Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG180085-O U/dz
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, und Ersatzoberrichterin Sara Mathieu, die Handelsrichter Jean-Marc Bovet, Andreas Bertet und Bernhard Lauper, sowie die Gerichtsschreiberin Nadja Kiener
Urteil vom 9. Juni 2021
in Sachen
A._____, Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG, Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 318'539.35 zuzüglich Zins von 5 % seit 17. Oktober 2014 zu bezahlen, unter Kosten und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zu Lasten der Beklagten."
- 3 - Inhaltsverzeichnis
Rechtsbegehren ................................................................................................ 2 Sachverhalt und Verfahren ............................................................................... 8 A. Sachverhaltsübersicht ........................................................................ 8 a. Parteien .......................................................................................... 8 b. Streitgegenstand und wesentliche Parteistandpunkte .................... 8 B. Prozessverlauf .................................................................................. 10
Erwägungen: .................................................................................................... 12
I. Formelles ..................................................................................................... 12 1. Zuständigkeit .................................................................................... 12 1.1. Örtliche Zuständigkeit ................................................................ 12 1.2. Sachliche Zuständigkeit ............................................................. 12 2. Weitere Prozessvoraussetzungen .................................................... 12
II. Grundlagen ................................................................................................. 13 1. Zivilprozessuale Grundsätze ............................................................ 13 1.1. Behauptungs- und Substantiierungslast ........................................... 13 1.2. Bestreitungslast ................................................................................ 14 1.3. Beweislast und Beweisführung ......................................................... 15 2. Qualifikation des Vertrages .............................................................. 15
III. Leistungen zu Einheitspreisen ................................................................ 16 1. Vorbemerkungen .............................................................................. 16 1.1. Tatsächliches oder plangemässes, theoretisches Ausmass ............ 16 1.2. Ausgangslage ................................................................................... 18 1.3. Allgemeine Parteibehauptungen ....................................................... 21 1.4. Stellenwert der vom Kläger erstellten Ausmassurkunden ................ 22 1.4.1. Parteibehauptungen ............................................................... 22 1.4.2. Rechtliches ............................................................................. 24 1.4.3. Würdigung .............................................................................. 25 1.5. Zulässigkeit des Verweises auf Beilagen ......................................... 28 1.5.1. Parteibehauptungen ............................................................... 28 1.5.2. Rechtliches ............................................................................. 28 1.5.3. Würdigung .............................................................................. 29 1.5.3.1. Verweis auf Grundrisspläne ...................................... 30 1.5.3.2. Verweis auf Ausmassurkunden ................................. 30 2. Ansprüche des Klägers aus Positionen des Werkvertrages im Einzelnen .......................................................................................... 33 2.1. Vorbemerkung .................................................................................. 33 2.2. Forderungspositionen 1, 3, 4, 6, 7, 10, 11, 12, 14, 16, 21, 22, 23, 24, 25.1, 26.1, 26.2, 27.1, 28, 29, 30, 31.1, 32.1, 34.1, 35.1, 36, 38.1, 39, 40, 41.1, 42.1, 44, 45, 46, 47.1, 48, 49, 50.1, 52, 53, 55.1, 56.1, 57.1, 59, 60, 61, 62, 63.1, 64 und 66 ......................................................... 34
- 4 - 2.2.1. Parteibehauptungen ............................................................... 34 2.2.2. Würdigung .............................................................................. 36 2.2.3. Fazit ........................................................................................ 40 2.3. Forderungsposition 2 ........................................................................ 41 2.3.1. Parteibehauptungen ............................................................... 41 2.3.2. Würdigung .............................................................................. 42 2.3.3. Fazit ........................................................................................ 43 2.4. Forderungsposition 5 ........................................................................ 43 2.4.1. Parteibehauptungen ............................................................... 43 2.4.2. Würdigung .............................................................................. 45 2.4.3. Fazit ........................................................................................ 46 2.5. Forderungsposition 9 ........................................................................ 46 2.5.1. Parteibehauptungen ............................................................... 46 2.5.2. Würdigung .............................................................................. 47 2.5.3. Fazit ........................................................................................ 48 2.6. Forderungsposition 13 ...................................................................... 48 2.6.1. Parteibehauptungen ............................................................... 48 2.6.2. Würdigung .............................................................................. 49 2.6.3. Fazit ........................................................................................ 50 2.7. Forderungsposition 15 ...................................................................... 51 2.7.1. Parteibehauptungen ............................................................... 51 2.7.2. Würdigung .............................................................................. 51 2.7.3. Fazit ........................................................................................ 52 2.8. Forderungsposition 17 ...................................................................... 52 2.8.1. Parteibehauptungen ............................................................... 52 2.8.2. Würdigung .............................................................................. 53 2.8.3. Fazit ........................................................................................ 54 2.9. Forderungsposition 18 ...................................................................... 54 2.9.1. Parteibehauptungen ............................................................... 54 2.9.2. Würdigung .............................................................................. 54 2.9.3. Fazit ........................................................................................ 55 2.10. Forderungspositionen 19 und 58.1 ................................................... 55 2.10.1. Parteibehauptungen ............................................................. 55 2.10.2. Würdigung ............................................................................ 56 2.10.3. Fazit ...................................................................................... 57 2.11. Forderungsposition 37.1 ................................................................... 58 2.11.1. Parteibehauptungen ............................................................. 58 2.11.2. Würdigung ............................................................................ 58 2.11.3. Fazit ...................................................................................... 59 2.12. Forderungsposition 43 ...................................................................... 59 2.12.1. Parteibehauptungen ............................................................. 59 2.12.2. Würdigung ............................................................................ 60 2.12.3. Fazit ...................................................................................... 60 2.13. Forderungsposition 51 ...................................................................... 60 2.13.1. Parteibehauptungen ............................................................. 60 2.13.2. Würdigung ............................................................................ 61 2.13.3. Fazit ...................................................................................... 63 2.14. Forderungsposition 54.1 ................................................................... 63
- 5 - 2.14.1. Parteibehauptungen ............................................................. 63 2.14.2. Würdigung ............................................................................ 63 2.14.3. Fazit ...................................................................................... 64 2.15. Gesamtfazit Ausmasspositionen gemäss Werkvertrag .................... 65 3. Bestellungsänderungen .................................................................... 67 3.1. Ausgangslage ................................................................................... 67 3.2. Anwendungsbereich und Inhalt der Klausel betreffend Nachtragsarbeiten ............................................................................ 67 3.2.1. Parteibehauptungen ............................................................... 67 3.2.2. Rechtliches ............................................................................. 69 3.2.3. Würdigung .............................................................................. 71 3.2.4. Fazit ........................................................................................ 75 3.3. Bestellungsänderungen gestützt auf revidierte Pläne ....................... 76 3.3.1. Parteibehauptungen ............................................................... 76 3.3.2. Würdigung .............................................................................. 78 3.3.3. Fazit ........................................................................................ 80 3.4. Bestellungsänderungen gestützt auf Nachtrag vom 14. Mai 2014 .... 81 3.4.1. Parteibehauptungen ............................................................... 81 3.4.2. Würdigung .............................................................................. 82 3.4.3. Fazit ........................................................................................ 83 3.5. Bestellungsänderungen gestützt auf E-Mail vom 23. Juli 2013 ........ 83 3.5.1. Nachtrag Weissputzspachtel Q4 ............................................ 84 3.5.1.1. Parteibehauptungen .................................................. 84 3.5.1.2. Würdigung ................................................................. 85 3.5.1.3. Fazit .......................................................................... 87 3.5.2. Nachtrag Ultraflex ................................................................... 87 3.5.2.1. Parteibehauptungen .................................................. 87 3.5.2.2. Würdigung ................................................................. 88 3.5.2.3. Fazit .......................................................................... 89 3.5.3. Zuschlag Aquapanel ............................................................... 90 3.5.3.1. Parteibehauptungen .................................................. 90 3.5.3.2. Würdigung ................................................................. 91 3.5.3.3. Fazit .......................................................................... 92 3.6. Übrige Bestellungsänderungen ........................................................ 92 3.6.1. Parteibehauptungen ............................................................... 92 3.6.2. Würdigung .............................................................................. 96 3.6.3. Fazit ........................................................................................ 98 3.7. Gesamtfazit Bestellungsänderungen ................................................ 98
IV. Regiearbeiten ............................................................................................ 99 1. Ausgangslage ................................................................................... 99 2. Vorbehaltlos unterzeichnete Regierapporte ................................... 100 2.1. Unbestrittener Sachverhalt ..................................................... 100 2.2. Parteistandpunkte im Allgemeinen ......................................... 100 2.3. Zum beklagtischen Einwand der fehlenden Substantiierung der Regiearbeiten bzw. zur fehlenden (schriftlichen) Beauftragung ............................................................................................... 102 2.3.1. Parteibehauptungen ..................................................... 102
- 6 - 2.3.2. Rechtliches ................................................................... 104 2.3.3. Würdigung .................................................................... 106 2.4. Zum beklagtischen Einwand der fehlenden Beauftragung eines Poliers und Stuckateurs ......................................................... 113 2.4.1. Parteibehauptungen ..................................................... 113 2.4.2. Würdigung .................................................................... 114 2.5. Zum beklagtischen Einwand der verspäteten Einreichung der Regierapporte ........................................................................ 116 2.5.1. Parteibehauptungen ..................................................... 116 2.5.2. Würdigung .................................................................... 117 2.6. Zum beklagtischen Einwand der Preisbildung ....................... 118 2.6.1. Parteibeauptungen ....................................................... 118 2.6.2. Rechtliches ................................................................... 119 2.6.3. Würdigung .................................................................... 120 2.7. Fazit ....................................................................................... 124 3. Nicht unterzeichnete oder nicht vorbehaltlos unterzeichnete Regierapporte ............................................................................... 126 3.1. Unbestrittener Sachverhalt ..................................................... 126 3.2. Rechtliches ............................................................................. 127 3.3. In der Schlussrechnung der Beklagten vom 27. Oktober 2014 aufgeführte und bezahlte Regierapporte ................................ 128 3.3.1. Parteibehauptungen ..................................................... 128 3.3.2. Würdigung .................................................................... 130 3.3.3. Fazit ............................................................................. 135 3.4. Im Eventualstandpunkt von der Beklagten anerkannte Regierapporte ........................................................................ 136 3.4.1. Parteibehauptungen ..................................................... 136 3.4.2. Würdigung .................................................................... 137 3.4.3. Fazit ............................................................................. 139 3.5. Regierapporte, deren darauf angebrachten Vorbehalte die Beklagte erläutert ................................................................... 139 3.5.1. Parteibehauptungen ..................................................... 139 3.5.2. Würdigung .................................................................... 144 3.5.3. Fazit ............................................................................. 146 3.6. Regierapporte, deren darauf angebrachten Vorbehalte die Beklagte nicht konkret erläutert .............................................. 146 3.6.1. Parteibehauptungen ..................................................... 146 3.6.2. Würdigung .................................................................... 149 3.6.3. Fazit ............................................................................. 152 3.7. Regierapporte betreffend Bemusterungen ............................. 153 3.7.1. Parteibehauptungen ..................................................... 153 3.7.2. Würdigung .................................................................... 155 3.7.3. Fazit ............................................................................. 156 4. Gesamtfazit Regiearbeiten ............................................................. 157
V. Fälligkeit und Verzugszins ...................................................................... 160 1. Fälligkeit ......................................................................................... 160 1.1. Parteibehauptungen ............................................................... 160
- 7 - 1.2. Würdigung .............................................................................. 161 2. Verzugszins .................................................................................... 165
VI. Verrechnungsforderungen der Beklagten ............................................ 165 1. Ausgangslage ................................................................................. 165 2. Parteibehauptungen ....................................................................... 165 3. Rechtliches ..................................................................................... 167 4. Würdigung ...................................................................................... 167
VII. Zusammenfassung/Gesamtfazit ........................................................... 168 VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen ................................................... 168 1. Gerichtskosten ................................................................................ 168 2. Parteientschädigung ....................................................................... 169
- 8 - Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien Der Kläger ist Inhaber des Einzelunternehmens A._____ mit dem Zweck des Betriebs eines Gipser- und Stuckaturgeschäfts mit Sitz in C._____ (act. 3/3). Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____. Sie bezweckt den Kauf und Verkauf von Liegenschaften sowie die Vermietung und Verwaltung von solchen (act. 3/2). Die Beklagte, deren Alleinaktionär E._____ ist, liess in D._____ ein Landhaus planen und erstellen (act. 10 Rz. 2 S. 2). b. Streitgegenstand und wesentliche Parteistandpunkte Die Beklagte hat als Eigentümerin der Liegenschaft F._____ … in der Gemeinde D._____ (Zürich) auf dem fraglichen Grundstück ein "Landhaus im Landhausstil, Massivbauweise" errichten lassen (act. 1 Rz. 5 S. 3). Im Rahmen dieses Bauvorhabens wurde der Kläger mit den Gipserarbeiten (Trockenbau Wände), mit den Deckenbekleidugnen aus Gipsplatten, mit dem Innenputz und mit der Ausführung der Stuckaturen beauftragt (act. 1 Rz. 6 S. 3 und Rz. 9 S. 4; act. 10 Rz. 3 S. 2; act. 32 Rz. 1 S. 2 sowie act. 3/1 S. 5). Hierzu schlossen die Parteien am 2./12./19. August 2013 einen entsprechenden Werkvertrag, welcher überdies auch von der Bauleitung, namentlich der G._____ GmbH mit Sitz in H._____ (Schwyz), unterzeichnet wurde (Werkvertag vom 2./12./19. August 2013, fortan: "Werkvertrag", act. 3/1). Die Parteien unterstellten den Vertrag den Regeln der SIA-Norm 118, Ausgabe 1977/1991 und vereinbarten eine Entlöhnung nach tatsächlichen Einheitspreisen bzw. nach Ausmass, teilweise nach Regie (act. 1 Rz. 10 S. 5, Rz. 14 S. 5; act. 10 Rz. 3 S. 2 und Rz. 43 S. 9; act. 26 Rz. 8 S. 4 sowie act. 32 Rz. 1 S. 2). In der Folge gerieten die Parteien – insbesondere bei der Ermittlung der Ausmasse – in Streit. Auch der eingeschaltete Experte (I._____ der J._____ AG) konnte zwischen den Parteien nicht vermitteln. Am 25. August 2014 erstellte der Kläger
- 9 erstmals eine Schlussrechnung (act. 11/3; CHF 338‘886.68 für Regiearbeiten und CHF 512‘499.03 für Ausmassleistungen, total CHF 851‘385.71). Es ist unbestritten, dass die Beklagte bis dahin Akontozahlungen in Höhe von CHF 382‘400.– leistete. Am 8. September 2014 überwies die Beklagte dem Kläger weitere CHF 28‘920.– und am 7. November 2014 CHF 115‘108.55. Insgesamt bezahlte die Beklagte dem Kläger für die erbrachten Leistungen damit CHF 526‘428.55. Am 16. September 2014 erstellte der Kläger eine weitere (finale) Schlussrechnung für die erbrachten Leistungen, wobei er für Ausmassleistungen CHF 512‘499.03 und für Regiearbeiten CHF 332‘468.85 (total CHF 844‘967.88) fakturierte (act. 3/7 und act. 3/8). Der Kläger macht geltend, er habe die Ausmasse der durch ihn in Erfüllung des Werkvertrages erbrachten Leistungen regelmässig ermittelt und in insgesamt zehn Ausmassurkunden festgehalten. Abgewichen worden sei von dem in der SI- A-Norm 118 vorgesehenen Vorgehen insofern, als die Parteien vereinbart hätten, dass er die Ausmasse ohne Mitwirkung der Bauleitung vor Ort aufnehme und anstelle dessen die Ausmassurkunden der Beklagten zur Prüfung unterbreite, wie dies der heute gängigen Praxis in der Baubranche entspreche. Das Honorar für die werkvertragskonform im Ausmass veranschlagten Arbeiten und Leistungen betrage netto CHF 512‘499.03 (act. 1 Rz. 16 ff. S. 6 ff. und Rz. 106 S. 101). Neben den gemäss Werkvertrag nach Einheitspreisen zu vergütenden Leistungen habe er auch Leistungen in beachtlichem Umfang in Regie ausgeführt. Das Honorar für die Regiearbeiten belaufe sich auf CHF 332‘468.85 (act. 1 Rz. 104 S. 100). Insgesamt stehe ihm aufgrund der erbrachten Leistungen eine Entschädigung in Höhe von CHF 844‘967.88 zu. Nachdem die Beklagte jedoch lediglich Zahlungen in Höhe von total CHF 526‘428.55 geleistet habe, resultiere eine noch ausstehende Restforderung in Höhe von netto CHF 318‘539.35 (act. 1 Rz. 107 f. S. 101). Im Hauptstandpunkt macht die Beklagte geltend, dass der Kläger eine ihm zustehende Forderung nicht hinreichend substantiiert habe und daher nichts von ihr zu fordern habe (act. 10 Rz. 40 f. S. 9 sowie act. 32 Rz. 28 f. S. 5 und Rz. 164 S. 45 f.). Ausserdem könne die Herleitung der eingeklagten Summe nicht anhand der eingereichten Urkunden nachvollzogen werden, weshalb sie die Forderung
- 10 von CHF 318'539.25 netto zuzüglich Zins bezüglich Bestand, Umfang und Fälligkeit bestreite. Im Eventualstandpunkt bringt die Beklagte vor, dass ihre Schlussrechnung vom 27. Oktober 2014 für die Leistungen und Vergütungsansprüche massgebend sei. Nur sofern ihre Schlussrechnung als nicht ausreichend erachtet würde, wäre ein Gutachten zu den tatsächlich geleisteten Arbeiten zu erstellen (act. 10 Rz. 95 S. 18, Rz. 115 ff. S. 21 und Rz. 985 ff. S.121 ff. sowie act. 32 Rz. 111 S. 22 und Rz. 166 f. S. 46). Mit den von ihr geleisteten Zahlungen seien somit sämtliche vertraglichen oder ausservertraglichen Ansprüche des Klägers erfüllt, womit die Klage abzuweisen sei (act. 32 Rz. 3 S. 2). B. Prozessverlauf Der Kläger reichte am 17. Mai 2018 (Datum Poststempel) die Klage samt Beilagen mit eingangs erwähntem Rechtsbegehren ein. Überdies stellte er den prozessualen Antrag, es sei ihm vor dem zweiten Parteivortrag uneingeschränkten Zugang zur beklagtischen Liegenschaft zu gewähren (act. 1 und act. 3/1-100). Mit Verfügung vom 22. Mai 2018 wurde dem Kläger Frist zur Leistung des Gerichtskostenvorschusses von CHF 17'000.– angesetzt. In der Folge ging der Gerichtkostenvorschuss fristgerecht ein (act. 7). Daraufhin wurde der Beklagten mit Verfügung vom 7. Juni 2018 Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 8), welche am 5. September 2018 innert Frist einging (act. 10 und act. 11/1-38). Mit Verfügung vom 11. September 2018 wurde dem Kläger das Doppel der Klageantwort zugestellt und der vorliegende Prozess an Ersatzoberrichterin Sara Mathieu als Instruktionsrichterin delegiert (act. 14). Am 5. Oktober 2018 teilte der Rechtsvertreter der Beklagten dem Gericht mit, dass die Beklagte keine Vergleichsgespräche wünsche (act. 16). Nachdem sie vom Gericht darauf hingewiesen worden war, dass die Teilnahme an einer Vergleichsverhandlung nicht im Belieben der Parteien stehe und an dieser festgehalten werde (act. 17), ersuchte die Beklagte das Gericht erneut, in Wahrung des Grundsatzes der Prozessökonomie und der beförderlichen Prozesserledigung, von einer Vorladung zu Vergleichsgespächen abzusehen (act. 18 und act. 19). Daraufhin teilte das Gericht den Parteien mit, die Ausführungen der Beklagten zur Kenntnis genommen zu haben, dass der Vorladungsprozess jedoch praxisgemäss fortgesetzt werde (act. 18A). Mit
- 11 - Schreiben vom 8. November 2018 gelangte der Rechtsvertreter der Beklagten schliesslich an die Instruktionsrichterin und ersuchte neuerlich darum, von einer Vorladung zu Vergleichsgesprächen abzusehen (act. 19 und Prot. S. 6). Am 14. November 2018 wurden die Parteien schliesslich zur Vergleichsverhandlung vom 15. Januar 2019 vorgeladen (act. 18B). Die Verlgeichsverhandlung vom 15. Januar 2019 führte zu keiner Einigung (Prot. S. 8). Mit Verfügung vom 29. Januar 2019 wurde der in der Klageschrift erhobene prozessuale Antrag des Klägers abgewiesen und es wurde ihm Frist zur Erstattung der Replik angesetzt (act. 21). Dieser Aufforderung kam er mit Eingabe vom 8. April 2019 innert erstreckter Frist nach (act. 23, act. 24, act. 25/1-2, act. 26, act. 27/101-127). Am 9. April 2019 reichte der Kläger sodann vier weitere Exemplare der Rechtsschrift, das Beweismittelverzeichnis sowie die vergessene aber in der Rechtsschrift als Beweisofferte aufgeführte Beilage 127 nach (act. 28 und act. 29). Mit Verfügung vom 7. Mai 2019 wurde der Beklagten sodann Frist zur Erstattung der Duplik angesetzt (act. 30), welche am 4. Juli 2019 fristgerecht einging (act. 32 und act. 33/1-2). Mit Verfügung vom 2. September 2019 wurde dem Kläger das Doppel der Duplik samt Beilagen unter Hinweis auf den Aktenschluss sowie auf spätere Fristansetzung zur Stellunahme zu allfälligen Dupliknoven zugestellt (act. 34 und act. 35/1-2). Mit Verfügung vom 23. April 2021 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter Androhung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung angenommen würde (act. 36). Die Parteien verzichteten innert Frist ausdrücklich bzw. stillschweigend auf die Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 38). Der Prozess erweist sich als spruchreif.
- 12 - Erwägungen: I. Formelles 1. Zuständigkeit 1.1. Örtliche Zuständigkeit Gemäss den im Werkvertag vom 2./12./19. August 2013 festgehaltenen Abweichungen zur SIA-Norm 118 ist für die Beurteilung von Streitigkeiten das ordentliche Gericht am schweizerischen Wohnort (Sitz) des Bauherrn – namentlich der Beklagten – örtlich zuständig (act. 3/1 S. 1 S. 2 [ohne Deckblatt]). Die Beklagte hat ihren Sitz in D._____, mithin im Kanton Zürich (vgl. act. 3/2). Die Gerichtsstandsvereinbarung entspricht den Voraussetzungen von Art. 17 ZPO, wodurch die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich gegeben ist, was im Übrigen unbestritten blieb (act. 10 Rz. 1 S. 2). 1.2. Sachliche Zuständigkeit Es handelt sich vorliegend um eine handelsrechtliche Streitigkeit i.S.v. Art. 6 Abs. 2 ZPO, zumal beide Parteien im Handelsregister eingetragen sind, die in Frage stehenden Gipserarbeiten eine geschäftliche Tätigkeit des Klägers darstellen und der Streitwert die Schwelle für eine Zivilbeschwerde an das Bundesgericht erreicht (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG), was wiederum unbestritten blieb (act. 10 Rz. 1 S. 2).
Dementsprechend entfällt das Schlichtungsverfahren (Art. 198 lit. f. ZPO).
2. Weitere Prozessvoraussetzungen Die übrigen Prozessvoraussetzungen nach Art. 59 Abs. 2 ZPO sind (ebenfalls) unbestrittenermassen erfüllt. Auf die Klage ist einzutreten.
- 13 - II. Grundlagen 1. Zivilprozessuale Grundsätze 1.1. Behauptungs- und Substantiierungslast Der Verhandlungsgrundsatz besagt, dass der Rechtssuchende die Tatsachen behaupten und beweisen muss, aus deren Vorliegen er seinen Anspruch herleitet (Art. 55 ZPO; statt vieler: Urteil BGer 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011 E. 5.5). Das Gericht darf das Urteil nur auf die von den Parteien behaupteten Tatsachen abstützen. Damit obliegt den Parteien die Behauptungslast. Die Sachvorbringen müssen zudem so umfassend und detailliert dargelegt werden, dass die Gegenpartei Stellung nehmen und darüber Beweis abgenommen werden kann. Somit obliegt den Parteien auch eine Substantiierungslast (statt vieler: Urteil BGer 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011 E. 6.2). Die Tatsachen müssen in der Rechtsschrift selbst dargelegt bzw. behauptet werden (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO). Tatsachen, die sich lediglich aus einer Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind vom Gericht – soweit wie hier die Verhandlungsmaxime das Verfahren beherrscht – nicht zu beachten (Kuko ZPO– NAEGELI/RICHERS, Art. 221 N 27; vgl. auch Urteil BGer 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011 E. 6.3). Selbst mit einem allgemeinen Verweis in der Rechtsschrift auf eine Beilage oder mit der allgemeinen Erklärung, dass eingereichte Akten als integrierender Bestandteil einer Rechtsschrift gelten, wird der Behauptungslast in aller Regel nicht genügend nachgekommen. Denn es ist nicht Sache des Gerichts oder der Gegenpartei, sich die Grundlagen des Anspruchs aus den Beilagen zusammenzusuchen (Urteil BGer 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2.; BK ZPO II- KILLIAS, Art. 221 N 23). Eine Partei kann sich also nicht mit allgemeinen Vorbringen begnügen, in der Meinung, die Begründung ihres Prozessstandpunktes werde sich dann aus dem Beweisverfahren ergeben; denn die Durchführung eines solchen setzt entsprechende Behauptungen des Beweisführers voraus. Wird der Sachverhalt, auf den sich die Behauptungs- und beweisbelastete Partei stützt, nicht vollständig in den Prozess eingeführt, so ist die Gegenpartei ausserstande, alle ihre sonst möglicherweise zu Gebote stehenden Einwendungen vorzubringen
- 14 - (BSK ZPO-WILLISEGGER, Art. 221 N 27 und N 30). Eine nicht oder nicht genügend substantiierte Behauptung darf somit nachträglich mittels eines Beweisverfahrens nicht mehr korrigiert werden, führte dies ansonsten doch zu einer Aushöhlung der Substantiierungslast und damit zu einer Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes (vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3). Die inhaltliche Tragweite der Substantiierungslast hängt auch vom prozessualen Verhalten der Gegenpartei ab. Bestreitet der Prozessgegner das an sich schlüssige undifferenzierte Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei seinerseits schlüssig und widerspruchsfrei, kann diese gezwungen sein, die rechtserheblichen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern umfassend darzulegen. Tatsachenbehauptungen sind dabei immer so konkret zu formulieren, dass sie einerseits ohne Weiteres als Beweissatz formuliert und in eine allfällige Beweisverfügung aufgenommen werden können, und andererseits substantiiertes Bestreiten möglich ist bzw. der Gegenbeweis angetreten werden kann. Wird dem Gebot der Substantiierung ungenügend nachgelebt, ergeht ein Sachentscheid ohne Beweisabnahme, weil die behauptete Tatsache von Anfang an so behandelt wird, wie wenn sie beweislos wäre. Das Gericht kann einen Sachverhalt nur erfragen, wenn dieser zumindest andeutungsweise behauptet worden ist. Zudem entfällt die richterliche Fragepflicht zum Vornherein, wenn die Gegenpartei auf eine ungenügende Substantiierung hinweist (BGE 127 III 365 E. 2b f.; Urteil BGer 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011 E. 6.2 m.w.H.). 1.2. Bestreitungslast Als Gegenstück zur Behauptungslast trifft die beweisfreie Partei die Bestreitungslast. Sie hat im Einzelnen darzutun, welche Tatsachen anerkannt und welche bestritten werden. Pauschale Bestreitungen genügen dafür nicht; auch diesbezüglich sind substantiierte Ausführungen zu verlangen. Die Anforderungen dürfen jedoch nicht so hoch angesetzt werden, dass daraus eine Umkehr der Beweislast resultieren würde; die behauptungspflichtige Partei kann sich folglich nicht mit Verweis auf unsubstantiierte Bestreitungen von ihren Substantiierungslasten befreien. Es ist lediglich zu verlangen, dass die Bestreitungen einer bestimmten Tatsachenbehauptung zugeordnet werden können (BK ZGB I-WALTER, Art. 8
- 15 - N 191 ff.). Zumindest hat die beweisfreie Partei in den Grundzügen darzulegen, warum das gegnerische Vorbringen unrichtig ist und wie es sich in Wahrheit verhält. Unterlässt sie dies, so gilt die betreffende Tatsache als nicht bestritten (Kuko ZPO-OBERHAMMER, Art. 55 N 12). 1.3. Beweislast und Beweisführung Nach Art. 150 Abs. 1 ZPO ist Beweis über rechtserhebliche, streitige Tatsachen zu führen. Rechtserheblich sind dabei Tatsachen, deren Vorliegen oder Fehlen den Ausgang des konkreten Verfahrens beeinflussen können (BSK ZPO-GUYAN, Art. 150 N 3; BK ZPO II-BRÖNNIMANN, Art. 152 N 27). Keine Beweise sind demgegenüber über Behauptungen abzunehmen, die für das Verfahren nicht relevant sind. Ebenso stehen Rechtsfragen nicht dem Beweis offen. Das Recht, Beweis zu führen (Art. 152 Abs. 1 ZPO), befreit die Parteien nicht davon, ihre Sachdarstellungen substantiiert vorzubringen. Das Beweisverfahren dient nicht dazu, ungenügende Parteivorbringen zu vervollständigen. Die rechtserheblichen Tatsachen sind umfassend und klar darzulegen, sodass darüber Beweis abgenommen werden kann (ANNETTE DOLGE, in: DOLGE, Anforderungen an die Substanzierung, in: Substantiieren und Beweisen. Praktische Probleme, Zürich 2013, S. 17 ff. und S. 22 f.). Über einen nicht substantiiert behaupteten Sachverhalt ist kein Beweis abzunehmen. Insbesondere sind vage, generelle und pauschale Behauptungen, die auf einen Ausforschungsbeweis abzielen, nicht beachtlich (BK ZPO II-BRÖNNIMANN, Art. 152 N 33 f.). Im Grundsatz sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen, die damit bewiesen werden sollen, aufzuführen (Urteil BGer 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4). Insbesondere ist zu bezeichnen, welche Behauptung mit welchem Beweismittel bewiesen werden soll (BK ZPO II- BRÖNNIMANN, Art. 152 N 22). 2. Qualifikation des Vertrages Am 2./12./19. August 2013 schlossen die Parteien einen Vertrag, worin sich der Kläger zur Ausführung diverser Gipserarbeiten (Gipserarbeiten, Deckenbeklei-
- 16 dung aus Gipsplatten, Innenputz und Ausführung der Stuckaturen; act. 3/1 S. 10 [ohne Deckblatt]; vgl. auch act. 1 Rz. 6 S. 1 und Rz. 9 S. 4 sowie act. 32 Rz. 1 S. 2) und sich die Beklagte im Gegenzug zur Bezahlung eines Werklohnes verpflichtete (act. 3/1 S. 10). Der Vertrag ist damit als Werkvertrag gemäss Art. 363 OR zu qualifizieren, was im Übrigen unbestritten geblieben ist (act. 10 Rz. 3 S. 2 und Rz. 42 S. 9 sowie act. 32 Rz. 3 S. 2 und Rz. 35 S. 9). Ebenso unbestritten ist, dass auf diesen Werkvertrag – vorbehältlich der vertraglich vereinbarten Abweichungen – die SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977/1991; fortan: "SIA-Norm 118") anwendbar ist (act. 1 Rz. 7 S. 4; act. 10 Rz. 43 S. 9; act. 26 Rz. 8 S. 4 sowie act. 32 Rz. 36 S. 8). Die SIA-Norm 118 ist eine offenkundige Tatsache im Sinne von Art. 151 ZPO. Ihr Wortlaut muss weder behauptet noch bewiesen werden (ZR 116 (2017) Nr. 33 [Urteil OGer ZH, I. ZK, LB160051 vom 24. Januar 2017]). Der Werkvertrag enthält sodann allgemeine Vertragsbedingungen mit Abweichungen zur SIA-Norm 118 und der subsidiären Anwendbarkeit der übrigen einschlägigen Bestimmungen der SIA-Norm 118 und der im Einvernehmen mit der SIA-Norm 118 aufgestellten Normen anderer Fachverbände. Zudem wurden verschiedene Normen, Dokumente, Empfehlungen und Richtlinien für die Ausschreibung als von Bedeutung erklärt (act. 3/1 S. 6 f. [ohne Deckblatt]). III. Leistungen zu Einheitspreisen 1. Vorbemerkungen 1.1. Tatsächliches oder plangemässes, theoretisches Ausmass Gemäss Art. 141 Abs. 1 SIA-Norm 118 werden die Mengen der zu Einheitspreisen erbrachten Leistungen je nach den Bedingungen des Werkvertrages entweder nach dem tatsächlichen Ausmass ermittelt (durch Messen, Wägen oder Zählen) oder nach dem plangemässen theoretischen Ausmass. Eine Vergütung nach dem tatsächlichen Ausmass ist bei Einheitspreisverträgen vorgesehen (vgl. Art. 39 i.V.m. Art. 141 SIA-Norm 118).
- 17 - Die Parteien haben sich vorliegend unbestrittenermassen auf eine Entschädigung nach tatsächlichem Ausmass geeinigt (act. 1 Rz. 10 f. S. 5 sowie act. 10 Rz. 3 S. 2 und Rz. 43 S. 9). Ein Einheitspreisvertrag enthält in aller Regel ein integriertes Leistungsverzeichnis, in dem die Einheitspreise (Festpreise) der einzelnen Leistungspositionen mit diesen multipliziert und die betreffenden Beträge zu einer Gesamtsumme aufaddiert sind. Der vereinbarte Einheitspreis ist damit eine pauschale Vergütung für eine bestimmte Einheit einer bestimmten (beschriebenen) Leistung. Die Vergütung ist dennoch auf Grundlage der vom Unternehmer geleisteten Menge, nicht nach dem zugehörigen Positionsbetrag oder nach der Hauptsumme des Verzeichnisses zu bestimmen. Die jeweilige Hauptsumme stellt lediglich ein Indiz für die mögliche Höhe der zu leistenden Gesamtvergütung dar, die im Einzelfall aber erheblich davon abweichen kann. Obwohl die Hauptsumme des Leistungsverzeichnisses auch als Vertragssumme bezeichnet wird, ist sie selber kein Vertragspreis, sondern bleibt für die Parteien unverbindlich. Bei Abrechnung nach dem tatsächlichen Ausmass sind die geleisteten Mengeneinheiten am Objekt festzustellen. Die Beweislast liegt dabei beim Unternehmer (GAUCH/STÖCKLI, in: Gauch/Stöckli [Hrsg.], Kommentar zur SIA-Norm 118, Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2017, Art. 39 N 6.4 m.w.H.), d.h. vorliegend beim Kläger. Entsprechend hat er die vertragliche Vereinbarung der erbrachten Leistungen, die Menge der geleisteten Einheiten, die Notwendigkeit dieser Menge bei sorgfältigem Vorgehen sowie den jeweils vereinbarten Einheitspreis zu beweisen (Urteil BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 2 und E. 4.4; GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Art. 39 N 6.1 ff.). Um zum Beweis zugelassen zu werden, sind aber die entsprechenden Tatsachen zunächst rechtsgenügend darzutun. Auf eine Mehrvergütung hat der Unternehmer dann einen Anspruch, wenn es sich um eine vereinbarte oder einseitige Bestellungsänderung handelt. Dies setzt grundsätzlich keine besondere Vereinbarung oder Anerkennung voraus. Unter Vorbehalt einer anderen Abrede bestimmt sich die Vergütung nach Art. 374 OR und damit nach dem Aufwand des Unternehmers. Eine Entschädigung entfällt,
- 18 soweit der Unternehmer darauf verzichtet hat oder die Bestellungsänderung auf ein vertragswidriges Verhalten seinerseits zurückzuführen ist (PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Auflage, Zürich 2019, N 785 ff.). Bei der Beurteilung der Mehrvergütung ist die konkrete vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien zu berücksichtigen. Insbesondere wird in der Praxis regelmässig ein Genehmigungsvorbehalt vereinbart. Auch gibt es Vereinbarungsklauseln, welche bewirken, dass ohne Vereinbarung zwischen den Parteien eine Bestellungsänderung gar nicht erst zu Stande kommt. Diese Klauseln sind zudem häufig mit Formvorschriften verbunden (GAUCH, a.a.O., N 789a ff.). 1.2. Ausgangslage Wie bereits erwähnt ist unbestritten, dass die Parteien für einen Teil der Leistungen eine Entschädigung nach tatsächlichem Ausmass vereinbart haben. Der Kläger hat ab Mitte August 2013 mit der Erstellung des Werkes begonnen und die für die Bestimmung der Vergütung notwendigen tatsächlichen Ausmasse alleine aufgenommen und in zehn Ausmassurkunden festgehalten. Gestützt auf diese Ausmassurkunden macht er nun folgende Forderungen geltend: AU Ford. Pos. LV Beschreibung Einheit Menge Preis Summe 1 1 643.111.002 Baustellenreinrichtung pauschal 150.00 150.00 2 