Zürich Handelsgericht 06.10.2021 HG180098

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG180098-O U/ei

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, und Oberrichterin Flurina Schorta, die Handelsrichter Peter Schweizer, Christoph Pfenninger und Rony Müller sowie der Gerichtsschreiber Dr. Giulio Donati

Beschluss und Urteil vom 6. Oktober 2021

in Sachen

A._____ GmbH, Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

gegen

B._____ AG, Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y2._____,

betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren: (gemäss Klage; act. 1, S. 2) "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin zu bezahlen: – EUR 4'218'280.10 sowie CHF 250'470.72, jeweils zuzüglich Zins zu 5% ab 29. Mai 2018; und – EUR 219'401.93 sowie CHF 8'652.33 (aufgelaufener Verzugszins bis 30. November 2017); und – Verzugszins zu 5% auf EUR 4'020'884.86 sowie auf CHF 198'000.00 von 1. Dezember 2017 bis 29. Mai 2018. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten." Rechtsbegehren: (geänderte Rechtsbegehren gemäss Replik; act. 27, S. 2) "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin zu bezahlen: EUR 4'153'652.43 sowie CHF 250'470.72, jeweils zuzüglich Zins zu 5% ab 29. Mai 2018; und EUR 216'662.73 sowie CHF 8'652.33 (aufgelaufener Verzugszins bis 30. November 2017); und Verzugszins zu 5% auf EUR 4'020'884.86 sowie auf CHF 198'000.00 von 1. Dezember 2017 bis 29. Mai 2018. 2. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin zu bezahlen: EUR 3'464'005.97 sowie CHF 208'725.60 sowie GBP 665'757.98, jeweils zuzüglich Zins zu 5% ab 29. Mai 2018; und EUR 180'667.17 sowie CHF 7'210.28 sowie GBP 34'129.58 (aufgelaufener Verzugszins bis 30. November 2017); und Verzugszins zu 5% auf EUR 3'350'737.38 sowie auf CHF 165'000.00 sowie auf GBP 640'577.44 von 1. Dezember 2017 bis 29. Mai 2018. 3. Alle von der Beklagten gestellten Rechtsbegehren seien abzuweisen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."

- 3 -

Anträge der Beklagten: (act. 18, S. 2) "1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Es sei festzustellen, dass die von der Klägerin gegenüber der Beklagten in Betreibung gesetzten Forderungen von CHF 346'228.90 nebst Zins zu 5% seit 4. September 2016 und CHF 589'495.65 nebst Zins zu 5% seit 11. August 2016 (Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 5 vom 1. November 2016) nicht bestehen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten der Klägerin."

- 4 - Inhaltsverzeichnis Rechtsbegehren .......................................................................................................... 2 Sachverhalt und Verfahren .......................................................................................... 7 A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................................... 7 B. Prozessverlauf ............................................................................................................... 9 Erwägungen .............................................................................................................. 11 I. Formelles ................................................................................................................ 11 1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit ........................................................................... 11 2. Anwendbares Recht .................................................................................................... 11 3. Stellungnahmen zu den Noven .................................................................................... 11 II. Anspruch 1 der Klägerin: Remeasurement der Mengen ......................................... 13 1. Übersicht ..................................................................................................................... 13 2. Die Preisabrede im Vertrag .......................................................................................... 13 3. Grad der Substanziierung des Preisanpassungsanspruchs ............................................ 17 4. Verweis auf die BoQ .................................................................................................... 17 5. Substanziierung der Preisanpassung gestützt auf die BoQ ........................................... 19 6. Bestreitung durch die Beklagte .................................................................................... 21 7. Der erste Einwand der Beklagten: BoQ als Ausmassurkunde ....................................... 22 8. Der zweite Einwand der Beklagten: Der Gegenbeweis anhand von Stichproben .......... 33 9. Der dritte Einwand der Beklagten: Die Klägerin habe weniger Kabel installiert als ursprünglich im Vertrag vorgesehen ....................................................... 35 10. Einwände der Beklagten gegen bestimmte Leistungspositionen .................................. 36 11. Berechnung des Anspruchs 1 ....................................................................................... 56 12. Mehrwertsteuer .......................................................................................................... 57 13. Verzugszins ................................................................................................................. 59 14. Fazit ............................................................................................................................ 65 III. Anspruch 2 der Klägerin: Change Order 1 vom 10. März 2016 .............................. 66 1. Übersicht ..................................................................................................................... 66 2. Anerkennung durch die Beklagte ................................................................................. 66 3. Verrechnungseinrede .................................................................................................. 66 4. Mehrwertsteuer .......................................................................................................... 68 5. Verzugszins ................................................................................................................. 69

- 5 - 6. Fazit ............................................................................................................................ 70 IV. Anspruch 3 der Klägerin: Change Order Requests (COR) ....................................... 71 1. Übersicht ..................................................................................................................... 71 2. Parteibehauptungen .................................................................................................... 71 3. Rechtliches .................................................................................................................. 72 4. Würdigung .................................................................................................................. 73 5. Fazit ............................................................................................................................ 92 V. Anspruch 4 der Klägerin: Zusätzliche Leistungen betreffend Impulse Pipes ........... 93 1. Übersicht ..................................................................................................................... 93 2. Parteibehauptungen .................................................................................................... 93 3. Würdigung .................................................................................................................. 95 4. Fazit .......................................................................................................................... 100 VI. Anspruch 5 der Klägerin: Restmengen aus Materiallieferungen .......................... 101 1. Übersicht ................................................................................................................... 101 2. Parteibehauptungen .................................................................................................. 101 3. Würdigung ................................................................................................................ 102 4. Fazit .......................................................................................................................... 105 VII. Anspruch 6 der Klägerin: Remeasurement als Folge von Verzögerungen und Ineffizienzen ...................................................................................................... 106 1. Übersicht ................................................................................................................... 106 2. Parteibehauptungen .................................................................................................. 106 3. Würdigung ................................................................................................................ 107 4. Fazit .......................................................................................................................... 114 VIII. Anspruch 7 der Klägerin: Remeasurement für weitere Zusatzleistungen als Folge von Verzögerungen und Ineffizienzen ............................. 115 1. Übersicht ................................................................................................................... 115 2. Vergütung für Mehraufwand des Projekt- und Bauleitungsteams der Klägerin (Position Overhead) ............................................................................... 115 3. Vergütung für Mehraufwand bei der Position "Documentation and PM" .................. 118 4. Vergütung für Mehraufwand bei der Position "Tools" (Werkzeuge, Gabelstapler, mobile Kräne, Hebebühnen etc.) ..................................... 120 5. Vergütung für Mehraufwand bei der Position "Site Facilities, exchange room and sanitary" .................................................................................... 122 6. Vergütung für Mehraufwand bei der Position Arbeitsplätze ...................................... 125 7. Vergütung für Mehraufwand bei der Position "Health and Safety" ............................ 127

- 6 - 8. Position "Insurance" .................................................................................................. 128 IX. Anspruch 8 der Klägerin: Zusatzleistungen ausserhalb des Vertrags .................... 131 1. Übersicht ................................................................................................................... 131 2. Parteibehauptungen .................................................................................................. 131 3. Würdigung ................................................................................................................ 133 4. Fazit .......................................................................................................................... 136 X. Anspruch 9 der Klägerin: Ausserprozessuale Anwaltskosten der Klägerin ............. 137 1. Übersicht ................................................................................................................... 137 2. Parteibehauptungen .................................................................................................. 137 3. Rechtliches ................................................................................................................ 139 4. Würdigung ................................................................................................................ 140 XI. Gegenforderungen der Beklagten: ...................................................................... 147 1. Übersicht ................................................................................................................... 147 2. Die Konventionalstrafe in Höhe von EUR 422'901.30 ................................................. 147 3. EUR 13'825.00 «Scaffolding» ..................................................................................... 153 4. EUR 66'565.35 «Welfare Charges» ............................................................................. 158 XII. Endresultat ......................................................................................................... 160 1. Gutzuheissende Forderungen der Klägerin ................................................................ 160 2. Gegenforderungen der Beklagten .............................................................................. 161 3. Schlussrechnung ........................................................................................................ 161 XIII. Feststellungsbegehren der Beklagten ................................................................ 162 1. Parteibehauptungen .................................................................................................. 162 2. Würdigung ................................................................................................................ 163 XIV. Kosten- und Entschädigungsfolgen ................................................................... 165 1. Gerichtskosten .......................................................................................................... 165 2. Parteientschädigungen .............................................................................................. 165

- 7 - Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin ist eine … [Zweck] sowie für Anlagen rund um die … [Zweck] Medien. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und während der Vertragsabwicklung war die Klägerin unter dem Namen C._____ GmbH ein Teil der C._____-Gruppe. Im März 2017 wurden sämtliche Anteile der C._____-Gruppe vom D._____- Konzern gekauft. In der Folge wurde die Klägerin am 15. Mai 2017 von "C._____ GmbH" in "A._____ GmbH" umbenannt. Der Sitz der Klägerin wurde Ende 2017 nach E._____ im Bundesland Nordrhein-Westfalen verlegt (act. 1 Rz. 26 f.). Die Beklagte hat ihren Sitz in Zürich; sie ist auf Anlagen und Einrichtungen zur Behandlung,… [Zweck], insbesondere von … [Zweck] spezialisiert und erstellt Bauprojekte in diesem Bereich (act. 1 Rz. 29; act. 3/4). b. Prozessgegenstand Das britische Unternehmen F._____ Management und die Bezirke G._____ und H._____ erteilten der Beklagten im Jahr 2015 den Auftrag, ein Kehrichtheizkraftwerk in I._____ (England) zu bauen. Die Klägerin war im Rahmen dieses Grossprojekts als Subunternehmerin von der Beklagten mit der Ausführung des Arbeitspakets 9 beauftragt worden. Vertragsgrundlage bildeten die Minutes of Negotiation vom 7. Oktober 2015 (act. 3/9) sowie die Purchase Order vom 8./15. Oktober 2015 (act. 3/12) sowie darin bezeichnete weitere Dokumente. Das Arbeitspaket 9 umfasste die on-site Electrical Installation. Die Aufgabe der Klägerin bestand zusammengefasst darin, die Haupt-Kabeltragesysteme ("Kabeltrassen") gemäss den Plänen der Beklagten zu bauen, die Kabel gemäss den von der Beklagten zur Verfügung gestellten Spezifikationen der Kabellisten zu besorgen, diese Kabel danach gemäss den von der Beklagten zu liefernden Kabelziehkarten zu verlegen, nach zur Verfügung gestellter Anschlussdokumentation anzuschlies-

- 8 sen und zu messen, sowie die Instrumentierung gemäss der Installationsdokumentation vorzunehmen (act. 1 Rz. 32; eine präzisere Aufstellung der klägerischen Aufgaben findet sich in act. 1 Rz. 115 und act. 3/10). Die Klägerin verlangt eine Preisanpassung gestützt auf eine Vertragsklausel (sog. Remeasurement- Klausel) sowie Mehraufwand als Folge von Verzögerungen und Behinderungen auf der Baustelle, welche die Beklagte verursacht habe. Die Beklagte bestreitet sämtliche klägerischen Ansprüche. Sie macht vielmehr geltend, dass aus der Abrechnung eine Forderung zu ihren Gunsten resultiere, wobei sie die Verrechnung erklärt. Ausserdem beantragt die Beklagte, es sei festzustellen, dass zwei von der Klägerin in Betreibung gesetzte Forderungen nicht bestehen würden. Ursprünglich geplanter Endtermin der klägerischen Leistungen war Mitte März 2016. Dieser vorgesehene Termin konnte nicht eingehalten werden. Auch zwei neu festgesetzte, spätere Vollendungstermin (31. Mai 2016 und 7. Juni 2016) verstrichen, ohne dass die Arbeiten abgeschlossen waren. Die Klägerin beendete ihre Arbeiten schliesslich am 2. September 2016 (act. 1 Rz. 6; von der Beklagten bestritten, aber im vorliegenden Prozess nicht weiter von Relevanz). Der Vertrag zwischen den Parteien sah einen Total Price von EUR 2'819'342.00 vor. Strittig ist zwischen den Parteien, ob ein Pauschalpreis vorliegt und unter welchen Voraussetzungen die im Vertrag vorgesehene Remeasurement-Klausel greift. Die Beklagte hat Zahlungen von EUR 2'247'518.56 an die Klägerin geleistet. Die Klägerin beziffert ihre Forderung auf EUR 4'218'280.10 und CHF 250'470.72 zuzüglich Verzugszins. Sie unterteilt ihre Forderung in folgende neun Ansprüche (vgl. act. 1 Rz. 11; inkl. MwSt.):

1 Remeasurement…………………………………………… EUR 1'365'573.84 2 Purchase Order – Change Order 1 vom 10. März 2016……………………………………………… EUR

38'629.80 3 Zusätzliche Arbeiten (COR's)…………………………….. EUR 178'986.07

- 9 - 4 Zusätzliche Leistungen bei Impulse Pipes……………… EUR 47'441.38 5 Materiallieferungen……………………………………....... EUR 179'958.12 6 Vergütung für zusätzliche Arbeitsleistungen als Folge der Verzögerungen und Ineffizienzen……...... EUR

1'205'297.52 7 Vergütung für weitere Zusatzleistungen als Folge der Verzögerungen und Ineffizienzen……...... EUR

935'584.85 8 Zusätzliche Leistungen ausserhalb des Vertragswerks: Korrektur von fehlerhaften Planungsleistungen……….............................................. EUR

266'808.52 9 Aussergerichtliche Anwaltskosten der Klägerin………... CHF 250'470.72 B. Prozessverlauf Am 29. Mai 2018 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin ihre Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein (act. 1; act. 3/1–219). Den ihr mit Verfügung vom 31. Mai 2018 auferlegten Vorschuss für die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 110'000.00 leistete die Klägerin fristgemäss (act. 9). Mit Eingabe vom 13. Juni 2018 reichte die Klägerin aufforderungsgemäss eine neue Vollmacht ein (act. 6–8). Mit Verfügung vom 15. Juni 2018 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um ihre Klageantwort einzureichen, die sie innert erstreckter Frist einreichte (vgl. act. 13–15 sowie act. 18 und act. 19/2–78). Mit Verfügung vom 20. August 2018 wurde die Prozessleitung an Oberrichterin Flurina Schorta als Instruktionsrichterin delegiert und die Klageantwort einschliesslich der Beilagen an die Klägerin zugestellt (act. 20). Anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 28. März 2019 konnten sich die Parteien nicht einigen (Prot. S. 8 f.). Mit Verfügung vom 15. Mai 2019 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 25). Die Klägerin reichte ihre Replik am 19. September 2019 (Datum Poststempel) ein, wobei sie ihre Forderungen im Sinne eines teilweisen Klagerückzugs (vgl. Art. 227 Abs. 3 ZPO) um EUR 67'366.87 reduzierte (vgl. act. 27; act. 28/220–297). Die Beklagte reichte ih-

- 10 re Duplik innert erstreckter Frist (vgl. act. 31–35) mit Eingabe vom 30. Januar 2020 ein (Datum Poststempel; act. 37 und act. 38/79–112). Mit Verfügung vom 31. Januar 2020 wurde die Duplik der Klägerin zugestellt und der Aktenschluss verfügt. Ausserdem wurde festgehalten, dass zur Stellungnahme zu allfälligen neuen relevanten Behauptungen bzw. Beilagen in der Duplik nach erfolgter Fallbearbeitung Frist angesetzt würde (act. 39). Die Klägerin ersuchte mit Eingabe vom 14. Februar 2020 (Datum Poststempel) unter anderem darum, dass sie ihr Replikrecht zeitgleich mit der Stellungnahme zu den entscheidrelevanten Noven der Duplik und Duplikbeilagen ausüben könne. Ausserdem sei ihr eine Frist von mindestens zwei Monate anzusetzen, um zu den Dupliknoven Stellung zu nehmen sowie zur Ausübung des Replikrechts (vgl. act. 41). Mit Verfügung vom 17. Februar 2020 wurden ihre Anträge abgewiesen (act. 43). Die Klägerin teilte mit Eingabe vom 3. April 2020 (Datum Poststempel) mit, dass sie bis spätestens 5. Mai 2020 eine Replikeingabe einreichen werde (vgl. act. 45). Die angekündigte Replikeingabe ging am 7. Mai 2020 hierorts ein (act. 47, act. 48/298–315 und act. 49). Diese Eingabe der Klägerin wurde der Beklagten mit der Bemerkung zugestellt, dass erst im Rahmen der Bearbeitung zu prüfen sein werde, inwiefern die Eingabe der Klägerin zu berücksichtigen sein werden und beachtliche Noven enthalte (act. 50). Die Beklagte verlangte nach Erhalt der klägerischen Eingabe, dass diese aus dem Recht gewiesen werde (vgl. act. 52). Die Klägerin reagierte auf die Eingabe der Beklagten ihrerseits mit Eingabe vom 20. Mai 2020 (Datum Poststempel; act. 54). Mit Verfügung vom 26. August 2021 wurde den Parteien Gelegenheit eingeräumt, um auf die Durchführung einer Hauptverhandlung zu verzichten (act. 56). Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 2. September 2021 (Datum Poststempel) mit, dass sie auf die Durchführung der Hauptverhandlung verzichte (act. 58). Die Klägerin äusserte sich nicht. Am 16. September 2021 reichte die Beklagte eine Eingabe betreffend die Parteientschädigung ein (act. 59). Der Prozess ist spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).

- 11 - Erwägungen I. Formelles 1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit 1.1. Die Klägerin hat ihren Sitz im Ausland. Es liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Die Parteien haben Zürich als Gerichtsstand vereinbart (vgl. act. 1 Rz. 19; act. 18 Rz. 103; act. 3/13 Ziff. 33.1). Die Gerichtsstandsvereinbarung erfüllt die Voraussetzungen von Art. 23 LugÜ, womit die örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts gegeben ist. 1.2. Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ergibt sich aus § 44 lit. b GOG i.V.m. Art. 6 Abs. 2 ZPO. Die Streitigkeit betrifft die geschäftliche Tätigkeit beider Parteien. Beide Parteien sind im Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen. Endlich steht gegen einen Endentscheid des Handelsgerichts die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen, ist doch ein Streitwert von mindestens CHF 30'000 offensichtlich erreicht. 2. Anwendbares Recht Gemäss Art. 116 Abs. 1 IPRG untersteht der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Bei Fehlen einer Rechtswahl untersteht der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt (Art. 117 Abs. 1 IPRG). Als anwendbares Recht haben die Parteien in Ziffer 33.1 der General Conditions Schweizer Recht unter Ausschluss der Kollisionsregeln und des Wiener Kaufrechts vereinbart (vgl. act. 1 Rz. 21; act. 18 Rz. 105; act. 3/13 Ziff. 33.1). 3. Stellungnahmen zu den Noven Mit Verfügungen vom 31. Januar 2020 und vom 11. Mai 2020 wurde den Parteien angezeigt, dass sie nach erfolgter Bearbeitung Gelegenheit zur Stellungnahmen zu entscheindrelevanten Dupliknoven resp. beachtlichen Noven in der Stellungnahme dazu erhalten würden (act. 39 und act. 50). Nachdem keine für den Ent-

- 12 scheid relevanten neuen Behauptungen oder Urkunden eruiert werden konnten, kann eine Fristansetzung unterbleiben. Ebenso kann offen bleiben, ob die klägerische Eingabe vom 5. Mai 2020 im Hinblick auf Art. 229 Abs. 1 ZPO beachtlich ist.

- 13 - II. Anspruch 1 der Klägerin: Remeasurement der Mengen 1. Übersicht Unter dem Titel "Anspruch 1: Remeasurement" verlangt die Klägerin gestützt auf den vertraglich vorgesehenen Preisanpassungsmechanismus eine Anpassung der Werklohnforderung. Die Klägerin habe mengenmässig mehr geleistet als vertraglich ursprünglich vorgesehen. Geändert habe sich die Menge an Material sowie die damit zusammenhängende Menge an Arbeit. Diese Mehrleistungen beträfen vertraglich vereinbarte Leistungen. Es gehe mit anderen Worten um Mehrleistungen, die vor ihrer Ausführung nicht eine vertragliche Anpassung (sogenannte Change Order Request, COR) voraussetzten, weil es sich nicht um Bestellungsänderungen handelt. 2. Die Preisabrede im Vertrag 2.1. Unbestrittener Sachverhalt Die Parteien vereinbarten für die Leistungen der Klägerin einen Gesamtpreis von EUR 2'819'342.00 (vgl. act. 3/9 S. 2). Unbestritten ist, dass vertraglich ein Preisanpassungsmechanismus vereinbart war. Sodann sind sich die Parteien auch über die Vertragsstellen einig, die für die Festsetzung des geschuldeten Werklohns massgebend sind. Die Remeasurement-Klausel findet sich in den Minutes of Negotiation (fortan: MoN) und lautet folgendermassen (act. 3/9 S. 2 f.):

[…]

- 14 -

2.2. Parteibehauptungen Für die Klägerin liegt kein Pauschalpreis vor (act. 1 Rz. 40), was bereits aus dem vertraglich vereinbarten Preisanpassungsmechanismus folge. Daran ändere auch die Wendung "lump sum prices" in den MoN nichts, dessen Verwendung ohnehin auf die Beklagte zurückgehe (act. 27 Rz. 54 f.). Mit dem Preisanpassungsmechanismus sei zudem klargestellt worden, dass Mehrmengen bei den im Preisblatt vorgesehenen Materialien und Arbeiten ebenfalls unter den Vertrag fielen und über die Preisanpassung (Remeasurement) abzurechnen seien. Es hätten mit anderen Worten keine separaten Zusatzarbeiten vorgelegen und ein Änderungsantrag sei daher nicht erforderlich gewesen (act. 27 Rz. 56). Nicht nur sei eine Preisanpassung keine Ausnahmeregelung gewesen, sondern die Beklagte habe

- 15 vielmehr eine Mitwirkungspflicht bei der Bestimmung der Preisanpassung anhand der tatsächlichen Mengen und Arbeitsleistungen gehabt (act. 27 Rz. 59 ff., Rz. 62). Während der Bauausführung habe die Beklagte bei der Feststellung der Ausmasse im Hinblick auf die vertraglich vorgesehene Preisanpassung mitgewirkt und ihre diesbezügliche bestehende Mitwirkungspflicht auch nicht infrage gestellt (die Klägerin spricht jeweils – der deutschen Terminologie folgend – von Aufmassen, die Beklagte von Ausmassen; fortan wird der in der Schweiz übliche Begriff Ausmass verwendet. Inhaltliche Unterschiede zwischen den verwendeten Begriffen bestehen keine). Entsprechend hätten die Parteien jeweils gemeinsam auf der Baustelle die in den Ausmassen rapportierten Mengen und Leistungen geprüft, und die Beklagte habe danach die Richtigkeit der Ausmasse unterschriftlich bestätigt (act. 27 Rz. 65). Die Argumentation der Beklagten, die Klägerin habe ihre Forderung vollständig zu substanziieren, finde in den MoN keine Grundlage: Der Satz "Any request for price adjustment must be fully substantiated with supporting documentation" beziehe sich nicht auf den hier relevanten Abschnitt der Preisanpassungsklausel (act. 27 Rz. 66 ff., insbesondere Rz. 69). Deshalb treffe die Klägerin keine Pflicht, ihre Forderung umfassend zu substanziieren und mit unterstützender Dokumentation nachzuweisen. Vielmehr müsse die Klägerin die geleistete Arbeit und die gelieferten Mengen nur plausibilisieren (act. 27 Rz. 70). Der Nachweis gelinge gestützt auf die Ausmassurkunden (in der Terminologie der Klägerin: "Bill of Quantity"-Urkunden, fortan: BoQ). Die Beklagte hält den klägerischen Ausführungen entgegen, dass der vereinbarte Preis ein Pauschalpreis sei (act. 18 Rz. 35 f.). Eine Anpassung des Preises erfolge nur ausnahmsweise und setze voraus, dass die Gründe für eine Preisanpassung substanziiert vorgetragen würden (act. 18 Rz. 40). Genau das habe die Klägerin aber unterlassen. Auch sei eine Preisanpassung mit der dritten Teilzahlung vorzunehmen gewesen, zu einem Zeitpunkt also, in welchem die Beklagte noch über Rückbehalte und Sicherheiten (Erfüllungsgarantie) verfügt habe. Insbesondere die von der Klägerin ins Recht gelegten BoQ würden sich nicht zum Beweis allfälliger Mehrleistungen eignen. Die Beklagte habe die BoQ auch nie als Nachweis für Mehrleistungen verstanden und entsprechend habe sie mit der Unterzeichnung der BoQ auch nie allfällige Mehrleistungen anerkannt. Die BoQ seien

- 16 vielmehr Teil des von der Klägerin vertraglich geschuldeten "Monthly Progress Reports" gewesen und hätten damit namentlich auch der Rechnungsstellung gemäss Baufortschritt gedient (act. 18 Rz. 42 ff.). In Ziff. 11.4 der General Conditions hätten die Parteien sodann präzisierend geregelt, dass den "Monthly Progress Reports" keine Bedeutung im Zusammenhang mit anderen Vertragsbestimmungen zukomme. Den in diesen "Monthly Progress Reports" ausgewiesenen Tatsachen komme im Hinblick auf die von der Klägerin behauptete Anpassung des Pauschalpreises keinerlei Rechtswirkung zu, auch nicht im Sinne einer tatsächlichen Vermutung für die Richtigkeit der darin festgehaltenen Mengen (act. 18 Rz. 48). Die Klägerin sei letztlich selbst davon ausgegangen, dass eine Preisanpassung nicht allein gestützt auf die BoQ erfolgen könne. Die Klägerin habe nämlich insbesondere festgehalten, dass die finalen Zahlen sich auf tatsächliche Ausmasse werden stützen müssen (act. 18 Rz. 50 f. mit Verweis auf act. 3/101). 2.3. Würdigung der Preisabrede Im Vertragswerk wird der Begriff "lump sum prices" verwendet, der die Vereinbarung eines Pauschalpreises nahelegt. Die Parteien haben, was unbestritten ist, im Vertragswerk aber auch einen Preisanpassungsmechanismus vereinbart. Dieser Preisanpassungsmechanismus steht vorliegend im Vordergrund und führt dazu, dass offen bleiben kann, welche Tragweite eine allfällige Pauschalpreisabrede hat. Massgebend ist einzig, ob und wie der Preisanpassungsmechanismus greift. Es erschliesst sich aber ohnehin nicht, was die Beklagte aus der behaupteten Pauschalpreisabrede ableiten will. Dass sämtliche Leistungen der Klägerin fix im Preis enthalten sind, kann nicht zutreffen, haben die Parteien doch eine Remeasurement-Klausel vereinbart. Sind die Voraussetzungen der Klausel erfüllt, hat die Klägerin Anspruch auf eine Preisanpassung. Aus dem Preisblatt, welches Teil des Vertrages ist, gehen Preisabreden hinsichtlich der vorgesehenen Positionen hervor (vgl. act. 3/15). Rechtlich qualifizieren zahlreiche dieser Preisabreden als Vereinbarung von Einheitspreisen. Bestimmte Positionen erscheinen hingegen als Vereinbarung von Pauschalpreisen.

