beschwerdegegnerin sei aufzufordern, eine für sie haftende natürliche oder juristische Person zu benennen bzw. der Beschwerdeführer sei aus der Staatskasse zu entschädigen (KG act. 1, S. 7 f.
- 7 und S. 2), hinfällig. Gleichwohl sei vorliegend zuhanden des Beschwerdeführers angemerkt, dass einerseits eine Entschädigung aus der Staatskasse mangels gesetzlicher Grundlage nicht in Frage käme (vgl. dazu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 66 ZPO und N 14a zu § 68 ZPO). Schliesslich ist andererseits die Frage der Erhältlichkeit der Prozessentschädigung von der Gegenpartei allein das Problem der Partei selbst, nicht des Staates, sofern die Gegenpartei nicht zur Leistung einer Prozesskaution verpflichtet worden war (vgl. dazu § 81 ZPO). Das Gericht beschliesst: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Bezeichnung einer für sie haftenden natürlichen oder juristischen Person wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf: Fr. 350.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 197.-- Schreibgebühren, Fr. 133.-- Zustellgebühren und Porti. 4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 5. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 400.-- (inkl. MWSt.) zu entrichten.
- 8 - 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, sowie an das Bezirksgericht J. (EU020067) je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die juristische Sekretärin: