Zürich Handelsgericht 10.07.2023 HG200124

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG200124-O U/dz

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichter Patrizio Castrovilli, die Handelsrichter Jakob Haag, Bernhard Lauper und Thomas Kraft sowie die Gerichtsschreiberin Regula Blesi Keller

Beschluss und Urteil vom 10. Juli 2023

in Sachen

A._____ AG, Klägerin und Widerbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

gegen

B._____ AG, Beklagte und Widerklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren Klage: (act. 1 S. 2) "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 179'177.80 zu bezahlen nebst Zins von jeweils 5 % ab 14. Oktober 2018 auf CHF 17'490.00, ab 1. November 2018 auf CHF 56'099.95, ab 7. Februar 2019 auf CHF 83'287.80 sowie ab 11. April 2020 auf CHF 22'300.00; 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7 % MwSt. auf der Prozessentschädigung) zulasten der Beklagten."

Rechtsbegehren Widerklage: In der Widerklagebegründung (act. 16 S. 2): "[…] 2. Die Klägerin und Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin den Betrag von CHF 160'000 zzgl. Zins zu 5 % ab 19. November 2020 zu bezahlen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [zzgl. 7.7 % MwSt] zulasten der Klägerin und Widerbeklagten."

In der Widerklagereplik (act. 50 S. 2): "[…] 2. Die Klägerin und Widerbeklagte sei - unter Vorbehalt der Erhöhung bzw. Herabsetzung dieses Betrages nach Durchführung des Beweisverfahrens - zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin den Betrag von CHF 290'000 zzgl. Zins zu 5 % ab 19. November 2020 zu bezahlen; 3. Eventualiter sei die Klägerin und Widerbeklagte zu verpflichten, der Beklagten den Betrag von CHF 4'523.40 zzgl. Zins zu 5 % ab 11. August 2022 sowie den Betrag von CHF 1'793.20 zzgl. Zins von 5 % ab 15. Juni 2022 zu bezahlen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [zzgl. 7.7 % MwSt] zulasten der Klägerin und Widerbeklagten."

- 3 - Sachverhalt und Verfahren ............................................................................. 5 A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................ 5 a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 5 b. Prozessgegenstand .................................................................................... 5 B. Prozessverlauf ............................................................................................ 7 Erwägungen ..................................................................................................... 8 I. Formelles .................................................................................................... 8 1. Zuständigkeit .............................................................................................. 8 2. Widerklage .................................................................................................. 9 3. Übrige Prozessvoraussetzungen .............................................................. 12 4. Wechsel im Spruchkörper ......................................................................... 12 5. Behauptungs- und Bestreitungslast/Beweisverfahren .............................. 12 5.1. Behauptungslast ................................................................................... 12 5.2. Bestreitungslast ..................................................................................... 13 5.3. Beweisverfahren ................................................................................... 13 II. Materielles ................................................................................................ 14 A. Klage ........................................................................................................ 14 1. Forderungen Klägerin ............................................................................... 14 1.1. Vertragsqualifikation/anwendbares Recht ............................................. 14 1.2. Werklohnforderungen ............................................................................ 15 1.3. Verzögerungsschaden/Mehrleistungen ................................................. 16 1.3.1. Sachverhalt/Parteistandpunkte .......................................................... 16 1.3.2. Rechtliches ........................................................................................ 16 1.3.3. Würdigung ......................................................................................... 17 1.4. Verzugszinsen ....................................................................................... 18 1.4.1. Sachverhalt/Parteistandpunkte .......................................................... 18 1.4.3. Würdigung ......................................................................................... 22 1.5. Fazit ...................................................................................................... 27 2. Gegenforderungen Beklagte ..................................................................... 27 2.1. Aus Werkvertrag Holz/Metall ................................................................. 27 2.1.1. Sachverhalt/Parteistandpunkte .......................................................... 27 2.1.2. Rechtliches ........................................................................................ 29 2.1.2.1. Mangelhafte Werkausführung ........................................................ 29 2.1.2.2. Schadenersatz ............................................................................... 31 2.1.3. Würdigung ......................................................................................... 32 2.1.3.1. Anspruch gestützt auf mangelhafte Werkausführung ..................... 32 2.1.3.1.1. Vorliegen einer Vertragsabweichung .......................................... 32 2.1.3.1.1.1. Zu grosse Blenden ..................................................................... 32 2.1.3.1.1.1.1. Parteistandpunkte ................................................................... 32 2.1.3.1.1.1.2. Rechtliches ............................................................................. 34 2.1.3.1.1.1.3. Würdigung............................................................................... 34 2.1.3.1.1.2. Zu grosse Spaltmasse ................................................................ 37 2.1.3.1.2. Kosten Ersatzvornahme ............................................................. 37 2.1.3.1.2.1. Parteistandpunkte ....................................................................... 37 2.1.3.1.2.2. Rechtliches ................................................................................. 38 2.1.3.1.2.3. Würdigung .................................................................................. 40 2.1.3.1.3. Fazit ............................................................................................ 41 2.1.3.2. Schadenersatz ............................................................................... 41

- 4 - 2.1.3.2.1. Parteistandpunkte ....................................................................... 41 2.1.3.2.2. Vertragsverletzung ..................................................................... 41 2.1.3.2.3. Schaden ..................................................................................... 42 2.1.3.2.3.1. Verzögerungsschaden ................................................................ 42 2.1.3.2.3.1.1. Parteistandpunkte ................................................................... 42 2.1.3.2.3.1.2. Würdigung............................................................................... 43 2.1.3.2.3.2. Mehrkosten Zinsen Baukredit ..................................................... 44 2.1.3.2.3.2.1. Parteistandpunkte ................................................................... 44 2.1.3.2.3.2.2. Würdigung............................................................................... 44 2.1.3.2.3.3. Mietzinsausfall ............................................................................ 45 2.1.3.2.3.3.1. Parteistandpunkte ................................................................... 45 2.1.3.2.3.3.2. Würdigung............................................................................... 45 2.1.3.2.4. Fazit ............................................................................................ 46 2.2. Aus dem Werkvertrag Kunststoff ........................................................... 46 2.2.1. Sämtliche Kunststofffenster ............................................................... 46 2.2.1.1 Sachverhalt/Parteistandpunkte .......................................................... 46 2.2.1.2. Rechtliches .................................................................................... 49 2.2.1.3. Würdigung ...................................................................................... 49 2.2.1.3.1. Umfang Kosten Ersatzvornahme ................................................ 49 2.2.1.3.1.1. Parteistandpunkte ....................................................................... 49 2.2.1.3.1.2. Würdigung .................................................................................. 50 2.2.1.3.1.3. Fazit ............................................................................................ 50 2.2.1.3.2. Schadenersatz ............................................................................ 50 2.2.2. Hebeschiebtüren ............................................................................... 51 2.2.2.1. Sachverhalt/Parteistandpunkte ...................................................... 51 2.2.2.2. Rechtliches .................................................................................... 52 2.2.2.3. Schaden ......................................................................................... 52 2.2.2.3.1. Sachverhalt ................................................................................ 52 2.2.2.3.2. Würdigung .................................................................................. 53 2.2.2.3.3. Fazit ............................................................................................ 54 2.3. Aus beiden Werkverträgen .................................................................... 55 2.3.1. Eigene Aufwendungen ....................................................................... 55 2.3.1.1. Parteistandpunkte .......................................................................... 55 2.3.1.2. Rechtliches .................................................................................... 55 2.3.1.3. Würdigung ...................................................................................... 55 2.3.2. Kosten Gutachten C._____ AG ......................................................... 56 2.3.2.1. Parteibestandpunkte ...................................................................... 56 2.3.2.2. Würdigung ...................................................................................... 57 2.3.3. Aufwand Rechtsvertretung ................................................................ 58 2.3.3.1. Parteistandpunkte .......................................................................... 58 2.3.3.2. Rechtliches .................................................................................... 59 2.3.3.3. Würdigung ...................................................................................... 59 2.4. Fazit Gegenforderungen ....................................................................... 61 B. Widerklage ................................................................................................ 62 1. Restbetrag Gegenforderungen ................................................................. 62 2. Minderung und Mangelfolgeschäden ........................................................ 62 2.1. Parteistandpunkte ................................................................................. 62 2.2. Rechtliches ............................................................................................ 64

- 5 - 2.2.1. Vorbemerkungen/Abgrenzung ........................................................... 64 2.2.2. Mängelrechte ..................................................................................... 64 2.2.2. Mangelfolgeschaden .......................................................................... 66 2.3. Würdigung ............................................................................................. 67 2.3.1. Merkantiler Minderwert ...................................................................... 67 2.3.2. Minderung .......................................................................................... 68 2.3.3. Mietzinseinbussen ............................................................................. 69 C. Gesamtfazit ............................................................................................... 69 III. Kosten- und Entschädigungsfolgen ....................................................... 69 1. Verteilungsgrundsätze .............................................................................. 69 2. Gerichtskosten .......................................................................................... 70 3. Parteientschädigung ................................................................................. 70

Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____. Sie bezweckt den Betrieb einer Schreinerei und Fensterbaufirma (act. 3/2/1). Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E._____. Sie bezweckt den Erwerb und die Überbauung von Grundstücken auf eigene und fremde Rechnung, den Handel mit sowie die Verwaltung und die Vermietung von Liegenschaften im In- und Ausland (act. 3/2/2). b. Prozessgegenstand Die Beklagte baute auf dem in ihrem Eigentum stehenden Grundstück F._____strasse 1 in E._____ mehrere Mietwohnungen. Die Parteien schlossen in diesem Zusammenhang zwei Verträge ab. Der "Werkvertrag BKP 221.1 Fenster in Kunststoff" (fortan Werkvertrag Kunststoff) wurde am 16./18. Januar 2018 über eine Werklohnsumme von (pauschal) CHF 125'000.– (inkl. 7.7 % Mehrwertsteuer) abgeschlossen (act. 1 Rz 9; act. 3/4/1 S. 2, Art. 2 Vergütung; act. 16 Rz 7 und 33). Er beinhaltet die Beschaffung und den Einbau von Kunststofffenstern, u.a. Hebeschiebetüren, in den Wohnungen. Am 6. Juni 2018 wurde der Vertrag durch einen Nachtrag über (pauschal)

- 6 - CHF 45'000.– ergänzt. Das Auftragsvolumen betrug damit gesamthaft (pauschal) CHF 170'000.– (inkl. 7.7 % Mehrwertsteuer; act. 1 Rz 9; act. 16 Rz 35; act. 43 Rz 48; act. 50 Rz 225). Die Fenster wurden über einen Drittunternehmer bezogen (act. 1 Rz 8; act. 16 Rz 37). Der "Werkvertrag BKP 221.1 Fenster aus Holz/Metall" (fortan Werkvertrag Holz/Metall) beinhaltet die Herstellung und Montage von Fenstern für das Treppenhaus sowie eines Türenelements und wurde am 15. August/3. September 2018 unterzeichnet. Es wurde eine Werklohnsumme von (pauschal) CHF 56'612.25 (inkl. 7.7 % Mehrwertsteuer) vereinbart. Gemäss Auftragsbestätigung vom 4. September 2018 wurde die Summe auf CHF 53'000.– (inkl. 7.7 Mehrwertsteuer) angepasst (act. 1 Rz 9; act. 16 Rz 7 und 38; act. 3/3 S. 3, Art. 2 Vergütung; act. 3/3/3). Die Fenster wurden von der Klägerin in Eigenproduktion angefertigt (act. 1 Rz 8; act. 16 Rz 45). Die Beklagte leistete auf die Werklohnsumme im Werkvertrag Kunststoff eine Akontozahlung von CHF 56'100.– (inkl. Mehrwertsteuer). Weitere Zahlungen tätigte sie nicht (act. 1 Rz 14; act. 16 Rz 65). Die Klägerin fordert die noch offenen CHF 113'900.– (CHF 170'000.– - CHF 56'100.–) aus dem Werkvertrag Kunststoff, zuzüglich CHF 12'277.80 (CHF 11'400.– exkl. Mehrwertsteuer) "Verzögerungsschaden/Mehrleistungen" (act. 1 Rz und 36). Weiter macht sie die ausstehende Zahlung von CHF 53'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) aus dem Werkvertrag Holz/Metall geltend, damit total CHF 179'177.80 (act. 1 Rz 14). Ferner fordert die Klägerin Verzugszinsen (act. 1 Rz 41). Die Beklagte beruft sich auf mangelhafte Werkausführungen. Weder die Fenster gemäss Werkvertrag Holz/Metall noch die Kunststofffenster seien vertragsgemäss geliefert und eingebaut worden. Sodann habe die Klägerin ihre gesetzlichen und vertraglichen Anzeige- und Abmahnungspflichten verletzt. Gemäss der Beklagten ist ihr aus den Vertrags- und Pflichtverletzungen der Klägerin ein "Schaden" von CHF 410'169.56 entstanden (CHF 358'123.22 zuzüglich CHF 52'046.34 [Zinsen bis zum 4. Juli 2023]; act. 50 Rz 394). Die Beklagte verneint ein Forderungsanspruch der Klägerin. Vielmehr habe ihr diese sämtliche über CHF 179'177.80 zuzüglich 5 % Zins hinausgehenden Schäden zu erstatten. Die Beklagte macht von