- 17 - 3. Grad der Substanziierung des Preisanpassungsanspruchs 3.1. Die Beklagte scheint anzunehmen, die Klägerin müsse die Preisanpassung aufgrund der Remeasurement-Klausel besonders substanziieren. 3.2. Der erforderliche Grad der Substanziierung ergibt sich vorliegend nicht aus dem Vertrag, denn dort steht, abgesehen davon, dass "supporting documentation" vorgelegt werden müsse, nicht, wie die Parteien ihren Remeasurement- Anspruch substanziieren müssen. Eine solche ausdrückliche vertragliche Abrede betreffend die Substanziierung wird auch von keiner Partei behauptet. Die Parteien haben es vorliegend unterlassen, den Grad der Substanziierung im Zusammenhang mit dem Preisanpassungsmechanismus näher zu regeln. Was die Klägerin unter Plausibilisierung des Anspruchs versteht, erschliesst sich ohnehin nicht. Im Streitfall richtet sich der Grad der Substanziierung darum nach den einschlägigen Rechtsnormen und der relevanten Rechtsprechung. 4. Verweis auf die BoQ 4.1. Die Klägerin substanziiert ihre Forderung gestützt auf die BoQ, die sie als Ausmassurkunden bezeichnet. Die Beklagte bestreitet, dass die BoQ zur Substanziierung der behaupteten Forderung taugen würden. Es stellt sich die Frage, ob die in den BoQ ersichtlichen Tatsachen zur Substanziierung des klägerischen Anspruchs taugen. Zunächst ist aber auf den Einwand der Beklagten einzugehen, wonach die Klägerin die in den Unterlagen ersichtlichen Tatsachen nicht rechtsgenügend in den Prozess eingebracht habe. Ein Verweis in der Rechtsschrift auf die Unterlagen sei ungenügend (vgl. act. 18 Rz. 499; act. 37 Rz. 642). 4.2. Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. d und e ZPO muss die Klage die Tatsachenbehauptungen und die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen enthalten. Zweck dieses Erfordernisses ist, dass das Gericht erkennen kann, auf welche Tatsachen sich der Kläger stützt und womit er diese beweisen will, sowie die Gegenpartei weiss, gegen welche konkreten Behauptungen sie sich verteidigen muss (Art. 222 ZPO). Entsprechend ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Behauptungs- und Substanziierungslast im Prinzip in den Rechtsschriften nachzukommen. Der blosse pauschale Verweis auf Beilagen

- 18 genügt in aller Regel nicht (Urteile 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2.2; 5A_61/2015 vom 20. Mai 2015 E. 4.2.1.3; 4A_317/2014 vom 17. Oktober 2014 E. 2.2; 4A_195/2014 und 197/2014 vom 27. November 2014 E. 7.3, nicht publ. in BGE 140 III 602). Es geht darum, dass nicht das Gericht und die Gegenpartei aus den Beilagen die Sachdarstellung zusammensuchen müssen. Es ist nicht an ihnen, Beilagen danach zu durchforsten, ob sich daraus etwas zu Gunsten der behauptungsbelasteten Partei ableiten lässt (vgl. zit. Urteil 4A_195 und 197/2014 E. 7.3.3 mit Hinweisen). Das bedeutet nicht, dass es nicht ausnahmsweise zulässig sein kann, seinen Substanziierungsobliegenheiten durch Verweis auf eine Beilage nachzukommen. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass namentlich Honorarnoten, die der Substanziierung dienen, nicht zwingend integral im Volltext in die Rechtsschriften übernommen werden müssen. Der Verweis auf eine Beilage ist aber jedenfalls ungenügend, wenn die Beilagen für sich selbst nicht erlauben, die geltend gemachten Positionen zu prüfen und gegebenenfalls substanziiert zu bestreiten, und die Beilagen in den Rechtsschriften nicht hinreichend konkretisiert und erläutert werden (vgl. Urteil 4A_281/2017 E. 5.1 mit Hinweis auf Urteil 4A_264/2015 E. 4.2.2). 4.3. Werden Tatsachen in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen in einer Rechtsschrift behauptet (BGE 136 III 322 E. 3.4.2 S. 328; zit. Urteil 4A_591/2012 E. 2.1) und wird für Einzelheiten auf eine Beilage verwiesen, ist vielmehr zu prüfen, ob die Gegenpartei und das Gericht damit die notwendigen Informationen in einer Art erhalten, die eine Übernahme in die Rechtsschrift als blossen Leerlauf erscheinen lässt, oder ob der Verweis ungenügend ist, weil die nötigen Informationen in den Beilagen nicht eindeutig und vollständig enthalten sind oder aber daraus zusammengesucht werden müssten. Es genügt nicht, dass in den Beilagen die verlangten Informationen in irgendeiner Form vorhanden sind. Es muss auch ein problemloser Zugriff darauf gewährleistet sein, und es darf kein Interpretationsspielraum entstehen. Der entsprechende Verweis in der Rechtsschrift muss spezifisch ein bestimmtes Aktenstück nennen und aus dem Verweis muss selbst klar werden, welche Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sollen. Ein problemloser Zugriff ist gewährleistet, wenn eine Beilage selbsterklärend ist und genau die verlangten (beziehungsweise in der Rechtsschrift bezeichneten)

- 19 - Informationen enthält. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, kann ein Verweis nur genügen, wenn die Beilage in der Rechtsschrift derart konkretisiert und erläutert wird (vgl. zit. Urteil 4A_264/2015 E. 4.2.2), dass die Informationen ohne weiteres zugänglich werden und nicht interpretiert und zusammengesucht werden müssen (Urteil 4A_281/2017 E. 5.1). 4.4. Die BoQ enthalten eine klare, tabellarische Darstellung der Tatsachen. Auch erklärt die Klägerin in ihren Rechtsschriften mehrmals (vgl. zum Beispiel act. 1 Rz. 434; act. 27 Rz. 93.7; act. 27 Rz. 526.1–4,), wie man die BoQ zu lesen hat. Würden die relevanten Tatsachen direkt in der Rechtsschrift dargestellt, ist nicht ersichtlich, wie sie zur Substanziierung des Anspruchs anders als in den Unterlagen darzustellen wären. Die Übernahme der Tabellen direkt in die Rechtsschriften – was die Klägerin in der Replik denn auch vornimmt – erscheint als blosser Leerlauf, der nichts zur Klarheit des klägerischen Vortrages beitragen kann. Der klägerische Verweis auf die BoQ genügt den Anforderungen, welche das Bundesgericht an den Verweis in Rechtsschriften auf Beilagen stellt. Die Klägerin durfte in ihren Rechtsschriften auf die BoQ verweisen, um ihren Anspruch zu substanziieren. 5. Substanziierung der Preisanpassung gestützt auf die BoQ 5.1. Steht fest, dass der Verweis auf die BoQ zulässig ist, stellt sich die Folgefrage, ob die Klägerin ihren Anspruch genügend substanziiert vorträgt. Einen gesetzlich vorgegeben objektiven Detaillierungsgrad der Substanziierung, der stets zur selben Dichte des Tatsachenvortrags führt, kennt das Zivilprozessrecht nicht. In der Lehre wird zu Recht darauf hingewiesen, dass sich jede Tatsache in zahlreiche Einzeltatsachen und diese Einzeltatsachen beinahe unbegrenzt in weitere Einzeltatsachen aufteilen lassen (vgl. SCHWEIZER, Mark, Substanziieren - wozu? Zwecke der Substanziierungslast und Anforderungen an den Substanziierungsgrad, in SJZ SJZ 108/2012 S. 557 ff., S. 558, der festhält, dass es einen "logisch richtigen" Grad der Detaillierung nicht gibt.). Um den im Einzelfall vorauszusetzenden Substanziierungsgrad des Tatsachenvortrags festzusetzen, ist vom Zweck der Substanziierung auszugehen, welcher bereits kurz erläutert wurde (vgl. Erw. II 3.2). Wie gesagt, stehen das Verstehen des Anspruchs sowie die rechtli-

- 20 che Würdigung des Anspruchs im Vordergrund. Das Bundesgericht hält in konstanter Rechtsprechung fest, dass Prozessparteien alle Tatbestandselemente der materiellrechtlichen Normen behaupten müssen, die den von ihnen anbegehrten Anspruch begründen. Der Behauptungslast ist Genüge getan, wenn die Parteien in ihrem Tatsachenvortrag in allgemeiner Weise sämtliche Tatsachen benennen, welche unter die ihren Antrag stützenden Normen zu subsumieren sind. Ein solchermassen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Bestreitet der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substanziierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 127 III 365 E. 2b S. 368). 5.2. Die Klägerin macht mit dem Anspruch 1 Mehrleistungen geltend. Es geht um vertraglich vereinbarte Leistungen, deren Umfang laut der Klägerin grösser als ursprünglich angenommen ausgefallen sind. Geändert hat sich nach der Darstellung der Klägerin die Menge des verwendeten Materials und die Menge an Arbeit, um das Material einzubauen. Die Klägerin gliedert ihren behaupteten Anspruch 1 in folgende Einzeltatsachen auf: Nummer und Zeitraum der Leistungserbringung, Position, Leistung (Kabelart) und Menge (in Meter), Preise pro Einheit und Summe pro Ausmass (Total pro Position) (vgl. act. 27 Rz. 524 f.; 3/140; act. 3/147.001–124). In den BoQ finden sich detailliert die Materialmengen, die laut der Klägerin im Rahmen der Leistungserfüllung tatsächlich verwendet wurden. Die einzelnen Positionen sind präzise bezeichnet und übernehmen die Bezeichnungen, welche die Parteien in den Preislisten vereinbarten. Es ist nicht ersichtlich, was die Klägerin noch ausführlicher darstellen könnte und müsste, um ihren Anspruch zu substanziieren. Dabei geht die Darstellung in den BoQ bereits über eine bloss schlüssige Behauptung hinaus: Es liegt eine substanziierte Behauptung vor. Die Klägerin erfüllt nicht nur ihre Behauptungslast, sondern auch ihre Substanziierungslast. Gestützt auf die BoQ lassen sich die Tatsachen verste-

- 21 hen und bestreiten. Damit ist der Vorwurf der mangelnden Substanziierung unzutreffend. 6. Bestreitung durch die Beklagte 6.1. Da der Anspruch ausreichend substanziiert ist, stellt sich die Frage, ob die Beklagte ihn substanziiert bestreitet. Fehlt es an einer substanziierten Bestreitung, gelten die Tatsachen als anerkannt und es ist kein Beweis abzunehmen. Wie detailliert eine Tatsachenbehauptung bestritten werden muss, richtet sich nach dem Substanziierungsgrad der zu bestreitenden Tatsache. Eine zunächst schlüssig behauptete aber nicht in ihre Einzeltatsachen aufgeteilte Tatsachenbehauptung darf pauschal bestritten werden. Substanziert die behauptende Partei dann ihre pauschale Behauptung, teilt sie diese somit in Einzeltatsachen auf, müssen diese Einzeltatsachen bestritten werden, damit eine substanziierte Bestreitung vorliegt. Die Beklagte hält zu den Vorbringen der Klägerin fest, dass die in den BoQ behaupteten Mengen nicht den tatsächlich ausgeführten Mengen entsprechen würden. Ebenso wenig entsprächen die ersichtlichen Einheitspreise den vertraglich vereinbarten Einheitspreisen (vgl. act. 37 Rz. 643). Das genügt vorliegend als Bestreitung. Entscheidend ist, dass aus den Rechtsschriften der Beklagten hervorgeht, dass die Beklagte die Mengen und die Einheitspreise der behaupteten klägerischen Leistungen bestreitet. Damit bestreitet sie die entscheidrelevanten Tatsachen, die in den BoQ festgehalten sind. Insbesondere ist es nicht nötig, dass die Beklagte jede einzelne Position in den BoQ bestreitet, stellt sie doch den gesamten Anspruch 1 und nicht bloss einzelne Positionen in Abrede. 6.2. Somit steht als Zwischenfazit fest, dass die Klägerin ihren Anspruch 1 genügend substanziiert hat und die Beklagte den Anspruch bestritten hat. Es ist nachfolgend auf die weiteren Einwände der Beklagten einzugehen. 6.3. Die Einwände der Beklagten lassen sich wie folgt zusammenfassen: (1) Die BoQ würden nicht zum Beweis des Remeasurement-Anspruchs taugen. (2) Weiter möchte sie anhand eigener Stichproben aufzeigen, dass die behaupteten Leistungen der Klägerin unzutreffend sein müssen. (3) Die Klägerin habe weniger Kabel verlegt als in der ursprünglichen Offerte vorgesehen, weshalb es nicht sein

- 22 könne, dass sie Anspruch auf eine Mehrvergütung habe. Die zu verlegende Kabelmenge sei im Laufe des Bauprojekts mehrmals verringert worden, was die Parteien in sogenannten "Revisionen" festgehalten hätten. 7. Der erste Einwand der Beklagten: BoQ als Ausmassurkunde 7.1. Parteibehauptungen 7.1.1. Die Beklagte vertritt den Standpunkt, dass die BoQ einzig die Plausibilisierung des Baufortschritts im Zusammenhang mit der zweiten Meilensteinzahlung bezweckten. Einen anderen Zweck hätten die Unterlagen nicht gehabt, eine solche Wirkung sei gar vertraglich ausgeschlossen worden (vgl. act. 18 Rz. 44, Rz. 48, Rz. 486). Die BoQ seien insbesondere keine Ausmassurkunden. Daran ändere auch nichts, dass mehrere der BoQ vor Ort vom Bauleiter der Beklagten unterzeichnet worden seien. Der Bauleiter sei nämlich davon ausgegangen, er unterzeichne ausschliesslich Unterlagen zur Plausibilisierung der Akontozahlungen – und nur zu diesem Zweck seien die Unterlagen unterzeichnet worden (act. 18 Rz. 46, Rz. 53). Auch die Klägerin sei davon ausgegangen, dass die Unterlagen keine definitiven Ausmassurkunden darstellen würden, habe sie doch in ihrem Schreiben vom 5. August 2015 (act. 3/101) die in den Unterlagen ersichtlichen Informationen als ungefähre Schätzungen betrachtet (act. 18 Rz. 50, Rz. 492). Die Klägerin sei ihrer vertraglichen Dokumentationspflicht nicht nachgekommen (act. 18 Rz. 494). Sie habe ihre As-Built-Dokumentation erst verspätet im November 2016 und dazu noch unvollständig eingereicht. Die Beklagte habe die Klägerin auch darauf hingewiesen, dass eine Preisanpassung nur gestützt auf As-Built-Unterlagen (As-Built-Leistungsverzeichnisse und As-Built-Kabelliste, vgl. act. 18 Rz. 479) erfolgen könne. 7.1.2. Die Klägerin führt gegen die Einwände der Beklagten aus, die Parteien hätten die BoQ gemeinsam vor Ort geprüft und die Beklagte habe nie Einwände gegen die Richtigkeit der Unterlagen erhoben (act. 27 Rz. 75). Insbesondere müsse sich die Beklagte entgegen halten lassen, dass sie die BoQ jeweils unterzeichnet habe. Auch gegen die nicht unterzeichneten Unterlagen habe die Beklagte nicht protestiert, weshalb auch diese genehmigt seien (act. 27 Rz. 78 f.). Es treffe

- 23 schon zu, dass die Ausmassurkunden auch für die Rechnungsstellung bestimmt gewesen seien, wobei die Beklagte hieraus nichts zur ihren Gunsten ableiten könne (vgl. act. 27 Rz. 80). Ohnehin bleibe unklar, wie die Beklagte die Ausmasse denn feststellen möchte, wenn nicht anhand der gemeinsam geprüften und teilweise unterschriftlich bestätigten BoQ (act. 27 Rz. 82, Rz. 84). Auch die Korrespondenz zwischen den Parteien widerlege die Annahme, die Unterlagen seien blosse "Monthly Progress Reports" gewesen. Die Beklagte habe die BoQ letztlich ebenso als Ausmassurkunden betrachtet, wenn auch als provisorische. So habe sie die Klägerin aufgefordert, die endgültigen BoQ einzureichen ("Please provide your final BoQ in order, for us to assess these three figures; Final BoQ shall be sent by C._____ to K._____", act. 27 Rz. 87). Sodann würden sich die BoQ auch von den vertraglich definierten "Monthly Progress Reports" unterscheiden. Letztere hätten gemäss Vertrag namentlich auch eine Fotodokumentation aufweisen müssen, was bei den eingereichten BoQ nie der Fall gewesen sei (act. 27 Rz. 89). Weiter hätten die Parteien durchaus als Progress Reports bezeichnete Dokumente erstellt, was aufzeige, dass Progress Reports und BoQ nebeneinander bestanden hätten (vgl. act. 27 Rz. 91). Was die "As-Built- Leistungsverzeichnisse" anbelange, würden diese auf die BoQ gründen. Die Leistungsverzeichnisse seien Zusammenfassungen der viel detaillierter ausfallenden BoQ (act. 27 Rz. 93, insbesondere Rz. 93.8). 7.2. Kein vertraglicher Ausschluss der BoQ als Ausmassurkunden 7.2.1. Die Parteien haben vertraglich nicht geregelt, wie eine Preisanpassung gestützt auf die Remeasurement-Klausel geltend zu machen ist. Insbesondere haben sie nicht vereinbart, dass eine Preisanpassung ausschliesslich gestützt auf bestimmte Unterlagen erfolgen kann oder ein bestimmtes Zusammenwirken voraussetzt. Im Vertrag ist der Passus "Any request for price adjustment must be fully substantiated with supporting documentation" entscheidend (vgl. act. 3/9 S. 2, Hervorhebung hinzugefügt). Die Klägerin bringt zwar vor, der Satz sei auf den Anspruch 1 nicht anwendbar, sondern beziehe sich auf eine andere Art der Preisanpassung. Die klägerische Ansicht vermag sich aber einzig auf ein systematisches Argument zu stützen, welches erst noch wenig überzeugend ist. Der Satz

- 24 ist dem zweiten Absatz der Preisanpassungsbestimmung angehängt, wo es um eine Preisanpassung aufgrund behördlicher Vorgaben geht. Dagegen spricht aber bereits der Vertragswortlaut: Die Parteien sprechen auch bei der hier einschlägigen Preisanpassung von einen adjustment des Preises ("[…] Net Total Price amount shall be adjusted with the third milestone payment […]"). Eine Einschränkung auf nur bestimmte Arten von adjustments ist nicht ersichtlich. Sodann hält der Vertrag fest, dass "Any request for price adjustment […] (Hervorhebung hinzugefügt)" erfasst wird. Dass also nur Preisanpassungen erfasst werden, die aufgrund behördlicher Vorgaben nötig sind, lässt sich ebenso wenig sagen. Auch erscheint es naheliegend, dass sämtliche Preisanpassungen "fully substantiated with supporting documentation" behauptet werden müssen. Die Klägerin legt jedenfalls keine überzeugenden Gründe dar, weshalb das nur für Preisanpassungen aufgrund behördlicher Anordnungen gelten soll. 7.2.2. Ein tatsächliches Verständnis, wie die Parteien den Satz verstanden, lässt sich nicht feststellen und ist auch von keiner Partei genügend behauptet. Auch im Rahmen der objektiven Auslegung lässt sich keine vertraglich vereinbarte Vorgehensweise feststellen, anhand welcher Dokumente eine Preisanpassung erfolgen kann. Der Vertrag regelt nicht, anhand welcher Unterlagen und gestützt auf welches allfällige Zusammenwirken der Parteien eine Preisanpassung möglich ist. Mit den Worten "supporting documentation" wird zunächst die Selbstverständlichkeit ausgedrückt, dass eine blosse Behauptung nicht ausreicht, um eine Preisanpassung zu erwirken. Erforderlich sind Unterlagen, die die Preisanpassung stützen und nachvollziehbar machen. Spezifischeres lässt sich dem Vertrag nicht entnehmen. Wie die Unterlagen aufgebaut sein müssen, welche Informationen sie enthalten müssen und ob eine Mitwirkung der Parteien bei der Erstellung der Unterlagen Voraussetzung ist, bleibt offen. Letztlich ist das im Bauwesen übliche Verständnis entscheidend. Im Bauwesen kommt den Ausmassurkunden im Hinblick auf die Bemessung der erbrachten Leistungen eine zentrale Bedeutung zu. Die Frage lautet also, ob die BoQ Ausmassurkunden sind.

- 25 - 7.3. Die BoQ als Ausmassurkunden 7.3.1. Die Beklagte behauptet, vertraglich sei ausgeschlossen worden, dass die BoQ Ausmassurkunden darstellen könnten. Die BoQ würden in Wirklichkeit Monthly Progress Reports darstellen. In Ziffer 11.4 der General Conditions sei präzisierend geregelt, dass den Monthly Progress Reports keine Bedeutung im Zusammenhang mit anderen Vertragsbestimmungen zukomme (vgl. act. 18 Rz. 48). Die Klägerin hält dafür, dass es sich bei den BoQ um Ausmassurkunden handelt. 7.3.2. Ziffer 11.4 der General Conditions hält fest, dass "no Progress Report shall constitute a notice for the purposes of any other Clause in the Contract" (vgl. act. 3/13 S. 14). Die Klägerin legt überzeugend dar, dass es sich bei den BoQ nicht um Monthly Progress Reports handelt. Dagegen spricht schon die Bezeichnung als BoQ und nicht als Monthly Progress Reports. Insbesondere erfüllen aber die BoQ nicht die Definition der Monthly Progress Reports in den General Conditions. Gemäss Ziffer 11.3 der General Conditions müssen die Monthly Progress Reports eine detaillierte Beschreibung des Leistungsstandes (inkl. einer zugehörigen Fotodokumentation), einschliesslich des Leistungsstandes der Subunternehmer, die Nennung möglicher Probleme, der vom Unternehmer zu ergreifenden Massnahmen und eines detaillierten Ausblicks auf die weiteren (künftigen) Leistungen enthalten (vgl. act. 27 Rz. 88; act. 3/13 S. 14). 7.3.3. Weiter finden sich in den Beilagen Unterlagen, die laut der Klägerin als Progress Reports dienten. Diese weisen eine andere Darstellung als die BoQ auf (vgl. act. 27 Rz. 91 mit Verweis auf act. 19/25 und act. 19/27). Die Beklagte bestreitet zwar, dass es sich bei den genannten Beilagen um Progress Reports handle (act. 37 Rz. 134). Vielmehr handle es sich um Progress Lists. Als Beweis offeriert sie jedoch act. 19/25, bezeichnet als "Progress Report vom 12. Februar 2016". Die Beklagte zeigt nicht auf, weshalb die Progress Reports einmal scheinbar unter der Bezeichnung BoQ und ein anderes Mal als Progress Reports/Progress Lists zirkulierten. Auffallend ist in diesem Zusammenhang, dass in den General Conditions von Progress Reports die Rede ist, während die Beklagte von Monthly Progress Reports spricht.

- 26 - 7.3.4. Auch aus der Korrespondenz zwischen den Parteien ist zu schliessen, dass beide Parteien die BoQ als Ausmassurkunden betrachteten: Mit E-Mail vom 2. September 2016 bat die Klägerin die Beklagte, ihr die ausstehenden, noch nicht unterzeichneten "Ausmasse" zeitnah zukommen zu lassen (vgl. act. 3/148). Die Beklagte antwortete mit E-Mail vom 6. September 2016, dass "[t]he C._____ bill of quantity sheets August are on my desk and partially signed. For the rest I have to do some checks on site. For those checks, C._____ as built drawings of the cable tray are required. I will hand-over the already signed documents to L._____ and sign the remaining ones as soon as I had a change (sic!) to check the submitted documents from C._____ against on site condition" (vgl. act. 3/148). Die Beklagte verstand also im September 2016 die Nachfrage nach den Ausmassen als Nachfrage nach den BoQ. Es ergibt sich demnach, dass die Parteien die BoQ tatsächlich als Ausmassurkunden verstanden. Damit scheidet der beklagtische Hinweis auf Ziffer 11.4 der General Conditions als taugliches Argument gegen die BoQ als Ausmassurkunden aus, denn die Ziffer bezieht sich einzig auf die Progress Reports, nicht auf die hier zu würdigenden BoQ. Irrelevant ist sodann, ob die BoQ gleichzeitig auch Grundlage für die fortlaufende Rechnungsstellung durch die Klägerin waren. Warum es sich bei den BoQ deswegen nicht um Ausmassurkunden handeln sollte, erschliesst sich nicht. 7.3.5. Die Beklagte bringt weiter vor, die Klägerin habe die BoQ selbst nicht als Ausmassurkunden verstanden, sondern die darin ersichtlichen Angaben als bloss provisorische Grössen betrachtet, die dann gestützt auf tatsächliche Messungen definitiv festzusetzen gewesen wären (act. 18 Rz. 50; act. 37 Rz. 148). Sie verweist hierfür auf das klägerische Schreiben vom 5. August 2016, mit welchem die Klägerin erstmals eine Preisanpassung geltend gemacht habe (vgl. act. 3/101). Im Schreiben heisst es nach der Auflistung der in Rechnung gestellten Leistungspositionen "[p]lease note, that the figures above only have indicating character as an estimate as per 31 July 2016 and that the final figures will be based on quantities actually measured" (act. 3/101 S. 4, Hervorhebung hinzugefügt). Die Klägerin führt hierzu aus, dass am 5. August 2016 das Gesamtausmass noch nicht habe feststehen können, weil die Arbeit auf der Baustelle noch nicht vollständig abgeschlossen gewesen sei. Aus diesem Grund habe die Klägerin am 5. August 2016

- 27 nur eine Schätzung des Gesamttotals abgeben können (act. 27 Rz. 97). Auf den oben hervorgehobenen Satz geht die Klägerin in ihren Rechtsschriften nicht ein. Sie bestreitet aber, dass die Zahlen in den BoQ blosse Schätzungen gewesen seien. Bei diesen handle es sich um die tatsächlichen Ausmasse, die dann auch Grundlage für die As-Built-Dokumente gewesen seien. Letztere seien einzig Zusammenfassungen der BoQ. Die Beklagte antwortete auf das Schreiben vom 5. August 2016 mit Schreiben vom 8. August 2016. Darin forderte sie die Klägerin auf, die "Final BoQs" einzureichen, damit die Beklagte die Zahlen im Schreiben vom 5. August 2016 prüfen könne (vgl. act. 3/102 S. 1, "Please provide your Final BoQs in order, for us to assess these three figures", Hervorhebung hinzugefügt). Nach dem Wortlaut der beiden Schreiben scheint es zunächst so, dass beide Parteien annahmen, es müsse noch eine Messung der erbrachten Leistungen erfolgen und erst dann würden die endgültigen BoQ mit den massgebenden Leistungen feststehen. Ein solches Verständnis des klägerischen Schreibens vom 5. August 2016 ginge indes fehl. Dagegen spricht zunächst der Verlauf der Rechnungsstellung (vgl. act. 1 Rz. 397). Aus diesem ist ersichtlich, dass nach dem 5. August 2016 zahlreiche BoQ noch gar nicht in Rechnung gestellt worden waren. Das Gesamtausmass stand noch nicht fest. Auffallend ist auch, dass im Schreiben vom 5. August 2016 stets runde Zahlen genannt werden (namentlich EUR 3'350'000.00 für die Mengen nach BoQ). Die Klägerin teilte in ihrem Schreiben vom 5. August 2016 einzig eine erste Schätzung (eine erste Anzeige der Preisanpassung) mit. Mit dem Vorbehalt, die endgültigen Mengen müssten sich auf tatsächliche Messungen stützen, zeigt die Klägerin einzig auf, dass noch nicht sämtliche Ausmasse vorlagen. Die Zahlen standen für die Grössenordnung der zu erwarteten Preisanpassung; die endgültigen Zahlen wären erst später zusammengestellt worden. 7.3.6. Gegen die Annahme der Beklagten, die BoQ seien keine Ausmassurkunden, weil bloss provisorisch, spricht auch ein weiteres Argument: Nach dem Verständnis der Beklagten hätte ihr die Klägerin nach Beendigung ihrer Arbeiten die final BoQ übergeben sollen. Die Beklagte hätte dann anhand der erhaltenen BoQ die Leistung der Klägerin überprüft. Ein anderer Ablauf, um die Leistungen zu prüfen, wäre nach diesem Verständnis nicht denkbar. Es erscheint aber bereits aus-

- 28 geschlossen, dass die Leistung der Klägerin nach Beendigung der Arbeiten mit der von der Beklagten nunmehr verlangten Präzision (Substanziierung) hätte festgestellt werden können. Folgt man den Ausführungen der Parteien zu den technischen Eigenschaften der klägerischen Leistungen, drängt sich der Schluss auf, dass eine genaue und umsetzbare Messung nur fortlaufend – dem Baufortschritt folgend – erfolgen konnte. Wie eine nachträgliche Messung der Leistungen ausgesehen hätte, legt die Beklagte denn auch nicht dar. 7.3.7. Schliesslich ist auch darauf hinzuwesen, dass die Beklagte selbst ausführt, dass die Klägerin mit Schreiben vom 5. August 2016 überhaupt keinen konkreten Anspruch gestellt, sondern sich einen solchen lediglich vorbehalten habe (vgl. act. 18 Rz. 397). Sich etwas vorbehalten heisst aber gerade, dass die nächsten Schritte noch nicht definitiv feststehen – und sich die Zahlen noch ändern können. 7.3.8. Zusammenfassend stellen die BoQ Ausmassurkunden dar. Dem Einwand der Beklagten ist nicht zu folgen. 7.4. Das anwendbare Beweismass 7.4.1. Steht fest, dass die BoQ nicht bloss provisorische Ausmasse enthalten, stellt sich die Frage, ob die Klägerin ihren Anspruch gestützt auf die BoQ nachweisen kann. Massstab für den Nachweis der Leistungen ist das anwendbare Beweismass. 7.4.2. Nach dem bundesrechtlichen Regelbeweismass gilt ein Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass der vollen Überzeugung ergeben sich einerseits aus dem Gesetz; anderseits wurden sie durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet. Danach wird insbesondere eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet, wo ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist und insofern eine "Beweisnot" besteht (BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324 mit Hinweisen). Nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt ein Beweis als erbracht, wenn

- 29 für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen. Das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist wiederum von der Glaubhaftmachung abzugrenzen. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610, S. 612 f. E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1 S. 720; BGE 130 III 321 E. 3.3 mit Hinweisen). 7.5. Vorliegend beurteilt sich der Nachweis des klägerischen Anspruchs nach dem Regelbeweismass. Nachfolgend ist deshalb zu fragen, ob das Gericht von den klägerseits gestützt auf die BoQ aufgestellten Behauptungen überzeugt ist. 7.6. Die Klägerin reicht insgesamt 124 BoQ ein. Die BoQ Nr. 1–99 wurden von der Beklagten unterzeichnet; die BoQ 100–124 wurden von der Beklagten nicht an die Klägerin zurückgesandt (vgl. act. 1 Rz. 379; act. 27 Rz. 78). Laut der Klägerin weisen die BoQ ihren Anspruch nach, unabhängig davon, ob sie von der Beklagten unterzeichnet wurden oder nicht. Die Beklagte entgegnet, dass selbst dann, wenn die BoQ von ihr unterzeichnet seien, keine Anerkennung der Richtigkeit der BoQ vorliege. 7.7. Die unterzeichneten BoQ 7.7.1. Die gegenseitige Anerkennung des Ausmasses begründet eine tatsächliche Vermutung für die Richtigkeit der in den Urkunden anerkannten Ausmasse. Für die Entkräftung einer tatsächliche Vermutung genügt der blosse Gegenbeweis. Ein Beweis des Gegenteils ist nicht nötig (vgl. GAUCH, Peter, Der Werkvertrag, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019, N 921; BRAZEROL, Roman, Der Einheitspreis im Bauwerkvertrag (= Band 38, Beiträge aus dem Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht), Zürich/Basel/Genf 2019, N 270). Mit dem Gegenbeweis erweckt eine Prozesspartei beim Gericht erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Sachbehauptungen, die Gegenstand des Hauptbeweises bilden. Für das Gelingen des Gegenbeweises ist erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird

- 30 und damit die Sachbehauptungen nicht mehr als überwiegend wahrscheinlich erscheinen (vgl. BGE 133 III 81, S. 89 E. 4.2.2; BGE 130 III 321, S. 326 E. 3.4). 7.7.2. Die Zusammenstellung der Mengen in den BoQ stellen zunächst eine reine Behauptung der Klägerin dar. Mit der Kenntnisnahme durch die Beklagte und der späteren Unterzeichnung der BoQ ändert sich allerdings ihr Beweiswert. Die Unterzeichnung stellt eine Einverständniserklärung dar. Mit ihr wird zum Ausdruck gebracht, dass die mitgeteilten Daten zur Zeit der Unterschrift als korrekt betrachtet werden. Es liegt also eine tatsächliche Vermutung für die Richtigkeit der BoQ vor. Die Beklagte erhebt gegen einzelne Positionen verschiedene Einwände, auf die später einzugehen ist. Soweit aber keine Einwände geltend gemacht werden, ist von der Richtigkeit der – unterschriftlich bestätigten – Positionen auszugehen und diese sind der Klägerin zuzusprechen. 7.8. Die nicht unterzeichneten BoQ 7.8.1. Im Vergleich zu den unterzeichneten BoQ lassen sich zwei Unterscheidungsmerkmale ausmachen: Zum einen die fehlende Unterzeichnung durch die Beklagte, zum anderen hat die Beklagte die BoQ nie der Klägerin zurückgesandt. Die Klägerin behauptet eine Mitwirkungspflicht der Beklagten betreffend die Feststellung der Mengen. Vertraglich ist keine solche Pflicht vereinbart. Das Werkvertragsrecht begründet nicht ohne weiteres eine Pflicht, zugesandte Unterlagen fortlaufend zu prüfen und zu unterzeichnen – vielmehr ist die Feststellung des Ausmasses den Parteien überlassen. Aus der fehlenden Unterschrift können also per se keine nachteiligen Rechtsfolgen zulasten der Beklagten abgeleitet werden. 7.8.2. Daraus folgt die Frage, ob die Klägerin bei der Beklagten hätte nachfragen müssen, um den Grund der Nichtunterzeichnung zu erfahren, bzw., welche Beweiskraft den nicht unterzeichneten BoQ zukommt, wenn die Klägerin nicht auf eine Unterzeichnung bestand, aber gleichwohl ihre Leistung weiterhin erbrachte? Die Unterzeichnung durch beide Parteien ist eine Möglichkeit, um einer gemeinsamen Anerkennung Ausdruck zu verleihen. Rechtlich spielt aber die Form der Anerkennung keine Rolle. Entscheidend ist die Wertung, ob eine Anerkennung, in welcher Form auch immer, vorliegt. Davon ist auszugehen, wenn ein anderes

- 31 - Verhalten der Beklagten vorliegt, das an Stelle der fehlenden Unterzeichnung treten kann. Das Verhalten muss geeignet sein, eine Vertrauenslage zu schaffen, die der Unterzeichnung der BoQ gleichzusetzen ist. Zu fordern ist ein Verhalten der Beklagten, das bei der Klägerin die berechtigte Erwartung weckte, die Beklagte stimme den mitgeteilten Angaben zu. Eine solche Erwartungshaltung ist dann zu bejahen, wenn die Klägerin annehmen durfte, die Beklagte sei mit dem Inhalt der noch nicht unterzeichneten BoQ einverstanden, oder sie würde nun zeitnah zu den noch nicht unterzeichneten BoQ Stellung nehmen und/oder es seien noch blosse Formalitäten offen. 7.8.3. Aktenkundig ist eine – bereits erwähnte – E-Mail vom 2. September 2016 der Klägerin, in welcher sie die Beklagte bat, ihr die noch nicht unterzeichneten BoQ unterschrieben zukommen zu lassen (vgl. 3/148). Die Beklagte antwortete auf diese E-Mail, sie habe mehrere der BoQ bereits unterzeichnet, sie brauche aber noch bestimmte Unterlagen von der Klägerin. Sie werde dann aber der Klägerin die unterzeichneten BoQ übermitteln (vgl. act. 3/148 "The C._____ bill of quantity sheets August are on my desk and partially signed"). Bereits beim ersten Lesen der E-Mail entsteht der Eindruck, die Beklagte erhebe keine Einwände gegen die noch nicht unterzeichneten BoQ. Offen seien bloss noch gewisse Formalitäten. Dass die Beklagte sich auf den Standpunkt stellte, die Ausmasse seien unzutreffend und sie darum die Unterschrift verweigere, geht aus der E-Mail erst recht nicht hervor. Die E-Mail wurde sodann am 6. September 2016 versandt, also kurz nachdem die Klägerin am 2. September 2016 ihre Arbeiten beendet hatte (vgl. act. 27 Rz. 99 und act. 3/148). Die Klägerin durfte annehmen, die Beklagte würde ihr die BoQ demnächst unterzeichnet übermitteln. Denn bis anhin hatte die Beklagte die BoQ stets unterzeichnet retourniert. 7.8.4. In ihren Rechtsschriften begründete die Beklagte die Nichtunterzeichnung der BoQ damit, ihr sei aufgefallen, dass die Klägerin auf den BoQ das Firmenzeichen der Beklagten verwendet habe. Um den Anschein zu verhindern, es handle sich bei den BoQ um Dokumente der Beklagten, habe sie fortan die Unterschriften verweigert (vgl. act. 18 Rz. 53; act. 37 Rz. 152). Diese Erklärung der Beklagten vermag nicht zu überzeugen, erscheint doch als wenig glaubhaft, dass die ge-

- 32 schäftsgewandte Beklagte ganze 99 unterzeichnete, über mehrere Monate erstellte BoQ brauchte, um festzustellen, dass die BoQ ihr Geschäftszeichen aufwiesen. Ausserdem hat die Klägerin nie behauptet, dass die Beklagte die BoQ erstellt habe; eine solche Behauptung lässt sich auch der Korrespondenz zwischen den Parteien nicht entnehmen. Sodann hat die Erklärung der Beklagten mit der hier interessierenden Frage streng genommen nichts zu tun. Vorliegend geht es um die Frage, ob die Klägerin annehmen durfte, die Beklagte erhebe keine Einwände gegen den Inhalt der BoQ. Ob sich die Beklagte daran störte, dass ihr Zeichen auf den BoQ angebracht war, tut in diesem Kontext nichts zur Sache. Ausgehend von der Antwortmail der Beklagten durfte die Klägerin darauf vertrauen, dass sie die noch ausstehenden BoQ von der Beklagten unterzeichnet erhalten würde. Mithin bestanden für die Klägerin nicht nur keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte gegen den Inhalt der BoQ protestieren würde, sondern sie durfte annehmen, die Beklagte sei mit dem Inhalt der BoQ einverstanden, auch wenn diese noch nicht unterzeichnet retourniert worden waren. 7.8.5. Es rechtfertigt sich aber auch aus einem anderen Grund, auf die nicht unterzeichneten BoQ abzustellen. Wie aufgezeigt, war die gelebte Vertragswirklichkeit dergestalt, dass die Beklagte den weitaus grössten Teil der BoQ stets unterzeichnet zurücksandte. Der Austausch der BoQ wurde so gleichsam zum Vertragsinhalt. Auf Seiten der Beklagten ist diese Mitwirkung bei der Ermittlung der Ausmasse vorliegend mindestens als Mitwirkungsobliegenheit zu qualifizieren, die schon allein aufgrund der gelebten Vertragswirklichkeit begründet wurde. Wenn die Beklagte ihrer Obliegenheit nicht nachkam, trägt sie die Nachteile ihres Versäumnisses, zumal wenn sie bei der Klägerin hinsichtlich des Inhalts der BoQ nie zeitnah reklamierte. Demnach ist davon auszugehen, dass auch den nicht unterzeichneten BoQ eine Beweiskraft zukommt, die über jene einer blossen Behauptung hinausgeht. 7.9. Zusammenfassend überzeugt der erste Einwand der Beklagten nicht. Sämtliche BoQ stellen Ausmassurkunden dar und sind als Beweismittel hinsichtlich der verurkundeten Tatsachen zu berücksichtigen.

- 33 - 8. Der zweite Einwand der Beklagten: Der Gegenbeweis anhand von Stichproben 8.1. Gegen den von der Klägerin gestützt auf die BoQ geführten Hauptbeweis und der mit den BoQ begründeten Vermutung der Richtigkeit steht der Beklagten der Gegenbeweis offen. Diesen Gegenbeweis möchte die Beklagte mit ihrem zweiten Argument erbringen. Sie stützt sich dabei auf Stichproben, die aufzeigen sollen, dass die behaupteten Kabelmengen unzutreffend sein müssen. 8.2. Objekt des Haupt- und Gegenbeweises sind vorliegend die in den BoQ aufgeführten Mengen. Welches Beweismass für den Gegenbeweis gilt, lässt sich nicht ohne weiteres anhand der in Lehre und Rechtsprechung für den Hauptbeweis entwickelten Definitionen des Beweismasses umschreiben. Da der Gegenbeweis die Überzeugung des Gerichts in den Hauptbeweis erschüttern soll, lässt sich das Beweismass des Gegenbeweises einzig im Verhältnis zum Hauptbeweis definieren: Der Gegenbeweis gelingt dann, wenn der Hauptbeweis wegen des Gegenbeweises nicht (mehr) gelingt (siehe zum Begriff des indirekten Gegenbeweises WUILLEMIN, Nicolas, Beweisführungslast und Beweisverfügung nach der Schweizerischen ZPO, Diss. Zürich 2018 (= SSZR – Schriften zum Schweizerischen Zivilprozessrecht Band/Nr. 27), N 147). 8.3. Laut der Beklagten zeigen bereits wenige Stichproben auf, dass die in den BoQ aufgelisteten Mengen unzutreffend seien. Die Beklagte habe 89 Kabel, welche nach dem Zufallsprinzip ausgewählt worden seien, durch ein «Rope-Team» überprüfen lassen und habe bei sämtlichen Kabeln eine weit über die branchenübliche Toleranz hinausgehende Abweichung von insgesamt durchschnittlich 23.6% feststellen müssen. Auffällig dabei sei, dass bei teuren Kabeln (grösserer Querschnitt; Spezialkabel) stets grössere Abweichungen zur tatsächlich installierten Menge festzustellen seien als bei billigeren Kabeln (act. 18 Rz. 537 ff.; act. 37 Rz. 708). 8.4. Die BoQ begründen, wie aufgezeigt, grundsätzlich die Vermutung der Richtigkeit hinsichtlich der aufgelisteten Mengen. Das ist die Ausgangslage und die Beklagte muss nun zwar nicht selbst die tatsächlichen Mengen beweisen, um den klägerischen Anspruch 1 abzuwehren. Sie muss aber doch derart erhebliche

- 34 - Zweifel wecken, dass die Vermutung der Richtigkeit und die gestützt darauf gewonnene Überzeugung in die Massgeblichkeit der BoQ dahinfallen. Die Beklagte hat sich für ein summarisches Vorgehen entschieden, indem sie anhand von 89 Kabelstichproben aufzeigen will, dass erhebliche Zweifel an der klägerischen Darstellung angebracht sind. Es ist bereits fraglich, ob die behaupteten Stichproben angesichts der grossen Zahl von mehr als 3'000 Kabel (vgl. auch nachfolgende Erw. 9.3) sowie der komplizierten technischen Sachlage geeignet sind, den gestützt auf die BoQ geführten Beweis der Mengen zu entkräften. Die Stichproben bleiben Stückwerk und führen nicht dazu, dass der ganze Anspruch 1 abzuweisen wäre, wenn sie denn zuträfen. Anhand der Stichproben lässt sich prozessrechtlich jedenfalls kein systematisches falsches Messen durch die Klägerin erstellen. Entscheidend ist weiter, dass es sich bei den Stichproben um eine reine Parteibehauptung der Beklagten handelt, die ausserdem teilweise der Unterzeichnung der BoQ entgegenstehen. Deswegen wäre vorauszusetzen gewesen, dass die Beklagte genau erklärt hätte, wie die Stichproben vorgenommen wurden, anhand welcher Standards, und dass sie die erhaltenen Resultate auch mit den technischen Plänen verglichen hätte. So könnte das Gericht die Qualität der Stichproben wenigstens nachvollziehen. Die Beklagte beschränkt sich aber darauf, die Resultate ihrer stichprobenweisen Messungen in einer Excel-Liste darzustellen und auf diese Beilage zu verweisen (sie verweist auf act. 3/153). Die Beklagte nimmt die klägerische Längenbehauptung und stellt ihr eine eigene, abweichende Längenbehauptung gegenüber. Das genügt nicht. Hinzu kommt, dass die BoQ fortlaufend während der Bauzeit erstellt wurden. Die Beklagte erstellte ihre Excel-Tabelle hingegen erst am 6. März 2017, also lange nachdem die Klägerin die Baustelle verlassen hatte. Die Stichproben selbst erfolgten ohne Mitwirkung der Klägerin. Unzulässig ist es auch, eine Gerichtsexpertise zur Frage zu verlangen, ob die tatsächlich verlegten Kabellängen mit den Angaben der Klägerin in den BoQ übereinstimmen (vgl. act. 37 Rz. 722 Beweisofferte). Die Aufnahme des tatsächlichen Ausmasses war vorliegend die Aufgabe der Parteien. Sollte die Beklagte es versäumt habe, das tatsächliche Ausmass aufzuzeichnen (die Stichproben weisen nicht das tatsächliche Ausmass aus), kann sie das jetzt nicht nachträglich an einen Gerichtsexperten delegieren. Die Stichproben erbringen

- 35 abschliessend – angesichts der vorhanden Ausmassurkunden – keinen Gegenbeweis. 9. Der dritte Einwand der Beklagten: Die Klägerin habe weniger Kabel installiert als ursprünglich im Vertrag vorgesehen 9.1. Auch dem dritten Argument der Beklagten, nämlich die geringere Gesamtmenge an verlegten Kabeln im Vergleich zu den verschiedenen Leistungsverzeichnissen, ist nicht zu folgen. 9.2. Die Beklagte vergleicht die Gesamtkabellänge, wie sie im ursprünglichen Leistungsverzeichnis vorgesehen war, mit den später erfolgten Revisionen des Leistungsverzeichnisses sowie mit der Gesamtkabellänge gemäss den BoQ. Aus diesem Vergleich folge, dass die Gesamtlänge der von der Klägerin angeblich verlegten Kabel im Vergleich zum ursprünglichen Leistungsverzeichnis nicht zugenommen, sondern sogar leicht abgenommen habe. Die Klägerin habe somit weniger Kabel verbaut als ursprünglich vorgesehen (act. 37 Rz. 650 und Rz. 657). 9.3. Mit diesem Vorgehen setzt sich die Beklagte nur ungenügend mit den substanziierten Behauptungen der Klägerin auseinander. Die behauptete Mehrvergütung setzt sich aus zahlreichen Einzelpreisen zusammen, die wiederum zahlreiche Kabelkategorien betreffen. Nicht jedes Kabel hat den gleichen Preis. Vermindert sich die Menge eines günstigen Kabels und erhöht sich die Menge eines teuren Kabels, kann ein höherer Gesamtpreis resultieren, obwohl sich die Menge der verlegten Kabel insgesamt reduziert hat. Wie es sich damit verhält, kann aber offen bleiben. Die Klägerin hat substanziiert die verlegten Kabelkategorien behauptet, die für jede Kabelkategorie verlegte Menge, die Preise pro Einheit, den Gesamtpreis pro Kabelkategorie und schliesslich den Gesamtpreis aller Kategorien. Die Klägerin führt nachvollziehbar aus, dass zwar die Gesamtlänge der Kabel verglichen mit der Zahl in der Preisliste leicht zurückgegangen sei, nicht aber die Anzahl der Kabel. Die Gesamtzahl Kabel habe in der ersten Kabelliste rund 2600 Kabeln betragen, in der Kabelliste Revision 5 hingegen bereits über 3'000 Kabel, und danach habe die Beklagte noch weitere Kabel hinzugefügt. Ausserdem seien häufig günstigere durch teurere Kabel ersetzt worden. Die Folge davon sei ein

- 36 - Anstieg der Summe aus Material und Leistungen unter dem Preisblatt (vgl. act. 27 Rz. 204.2). Der Anstieg der Summe wird endlich auch durch die BoQ belegt. 9.4. Die Beklagte hätte sich nicht darauf beschränken dürfen, den klägerischen Tatsachenvortrag einzig gestützt auf die Gesamtkabelmenge zu bestreiten. Sie hätte vielmehr auf die einzelnen Behauptungen eingehen müssen, sich somit mit den Kabelkategorien, den behaupteten Mengen und insbesondere den zugehörigen Preisen auseinandersetzen müssen. Dieses Vorgehen hat die Beklagte denn auch mit ihrem zweiten Argument dem Grundsatz nach gewählt, wenn auch einzig gestützt auf Stichproben. Die Vorbringen der Beklagten hinsichtlich der Gesamtkabellänge bleiben angesichts der klägerischen Tatsachenvortrags schlichtweg unsubstanziiert. Sie sind zur Führung des Gegenbeweises ungeeignet. 10. Einwände der Beklagten gegen bestimmte Leistungspositionen In Bezug auf mehrere Leistungspositionen erhebt die Beklagte spezifische Einwände, die nachfolgend zu würdigen sind: 10.1. Die Kabel mit den Kabel-Nr. 1 HLB 10 AN001-201_A und 1 HLB10AN001- 201_B (Kabeltyp [«Cores x Cross Section»]: 3 x 150) 10.1.1. Die Kabel mit den Kabel-Nr. 1 HLB 10 AN001-201_A und 1 HLB10AN001- 201_B (Kabeltyp ["Cores x Cross Section"]: 3 x 150) weisen laut der Beklagten einen Querschnitt von rund 45.5 mm auf. Die behaupteten aufgerollten Überlängen dieser Kabel wären somit von enormem Gewicht gewesen. Hätte die Klägerin diese Kabel ab der Hälfte der zu verlegenden Länge aufrollen müssen, hätte die aufgerollte Restlänge ein Gewicht von 479 kg gehabt. Die Klägerin habe gemäss eigenen Angaben 143 m dieses Kabels verlegt. Bereits der Biegeradius (sog. "minimum bending radius") entspreche 8 x dem Querschnitt ("overall diameter") von 45.5 mm, was bedeute, dass solche Kabel nur wenige Meter überhaupt von Menschenhand aufgerollt werden könnten, und die Rollen würden aufgrund des Biegeradius enorm Platz beanspruchen. Die Klägerin könne nicht die behauptete Menge verlegt haben (vgl. act. 18 Rz. 545).

- 37 - 10.1.2. Die Klägerin entgegnet, dass sie nie behauptet habe, die Kabel aufgerollt zu haben, sondern einzig die Kabelenden. Zudem seien Kabelenden, welche aufgrund von Länge, Durchmesser und/oder Gewicht rein physisch nicht von Hand hätten aufgerollt werden können, in Schlaufen auf den Boden gelegt worden. Die Beklagte habe sodann die Richtigkeit der Kabelläge der beiden fraglichen Kabel im Ausmass Nr. 061 unterschriftlich bestätigt (vgl. act. 27 Rz. 578). Die Beklagte verweist in der Duplik abermals auf ihre Stichproben. Ein Gerichtsgutachter könne die Richtigkeit der Stichprobe in Bezug auf die beiden Kabel bestätigen. Die Klägerin habe die Enden der Kabel weder aufgerollt noch in Schlaufen auf den Boden gelegt und erst recht sei so etwas nicht mit der örtlichen Bauleitung der Beklagten abgesprochen gewesen (vgl. act. 37 Rz. 732). 10.1.3. Der Hinweis auf die Stichproben hilft der Beklagten nicht weiter. Es ist auf Erw. II. 8 zu verweisen. Was das beantragte Gutachten anbelangt, zeigt die Beklagte nicht auf, dass ein solches überhaupt durchführbar wäre, namentlich, ob eine Beweisaufnahme während laufendem Betrieb eines Kraftwerks einer Drittpartei möglich ist. Entscheidend ist aber, dass die Beklagte zu Unrecht annimmt, einzig die nunmehr vor Ort messbaren Kabel seien relevant. Wie die Klägerin aufzeigt, fällt bei der Installation von Kabeln immer Abschnittmaterial an. Die Beklagte beschränkt sich hier auf die Behauptung, die Klägerin verrechne trotzdem zu viele Kabelmeter. Sie muss aber nicht nur die jetzt noch messbaren Meter bezahlen, sondern auch namentlich das Abschnittmaterial. Dieses kann ein Gutachter aber gar nicht mehr messen, wurde es doch entsorgt. Dabei geht es hier nicht um Restkabelmengen, die gar nicht verwendet wurden; diese macht die Klägerin unter Anspruch 5 geltend. Soweit die Beklagte ein Gutachten hinsichtlich aller verlegter Kabel verlangt, versucht sie ihre Substanziierungspflichten mit einem Gutachten zu ersetzen, was unzulässig ist. Ohnehin bleibt unerfindlich, weshalb die Beklagte die BoQ unterzeichnete, obwohl es ihrer Ansicht nach offensichtlich ist, dass die Klägerin die behauptete Kabellänge gar nicht habe verlegen könne. Die Erklärung, die Kabel würden ein grosses Gewicht aufweisen und könnten nicht ohne weiteres aufgerollt werden, erscheint angesichts der vorhandenen BoQ als schwaches Argument. Die Beklagte dringt mit ihren Einwänden gegen diese Position nicht durch.

- 38 -

10.2. Die Kabel 0 BBA01+05-1005_A.L1 bis 0 BBA01+5-1005_B.L3 (6 Kabel) 10.2.1. Betreffend die Kabel 0 BBA01+05-1005_A.L1 bis 0 BBA01+5-1005_B.L3 gebe die Klägerin selbst zu, dass sie 25 Meter weniger Kabelmeter als ausgewiesen verlegt habe. Die Beklagte verweist dabei auf die – vorprozessual erfolgte – Kommentierung durch die Klägerin der Excel-Tabelle mit den Stichproben. Entsprechend seien die von der Klägerin in ihrer As-Built Dokumentation (As-Built Leistungsverzeichnis und As-Built Kabelliste vom 24. November 2016) behaupteten Kabellängen falsch (vgl. act. 18 Rz. 550). 10.2.2. In ihrer Kommentierung zur Excel-Tabelle mit den Stichproben führte die Klägerin aus, der Kabelweg habe sich geändert, weshalb sich die Kabellänge um 25 Meter verkürzt habe (vgl. act. 3/154 S. 2 System UID A3NX4RS3SH– A3NX4S10SH). Die Klägerin führt hierzu aus, dass es eine nachträgliche Planungsänderung gegeben habe, welche alle 6 Kabel betroffen habe. Die Klägerin habe die Kabel in der gemäss Kabelziehkarten geplanten Länge bis zum Dieselgenerator bereits verlegt gehabt. Aus den Kabelziehkarten ergebe sich die geplante Länge (ohne Anschluss) von 162.6 m, sowie der geplante Weg mit den Wegelementen. Der Anschluss im Diesel habe mangels entsprechender Informationen noch nicht hergestellt werden können. Für die restliche Strecke innerhalb des Diesels (geschlossener Raum) bis zu den künftigen Anschlusspunkten sei eine Schätzlänge angenommen worden. Die Kabel seien also entsprechend der Planung der Beklagten durch die Klägerin verlegt worden, wobei man die Enden mit einer kleinen Überlänge aufgerollt habe, um sicher an die künftigen Anschlusspunkte innerhalb des Diesels zu gelangen. Auch aus act. 28/287 ergebe sich, dass die Kabel bereits verlegt gewesen seien. In der Folge habe die Klägerin aber noch mehrere Monate warten müssen, bis sie von der Beklagten alle erforderlichen Instruktionen für die Fertigverlegung der sechs fraglichen Kabel erhalten habe. Dabei habe sich schliesslich herausgestellt, dass die von der Beklagten geplanten und von der Klägerin bis zum Diesel bereits verlegten Kabel innerhalb des

- 39 - Diesels – namentlich infolge der grossen Biegeradien der armierten Kabel – gar nicht wie von der Beklagten vorgesehen anschliessbar gewesen seien. Deshalb habe die Beklagte schliesslich erneut die Pläne geändert und habe vor dem Diesel die Montage eines Zwischenklemmkasten (junction box) vorgesehen, um ab dort auf dem letzten Stück nichtarmierte Kabel verwenden zu können. Es hätten also nachträglich, nachdem die Kabel bereits durch die Klägerin verlegt gewesen seien, die 6 armierten Kabel wieder teilweise zurückgenommen und gekürzt sowie an einen zusätzlich zu installierenden Zwischenklemmkasten angeschlossen werden, und von dort neue Kabel zu den Anschlusspunkten im Diesel gezogen werden müssen. Wegen der Planungsfehler, welche der Beklagten zuzurechnen seien, seien die 6 Kabel heute zwar kürzer als die ursprünglich verlegte Länge. Die Klägerin habe das Kabel aber ursprünglich in der aufgeführten Länge von 166 m bzw. 170 m verlegt und auch die entsprechenden Materialien verwendet. Damit habe sie die im Ausmass verrechnete Leistung erbracht (act 27 Rz. 580 ff.). In der Duplik verweist die Beklagte wiederum auf ihre Stichproben, die auch diese sechs Kabel betrafen, und verlangt ein Gerichtsgutachten. Sie wiederholt, die Klägerin gebe doch selbst zu, dass die in Rechnung gestellten Kabellängen nicht den installierten Kabellängen entsprächen. Sodann bestreitet sie Planungsfehler auf Seiten der Beklagten. Falsch und bestritten werde auch, dass Klemmenkästen/Junction Boxes zu massgeblichen Kabellängenänderungen geführt haben sollen. Dank diesen zusätzlichen Klemmenkästen habe die Klägerin vermehrt unarmierte Kabel anschliessen können, was für sie einfacher und weniger aufwendig gewesen sei (vgl. act. 37 Rz. 734 ff.). 10.2.3. Damit geht die Beklagte aber gar nicht auf die soeben wiedergegebene Erklärung der Klägerin ein. Das Argument der Klägerin beschlägt genau besehen die zeitliche Abfolge der Installation, indem sie aufzeigt, dass die Kabel eben schon installiert gewesen seien und erst nachträglich aufgrund von Planänderungen hätten verändert werden müssen. Zu diesem zeitlichen Aspekt der Installation kann aus den Stichproben nichts abgeleitet werden. Auch ein Gerichtsgutachten taugt nicht zum Beweis, wobei die Beklagte die nötigen Tatsachenbehauptungen ohnehin nicht aufstellt. Die Klägerin gibt sodann eine nachvollziehbare Erklärung dafür, weshalb die nunmehr vor Ort installierten Mengen nicht den verrechneten

- 40 - Mengen entsprechen, aber gleichwohl die gesamte Menge zu vergüten sei. Es ist im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Klägerin die bereits verlegten Kabel in Rechnung stellt. Ob Planungsfehler vorlagen oder nicht, ist unmassgeblich, denn letztlich bleibt die Aussage, dass Planänderungen stattfanden, unbestritten, und mit dem Vorbringen, dass mit den zusätzlichen Klemmenkästen vermehrt unarmierte Kabel hätten angeschlossen werden können, wird der Sachverhalt der Klägerin eher bestätigt als widerlegt. 10.3. Die Kabel 0 SGA10 GH501-201_A und 0 SGA10 GH501-201_B (sog. «FF- Cables», [Firefighting-Cables; Starkstromkabel für den Brandfall]) 10.3.1. Ein weiteres Beispiel für offensichtlich nicht mit den Verhältnissen vor Ort übereinstimmende Angaben in der As-Built Kabelliste und den As-Built Leistungsverzeichnissen der Klägerin würden die Kabel 0 SGA10 GH501-201_A und 0 SGA10 GH501-201_B (sog. «FF-Cables», [Firefighting-Cables; Starkstromkabel für den Brandfall]) aufzeigen, bei welchen die Klägerin angegeben habe, je 200 m verlegt zu haben. Tatsächlich habe die Klägerin plantheoretisch nur 167 m verlegen können. Diesen Umstand habe die Beklagte bereits am 23. September 2016 abgemahnt, da die Klägerin bereits zu diesem Zeitpunkt versucht habe, über die tatsächlich verlegte Länge der Kabel hinwegzutäuschen und die auf die Baustelle gelieferte Menge in Rechnung zu stellen. Nur weil die Klägerin Leerrohre habe verlegen müssen, durch welche die Kabel zu ziehen waren, berechtige dies die Klägerin nicht, je Kabel zusätzliche 36 Meter in Rechnung zu stellen, welche sie tatsächlich gar nicht verlegt habe. Die Klägerin gebe ja selber zu, die gelieferte Menge (2 x 200 m) und nicht die tatsächlich verbaute Menge in ihrer As-Built Dokumentation ausgewiesen zu haben (act. 18 Rz. 551). Laut der Klägerin lagen bei diesen Kabeln ebenfalls ständige Planungsänderungen sowie Planungsfehler der Beklagten vor. Gemäss den (dreimal revidierten) Kabelziehkarten der Beklagten bzw. ihrer Subunternehmerin AG._____ seien beide Kabel in der Revision 3 mit einer Länge von 183.3 m geplant gewesen. In Absprache mit der Bauleitung der Beklagten habe die Klägerin Kabellängen von 2 x 200 m bestellt, da die letzten 40 m des Kabelwegs (Leerrohre bis zur Pumpenstation) nicht fertiggestellt gewesen seien, und auch weitere Änderungen bei Verlauf und Länge des Kabels nicht

- 41 auszuschliessen gewesen seien. Im Zeitpunkt, als die Klägerin die 2 Kabel verlegt habe, hätten sich Teile des Kabelwegs immer noch im Bau befunden. Die Kabel hätten daher nicht ganz zu Ende verlegt werden können. Da gemäss der Kabelziehkarte der Weg weiterhin jeweils zumindest 183 m lang sein sollte, habe die Klägerin das restliche Kabel (insgesamt je 200 m) vor Ort an der 11 kV Station auf der Kabeltrommel belassen. Auch dieser Vorgang sei damals in Absprache vor Ort auf der Baustelle erfolgt. Der Hintergedanke sei gewesen, dass rund 185 m des Kabels für die Verlegung benötigt würden, plus einige Meter für den Anschluss, plus die restlichen Meter als Reserve für allfällige weitere Planungsänderungen (act. 27 Rz. 585). Die Beklagte bestreitet, dass es irgendwelche Absprachen zwischen der Klägerin und der Bauleitung vor Ort gegeben habe, insbesondere sei die Kabelmenge nicht in Absprache mit der Beklagten bestellt worden. Bestritten werde auch, dass die Klägerin die Kabel nicht zu Ende habe verlegen können. Schliesslich bestreitet die Beklagte, dass die Klägerin die restlichen Kabel auf der Baustelle belassen habe. Die Klägerin mache für die genannten Kabel eine Länge von 200 m geltend, die effektiv verlegte Kabellänge betrage aber nur 164 m. (act. 37 Rz. 740 f.). 10.3.2. Die Sachlage betreffend die zwei Kabel ist vorliegend anders als bei den sechs Kabel, die bereits verlegt waren und nachträglich abgeändert wurden. Zum einen stützt sich das klägerische Vorbringen auf zwei Absprachen mit der Bauleitung, nämlich hinsichtlich der zu bestellenden Menge sowie der auf der Baustelle zu belassenden Kabel. Ohne diese Absprachen erscheint die klägerische Bestellung der Kabel als reine Vorsichtsmassnahme, die aber nicht ohne weiteres zu einer Vergütung führt. Die Klägerin substanziert aber diese Abreden nicht ausreichend. So bleibt unbekannt, wann und mit wem sie getroffen wurden. Zum anderen stützt sich die Klägerin auch auf die relevanten Kabelziehkarten, die eine Länge von 183.3 Meter vorsahen (act. 28/288, wobei 185 Meter für die Verlegung und 1 Meter für den Anschluss, der Rest als Reserve vorgesehen gewesen sei, act. 27 Rz. 585). Diese Tatsachenbehauptung bleibt seitens der Beklagten unbestritten, geht doch die Beklagte in ihren Ausführungen gar nicht auf die Kabelziehkarte ein. Diese belegt aber, dass tatsächlich eine Länge von 183.3 Meter vorgesehen war (vgl. act. 28/288, Karten mit Cable type "Fireproof"). Ausgehend von

- 42 diesem Wert ist es nachvollziehbar, dass 185 Meter für die Verlegung und 1 Meter für den Anschluss benötigt wurden, also pro Kabel 186 Meter. Was die restlichen 14 Meter pro Kabel anbelangt, vermag die Klägerin hingegen nicht aufzuzeigen, dass die Beklagte für diese eine Vergütung schuldet. Die angebliche Absprache auf der Baustellte ist, wie gesagt, allzu pauschal behauptet und bleibt unbewiesen. Insgesamt sind also 28 Meter Kabel abzuziehen (14 Meter pro Kabel). 10.3.3. Das installierte Kabel war in der Preisliste nicht vorgesehen, weshalb der Preis nicht im Vertrag vereinbart wurde. Die Beklagte macht hinsichtlich des Kabelpreises geltend, sie habe den Preisvorschlag der Klägerin nie angenommen. Sie sei aber bereit, den offerierten Preis für das Material von EUR 72.77/Meter zu akzeptieren, nicht jedoch den für die Arbeit von 14.13/Unit (vgl. act. 18 Rz. 575 f.). Die Beklagte setzt sich dann aber in Widerspruch zu ihrer eigene Ausage und führt aus, da ja zwischen den Parteien keine Einigung über den Preis zustande gekommen sei, wäre die Klägerin richtigerweise nach tatsächlichem Aufwand zu vergüten (Art. 374 OR). Dieser werde von der Klägerin aber gar nicht behauptet. Entsprechend stehe der Klägerin gar kein Anspruch auf Vergütung zu. 10.3.4. Die Klägerin weist nach, dass sie vor Ausführung der Arbeiten einen Preis offeriert habe. Die Beklagte habe nicht reagiert, aber gleichwohl in die Ausführung der Arbeiten eingewilligt, was als stillschweigende Vereinbarung zu verstehen sei (vgl. act. 1 Rz. 424act. 27 Rz. 603). Die klägerischen Behauptungen bestreitet die Beklagte nicht substanziiert, sondern beschränkt sich darauf, eine eigene, tiefere Preiskalkulation zu behaupten (vgl. act. 18 Rz. 575 f.). Demnach könnte bereits dafür gehalten werden, dass die Beklagte die stillschweigende Vereinbarung nicht genügend bestreitet. Selbst wenn man aber eine ausreichende Bestreitung annähme, wäre gleichwohl eine stillschweigende Vereinbarung zu bejahen: Die Klägerin offerierte ihre Preise am 24. Mai 2016 (vgl. act. 3/155 S. 8 sowie letztes Blatt Position 20.1.235 und 20.1.236). Die Beklagte behauptet nicht, dass die Klägerin keine Preisofferte zugestellt habe. Damit kannte sie die Preisofferte. Auch behauptet sie nicht, dass sie vor der Installation der Kabel Einwände erhoben habe. Wer aber vor der Ausführung einer Werkleistung für diese Leistung einen ge-

- 43 nauen Preis offeriert erhält und anschliessend nichts gegen die Installation einwendet, sondern im Gegenteil zu erkennen gibt, dass er mit der Installation einverstanden ist, willigt zumindest konkludent in den offerierten Preis ein (vgl. Art. 6 OR "nach den Umständen"). Auszugehen ist somit vom klägerischen Kabelpreis von EUR 86.90 pro Meter (vgl. auch act. 3/140 S. 22 Position 20.1.235; act. 3/147.078). Das ergibt einen Betrag von EUR 2'433.20 (28 Meter Kabel*EUR 86.90), der abzuziehen ist. 10.4. LV Power Cables 10.4.1. Unter dem Titel "LV Power Cables" möchte die Beklagte mehrere Positionen vom Total des Anspruchs 1 abziehen, weil die Klägerin sie doppelt und für einzelne Leistungen unangemessene Preise verrechnen würde (vgl. act. 18 Rz. 567). Es lassen sich drei strittige Positionen ausmachen: (1) Position 20.1.142s; (2) Position 20.1.047s und die (3) Positionen 20.1.235 und 20.1.236 (diese zwei letzten Positionen werden in den Rechtsschriften als zusammengehörend behandelt). 10.4.2. (1) Position 20.1.142s 10.4.2.1. Betreffend die Position 20.1.142s bringt die Beklagte vor, es handle sich dabei um eine nachträglich von der Klägerin dem As-Built-Leistungsverzeichnis hinzugefügte Supply-Only-Position. Die Klägerin habe, wie sich während der Projektdauer auf der Baustelle herausgestellt habe, die nicht behördenkonformen «FF-Cables» (Firefighting Cables) des Kabeltyps 5 x 185 mm2 trotz vertraglicher Verpflichtung zur Überprüfung der Planunterlagen bestellt. Die Beklagte habe sich in der Folge bereit erklärt, die «FF-Cables» des Kabeltyps 5 x 185 mm2 zu übernehmen. Die Beklagte sei bereit, den Marktpreis der Kabelrollen zu bezahlen. Die Klägerin versuche, die Kabelrollen doppelt zu verrechnen, da sie die Forderung auch unter Anspruch 5 geltend mache. Die übernommenen Kabelrollen seien aber nicht Teil des Remeasurements (act. 18 Rz. 569). Die Klägerin erwidert, die Beklagte habe sich bereit erklärt, die Kabel zum Preis von EUR 22'198.40 (plus MwST.) zu übernehmen und verweist auf act. 19/55 (vgl. act. 27 Rz. 598). Die Beklagte bestreitet, dass sie zugesagt habe, die Kabel zum Preis von

- 44 - EUR 22'198.40 zu übernehmen. Sie sei nur bereit gewesen, den Marktpreis zu bezahlen. Den Marktpreis müsse aber die Klägerin behaupten und nachweisen (vgl. act. 18 Rz. 569; act. 37 Rz. 765). 10.4.2.2. Soweit die Beklagte eine doppelte oder gar dreifache Verrechnung der gleichen Position behauptet, setzt sie sich nicht mit den substanziierten Behauptungen der Klägerin zur behaupteten mehrfachen Verrechnung auseinander. Die Klägerin zeigt auf, dass sie zum einen bestimmte Kabel nicht doppelt verrechnet hat (vgl. act. 27 Rz. 600). Zum anderen war zwar eine Kabelposition in der Klage in der Tat doppelt aufgeführt, nämlich sowohl unter Anspruch 1 als auch unter Anspruch 5 (vgl. act. 27 Rz. 600). Die Klägerin hat dieses Versehen mit der Replik korrigiert und verlangt die Vergütung für die Kabel nur noch unter Anspruch 1, was auch von der Beklagten erkannt wurde (vgl. act. 37 Rz. 763). 10.4.2.3. Die Beklagte hat die "FF-Cables» des Kabeltyps 5 x 185 mm2" erwiesenermassen zu Eigentum übernommen (vgl. act. 19/55). Die Klägerin möchte sie zum Preis gemäss Preisliste in Rechnung stellen, also zum Vertragspreis. Die Beklagte behaupte, sie sei nur bereit, den Marktpreis zu bezahlen. Für die Beklagten fallen die Kabel demnach nicht unter die vertragliche Preisabrede. Es stellt sich die Frage, ob die Kabel innerhalb oder ausserhalb der vertraglichen Abrede stehen. Zunächst ist festzuhalten, dass die Parteien in der Preisliste für die betroffenen Kabel einen Preis vereinbarten. Unbestritten ist sodann, dass die Kabel in den Planunterlagen der Beklagten vorgesehen waren, wirft die Beklagte der Klägerin diesbezüglich doch vor, die Planunterlagen trotz vertraglicher Verpflichtung nicht überprüft zu haben, vgl. act. 18 Rz. 569. Die Klägerin bestellte somit Kabel, die ursprünglich geplant waren und später wegfielen, weil sie sich als nicht behördenkonform herausstellten. Ursprung der Bestellung war somit eine Fehlplanung der Beklagten, woran auch eine allfällige Prüfpflicht der Klägerin nichts ändert. Bei den von der Beklagten übernommenen Kabeln handelt es sich letztlich um in der Preisliste vorgesehene, aber abbestellte Kabel. Ihre Vergütung zum Vertragspreis erscheint damit gerechtfertigt; die Beklagte ist mit ihrem Einwand nicht zu hören. 10.4.3. (2) Position 20.1.047s

- 45 - 10.4.3.1. Laut der Beklagten macht die Klägerin unter der Position 20.1.047s zu Unrecht mehrfach eine Forderung über EUR 5'784.57 für die Kabelrollen 2 x 50 m des Kabeltyps 5G150 geltend. Die Klägerin versuche wiederum eine mehrfache Verrechnung, indem sie die Vergütung auch unter Anspruch 5 und mit dem COR 43026 verlange (vgl. act. 18 Rz. 571 ff.). Die Beklagte bestreitet die Forderung sodann, wie schon bei der Position 20.1.142s, mit dem Argument, sie müsse einzig den Marktpreis der Kabel bezahlen und die Klägerin behaupte diesen nicht, weshalb der Klägerin gestützt auf die Position 20.1.047s keine Forderung zustehe (vgl. act. 37 Rz. 770). Die Klägerin erklärt, dass sie im COR 43026 kein Material verrechnet habe. Sodann mache sie die Kabel unter Anspruch 5 nicht mehr geltend, sondern ausschliesslich unter Anspruch 1 (vgl. act. 27 Rz. 602). 10.4.3.2. Die Klägerin zeigt in der Replik auf, dass sie die Forderung nicht mehrfach geltend macht. Insbesondere hat sie die ursprünglich doppelte Verrechnung unter Anspruch 1 und Anspruch 5 korrigiert. Die Beklagte anerkennt in der Duplik, dass keine mehrfache Verrechnung vorliegt (vgl. act. 37 Rz. 768). Hinsichtlich des Arguments der Beklagten, die Klägerin substanziiere den Preis – insbesondere den Marktpreis – der Kabel nicht, kann auf die vorstehenden Ausführungen zur gleichen Frage unter Position 20.1.142s verwiesen werden (vgl. Erw. II. 10.4.2). Unter der Position 20.1.047s rechtfertigt sich kein Abzug zulasten der Klägerin. 10.4.4. (3) Positionen 20.1.235 und 20.1.236 10.4.4.1. Die Positionen 20.1.235 und 20.1.236 betreffen laut der Beklagten die tatsächlich zu verlegenden, behördenkonformen «FF Cables» 4x 240 mm2 (Firefighting-Cables; Starkstromkabel für den Brandfall). Die Klägerin habe aber höchstens je 167 m – statt der behaupteten je 200 m – verlegt haben können (vgl. act. 18 Rz. 574). Ausserdem seien zwischen den Parteien zu keinem Zeitpunkt neue Preise vereinbart worden und die Beklagte habe nie den klägerischen Preisvorschlag bestätigt, auch nicht stillschweigend (vgl. act. 18 Rz. 575 f.). 10.4.4.2. Soweit die Ausführungen der Beklagten überhaupt nachvollziehbar sind, geht es hier um die gleichen Kabel wie schon unter Erw. 10.3 vorne (vgl. act. 18 Rz. 551 und Rz. 574; siehe auch act. 28/220.78 S. 23 und act. 28/220.80 S. 25).

- 46 - Beide Parteien verweisen auf ihre Ausführungen zu den Kabel 0 SGA10 GH501- 201_A und 0 SGA10 GH501-201_B (sog. «FF-Cables», [Firefighting-Cables; Starkstromkabel für den Brandfall], vgl. act. 18 Rz. 574 mit Verweis auf act. 18 Rz. 551 und act. 27 Rz. 603 mit Verweis auf Rz. act. 27 Rz. 585). Es handelt sich, soweit ersichtlich, also nicht um eine neue Position, sondern die Beklagte macht an zwei verschiedenen Stellen in ihren Rechtsschriften Ausführungen zur gleichen Position. Es kann auf die Erw. 10.3 vorne verwiesen werden