- 7 den verbleibenden Betrag von "CHF 230'990" (CHF 410'169.56 ./. CHF 179'177.80) CHF 130'000.– widerklageweise geltend (act. 50 Rz 458 f.). Weitere CHF 160'000.– klagt sie wegen des Vorliegens eines merkantilen Minderwerts der Liegenschaft ein (act. 16 Rz 170; act. 50 Rz 505 und 512) bzw. zufolge der mangelhaften Fenster verminderter Mietzinseinahmen (act. 50 Rz 512). B. Prozessverlauf Am 16. Juli 2020 ging die Klage ein (act. 1). Mit Verfügung vom 16. Juli 2020 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um für die Gerichtkosten einen Vorschuss von CHF 12'000.– zu leisten. Gleichzeitig wurde die Klägerin aufgefordert, eine aktuelle Anwaltsvollmacht für ihren Rechtsvertreter nachzureichen sowie die Ordnung ihrer Klagebeilagen zu verbessern (act. 4). Nachdem die Klägerin den Kostenvorschuss fristgerecht geleistet hatte (act. 6) und die klägerische Vollmacht sowie die Ordnung der Klagebeilagen nachgebessert worden waren (act. 7; act. 8), wurde der Beklagten mit Verfügung vom 29. Juli 2020 Frist zur Klageantwort angesetzt (act. 9). Die Klageantwort vom 19. November 2020, womit Widerklage erhoben wurde, ging rechtzeitig ein (act. 13; act. 16). Mit Verfügung vom 23. November 2020 wurde der der Beklagten und Widerklägerin (fortan Beklagte) aufgegeben, ihrerseits einen Kostenvorschuss von CHF 11'500.– zu leisten. Zudem erging auch in ihrem Fall die Aufforderung, die Anwaltsvollmacht für ihren Rechtsvertreter zu bereinigen. Schliesslich wurde der Klägerin und Widerbeklagten (fortan Klägerin) Frist angesetzt, um eine Widerklageantwort einzureichen (act. 18). Sowohl die Bereinigung der Vollmacht (act. 20; act. 21/40) als auch die Leistung des geforderten Kostenvorschusses (act. 22) erfolgten fristgerecht. Ebenso wurde die Widerklageantwort der Klägerin vom 11. Februar 2021 innert angesetzter Nachfrist erstattet (act. 23; act. 24; act. 26). Die Widerklageantwort wurde der Beklagten zugestellt (act. 28). In der Folge wurden die Parteien (bedingt durch die Covid-19-Pandemie erst im Mai 2021) zu einer Vergleichsverhandlung auf den 16. September 2021 vorgeladen (act. 34). Die Verhandlung wurde auf den 19. November 2021 (act. 35) und alsdann auf den 21. Januar 2022 (act. 38) verschoben. Anlässlich der Vergleichsverhandlung, an welcher die Vertreter der Beklagten per Videokonferenz zuge-

- 8 schaltet waren, konnte keine Einigung erzielt werden (Prot. S. 15 f.). Mit Verfügung vom 26. Januar 2022 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist zur Einreichung der Replik angesetzt (act. 41). Die Replik erging fristgerecht am 25. März 2022 (act. 43) und die Duplik und Widerklagereplik am 4. Juli 2022 (act. 46; act. 48; act. 50). Mit Verfügung vom 7. Juli 2022 wurde der Klägerin Frist zur Einreichung der Widerklageduplik angesetzt (act. 52). Die Widerklageduplik ging unter dem 11. Oktober 2022 rechtzeitig ein (act. 54). Mit Verfügung vom 19. Oktober 2022 wurde das Doppel der Widerklageduplik der Beklagten zugestellt und festgehalten, dass damit Aktenschluss sei. Der Antrag der Klägerin um Ansetzung einer angemessenen Frist zur Stellungnahme zu allfälligen Dupliknoven wurde abgewiesen (act. 57). Nachdem die Parteien auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet haben (act. 59; act. 61), wurde ihnen mit Verfügung vom 26. Juni 2023 die neue Zusammensetzung des Spruchkörpers mitgeteilt (act. 62). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

Erwägungen I. Formelles 1. Zuständigkeit Die Beklagte hat ihren Sitz im Kanton Zürich und die Widerklage steht mit der Hauptklage in einem sachlichen Zusammenhang. Entsprechend ist die örtliche Zuständigkeit sowohl für die Haupt- als auch die Widerklage gegeben (Art. 31 ZPO und Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO sowie Art. 9 der streitgegenständlichen Werkverträge [act. 3/3, S. 7, und act. 3/4/1, S. 6]; Art. 14 ZPO). Der Streitwert beträgt CHF 290'000.– (Art. 94 Abs. 1 ZPO). Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts wird denn von den Parteien sowohl für die Haupt- als auch die Widerklage anerkannt (act. 1 Rz 2; act. 16 Rz 2; act. 26 Rz 2).

- 9 - 2. Widerklage 2.1. Die Beklagte hat mit der Klageantwort eine Widerklage über CHF 160'000.– zuzüglich Zins erhoben (act. 16 S. 2, Rechtsbegehren 2). In der Widerklagereplik hat sie die Widerklage - "unter Vorbehalt der Erhöhung bzw. Herabsetzung dieses Betrages nach Durchführung des Beweisverfahrens" - auf CHF 290'000.– erhöht (act. 50 S. 2, Rechtsbegehren 2). Zudem stellte sie ein "Eventualbegehren" auf die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung von CHF 4'523.40 und CHF 1'793.20, ebenfalls je zuzüglich Zins (act. 50 S. 2, Rechtsbegehren 3). 2.2. Gemäss Art. 224 Abs. 1 ZPO kann die beklagte Partei in der Klageantwort Widerklage erheben, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist. Die Beklagte hat die Widerklage in der Klageantwort erhoben. Der geltend gemachte Anspruch ist in der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu behandeln. Auf die Widerklage ist demnach grundsätzlich einzutreten. 2.3. Eine Klageänderung ist zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht oder die Gegenpartei zustimmt (Art. 227 Abs. 1 ZPO). Vorliegend ist die Konnexität zwischen dem bisherigen (CHF 160'000.–) und dem geänderten Hauptbegehren (CHF 290'000.–) gegeben. Die Forderungen beruhen auf demselben Lebenssachverhalt (den beiden Werkverträgen und den angeblich nicht vertragsgemäss gelieferten und montierten Fenstern). Da ferner das geänderte Hauptbegehren nach derselben Verfahrensart wie das ursprüngliche Begehren zu behandeln ist, ist die Klageänderung zuzulassen. 2.4. Das gestellte "Eventualbegehren" betrifft die Kosten für die von der Beklagten nach der Vergleichsverhandlung bei Prof. Dr. iur. G._____ und der H._____ GmbH eingeholten Gutachten vom 1. und 8. Juni 2022 (act. 51/40 und act. 51/45). Die Beklagte macht die für die Gutachten angefallenen Kosten von

- 10 - CHF 4'523.40 und CHF 1'793.20 als Schaden geltend, sofern keine Abgeltung im Rahmen der Parteientschädigung erfolge (act. 50 Rz 93 ff.). Unklare Rechtsbegehren sind nach ihrem objektiven Sinngehalt und nach dem Grundsatz von Treu und Glauben auszulegen (Art. 52 ZPO; BGE 105 II 149 E. 2a), wobei das Gericht für die Auslegung auf die Rechtsschriften, vorliegend die Widerklagereplik, abstellen kann (BK ZPO-Killias, Art. 221 N 15). Aus der Begründung ergibt sich klar, dass die Beklagte ihr Begehren nicht für den Eventualfall stellen will, dass dem widerklageweise geltend gemachten Hauptbegehren nicht stattgegeben wird, sondern vielmehr als eigenständige Schadenersatzforderung und damit als (zusätzliches) Hauptbegehren. Rechtsbegehren sind jedoch bedingungsfeindlich (BSK ZPO-Willisegger, Art. 221 N 17). Indem die Beklagte ihr "Eventualbegehren" nur für den Fall stellen will, dass die Gutachterkosten nicht im Rahmen der Parteientschädigung abgegolten werden, setzt sie es jedoch unter eine Bedingung; dies geht nicht an. Auf das Eventualbegehren, Rechtsbegehren 3 der Widerklagereplik vom 4. Juli 2022, ist daher nicht einzutreten. 2.5. Die Beklagte beantragt mit der Widerklagereplik sodann neu, die Klägerin sei - "unter Vorbehalt der Erhöhung bzw. Herabsetzung dieses Betrages nach Durchführung des Beweisverfahrens" - zu verpflichten, ihr den Betrag von CHF 290'000.– zuzüglich Zins zu bezahlen (act. 50 S. 2, Antrag 2). Das Rechtsbegehren auf Leistung eines Geldbetrages ist zu beziffern (Art. 84 Abs. 2 ZPO). Eine Ausnahme gilt für die Fälle, in welchen es der klagenden Partei unmöglich oder unzumutbar ist, ihre Forderung bereits zu Beginn des Prozesses zu beziffern. Diesfalls kann eine unbezifferte Forderungsklage erhoben werden. Die klagende Partei muss jedoch einen Mindestwert angeben, welcher als vorläufiger Streitwert gilt (Art. 85 Abs. 1 ZPO) und hat das Rechtsbegehren zu ergänzen, sobald sie nach Abschluss des Beweisverfahrens dazu in der Lage ist (Art. 85 Abs. 2 ZPO). Dass und inwiefern eine Bezifferung unmöglich oder unzumutbar sein soll, hat die klagende Partei bereits in der Klageschrift aufzuzeigen. Unterlässt sie dies, ist auf die Klage nicht einzutreten (BGE 148 III 322 E. 3.4 und 4).

- 11 - Die Beklagte stellte in der Widerklagebegründung kein unbeziffertes Rechtsbegehren, sondern verlangte die Verpflichtung der Klägerin zur Bezahlung von CHF 160'000.– (act. 16 S. 2, Rechtsbegehren 2). Auch gestützt auf die gemachten Ausführungen ist nicht auf eine unbezifferte Forderungsklage zu schliessen. So begründete die Beklagte nicht explizit, dass und inwiefern es ihr (zum damaligen Zeitpunkt) unmöglich oder unzumutbar gewesen sei sollte, den angeblich angefallen Minderwert der Liegenschaft zu beziffern, und sie sich vorbehalte, diesen nach Durchführung des Beweisverfahrens näher zu beziffern. Vielmehr stellte sie eine Erhöhung des eingeklagten Betrages in der Widerklagereplik in Aussicht und offerierte für eine allfällige Bestreitung der CHF 160'000.– durch die Klägerin die Einholung eines Gutachtens als Beweismittel (vgl. act. 16 Rz 170, 181, 182 und 191). Die Beklagte hat in der Widerklagereplik ihr Rechtsbegehren um CHF 130'000.– auf CHF 290'000.– erhöht, wobei dieser Betrag abschliessend beziffert wurde (vgl. act. 50 Rz 458 f.; vgl. vorne E. A.b.). Der Vorbehalt für eine "Erhöhung bzw. Herabsetzung" des eingeklagten Betrages nach Durchführung des Beweisverfahrens kann sich demnach nur auf den bereits mit der Widerklagebegründung geltend gemachten und bezifferten Minderwert der Liegenschaft von CHF 160'000.– beziehen. So beruft sich die Beklagte in der Widerklagereplik denn auch darauf, der aktuelle sowie der merkantile Minderwert der Liegenschaft könnten von ihr selber nicht festgestellt werden; dazu brauche es ein Fachgutachten (act. 50 Rz 505). Gestützt auf die angeführte höchstrichterliche Rechtsprechung hätte die Beklagte jedoch bereits in der Widerklagebegründung darlegen müssen, dass und inwiefern es ihr unmöglich oder unzumutbar sei, diese Werte zu beziffern. Dies hat sie unterlassen. Entsprechend ist auf die Klageänderung nicht einzutreten, insoweit die Beklagte damit neu eine unbezifferte Forderungsklage anheben will. Es ist weiterhin von geltend gemachten CHF 160'000.– auszugehen. Es braucht denn auch nicht weiter auf die Frage der Zulässigkeit eines Vorbehalts zur Herabsetzung eines Forderungsanspruchs nach Durchführung des Beweisverfahrens eingegangen zu werden.

- 12 - 3. Übrige Prozessvoraussetzungen Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Klage und die Widerklage ist - insoweit nicht bereits auf ein Nichteintreten geschlossen wurde - einzutreten. Auf die Parteibehauptungen wird nachfolgend soweit für die Entscheidfindung notwendig eingegangen. 4. Wechsel im Spruchkörper Die im Verlaufe des Verfahrens altershalber ausgeschiedene Dr. Helen Kneubühler Dienst wurde durch Oberrichter Patrizio Castrovilli und der per Ende 2022 pensionierte Handelsrichter Prof. Jürg Fischer durch Handelsrichter Jakob Haag ersetzt. Eine solche Änderung in der Gerichtsbesetzung ist, da begründet, zulässig (vgl. BGE 142 I 93 E. 8.2; BGer 4A_430/2016 vom 07.02.2017 E. 2.1 und 2.2), zumal der Wechsel den Parteien angezeigt worden war (act. 32 und Prot. S. 23 f.). 5. Behauptungs- und Bestreitungslast/Beweisverfahren 5.1. Behauptungslast Nach Art. 55 Abs. 1 ZPO haben unter der Geltung der Verhandlungsmaxime die Parteien dem Gericht die Tatsachen darzulegen, auf die sie ihre Begehren stützen, und die Beweismittel anzugeben. Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substanziieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. So hat eine Tatsachenbehauptung nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es genügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet werden. Ein solchermassen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt (vgl. zum Ganzen BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; 136 III 322 E. 3.4.2; 127 III 365 E. 2b; BGer 4A_415/2021 vom 18.03.2022, E. 5.1 f.). Bestreitet hingegen der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei,

- 13 greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substanziierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen und der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; 127 III 365 E. 2b.). Dabei müssen rechtserhebliche Behauptungen in der Rechtsschrift selbst vorgebracht werden. Der blosse pauschale Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht (BGE 147 III 440 E. 5.3). 5.2. Bestreitungslast Das Gegenstück zur Behauptungslast bildet die Bestreitungslast. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden. Der Grad der Substanziierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen Grad an Substanziierung einer Bestreitung: Je detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet (BGE 147 III 440 E. 5.3; 144 III 519 E. 5.2.2.3). 5.3. Beweisverfahren Zu einem Beweisverfahren kommt es, sofern rechtserhebliche Tatsachen strittig sind (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Jede Partei hat das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Die Beweismittel müssen jedoch nach Massgabe von Art. 152 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zugeordnet werden können (BGer 4A_56/2013 vom 04.06.2013, E. 4.4). Unbeachtlich sind damit die pauschalen Beweisofferten der Beklagten, indem sie anführt, die gemäss dem beiliegenden Beweismittelverzeichnis offerierten Beweise würden für sämtliche Tatsachenbehauptungen gelten, unabhängig davon, wo in der Rechtsschrift sie genannt würden (act. 16 Rz 4), und es würde hinsichtlich "sämtlicher" ihrer Tatsachenbehauptungen die Partei- bzw. Beweisaussage angeboten (act. 16 Rz 5).

- 14 - Sodann schliesst auch der Beweisführungsanspruch nach Art. 8 ZGB eine vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus. Es ist dem Gericht also nicht verboten, einem beantragten Beweismittel die Erheblichkeit oder Tauglichkeit abzusprechen und es deshalb nicht abzunehmen (BGE 115 II 305). So erlaubt die antizipierte Beweiswürdigung dem Gericht, weitere Beweismittel abzulehnen, wenn es in Würdigung der bereits erhobenen Beweismittel zum Schluss kommt, weitere Beweismassnahmen vermöchten an seiner bereits feststehenden Überzeugung nichts mehr zu ändern (BGE 136 I 229 E. 5.3 m.w.H.). Kommt eine Partei ihrer Substanziierungslast nicht oder nur ungenügend nach, bleiben die betreffenden Tatsachen unberücksichtigt und es ergeht ein Sachentscheid ohne Beweisabnahme (BK ZPO-Brönimann, Art. 152 N 3; vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3 m.w.H.). Ein Beweisverfahren darf nicht der Vervollständigung ungenügender Parteivorbringen dienen. II. Materielles A. Klage 1. Forderungen Klägerin 1.1. Vertragsqualifikation/anwendbares Recht Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Die Klägerin wurde von der Beklagten damit betraut, für das Bauprojekt auf deren Grundstück zum einen Kunststofffenster zu beschaffen und in den zu erstellenden Wohnungen einzubauen und zum anderen Fenster aus Holz sowie Metall herzustellen und im Treppenhaus der Liegenschaft zu montieren. Die entsprechenden Verträge "Kunststoff" und "Holz/Metall" sind als Werkverträge im Sinne von Art. 363 ff. OR zu qualifizieren. Sie wurden denn von den Parteien auch ausdrücklich so benannt (act. 3/3/1; act. 3/4/1). Damit ist die Klägerin verpflichtet, die in den Werkverträgen definierten Leistungen zu erbringen und die Beklagte hat der Klägerin hierfür den vereinbarten Werklohn zu bezahlen (Art. 363 Abs. 1 OR).

- 15 - Für beide Verträge wurden - was unbestritten ist - die Bestimmungen der SIA- Norm 118 "Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten" für anwendbar erklärt (act. 1 Rz 10; act. 16 Rz 46; act. 3/3 und act. 3/4/1, je Art. 1 Ziff. 5a). Mangels anderer Abrede kommen die Bestimmungen der aktuellen Ausgabe 2013 zur Anwendung (Gauch, Der Werkvertrag, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019, N 284). 1.2. Werklohnforderungen Die Klägerin fordert noch offene Werklohnforderungen aus den Verträgen von CHF 113'900.– (Werkvertrag Kunststoff) und CHF 53'000.– (Werkvertrag Holz/Metall; act. 1 Rz 14). Die Beklagte bestreitet die behaupteten Ansprüche an sich nicht. Indes führt sie an, ihr seien zufolge mangelhafter und verzögerter Werkausführungen sowie der Verletzung von Abmahnungs- und Aufklärungspflichten Kosten aus Ersatzvornahmen entstanden und würden Schadenersatzansprüche (Mietzinsausfall, Verzögerungsschaden, Mehrkosten "Zinsen Baukredit", eigene Aufwendungen, Aufwendungen Rechtsvertretung) zustehen, welche die Klägerin zu ersetzen habe. Diese Kosten von insgesamt CHF 410'169.56 (CHF 358'123.22 zuzüglich CHF 52'046.34 [Verzugszinsen bis 4. Juli 2022]) sind gemäss der Beklagten "im Sinne einer Minderung zu berücksichtigen respektive von der Forderung der Klägerin in Abzug zu bringen", womit die Beklagte die Forderungen (sinngemäss) im Umfang der klägerischen Werklohnforderungen zur Verrechnung bringt (vgl. act. 16 Rz 65 f., 140 und 161 f.; act. 50 Rz 394 und 458 f.). So bleibt denn auch, wenn der Besteller vom Recht auf Ersatzvornahme im Sinne von Art. 366 Abs. 2 OR Gebrauch macht und die "Fortführung" des Werkes (Werkvollendung einschliesslich der Mängelbeseitigung) einem Zweitunternehmer übertragen wird, wovon vorliegend auszugehen ist (vgl. nachfolgend E.II.A.2.1.2.1. und 2.1.3.1.; BK-Koller, Art. 366 OR N 495), die vertragliche Vergütungspflicht gegenüber dem Unternehmer im gleichen Umfang fortbestehen, wie wenn das Werk durch den Unternehmer verbessert oder fortgeführt würde. Umgekehrt erhält der Besteller aber gegenüber dem Unternehmer einen Anspruch auf Kostenersatz (BGE 126 III 230 E. 7a/aa; 141 III 257 E. 3.3), wobei dieser Anspruch allfällige Schadenersatzansprüche des Bestellers, die daneben bestehen können, nicht ausschliesst (Gauch, a.a.O., N 871). Damit sind die behaupteten

- 16 noch offenen Werklohnforderungen ausgewiesen. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten grundsätzlich, mithin soweit keine Verrechnungsforderungen bestehen (vgl. nachfolgend E. II.A.2.), einen Anspruch aus den beiden Werkverträgen von total CHF 166'900.– (CHF 113'900.– + CHF 53'000.–). 1.3. Verzögerungsschaden/Mehrleistungen 1.3.1. Sachverhalt/Parteistandpunkte Die Klägerin fordert den Werkvertrag Kunststoff betreffend "Verzögerungsschaden/Mehrleistungen" von CHF 12'277.80 (CHF 11'400.– exklusive Mehrwertsteuer; act. 1 Rz 14 und 36). Sie machte in der Klagebegründung geltend, die Beklagte habe, als sie anfangs September 2018 die optischen Konsequenzen der räumlichen Anordnung der Stahlstützen und Hebeschiebetüren realisiert habe, einen sofortigen Montagestopp verordnet (act. 1 Rz 32). Aufgrund dieses kurzfristigen und mit sofortiger Wirkung verfügten Baustopps habe sie die von ihr für die Montage der (Kunststoff-)Fenster und Hebeschiebetüren eingeplanten vier Monteure nicht einsetzen können und für vier Arbeitstage nach Hause schicken müssen. Den von ihr erlittenen und von der Beklagten zu verantwortenden "Arbeitsausfall" bezifferte die Klägerin bei einem Stundenansatz von CHF 95.– und einem Arbeitstag von 7.50 Stunden mit CHF 11'400.– exklusive Mehrwertsteuer (act. 1 Rz 36). Die Beklagte bestritt in der Klageantwort die Ausführungen der Klägerin. Sie berief sich insbesondere darauf, dass abgesehen für die grossen Schiebefenster in Richtung I._____-strasse (recte: wohl F._____-strasse) kein Baustopp vorgelegen habe, vielmehr hätte die Klägerin problemlos weiterarbeiten können (act. 16 Rz 16, 50, 100 und 123). In der Replik berief sich die Klägerin dann darauf, ihr sei verboten worden, während der Versetzung der Stahlstützen weitere Fenster in "Richtung I._____-strasse" zu montieren (act. 43 Rz 26). 1.3.2. Rechtliches Nach der SIA-Norm 118 kann im Einzelfall die Durchsetzung einer einseitigen Anordnung durch den Bauherrn einen Verstoss gegen dessen Mitwirkungsobliegenheiten darstellen. So ist es dem Bauherr nicht bedingungslos gestattet, dem

- 17 - Unternehmer den zu bearbeitenden Baugrund nach Beginn der Arbeiten wieder zu entziehen oder ihm Weisungen über den Bauvorgang oder die Reihenfolge der Arbeiten zu erteilen. Geschieht solches ohne sachlichen Grund, gerät der Bauherr vielmehr in Gläubiger- bzw. Annahmeverzug. Das Verhalten löst die in Art. 94 Abs. 2 SIA-Norm 118 umschriebenen Rechtsfolgen aus. Zudem kommt auch beim Fest- bzw. Pauschalpreisunternehmer ein Anspruch auf Mehrvergütung in Betracht, sofern dem Unternehmer ein Mehraufwand entstanden ist (vgl. BGer 4A_507/2015 vom 19.02.2016, E. 3.4, und Gauch, a.a.O., N 1337 f.). Im Streitfall trägt der Unternehmer, der einen Mehrvergütungsanspruch geltend macht, die Beweislast für die tatsächlichen Anspruchsgrundlagen. Dabei gelten die zivilprozessualen Anforderungen an die Behauptungs- und Substanziierungslast uneingeschränkt. Namentlich lassen es selbst allfällige Beweisschwierigkeiten nicht zu, dass der Unternehmer ohne nähere Anhaltspunkte Mehrforderungen in irgendeiner Höhe stellt. Anrechnen lassen muss sich der Unternehmer im Rahmen der Bemessung der Mehrvergütung insbesondere alle Einsparungen, die er beispielsweise durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft bewirken kann (vgl. Gauch, a.a.O., N 1337 und 1339). 1.3.3. Würdigung Nachdem die pauschalen Behauptungen von vier Arbeitstagen für vier Arbeiter à 7.50 Stunden bestritten wurden, hat die behauptungs- und beweispflichtige Klägerin es unterlassen, in der Replik konkret darzulegen, weshalb die Monteure für vier Arbeitstage nach Hause geschickt werden mussten; dies namentlich, wenn ihr gemäss eigener Sachdarstellung lediglich verboten worden war, die Fenster "Richtung I._____strasse" einzubauen. Die Klägerin legt nicht dar, weshalb es ihr nicht möglich und zumutbar gewesen sein soll, durch Umdisponierung der auf der aktuellen Baustelle noch anstehenden Arbeiten oder allenfalls der Verlegung der Monteure auf eine andere Baustelle den von ihr geltend gemachten mehrtägigen Arbeitsausfall ganz oder teilweise zu vermeiden. Damit fehlt es mit Bezug auf die behaupteten Mehrleistungen an rechtsgenügenden Tatsachenbehauptungen. Der

- 18 geltend gemachte Anspruch auf "Verzögerungsschaden/Mehrleistungen" ist ohne Weiterungen abzuweisen. 1.4. Verzugszinsen 1.4.1. Sachverhalt/Parteistandpunkte Die Klägerin hat der Beklagten am 13. Juni 2018 im Werkvertrag Kunststoff eine Akontorechnung (je inkl. Mehrwertsteuer) über CHF 56'100.– (act. 3/12), am 13. September 2018 im Werkvertrag Holz/Metall über CHF 17'490.– (act. 3/13) und am 1. Oktober 2019 wiederum im Werkvertrag Kunststoff über CHF 56'099.95 gestellt (act. 3/14). Die Schlussabrechnungen im Werkvertrag Kunststoff über CHF 70'077.80 (act. 3/16/1) und im Werkvertrag Holz/Metall über CHF 35'510.– (act. 3/16/2) datieren vom 8. Januar 2019 (act. 1 Rz 14; act. 16 Rz 65 ff.). Die Rechnung über CHF 56'100.– wurde bezahlt (act. 1 Rz 14; act. 16 Rz 65). Weitere Zahlungen hat die Beklagte nicht geleistet. Die Klägerin macht geltend, gemäss Art. 6 der beiden Werkverträge hätten Akontozahlungen bis zum Betrag von 90 % der geleisteten Arbeiten „nach SIA 118" erbracht werden sollen. Die Zahlungsfrist für die Akontorechnungen betrage 30 Tage sowie für die Schlussabrechnungen 60 Tage (act. 1 Rz 10 und 41). Die restlichen 10 % der Netto-Abrechnungssumme von CHF 22'300.– ("Kunststoff" CHF 17'000.– und "Holz/Metall" CHF 5'300.–) hätten innert 60 Tagen nach der Organisation der zugehörigen Garantiescheine vom 4. Dezember 2019 bezahlt werden müssen (act. 1 Rz 10). Entsprechend verlangt die Klägerin einen Verzugszins von 5 % gemäss Art. 102 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 104 Abs. 1 OR auf CHF 17'490.– ab dem 14. Oktober 2018, auf CHF 56'099.95 ab dem 1. November 2018, auf CHF 83'287.80 (CHF 35'510.– + CHF 70'077.80 ./. 10 % auf CHF 223'000.–) ab dem 7. Februar 2019 und auf CHF 22'300.– ab dem 11. April 2020 (act. 1 S. 2, Rechtsbegehren 1, und Rz 41). Die Klägerin macht geltend, ihre Arbeiten aus den beiden Werkverträgen am 18. Dezember 2018 beendet zu haben, worauf am 8. Januar 2019 die Abnahme der Werke erfolgt sei. Gleichentags habe sie die beiden Schlussabrechnungen für die aus den beiden Werkverträgen erbrachten und noch nicht abgerechneten Leistungen im Restumfang von CHF

- 19 - 105'587.80 inklusive Mehrwertsteuer (CHF 70'077.80 "Holz/Metall" + CHF 35'510.– "Kunststoff") sowie die darin zusätzlich ausgewiesenen, bereits zuvor als Akontorechnungen verschickten, jedoch noch nicht bezahlten Rechnungsbeträge von CHF 17'490.– "Holz/Metall" und CHF 56'099.95 "Kunststoff", verschickt (act. 43 Rz 145 ff.). Die Beklagte bestreitet einen Anspruch der Klägerin auf Bezahlung von Akontorechnungen und auf Verzugszinsen (act. 16 Rz 157). Sie anerkennt zwar, dass die SIA-Norm 118 für anwendbar erklärt wurde (act. 16 Rz 46), beruft sich jedoch darauf, die Akontozahlungen seien nicht vorbehaltlos vorgesehen gewesen, sondern lediglich "nach erbrachter Leistung". Solange die Leistungen mangelhaft seien, würden sie nicht als erbracht gelten (act. 16 Rz 47; act. 50 Rz 255). Sodann sei unter Art. 6 des Werkvertrags die Höhe der einzelnen Akontozahlungen nicht vereinbart worden. Vielmehr sei ausdrücklich festgehalten worden, dass beim Nichtausfüllen des Zahlungsplans durch den Unternehmer die Bauleitung über die Höhe der Anzahlungen entscheiden könne (act. 50 Rz 256). Gemäss der Beklagten fand denn nie eine Abnahme der Werke statt (act. 50 Rz 428 ff.). 1.4.2. Rechtliches 1.4.2.1. Vorbehältlich anderer Abreden hat der Besteller die Vergütung bei der Ablieferung des Werkes zu bezahlen (Art. 372 Abs. 1 OR). Die SIA-Norm 118 sieht bei Einheitspreisverträgen grundsätzlich einen Anspruch des Unternehmers auf monatliche Abschlagszahlungen vor (Art. 144 Abs. 1). In Gesamtpreisverträgen, worunter die Verträge mit einer Pauschalpreisabrede fallen (vgl. Art. 42 Abs. 2 SIA-Norm 118), sind die Abschlagszahlungen durch einen Teilzahlungsplan im Werkvertrag besonders zu regeln (Art. 147 SIA-Norm 118). Die SIA-Norm 118 selbst räumt dem Unternehmer bei Gesamtpreisverträgen somit keinen Anspruch auf Abschlagszahlungen ein. Vielmehr muss der Anspruch selbst als auch dessen Umfang und Höhe im Werkvertrag vereinbart werden (Schumacher/Monn, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 147 N 4.2; Spiess/Huser, Handkommentar Norm SIA 118, Art. 147 N 5). Unter dem "Teilzahlungsplan" ist die von den Parteien vereinbarte Zahlungsordnung für die vorgesehenen Zahlungen zu verstehen (Schumacher/Monn, a.a.O., Art. 147 N 3.1). So sind in einer allfälligen Vereinba-

- 20 rung nicht nur das Prinzip (der Anspruch des Unternehmers), sondern auch die Modalitäten der Zahlungen zu regeln. Das gilt auch für die Frage, ob die vereinbarten Zahlungen zeitabhängig sind, indem der Besteller sie einfach zu festen Zahlungsterminen leisten muss (z.B. bei Vertragsabschluss), oder ob sie im Sinne von Abschlagszahlungen "nach Massgabe bereits erbrachter Leistungen", etwa nach Beendigung der Montage oder bei Lieferung auf die Baustelle anfallen sollen. Im letzteren Fall bedarf es auch einer Vereinbarung darüber, wie die Zahlungspflicht vom Leistungswert der Gesamtpreisposition abhängig sein soll (Schumacher/Monn, a.a.O., Art. 147 N 4.2.). Die Fälligkeit der einzelnen Zahlungen bestimmt sich nach dem "Teilzahlungsplan" (Schumacher/Monn, a.a.O., Art. 147 N 3.1). Fehlt eine entsprechende Vereinbarung, ist Art. 148 SIA-Norm 118 analog anzuwenden (Spiess/Huser, a.a.O., Art. 147 N 5). Nach dieser Norm werden die Abschlagszahlungen fällig, sobald das ordnungsgemäss abgefasste Zahlungsbegehren bei der Bauleitung eingeht. Der Bauherr leistet fällige Zahlungen innerhalb von 30 Tagen, sofern nicht in der Vertragsurkunde eine andere Zahlungsfrist vereinbart ist. Nach Ablauf dieser Frist kann ihn der Unternehmer in Verzug setzen (Art. 190 Abs. 1 SIA-Norm 118). Der Ausdruck "Teilzahlungsplan" ist insofern ungenau, als Teilzahlungen nach gängigem Verständnis endgültiger Natur sind, also nicht auf Anrechnung an den umfangmässig erst später zu ermittelnden (gesamten) Vergütungsanspruch des Unternehmers erfolgen. Diese Terminologie schliesst indes nicht aus, dass der Besteller die im Zahlungsplan vorgesehenen Betreffnisse im Sinne von Akontozahlungen, das heisst "unter Vorbehalt einer definitiven Abrechnung" schuldet (Schumacher/Monn, a.a.O., Art. 147 N 4.2). Akontozahlungen kann der Unternehmer unabhängig davon fordern, ob er seine Leistung vertragsgemäss erbringt, insbesondere das Werk mängelfrei erstellt (Schumacher/Monn, a.a.O., Vorbem. Art. 144 N 1). Der Sicherung der Ansprüche des Bauherrn aus allfälligen Mängeln wie auch der Vertragserfüllung überhaupt dient für die Zeit bis zur Abnahme des Werkes der Anspruch auf den Rückbehalt nach Art. 149-152 und für die Zeit danach die Sicherheitsleistung nach Art. 181 oder 182 SIA-Norm 118. Das Recht des Bauherrn auf Rückbehalt und auf allfällige Sicherheiten ist in Gesamtpreisver-

- 21 trägen ebenso wie die Abschlagszahlungen bzw. Akontozahlungen besonders zu regeln (Art. 151 SIA-Norm 118). 1.4.2.2. Die Schlussabrechnung reicht der Unternehmer spätestens zwei Monate nach der Abnahme der Bauleitung ein (Art. 154 Abs. 1 SIA-Norm 118). Die Bauleitung prüft die Schlussabrechnung innert Monatsfrist (Art. 154 Abs. 2 SIA-Norm 118). Mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung wird die durch die Schlussabrechnung ermittelte Forderung des Unternehmers fällig (Art. 155 Abs. 1 SIA-Norm 118). Ist die Bauleitung säumig, kann ihr der Unternehmer eine Nachfrist von einem Monat setzen, mit der Wirkung, dass nach Ablauf der Nachfrist die Schlussabrechnung auch ohne Prüfungsbescheid der Bauleitung fällig wird (Art. 155 Abs. 2 SIA-Norm 118). Die Fälligkeit der Schlussabrechnung ist an die zusätzliche (ungeschriebene) Voraussetzung der Abnahme des Werkes geknüpft (Spiess/Huser, a.a.O., Art. 155 N 10). Damit beginnt die Prüfungsfrist der Bauleitung erst mit der Abnahme zu laufen (Spiess/Huser, a.a.O., Art. 154 N 4). Fällig werden auch solche Beträge, die nach dem Prüfungsbescheid noch bestritten sind, sofern sie sich nachträglich als geschuldet erweisen sollten. Vorbehalten bleibt die Bestimmung des Art. 152 für denjenigen Teil der Forderung, der den Rückbehalt des Bauherrn ausmacht (Art. 155 Abs. 1 SIA-Norm 118). Der rückbehaltene Betrag wird zur Zahlung fällig, wenn das Werk abgenommen ist, die Schlussabrechnung übergeben und die Prüfungsfrist abgelaufen ist und die Sicherheit nach Art. 181 SIA- Norm 118 geleistet ist (Art. 152 Abs. 1 SIA-Norm 118). Die Sicherheit besteht in der Solidarbürgschaft einer namhaften Bank, Versicherungsgesellschaft oder mit Zustimmung des Bauherrn auch einer gewerblichen Organisation (Art. 181 Abs. 1 SIA-Norm 118). Der Haftungsbetrag des Bürgen bemisst sich nach der Totalsumme der vom Bauherrn für das gesamte Werk zu leistenden Vergütungen jeder Art. Er beläuft sich auf 10 % dieser Summe (Art. 181 Abs. 2 SIA-Norm 118). Bis zur Fälligkeit ist der Rückbehalt nicht zu verzinsen (Art. 152 Abs. 3 SIA-Norm 118). Die Schlussabrechnung ist gemäss SIA-Norm 118, sofern im Werkvertrag nicht etwas anderes geregelt wurde, innert 30 Tagen nach dem Prüfungsbescheid der Bauleitung zu bezahlen (Art. 190 SIA-Norm 118).

- 22 - 1.4.3. Würdigung 1.4.3.1. Die Parteien haben einen Pauschalpreis vereinbart. Akontozahlungen waren demnach in den Werkverträgen zu regeln. Die Parteien hielten diesbezüglich in beiden Werkverträgen unter Ziffer 6 (Zahlungsbedingungen) im Wesentlichen fest, dass Akontozahlungen bis zu 90 % der geleisteten Arbeit nach SIA 118 "gemäss separatem Zahlungsplan oder der nachfolgenden Aufstellung" zu leisten seien, wobei der in den Werkverträgen angeführte Zahlungsplan vom Unternehmer auszufüllen war. Im Werkvertrag "Holz/Metall" wurde sodann explizit festgehalten, dass bei Nichtausfüllen des Zahlungsplans die Bauleitung über die Höhe der Akontozahlungen entscheiden könne. Die Zahlungspläne wurden in beiden Verträgen nicht ausgefüllt (vgl. act. 3/3 S. 4 und act. 3/4/1 S. 3 f.). Unbestritten ist zwischen den Parteien, dass Akontozahlungen vereinbart wurden (act. 1 Rz 10 und 41; act. 16 Rz 47; act. 50 Rz 255). Der Einwand der Beklagten, dass die Leistungen als nicht erbracht gelten würden, solange sie mangelhaft seien, ist daher nicht zu hören, weil die Klägerin die Akontozahlungen unabhängig davon fordern kann, ob sie ihre Leistung mängelfrei erbracht hat oder nicht. Der Beklagten steht diesfalls auch kein Rückbehaltungsrecht im Sinne von Art. 82 OR zu (vgl. act. 50 Rz 257). Einig gehen die Parteien sodann darüber, dass sie Akontozahlungen "nach erbrachter Leistung" bis zu "90 % der geleisteten Arbeiten nach SIA 118" vereinbart haben. Hingegen haben es die Parteien unterlassen, die weiteren Zahlungsmodalitäten zu regeln. So fehlt eine Abmachung darüber, nach welchen erbrachten Leistungen wieviel vom Gesamtpreis akonto bezahlt werden muss. Die Werkverträge enthalten, da die Zahlungspläne nicht ausgefüllt wurden, keine diesbezüglichen Abreden und die Klägerin stellt auch keine Behauptungen dazu auf, dass die Parteien diesbezüglich etwas vereinbart hätten. Mangels Behauptungen der Klägerin darüber, was für Leistungen sie im Zeitpunkt, als sie die Akontozahlungen stellte, bereits erbracht hatte, kann hierfür auch nicht (in analoger Anwendung) auf Art. 145 SIA-Norm 118 abgestellt werden. Eine Prüfung, ob dies überhaupt zulässig wäre, kann unterbleiben. Aus dem Gesagten erhellt, dass der Klägerin kein Anspruch auf Verzugszinsen auf CHF 17'490.– ab dem 14. Oktober 2018 und auf CHF 56'099.95 ab dem 1. November 2018 zusteht.

- 23 - 1.4.3.2.1. Die Rechnungen über die noch nicht abgerechneten Leistungen aus den beiden Werkverträgen im Restumfang von CHF 105'587.80 inklusive Mehrwertsteuer (CHF 70'077.80 "Holz/Metall" + CHF 35'510.– "Kunststoff") sowie die darin zusätzlich ausgewiesenen, bereits zuvor als Akontorechnungen verschickten, jedoch noch nicht bezahlten Rechnungsbeträge von CHF 17'490.– "Holz/Metall" und CHF 56'099.95 " Kunststoff", datieren vom 8. Januar 2019 (act. 3/16/1 und 3/16/2). Dabei handelte es sich um die Schlussabrechnungen gemäss Art. 154 SIA-Norm 118 (vgl. act. 43 Rz 47). Die Beklagte hat den Empfang der Rechnungen nicht bestritten. Umstritten ist hingegen der Zeitpunkt der Abnahme der Werke aus den Werkverträgen Holz/Metall und Kunststoff. 1.4.3.2.2.1. Die Klägerin macht geltend, die Abnahme (beider Werke) habe am 8. Januar 2019 stattgefunden (act. 1 Rz 12; act. 43 Rz 146). Am 26. Juni 2019 habe sie sich erneut, dieses Mal per E-Mail an die Beklagte gewandt. Dabei habe sie ihre bereits im Vorfeld der Abnahme vom 8. Januar 2019 telefonisch angezeigte Werkvollendung ("Telefonat zwischen A._____ und J._____ vom 8. Januar 2019 Vormittag") wiederholt und der Beklagten Termine auf anfangs Juli 2019 für eine (erneute) Abnahme der Fenster und Türen vorgeschlagen. Die Anzeige habe sich - im Nachhinein - als zwischenzeitlich überholt herausgestellt. Denn die Beklagte habe der Klägerin in der "Anmeldung Baugarantie aus Prämiendepot" am 10. Februar 2020 endlich die Vollendung und (offizielle) Abnahme der beiden Fenstergattungen vom 8. Januar 2019 bestätigt (act. 43 Rz 147). Die Korrespondenz zwischen den Parteien zeige ferner, dass die Beklagte am 11. Juli 2019 die (erneute) Abnahme der Fenster und Türen einzig wegen noch nicht ausgeführter, unwesentlicher Arbeiten an zwei Türen im Keller sowie an einer Wohnungstüre im Erdgeschoss, die nicht Teil der hier strittigen Werkleistungen gewesen seien, verweigert habe. Dieses Verhalten (nämlich die Verweigerung einer erneuten Abnahme der hier strittigen Fensterbauarbeiten durch die Beklagte wegen hier werkvertragsfremder Mängel an Türen) sei treuwidrig und verstosse gegen Art. 157 Abs. 1 i.V.m. Art. 158 Abs. 2 SIA-Norm 118 (act. 43 Rz 148). Losgelöst von der formellen und von der Beklagten bestätigten Abnahme per 8. Januar 2019, so die Klägerin weiter, habe die Beklagte die Wohnungen des Neubaus spätestens im Frühjahr 2019 zur Vermietung ausgeschrieben und wohl ab dem 1. April 2019

- 24 drittvermietet bzw. hätten J._____ und/oder einzelne Familienangehörige einzelne dieser Wohnungen selber bewohnen können. Demgemäss - und mit Verweis auf Art. 158 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Art. 164 SIA-Norm 118 sei die "Anzeige der Werkvollendung" der hier strittigen Werkleistungen spätestens einen Monat nach dem Eigenbezug bzw. der Drittvermietung erfolgt (act. 43 Rz 149). Die Beklagte beruft sich darauf, es habe nie eine Abnahme stattgefunden. Sie habe die Abnahme jederzeit zu Recht verweigert. Die Klägerin habe zahlreiche Mängel nicht behoben und es habe deshalb ein Dritter zur Behebung der Mängel beigezogen werden müssen (act. 50 Rz 290). Die Zustellung der Schlussabrechnungen durch die Klägerin heisse nicht, dass die Abnahme erfolgt sei und sämtliche von der Klägerin zu verantwortenden Mängel behoben worden seien. Aus der Anmeldung der Bankgarantie gehe nicht hervor, dass eine vorbehaltlose Annahme erfolgt sei (act. 50 Rz 430). Weiter macht die Beklagte geltend, dass sie bis anhin keine Garantie erhalten habe (act. 16 Rz 61; act. 50 Rz 430). Die Beklagte bestreitet (pauschal) das behauptete Telefonat zwischen den Parteien vom 8. Januar 2019 (act. 50 Rz 432) und beruft sich darauf, dass eine Anmeldung zur Baugarantie keine Abnahme darstelle; auch nicht ein darin festgehaltenes, fiktives Datum einer angeblichen Abnahme (act. 50 Rz 433). Sodann bestreitet die Beklagte (pauschal), dass die Wohnung des Neubaus spätestens im Frühjahr 2019 zur Vermietung ausgeschrieben und wohl ab dem 1. April 2019 vermietet worden seien (act. 50 Rz 438). 1.4.3.2.2.2. Gegenstand der Abnahme ist das vollendete Werk (Art. 157 Abs. 1 SIA-Norm 118). Vollendet ist das Werk, wenn sämtliche Arbeiten ausgeführt sind, die der betreffende Unternehmer zur Herstellung des Werkes schuldet (Gauch, a.a.O., N 2598). Die Abnahme wird dadurch eingeleitet, dass der Unternehmer dem Bauherrn oder dessen Bauleitung mündlich oder schriftlich die Vollendung der Arbeiten anzeigt und das Werk daraufhin von den Parteien innert Monatsfrist gemeinsam geprüft wird (Art. 158 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118). Die Abnahme kann jedoch auch durch die Ingebrauchnahme des Werkes durch den Bauherrn eingeleitet werden (Art. 158 Abs. 3 Satz 3 SIA-Norm 118; BGer 4A_275/2009 vom 12.08.2009, E. 3; Gauch/Stöckli, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 158 N 11).

- 25 - Der Abnahmezeitpunkt variiert je nachdem, ob bei der gemeinsamen Prüfung keine (Art. 159 SIA-Norm 118), unwesentliche (Art. 160 SIA-Norm 118) oder wesentliche Mängel (Art. 161 f. SIA-Norm 118) festgestellt werden. Gemäss Art. 164 Abs. 1 SIA-Norm 118 gilt das Werk jedoch auch ohne gemeinsame Prüfung als angenommen, sofern keine der Parteien diese verlangt oder von Seiten des Bauherrn die Mitwirkung unterlassen wird. Dass der Bauherr (oder sein Vertreter) die Mitwirkung ausdrücklich verweigert, ist dabei nicht erforderlich. Es genügt schlichte Untätigkeit (Gauch, a.a.O., N 2626). Wurde, wie vorliegend (vgl. nachfolgend E. II.A.2.1.), die Fortführung des Werkes im Rahmen einer Ersatzvornahme gemäss Art. 366 Abs. 2 OR einem Zweitunternehmer übertragen, so ist mit der Ablieferung des Zweitunternehmerwerks auch der Vertrag des Erstunternehmers erfüllt (BK-Koller, Art. 366 OR N 495). Die Behauptungs- und Beweislast für die Abnahme des Werkes obliegt der Klägerin, da sie einen Zinsanspruch aus dem Ablieferungszeitpunkt herleitet (Art. 8 ZGB). Die Klägerin hat in Bezug auf eine Abnahme in Anwendung von Art. 164 Abs. 1 SIA-Norm 118 namentlich zu behaupten- und allenfalls zu beweisen, dass sie eine Vollendungsanzeige gemacht und die Beklagte eine gemeinsame Prüfung verweigert hat (Spiess/Huser, a.a.O., Art. 164 N 11). 1.4.3.2.2.3. Die Anmeldung "Baugarantie aus Prämiendepot" an die Mobiliar- Versicherung hält als "Datum der Abnahme" für die "Fenster in Kunststoff/Fenster in Holz-Metall" den 8. Januar 2019 fest. Das Formular wurde von der Klägerin am 4. Dezember 2019 und von der Beklagten am 10. Februar 2020 unterzeichnet (act. 3/9/1-2). Damit hat die Beklagte das von der Klägerin behauptete und ihr unterbreitete Abnahmedatum unterschriftlich bestätigt. Der von der Beklagten vorgebrachte Mängelvorbehalt "bezüglich der Dichtigkeit der Fenster in Bezug auf Wärmedämmung/Schallschutz und Feuchtigkeit zwischen Fensterrahmen, Decke, Boden und Wände" ändert daran nichts (vgl. Art. 162 SIA-Norm 118). Inwieweit das E-Mail der Klägerin vom 26. Juni 2019 und die E-Mail der Rechtsvertretung der Klägerin vom 4. und 8. Juli 2019 bestätigen sollen, dass es sich beim Datum vom 8. Januar 2019 um ein fiktives Datum handle, legt die Beklagte nicht dar (act. 50 Rz 433). Es ist denn auch nicht ersichtlich, wieso die Beklagte ein fiktives Da-

- 26 tum hätte unterschriftlich bestätigen sollen. Da die Beklagte auch nicht geltend macht, sie habe das Werk aus dem Werkvertrag zu diesem Zeitpunkt noch nicht von der K._____ AG als Zweitunternehmerin abgenommen gehabt, ist von einer Abnahme der beiden Werkverträge per 8. Januar 2019 auszugehen. 1.4.3.2.2.4. Die Klägerin behauptet weder, dass die Beklagte nach dem Versand der Schlussabrechnungen am 8. Januar 2019 innerhalb von einem Monat einen Prüfungsbericht im Sinne von Art. 154 Abs. 2 SIA-Norm 118 abgegeben, noch sie der Beklagten eine entsprechende Nachfrist angesetzt hätte (Art. 155 Abs. 2 SIA- Norm 118). Vielmehr hat sich die Beklagte erst mit Schreiben vom 10. Februar 2020 zu den Rechnungen geäussert bzw. eine eigene Schlussabrechnung zu den Werkverträgen Holz/Metall und Fenster Kunststoff erstellt (vgl. act. 1 Rz 12; act. 3/9/2; act. 16 Rz 60 ff.). Damit ist von einer Fälligkeit der Forderungen ab diesem Zeitpunkt auszugehen (vgl. Art. 155 SIA). Gemäss Ziffer 6 der Werkverträge ("Zahlungsfristen") ist die Schlussabrechnung 60 Tage nach Eingang (vorliegend am 9. Januar 2019) des ordnungsgemäss eingereichten Zahlungsgesuchs zu bezahlen (act. 3/3/1; act. 3/4/1), womit die Parteien einen Verfalltag vereinbart haben (Art. 102 Abs. 2 OR). Die Beklagte schuldet somit Verzugszinsen ab dem 10. Februar 2020. Dies auf den Betrag von CHF 144'600.–, da keine Akontozahlungen zu leisten waren bzw. nur eine geleistet wurde und (was unbestritten ist) ein Rückbehalt von 10 % (vgl. act. 1 Rz 41; act. 16 Rz 157; Art. 152 und 155 Abs. 1 SIA-Norm 118) auf die Werklohnforderungen von gesamthaft CHF 223'000.– gemacht worden war (Werkvertrag Kunststoff CHF 170'000.– + Werkvertrag Holz Metall CHF 53'000.– ./. CHF 56'100.– [geleistete Akontozahlung] ./. CHF 22'300.– [10 % Rückbehalt auf CHF 223'000.–]). 1.4.3.3. Den Rückbehalt betreffend macht die Klägerin geltend, sie habe die von ihr am 4. Dezember 2019 unterzeichnete "Anmeldung Baugarantie aus Prämiendepot" der Beklagten zukommen lassen. Sie sei so vorgegangen, weil die Beklagte die Garantie, da deren Beginn (9. Januar 2019) mehr als sechs Monate zurückgelegen habe, zusätzlich als Garantieempfängerin habe unterzeichnen müssen. Die Beklagte habe in der Anmeldung einseitige Korrekturen vorgenommen und diese erst am 10. Februar 2020 unterzeichnet. In der Folge habe die Beklagte

- 27 die Anmeldung jedoch nicht - wie von ihr, der Klägerin, angezeigt - an die Haftpflichtversicherin Mobiliar weitergeleitet. Es habe der Beklagten daher aufgrund ihrer eigenen Versäumnisse bislang kein Garantieschein ausgestellt werden können (act. 1 Rz 12). Die Beklagte bestreitet das Unterlassen der Weiterleitung nicht (act. 16 Rz 49 ff.). Damit hat die Beklagte die Ausstellung der Garantie über die Summe von CHF 23'527.75 (act. 3/9/1) eigenmächtig verhindert. Entsprechend war der Rückbehalt ebenfalls am 10. Februar 2020 zur Zahlung fällig (vgl. Art. 152 Abs. 1 SIA-Norm 118). Die geforderten Verzugszinsen ab dem 11. April 2020 auf CHF 22'300.– sind ausgewiesen. 1.4.3.4. Die Höhe des von der Klägerin geltend gemachten Zinssatzes von 5 % wurde von der Beklagten nicht konkret bestritten (act. 1 Rz 41; act. 16 Rz 157), weshalb davon auszugehen ist. 1.5. Fazit Die Klägerin hat gegen die Beklagte - vorbehältlich der Verrechnung mit den behaupteten Gegenforderungen (vgl. nachfolgend E. II.A.2.) - einen Anspruch aus Werklohn im Umfang von CHF 166'900.– (CHF 113'900.– + CHF 53'000.–) nebst Zins von 5 % auf CHF 144'600.– ab dem 10. Februar 2020 und CHF 22'300.– ab dem 11. April 2020. 2. Gegenforderungen Beklagte 2.1. Aus Werkvertrag Holz/Metall 2.1.1. Sachverhalt/Parteistandpunkte Die Klägerin hatte gemäss dem Werkvertrag Holz/Metall Fenster für das Treppenhaus und ein Türelement herzustellen und zu montieren. Unbestritten ist die mängelfreie Herstellung und Montage der Hauseingangstüre (unterstes Fensterelement; act. 16 Rz 74). Mit E-Mail vom 24. Oktober 2018 von L._____, dem von der Beklagten beauftragten Architekten, an A._____ und M._____ wurde die Klägerin aufgefordert, eine Qualitätskontrolle gemäss Werkvertrag für die Treppenhausverglasungen vorzu-

- 28 nehmen. Es wurde darum gebeten, zu kontrollieren, ob die montierten Treppenhausverglasungen mit den "Ausführungsbestätigungen (9 Seiten) im Anhang vom 10. Juli 2018" übereinstimmen würden, und um eine schriftliche Rückmeldung bis zum 26. Oktober 2018 ersucht. Die Beklagte hielt weiter fest, sie glaube, bei den oberen Rahmenverbreiterungen bestehe eine Differenz (act. 16 Rz 70; act. 17/5; act. 43 Rz 80). Mit E-Mail vom 12. November 2018 teilte J._____ von der Beklagten A._____ und N._____ von der Klägerin mit, dass die Fenster im gesamten Treppenhaus, wie vom Architekten bereits mehrmals schriftlich mitgeteilt, falsch und nicht nach den vereinbarten Ausführungsplänen erstellt worden seien. Die Klägerin wurde aufgefordert, bis am 16. November 2018 einen "gangbaren" Lösungsvorschlag zu unterbreiten, ansonsten die Beklagte den Auftrag auf Kosten der Klägerin an einen anderen Fensterbauer erteilen werde (act. 16 Rz 71; act. 17/17; act. 43 Rz 80). Mit eingeschriebenem Brief vom 4. Dezember 2018 wurde die Klägerin von der Beklagten aufgefordert, die sich im Treppenhaus befindenden "nicht passenden" Fensterrahmen abzuholen. Die Treppenhausfenster würden nun von einer Drittfirma auf Kosten der Klägerin erstellt und montiert (act. 16 Rz 72; act. 17/18; act. 43 Rz 80). In der Folge beauftragte die Beklagte die K._____ AG mit der Herstellung und Montage der Fenster (act. 16 Rz 73; act. 43 Rz 80). Mit der Beklagten ist davon auszugehen, dass die Klägerin zwar mit der Montage der Treppenhausfenster begonnen, diese hingegen nicht abgeschlossen hatte (act. 16 Rz 144; act. 50 Rz 239). So ergibt sich gerade aus der von der Klägerin angerufenen (vgl. act. 43 Rz 134) Klageantwortbeilage 6, dass noch nicht alle Fenster fertig montiert waren. Es ist zwischen dem linken Fensterrahmen und der Mauer ein Spalt zu sehen, welcher noch hätte geschlossen werden müssen (act. 17/6; Bild auf dem Kopf stehend). Auch aus den eingereichten Fotos vom 22. Oktober 2018 (act. 51/86+89) sowie vom 30. Oktober 2018 und 6. Dezember 2018 (act. 51/93+94) wird ersichtlich, dass noch nicht alle Fenster eingebaut waren. Die Beklagte verlangt den Ersatz der Kosten für die vorgenommene Ersatzvornahme von behaupteten CHF 37'382.65 (act. 16 Rz 57 und 76). Weiter macht sie

- 29 angeblich erlittene Schäden in Form von einem "Verzögerungsschaden" von CHF 97'000.–, Mietzinsausfällen von CHF 142'395.– und Mehrkosten "Zinsen Baukredit" von CHF 23'151.05 geltend (act. 16 Rz 57 f., 125 und 127; act. 50 Rz 282 ff. und 394). Die Klägerin bestreitet die geltend gemachten Ansprüche (act. 43 Rz 64 ff. und 119 ff.). 2.1.2. Rechtliches 2.1.2.1. Mangelhafte Werkausführung Gemäss Art. 366 Abs. 2 OR kann der Bestellter eine angemessene Frist zur Abhilfe ansetzen mit der Androhung, dass im Unterlassungsfall die Verbesserung oder die Fortführung des Werkes auf Gefahr und Kosten des Unternehmers einem Dritten übertragen werden, wenn sich bereits während der Ausführung des Werkes eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung durch Verschulden des Unternehmers bestimmt voraussehen lässt. Nach der Vollendung oder gar der Ablieferung des vollendeten Werkes findet Art. 366 Abs. 2 OR keine Anwendung mehr (vgl. Gauch, a.a.O., N 874). Da die Art. 165 ff. SIA-Norm 118 die vertragliche Haftung des Unternehmers für ein mängelfreies, vollendetes Werk regeln, steht dem Bauherrn das Recht auf Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 OR auch im Anwendungsbereich der SIA-Norm 118 zu (vgl. Gauch/Stöckli, a.a.O., Vorb. 165-171 N 4; Spiess/Huser, a.a.O., Art. 165 N 7). Vollendet ist das Werk, sobald sämtliche Leistungen, die der betreffende Unternehmer schuldet, erbracht sind. Auf die Mängelfreiheit des Werkes kommt es für die Vollendung nicht an (BGer 4A_298/2019 E. 6.1 m.H.). Welche Arbeiten im Einzelfall geschuldet (und deshalb zur Vollendung des Werkes auszuführen) sind, bestimmt sich nach dem Inhalt des Werkvertrags (Gauch/Stöckli, a.a.O., Art. 157 N 2.3). Eine Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 OR ist unter drei Voraussetzungen zulässig (Gauch, a.a.O., N 872 ff.): - Während (nach Beginn, jedoch vor der Vollendung) der Werkausführung lässt sich eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung bestimmt voraussehen. Eine mangelhafte Erstellung ist voraussehbar, wenn das vollendete

- 30 - Werk bei seiner Ablieferung voraussichtlich einen Werkmangel aufweisen wird. Ein Werk ist mangelhaft, wenn ihm eine vertraglich zugesicherte oder nach dem Vertrauensprinzip vorausgesetzte Eigenschaft fehlt (Gauch, a.a.O., N 1434). - Der Unternehmer hat die voraussehbare mangelhafte oder sonst vertragswidrige Werkerstellung verschuldet. Es genügt, dass den Besteller an der Entstehung des Mangels kein Selbstverschulden i.S.v. Art. 369 OR trifft. - Der Besteller hat dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Abhilfe angesetzt, verbunden mit der Androhung der Ersatzvornahme. Trotz angedrohter Ersatzvornahme war die Ansetzung der Frist erfolglos. Wie bereits angeführt (vgl. vorne E. II.A.1.2.), bleibt die vertragliche Vergütungspflicht des Bestellers gegenüber dem Unternehmer im gleichen Umfang fortbestehen, wie wenn das Werk durch den Unternehmer verbessert oder fortgeführt würde, wenn der Besteller von seinem Recht auf Ersatzvornahme Gebrauch macht. Umgekehrt wird jedoch der Unternehmer verpflichtet, dem Besteller die Kosten der Ersatzvornahme zu ersetzen. Der Anspruch richtet sich auf Ersatz der Kosten, die der Bauherr unter Vermeidung unnötigen Aufwandes nach pflichtgemässem Ermessen (als vernünftig und wirtschaftlich Handelnder) auf sich nimmt, um den vertragskonformen Zustand des Werkes durch den Dritten herbeizuführen (Gauch, a.a.O., N 871). Vorliegend obliegt die Behauptungs- und Beweislast bezüglich des Werkmangels, der Fristansetzung zur Abhilfe unter Androhung der Ersatzvornahme sowie des Umfangs der Kosten der Ersatzvornahme der Beklagten, welche Ersatzansprüche aus der mangelhaften Erstellung des Werkes ableitet (Art. 8 ZGB). Die Beweislastumkehr von Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 findet keine Anwendung, da der behauptete Mangel nicht während der Rügefrist gerügt wird, welche erst mit der Abnahme des Werkes (Art. 172 Abs. 2 SIA-Norm 118) und damit nach dessen Vollendung zu laufen beginnt (vgl. Art. 157 Abs. 1 SIA-Norm 118).

- 31 - 2.1.2.2. Schadenersatz Der Anspruch des Bestellers auf Kostenersatz gemäss Art. 366 Abs. 2 OR schliesst allfällige Schadenersatzansprüche des Bestellers, die daneben bestehen können, nicht aus (Gauch, a.a.O., N 871). Voraussetzung für die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches nach Art. 97 OR ist eine Vertragsverletzung. Sie umfasst die Nichterfüllung einer Pflicht, aber auch die positive Vertragsverletzung. Die positive Vertragsverletzung kann auch die Verletzung einer Nebenpflicht sein (BGer 4A_610/2017 vom 29.05.2018, E. 5.2.1 m.H. auf die Literatur). Weitere Voraussetzung ist ein Schaden, der durch die Vertragsverletzung verursacht wurde (vgl. BSK OR I-Wiegand, Art. 97 N 38 m.H. auf die einschlägige Rechtsprechung und Literatur). Sodann muss ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden bestehen. Die natürliche Kausalität ist gegeben, wenn ein Handeln Ursache im Sinn einer conditio sine qua non für den Eintritt eines Schadens ist (BGE 132 III 715 E. 2.2). Eine natürlich kausale Handlung ist rechtlich aber nur dann relevant, wenn sie zusätzlich auch die Kriterien der adäquaten Kausalität erfüllt. Die schädigende Handlung muss nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sein, den entstandenen Schaden herbeizuführen (BGE 142 III 433 E. 4.5; BSK OR I-Wiegand, Art. 97 N 41). Weitere Voraussetzung der vertraglichen Haftung ist ein Verschulden, welches vermutet wird. Vorliegend hat nach Art. 8 ZGB die Beklagte die Vertragsverletzung, den eingetretenen Schaden sowie den (natürlichen und adäquaten) Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden zu beweisen, wobei nur der natürliche und nicht der adäquate Kausalzusammenhang eine Tatfrage bildet. Der Klägerin steht der Beweis offen, dass sie kein Verschulden trifft (vgl. BGer 4A_610/2017 vom 29.05.2018, E. 5.1).

- 32 - 2.1.3. Würdigung 2.1.3.1. Anspruch gestützt auf mangelhafte Werkausführung Die Klägerin hatte im Zeitpunkt der Aufforderung zur Qualitätsprüfung und der Fristansetzung zur Unterbreitung eines Lösungsvorschlages unter Androhung der Ersatzvornahme die Treppenhausfenster zwar hergestellt, jedoch noch nicht fertig montiert (vgl. vorne E. II.A.2.1.1.). Das Werk gemäss dem Werkvertrag Holz/Metall war somit noch nicht vollendet, weshalb Art. 366 Abs. 2 OR zur Anwendung gelangt. 2.1.3.1.1. Vorliegen einer Vertragsabweichung 2.1.3.1.1.1. Zu grosse Blenden 2.1.3.1.1.1.1. Parteistandpunkte Umstritten ist, ob die Klägerin mit dem Einbau von vertragsgemässen Fenstern begonnen hatte. So macht die Beklagte geltend, die Klägerin habe für das Treppenhaus Fenster mit falschen Massen ("mit oben um 50 cm verbreiterten Blenden") geliefert (act. 50 Rz 239). In der Klageantwort berief sich die Beklagte darauf, bei den im Werkvertrag Holz/Metall enthaltenen Plänen vom 17. Juli 2018 für das Treppenhaus habe es sich nur "um grobe Pläne" und nicht um die letztendlich massgebenden Ausführungspläne gehandelt. Die Klägerin habe ihr am 11. Juni 2018 die Ausführungspläne zu den Fenstern zugestellt. Die entsprechenden Pläne würden vom 11. Juni 2018 datieren. Mit E-Mail vom 30. Juni 2018 habe die Klägerin die definitiven Ausführungspläne (inkl. handschriftliche Ergänzungen und Anmerkungen von Seiten des Architekten) erhalten. In der Folge hätten der Architekt der Beklagten und die Klägerin miteinander telefoniert. Sodann sei die Klägerin mit E-Mail vom 10. Juli 2018 nochmals ausdrücklich auf die Korrekturen in den Ausführungsplänen hingewiesen worden. Diese handschriftlich korrigierten Ausführungspläne seien die massgebenden gewesen (act. 16 Rz 41 ff., 55, 67 und 69). Die Klägerin berief sich in der Klagebegründung darauf, die Verbreiterung der Fensterrahmen sei anlässlich einer Sitzung vom 15. Juli 2018, an welcher von ih-

- 33 rer Seite M._____ und N._____ sowie von Seiten der Beklagten J._____, jedoch nicht der Architekt der Beklagten, teilgenommen hätten, vereinbart worden bzw. die Fenster seien dergestalt neu geplant worden (act. 1 Rz 16). Gestützt auf diese am 15. Juli 2018 getroffenen Entscheidungen seien die Pläne vom 17. Juli 2018 (insbesondere die Pläne 1.01 / 1.02 / 1.03 / 1.04 / 1.05 mit der dort ersichtlichen, ausdrücklichen Rahmenverbreiterung von 84.5 cm) durch die Beklagte bzw. von J._____ unterzeichnet und persönlich freigegeben worden (act. 1 Rz 17). In der Replik führte sie an, im Werkvertrag werde zwar ausdrücklich auf das besagte E- Mail von L._____ vom 30. Juni 2018 Bezug genommen, gleichzeitig werde jedoch festgehalten und darüber seien sich die Parteien in der Folge auch vorbehaltlos einig gewesen, dass die bereinigten Pläne vom 17. Juli 2018 definitiv seien nach Absprache mit J._____ am 15. Juli 2018 (act. 43 Rz 42). Die von der Beklagten gewünschten Fenster mit den zugehörigen Massen hätten ohne weiteres aufgrund der im Werkvertrag vereinbarten Pläne vom 17. Juli 2018 hergestellt und verbaut werden können (act. 43 Rz 45). Die Vorbringen der Beklagten zu den E- Mails im Juni und Juli 2018 sowie den dazumaligen Ausführungsplänen seien aufgrund der zeitlichen Abfolge der Ereignisse in rechtlicher Hinsicht irrelevant bzw. seien durch die Einigung der Streitparteien am 15. Juli 2018 und deren vorbehaltlose Übernahme in den Werkvertrag vom 15. August 2018/3. September 2018 überholt worden (act. 43 Rz 43 und 56). Weiter bestreitet die Klägerin, dass der Architekt der Beklagten sie anlässlich des Telefonats vom 10. Juli 2018 auf irgendwelche Korrekturen in den Ausführungsplänen hingewiesen habe (act. 43 Rz 56). In der Duplik bezeichnet die Beklagte die Bemerkung auf Seite 10 der "Auftragsbestätigung" der Klägerin, dass die bereinigten Pläne vom 17. Juli 2018 nach Absprache mit J._____ am 15. Juli 2018 definitiv seien, als widersprüchlich (act. 50 Rz 209). Am 15. Juli 2018 hätten nur - wenn überhaupt - die Korrekturen auf den Ausführungsplänen vom 11. Juni 2018 besprochen werden können; andere Pläne hätten damals nicht existiert. (act. 50 Rz 212). Sodann würden im Werkvertrag "9 Stk. Pläne A._____ vom 11.06.18" erwähnt. Nicht angeführt seien neue Pläne von A._____ vom 17. Juli 2018. Die Klägerin könne sich bezüglich ihrer bestrittenen Behauptung, man habe im Juli 2018 neue Ausführungspläne vereinbart, nicht auf

- 34 den zeitlich später aufgesetzten und unterzeichneten Werkvertrag vom August 2018 stützen. Die Pläne vom 17. Juli 2018 seien nicht Teil des Werkvertrages. J._____ habe jederzeit die vom Architekten korrigierten Pläne vom 11. Juni 2018 als massgebend bezeichnet und nie eine Planänderung diskutiert oder gar angeordnet (act. 50 Rz 213, 247 und 250). Die Pläne vom 17. Juli 2018 habe sie, die Beklagte, erst anlässlich des vorliegenden Gerichtsverfahrens erstmals zu Gesicht bekommen (act. 50 Rz 421). 2.1.3.1.1.1.2. Rechtliches Eine Vereinbarung kommt durch übereinstimmende ausdrückliche oder stillschweigende Willenserklärungen zustande (Art. 1 Abs. 1 OR). Für die Auslegung einer Vereinbarung ist zunächst massgebend, was die Parteien tatsächlich übereinstimmend gewollt haben. Die empirische oder subjektive hat gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang. Erst wenn der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien unbewiesen bleibt, sind die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 138 III 659 E. 4.2.1; BGer 4A_473/2021 vom 27.09.2022, E. 3.2.2.) 2.1.3.1.1.1.3. Würdigung Soweit eine Partei mit ihren, vorangehend dargelegten, Parteibehauptungen einen dahingehenden übereinstimmenden subjektiven Parteiwillen behaupten will, dass die Ausführungspläne vom 10. Juni 2018 oder 17. Juli 2018 als massgebend angesehen wurden, fehlt es bereits an rechtsgenügend substanziierten Parteibehauptungen. Damit ist mittels des Vertrauensprinzips zu bestimmen, welche Ausführungspläne nach dem Willen der Parteien massgeblich waren. Die Parteien unterzeichneten am 15. August 2018/3. September 2018 den Werkvertrag Holz/Metall (act. 3/3/1). Als Bestandteil des Vertrages gilt (neben der vorliegenden Vertragsurkunde) das Angebot der Klägerin an die Beklagte vom 18. Juli 2018 (vgl. Ziff. 1.1.). Das Angebot bzw. die "Auftragsbestätigung" (act. 3/3/2)

- 35 wurde dem Werkvertrag angehängt; entsprechend wurden die den Werkvertrag und die Auftragsbestätigung umfassenden total 18 Seiten vom Vertreter der Beklagten durchgehend infidiert. Auf Seite 10 der Bestätigung wird explizit festgehalten, dass die bereinigten Pläne vom 17. Juli 2018 nach Absprache mit "Herr J._____ am 15. Juli 2018" definitiv seien (act. 3/3/2). Entgegen der Ansicht der Beklagten wurden somit die Pläne vom 17. Juli 2018 Teil des Werkvertrags (act. 50 Rz 213, 247 und 250). Sodann führt die Beklagte zwar an, J._____ habe jederzeit die vom Architekten korrigierten Pläne vom 11. Juni 2018 als massgebend bezeichnet und nie eine Planänderung diskutiert oder gar angeordnet (act. 50 Rz 247). Sie bestreitet jedoch nicht explizit, dass am 15. Juli 2018 eine Sitzung zwischen den Parteien stattfand, an welcher seitens der Klägerin M._____ und N._____ sowie seitens der Beklagten J._____, jedoch nicht der Architekt der Beklagten, teilnahmen (act. 1 Rz 17 und act. 16 Rz 67 ff.). Weiter macht die Beklagte geltend, sie ("die Beklagte") habe die Pläne erstmals im Gerichtsverfahren zu Gesicht bekommen (act. 50 Rz 421), doch bestreitet sie nicht konkret, dass die von der Klägerin eingereichten Pläne datierend vom 17. Juli 2018 ("insbesondere die Pläne 1.01, 1.02, 1.03, 1.04 und 1.05 mit der dort ersichtlichen, ausdrücklichen Rahmenverbreiterung von 84.5 cm") durch J._____ unterzeichnet wurden (vgl. act. 1 Rz 17 und act. 16 Rz 67 ff.). Die Pläne sind, wie von der Klägerin angeführt (act. 43 Rz 46), durchnummeriert (64-86, 67-86, 68-86, 69-86, 70-86, 71- 86, 72-86, 73-86, 74-86, 75-86) und allesamt infidiert (act. 3/18/1-10). Entgegen den Behauptungen der Beklagten sind die Pläne vom 17. Juli 2018 sodann weder "bunt durcheinandergemischt" (act. 16 Rz 30; act. 50 Rz 207) noch "grob" (act. 16 Rz 44). Vielmehr sind die Pläne für die Treppenhaus-Fenster (exkl. Türe) durchnummeriert und einheitlich mit dem letzten Änderungsdatum vom 17. Juli 2018 versehen (act. 3/18/1-10). Beim beispielhaften Vergleich zwischen dem sog. Plan 1.03 in der Version vom 10. Juni 2018 (Anhang 3 zu act. 17/9) und demjenigen in der Version vom 17. Juli 2018 (act. 3/18/3) offenbaren sich denn von blossem Auge keine relevanten Abweichungen hinsichtlich des Detaillierungsgrads und des Planmassstabs. Der einzige Unterschied besteht vielmehr darin, dass sich in der Version vom 17. Juli 2018 tatsächlich mehrmals der Eintrag "Rahmenverbreiterung" mit zusätzlich eingefügten Bemerkungen zur Be-

- 36 festigung und Verstärkung der Rahmenkonstruktion finden lässt. Die Klägerin weist denn auch zu Recht darauf hin, dass die Pläne vom 17. Juli 2018 auf dem gleichen „Basisplan“ vom 28. Mai 2018 aufbauen wie die „Ausführungspläne“ vom 11. Juni 2018 und denselben Detaillierungsgrad aufweisen (act. 43 Rz 78). Sodann beziehen sich die Ausführungen des Architekten in den Plänen 1.01 und 1.10 insbesondere auf die zu verwendeten Materialen (Verglasungsart etc.). Diese Tatsachen finden sich in der Auftragsbestätigung der Klägerin vom 18. Juli 2018, welche ebenfalls Bestandteil des Werkvertrages wurde (act. 3/3/2; act. 3/18/1+7). Entgegen den Ausführungen der Beklagten kann entsprechend nicht davon ausgegangen werden, dass die korrigierten Ausführungspläne des Architekten in den betroffenen "Streitpunkten" ausführlicher seien als die Pläne vom 17. Juli 2018 (act. 50 Rz 218; act. 17/5). Zutreffend ist, dass im Werkvertrag als Bestandteil unter Ziffer 1.4. "Pläne" auch "9 Stk. Pläne A._____ vom 11.06.2018" angeführt werden. Diese Pläne waren jedoch selbst nach der Sachdarstellung der Beklagten im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Werkvertrags nicht mehr aktuell (vgl. act. 16 Rz 41 f.). Bei dieser Sachlage ist gestützt auf das Vertrauensprinzip davon auszugehen, dass die Parteien die Ausführungspläne vom 17. Juli 2018 als verbindlich vereinbart haben. Die Klägerin durfte nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass die in der Auftragsbestätigung als definitiv bezeichneten Pläne vom 17. Juli 2018 massgebend waren. Die von den Parteien in diesem Zusammenhang offerierten Zeugen- und Parteibefragungen von J._____ und O._____, M._____, N._____, A._____ und L._____ (act. 1 Rz 17; act 43 Rz 42; act. 50 Rz 212 und 247) können unterbleiben. Aufgrund der Nähe der Personen entweder zur Klägerin oder zur Beklagten könnte zum Nachweis der massgebenden Pläne nicht entscheidend auf ihre Aussagen abgestellt werden. Zumal L._____ und O._____ an der Sitzung vom 15. Juli 2018 nachweislich nicht teilnahmen und auch nicht behauptet wird, sie seien bei der Unterzeichnung der Pläne anwesend gewesen. Unbestritten ist, dass die Masse der von Klägerin gelieferten Fenster den Plänen vom 17. Juli 2018 entsprachen. Die Klägerin hat vertragsgemässe Fenster hergestellt und mit der Montage begonnen. Folglich liess sich während der Werk-

- 37 ausführung keine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung des Werkes bestimmt voraussehen bzw. eine solche lag entgegen den Behauptungen der Beklagten nicht vor. 2.1.3.1.1.2. Zu grosse Spaltmasse Weiter beruft sich die Beklagte darauf, die Spaltmasse von den gelieferten Fenstern zu den Wänden seien "massiv zu gross" gewesen (act. 50 Rz 240 f.). Hingegen führt die Beklagte selbst an, diese behaupteten Mängel nicht moniert zu haben (act. 50 Rz 240 f.). Damit fehlt es mit Bezug auf diese behauptete Vertragsabweichung an einer Fristansetzung der Beklagten an die Klägerin zur Abhilfe mit der Androhung, wonach im Unterlassungsfall die Verbesserung oder die Fortführung des Werkes auf Gefahr und Kosten des Unternehmers einem Dritten übertragen werde (Art. 366 Abs. 2 OR). 2.1.3.1.2. Kosten Ersatzvornahme 2.1.3.1.2.1. Parteistandpunkte Die Beklagte machte in der Klageantwort geltend, die Ersatzvornahme habe CHF 37'382.65 gekostet (act. 16 Rz 57 und 76). Als Beweismittel offerierte sie die "Rechnung K._____ AG vom 20. Dezember 2018" (act. 3/36/4), die "definitive[n] Rechnungen K._____ AG 1 bis 3 inkl. Zahlungsnachweise" (act. 17/12) und die Parteibefragung der Beklagten (J._____ und O._____). Weiter listete die Beklagte in der Schadensübersicht unter Ziffer 2 "Holz/Metall-Fenster" was folgt auf: K._____ vom 20. Dezember 2018, Akontozahlung CHF 31'000.–, Rechnung 1 vom 1. November 2019 CHF 2'544.80 und Schlussabrechnung vom 1. November 2019 CHF 3'837.85 (act. 16 Rz 125). Die Klägerin bestritt die ihres Erachtens "unsubstanziiert" bzw. "pauschal" geltend gemachten Kosten, insbesondere "punkto Bestand, Notwendigkeit, Wirksamkeit und Angemessenheit" der dafür von der K._____ AG erbrachten Leistungen (act. 43 Rz 66, 83 und 120). In der Duplik führte die Beklagte an, es sei nicht nachvollziehbar, inwieweit die Rechnung der K._____ AG nicht korrekt sein solle. So seien beispielsweise keine zusätzlichen Fenster eingebaut worden, sondern lediglich die geplanten und von der Klägerin nicht korrekt erstellten und montierten Fenster hergestellt und eingebaut worden.

- 38 - Im Übrigen hätte sie eine überrissene Rechnung nicht bezahlt (act. 50 Rz 281). Sie habe die einzelnen Schadenspositionen nachvollziehbar aufgeführt und mit entsprechenden Belegen versehen (act. 50 Rz 392). Sie wiederholt die Auflistung in der Schadensübersicht gemäss der Klagebegründung unter Neuberechnung der Verzugszinsen (act. 50 Rz 394). 2.1.3.1.2.2. Rechtliches Die Behauptungs- und Beweislast für den Umfang der Kosten für die Ersatzvornahme obliegt - wie bereits dargelegt (vgl. vorne E. II.A.2.1.2.1.) - der Beklagten. Sie hat die angefallenen Kosten rechtsgenügend zu behaupten, wobei der Detaillierungsgrad vom Bestreitungsverhalten der Gegenpartei abhängt (vgl. hierzu vorne E. I.5.1.). So kann vorerst für die angefallenen Kosten ein Pauschalbetrag geltend gemacht werden. Wird dieser Betrag jedoch von der Gegenseite bestritten, obliegt es der behauptungsbelasteten Partei, damit vorliegend der Beklagten, detailliert darzulegen, welche Arbeiten geleistet und ein wie hoher Stundenansatz hierfür verrechnet wurde. Es muss dargelegt werden, was für Materialien (Werkstoffe, Equipment etc.) geliefert und benutzt wurden und wieviel dafür fakturiert wurde. Weitere Auslagen wie Fahrkosten etc. sind ebenfalls anzuführen. Nur so können der Umfang, die Notwendigkeit sowie die Angemessenheit der behaupteten Kosten überprüft werden. Die Behauptungen und die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen müssen gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. d und e ZPO in der Klage enthalten sei. Zweck dieses Erfordernisses ist, dass einerseits das Gericht erkennen kann, auf welche Tatsachen sich die Klägerin (bzw. die Beklagte hinsichtlich einer Gegenforderung) stützt und womit sie diese beweisen will, und dass andererseits die Gegenpartei weiss, gegen welche konkreten Behauptungen sie sich verteidigen muss (Art. 222 ZPO; BGE 144 III 54 E. 4.1.3.3; BGer 4A_377/2021 vom 29.06.2022, E. 3.2 m.H.). Der Behauptungs- und Substanziierungslast ist somit grundsätzlich in den Rechtsschriften nachzukommen. Der pauschale Verweis auf Beilagen genügt in der Regel nicht (BGE 147 III 440 E. 5.3). Es ist weder am Gericht noch an der Gegenpartei, die Sachdarstellung aus den Beilagen zusammenzusuchen und danach zu forschen, ob sich aus den Beilagen

- 39 etwas zu Gunsten der behauptungsbelasteten Partei ableiten lässt. Das bedeutet aber nicht, dass es nicht ausnahmsweise zulässig sein kann, seinen Behauptungs- bzw. Substanziierungsobliegenheiten durch Verweis auf eine Beilage nachzukommen, namentlich etwa für Abrechnungen oder Kontoaufstellungen. Gemäss gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichts ist, wenn Tatsachen in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen in einer Rechtsschrift behauptet werden und für Einzelheiten auf eine Beilage verwiesen wird, zu prüfen, ob die Gegenpartei und das Gericht damit die notwendigen Informationen in einer Art erhalten, die eine Übernahme in die Rechtsschrift als blossen Leerlauf erscheinen lässt, oder ob der Verweis ungenügend ist, weil die nötigen Informationen in den Beilagen nicht eindeutig und vollständig enthalten sind oder aber daraus zusammengesucht werden müssten. Es genügt somit nicht, dass in den Beilagen die verlangten Informationen in irgendeiner Form vorhanden sind. Es muss auch ein problemloser Zugriff darauf gewährleistet sein, und es darf kein Interpretationsspielraum bestehen. Der entsprechende Verweis in der Rechtsschrift muss spezifisch ein bestimmtes Aktenstück nennen und aus dem Verweis muss selbst klar werden, welche Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sollen. Ein problemloser Zugriff ist gewährleistet, wenn eine Beilage selbsterklärend ist und genau die verlangten (beziehungsweise in der Rechtsschrift bezeichneten) Informationen enthält. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, kann ein Verweis nur genügen, wenn die Beilage in der Rechtsschrift derart konkretisiert und erläutert wird, dass die Informationen ohne weiteres zugänglich werden und nicht interpretiert und zusammengesucht werden müssen (BGer 5A_822/2022 vom 14.03.2023, E. 6.3.2.2 m.H. auf BGE 144 III 519 E. 5.2.1.2 und BGer 4A_415/2021 vom 18.03.2022, E. 5.4 m.H.). Behauptet demnach die Klägerin in ihren Rechtsschriften einen geschuldeten Betrag und verweist dafür rechtsgenüglich auf eine beiliegende Rechnung oder eine detaillierte Abrechnung, kann von der Beklagten verlangt werden, dass sie präzise die Positionen der Rechnung oder die Punkte der Abrechnung bezeichnet, die sie bestreitet. Andernfalls die Rechnung oder die Abrechnung als nicht hinreichend bestritten und damit als anerkannt gilt (vgl. BGE 144 III 519 E. 5.2.2.3; BGer 4A_415/2022 vom 18.03.2022, E. 5.3). An dieser bundesgerichtlichen Praxis hat der von der Beklagten angeru-

- 40 fene Entscheid 4A_412/2019 vom 27.04.2020, Erwägung 7.4.2.2., nichts geändert (act. 50 Rz 343). 2.1.3.1.2.3. Würdigung Die Beklagte behauptete in der Klageantwort die Ersatzvornahme habe total CHF 37'382.65 gekostet, ohne jedoch auszuführen, wofür (Arbeiten und Materialien) sie die Summe bezahlt hat (act. 16 Rz 57, 76 und 125). Ausführungen hierzu machte die Beklagte auch in der Duplik nicht, nachdem die Klägerin in der Replik die pauschal geltend gemachten Kosten bestritten hatte (act. 43 Rz 66, 83 und 120). Vielmehr begnügte sich die Beklagte mit der Ausführung, dass nicht nachvollziehbar sei, inwieweit die Rechnung der K._____ AG nicht korrekt sein solle. Es seien beispielsweise keine zusätzlichen Fenster eingebaut worden, sondern lediglich die geplanten und von der Klägerin nicht korrekt erstellten und montierten Fenster hergestellt und eingebaut worden und im Übrigen hätte sie eine überrissene Rechnung nicht bezahlt (act. 50 Rz 281). Damit hat es die Beklagte jedoch schon unterlassen, die rechtserheblichen Tatsachen in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen in den Rechtsschriften zu behaupten. Werden die Behauptungen noch als rechtsgenügend angesehen, fehlt es im Weiteren an einem klaren Verweis auf eine Beilage für die Einzelheiten. In der Klagebegründung wurden zwar die Rechnungen aufgelistet, doch fehlt ein Hinweis darauf, dass betreffend der konkret geleisteten Arbeiten und gelieferten bzw. verwendeten Materialien auf diese Rechnungen verwiesen wird (vgl. act. 16 Rz 125 sowie Rz 57 und 76, wo die Rechnungen nur als Beweismittel offeriert werden). Ein dahingehender klarer Verweis kann auch den Ausführungen der Beklagten in der Duplik nicht entnommen werden (vgl. act. 50 Rz 281). Sodann ist nicht klar, auf welche "Rechnung" sich die Ausführungen beziehen sollen. Selbst wenn man somit noch von einem rechtsgenügenden Verweis ausgehen würde, sind die Beilagen der Beklagten bzw. die bezeichneten Beweismittel nicht selbsterklärend. So lautet die von der Beklagten als Rechnung bezeichnete "Auftragsbestätigung Nr. A18-1847-2" für die Treppenhausfenster vom 20. Dezember 2018 über einen Betrag von CHF 36'394.75 (inkl. Mehrwertsteuer; act. 3/36/4). Die Rechnung Nr. R18-1847-2 vom 1. November 2019 beträgt hingegen CHF 34'837.85 (act. 17/12). Die Beklag-

- 41 te erläutert nicht, woher die Differenz rührt. Mutmassungen hierüber sind weder vom Gericht noch der Gegenpartei anzustellen. Sodann bezieht sich die Rechnung der K._____ AG vom 1. November 2019 über CHF 2'544.80 offensichtlich auf zwei Fenster im "EG Treppenhaus" und im "UG Keller" (act. 3/36/4). Diese Fenster waren nicht in der Auftragsbestätigung vom 20. Dezember 2018 enthalten. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht erläutert, inwiefern die zwei Fenster im Zusammenhang mit den von der Klägerin angeblich mit falscher Blende gelieferten Treppenhausfenster standen. Aus dem Gesagten erhellt, dass die Beklagte die aus der Ersatzvornahme herrührenden Kosten nicht rechtsgenügend behauptet hat. 2.1.3.1.3. Fazit Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine nicht vertragsgemässe Lieferung der Treppenhausfenster nicht erstellt ist. Mit Bezug auf die angeblich zu grossen Spaltmasse hat die Beklagte der Klägerin keine Ersatzvornahme angedroht. Sodann hat die Beklagte die behaupteten Kosten für die Ersatzvornahme nicht rechtsgenügend dargelegt. Entsprechend hat sie keinen Anspruch auf Ersatz von CHF 37'382.65 (act. 16 Rz 125; act. 50 Rz 392 und 394). 2.1.3.2. Schadenersatz 2.1.3.2.1. Parteistandpunkte Weiter macht die Beklagte angeblich erlittene Schäden in Form von einem "Verzögerungsschaden" von CHF 97'000.–, Mietzinsausfällen von CHF 142'395.– und Mehrkosten "Zinsen Baukredit" von CHF 23'151.05 geltend (act. 16 Rz 57 f., 125 und 127; act. 50 Rz 282 ff. und 394). Die Klägerin bestreitet diese Forderungen (act. 43 Rz 64 ff. und 119 ff.). 2.1.3.2.2. Vertragsverletzung Wie bereits dargelegt, wurden die Treppenhausfenster von der Klägerin vertragsgemäss erstellt. Eine mangelhafte Leistungserbringung liegt nicht vor. Inwieweit die Klägerin mit Bezug auf die Breite der Blenden in den Plänen vom 17. Juli 2018

- 42 eine Aufklärungs- und Abmahnungspflicht getroffen hätte, ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht rechtsgenügend dargelegt (vgl. act. 50 Rz 219). 2.1.3.2.3. Schaden 2.1.3.2.3.1. Verzögerungsschaden 2.1.3.2.3.1.1. Parteistandpunkte Die Beklagte berief sich in der Klageantwort darauf, gegenüber der Klägerin einen "Verzögerungsschaden" von CHF 1'000.– pro Tag geltend gemacht zu haben. Die Klägerin habe dagegen keinen Einwand erhoben. Gemäss der Beklagten betraf der Verzögerungsschaden "alle Fenster". Für die Zeit vom 2. November 2018 bis zum 15. März 2019 ergebe sich ein Schaden von insgesamt CHF 97'000.– (act. 16 Rz 57 und 125). Als Beweismittel offerierte die Beklagte eine E-Mail vom L._____ an die Klägerin vom 29. Oktober 2018 (act. 16 Rz 57; act. 17/13). Die Klägerin bestritt in der Replik den pauschal geltend gemachten Verzögerungsschaden in Bestand, Umfang, Inhalt, Notwendigkeit und Angemessenheit. Weiter berief sie sich darauf, es könne auf die E-Mail von L._____ kein Verzögerungsschaden und eine zugehörige Anspruchsgrundlage abgestützt werden. Ferner habe sich das E-Mail nur auf die Hebeschiebetüren bezogen (act. 43 Rz 67 und 120). In der Duplik ergänzte die Beklagte betreffend die Verzögerungspauschale, dass die Gerüstmiete CHF 33.30 und die Kranmiete CHF 295.– pro Tag ausgemacht habe. Der Bauleiter habe CHF 120.– "pro Tag" gekostet. Es würden zwei Stunden pro Tag, mithin CHF 240.–, berechnet. Die Kosten der Baustelleninstallation seien für die Dauer von sieben Monaten berechnet worden, was einen Betrag von CHF 58'167.– ausgemacht habe. Umgerechnet würden sich CHF 277.– pro Tag ergeben. Der Bau hätte "Ende 2017" definitiv beendet werden müssen und die Baustelleninstallation wäre "Ende 2017" abgeräumt worden; allenfalls bereits früher (act. 50 Rz 271 und 282). Weiter bestritt die Beklagte, dass sich das E-Mail

- 43 vom 29. Oktober 2018 bloss auf die Hebeschiebetüren bezogen habe (act. 50 Rz 283). 2.1.3.2.3.1.2. Würdigung Die Beklagte macht einen täglichen Aufwand von total CHF 845.30 geltend (CHF 33.30 + CHF 295.– + CHF 240.– + CHF 277.–). Es resultiert eine Differenz zum behaupteten Schaden von CHF 1'000.– von CHF 154.70. Wie diese Differenz zu erklären ist bzw. ob sie, eventualiter bloss die reduzierte Pauschal geltend machen will, erläutert die Beklagte nicht. Nicht nachvollziehbar sind sodann die von der Beklagten aufgestellten Behauptungen zu den Kosten der Baustelleninstallation. So macht sie geltend, die Kosten der Baustelleninstallation seien für die Dauer von sieben Monaten berechnet worden. Ende 2017 hätte der Bau definitiv beendet werden müssen und die Baustelleninstallation wäre Ende 2017, allenfalls bereits früher, abgeräumt worden. Als Beweismittel für diese Behauptungen offeriert die Beklagte "Seite 3 Bau- und Werkvertrag BKP 211 vom 26. April 2017 inkl. Leistungsverzeichnis" (act. 50 Rz 271). Aus dem zwischen der Beklagten und der "J._____ O._____ Gebr. AG" am 26. April 2017 abgeschlossenen Werkvertrag ergibt sich das behauptete Bauende per "Ende 2017" und die geplante Dauer von rund sieben Monaten ("Baubeginn: Ende Mai/Anfangs Juni 2017" (vgl. act. 51/101, S. 3 Art. 5). Vorliegend im Streit liegen hingegen Fenster, welche im Herbst 2018 eingebaut werden sollten (act. 50 Rz 272 f.). Ende 2017 bzw. im Jahre 2017 waren weder der Werkvertrag Holz/Metall noch der Werkvertrag Kunststoff abgeschlossen. Offensichtlich hat sich der geplante Baubeginn verzögert. Die Beklagte legt nicht dar, wann mit dem Bau effektiv begonnen wurde und welche Auswirkungen der verspätete Baubeginn auf die Dauer der Baustelleninstallation hatte. Aus dem Gesagten erhellt, dass die Beklagte es unterlassen hat, die von ihr in der Klageantwort nur pauschal behauptete Tagespauschale CHF 1'000.–, nachdem sie von der Klägerin bestritten worden war, schlüssig und damit rechtsgenügend darzulegen. In der E-Mail vom 29. Oktober 2018 von L._____ an A._____ und N._____ hielt der Architekt der Beklagten fest, falls die Vollendung nicht bis am 1. November 2018 erfolgt sei, sei d