671.175.111 Haftbrücken pauschal 3'300.00 3 671.155.124 Wandstreifen m 309.82 26.00 8'055.32 4 671.211.114 Grundputz Wände UG-DG m2 1'587.55 14.00 22'225.72 5 671.214.114 Zementgrundputz Bäder/Billard/Wellness/Vorplatz m2 673.62 14.00 9'430.73 6 671.211.722 erhöhte Massgenauigkeit pauschal 1'000.00 7 671.211.801 besondere Arbeitshöhe pauschal 800.00 8 [671.175.112] Quarzbrücke Schwimmhalle m2 67.32 18.00 1'211.76 9 671.161.112 Gittergewebe in Streifen m 969.64 4.00 3'878.56 10 671.164.111 Gittergewebe m2 19.50 14.00 273.00 11 671.711.101 Kantenausbildung m 240.75 9.00 2'166.75 2 12 671.151.214 Dämmplatten XPS 40 mm (Weinkeller 1. UG) m2 6.23 62.00 386.55 13 671.214.114 Grundputz Decken EG + 1. OG m2 677.79 14.00 9'489.08 14 671.514.113 Weissputz Decken EG + 1. OG m2 352.92 14.00 4'940.94 3 15 643.221.701 Verkleidung GIS-Elemente UG-DG m2 136.77 90.00 12'308.99 16 643.221.222 Vorsatzschale (ohne Dämmstoff) /Trennwände WC EG-1. OG m2 82.70 98.00 8'104.85 17 643.631.113 Ausschnitte 1. UG-DG Stk. 280.00 6.00 1'680.00 18 643.623.121 UA-Profile EG - 1. OG m 56.47 24.00 1'355.28
- 19 - 19 643.624.301 Holzeinlagen Stk. 49.00 30.00 1'470.00 20 643.221.701 Nachtrag vom 23.07.2013 Aquapanel Indoor 136.7665 m2 643.221.222 219.4691 m2
219.4691 x 2 m2 438.94 38.00 16'679.65 643.221.222 abzügl. Nasszellen/Trennwände (Materialanteil) 82.70 m2 : 2 m2 41.35 98.00 - 4'052.30 Total 12'627.35 4 21 643.221.212 Vorsatzschalen (mit Dämmstoff) DG/1. UG m2 353.61 72.00 25'459.88 22 643.611.211 Ausbildung Ecken m 35.70 14.00 499.80 23 643.613.212 Anschlüsse an bestehende Bauteile m 57.96 29.50 1'709.82 24 643.623.121 Verstärkung Leibungen & Stürze m 22.20 24.00 532.80 25.1 671.154.114 Weinkellerdecke "Lambdapor" m2 28.50 105.00 2'992.50 25.2 Zuschläge GKP hydro m2 167.57 6.00 1'005.42 25.3 Pos. Vorsatzschale, Isolation 80 mm statt 45 mm m2 353.61 18.00 6'364.98 5 26.1 643.221.212 Vorsatzschalen m2 4.20 72.00 302.63 26.2 643.221.212 Vorsatzschalen m2 27.20 72.00 1'958.40 27.1 643.213.113 Ständerwände m2 11.01 105.00 1'155.92 27.2 Zuschlag Isolation m2 11.01 20.00 220.18 28 643.623.121 UA-Profile m 18.48 24.00 443.52 29 671.711.101 Kantenschutzprofile/Trockenbau m 694.33 9.00 6'248.97 30 643.613.103 Ausbildung Stirne 1. OG m 2.64 48.00 126.72 31.1 671.714.111 Abschlussprofile Trockenbau EG/Lifttüren/UG m 108.42 14.00 1'517.88 31.2 DG "Ultraflex" m 3.46 26.00 89.96 32.1 671.155.124 GKP auf Türlaibungen/Metallfronten und Lifttüren 1. UG-DG m 158.25 26.00 4'114.50 32.2 Nachtrag Weissputzspachtel Q4 "Uniflott finish" m 158.25 20.00 3'165.00 33 Nachtrag vom 23.07.2013, Q4 Spachtel "Uniflott finish" auf Wände UG/1. OG/DG m2 993.87 24.00 23'852.80 6 34.1 651.211.183 Deckenbekleidung aus GKP an schrägen Flächen m2 41.39 90.00 3'725.33 34.2 Nachtrag für 2. Platte dito m2 41.39 25.00 1'034.75 34.3 Nachtrag Weissputzspachtel Q4 "Uniflott finish" m2 41.39 24.00 993.36 35.1 651.721.117 Schattenfugenprofil m 6.25 14.00 87.50 35.2 Nachtrag "Ultraflex" m 7.29 26.00 189.54 36 671.121.101 Gerüst Treppe DG m2 13.24 36.00 476.65 37.1 651.211.183 Gipskartonplatten als Deckenbelag m2 11.99 90.00 1'078.92 37.2 Zuschlag 2. Platte m2 7.21 25.00 180.23 37.3 Zuschlag "Aquapanel" m2 6.37 38.00 242.14 37.4 Zuschlag GK hydro m2 14.42 6.00 86.51 37.5 Nachtrag Weissputzspachtel Q4 "Uniflott finish" m2 11.99 24.00 287.71 38.1 671.164.111 Netz auf "Aquapanel" m2 4.78 14.00 66.91 38.2 Zementspachtel Q4 m2 4.78 36.00 172.04 39 651.721.117 Abschlussprofile m 11.30 14.00 158.20 40 651.211.182 Deckenbekleidung aus GKP, gerade Decken m2 10.76 72.00 774.72 7 41.1 651.211.182 GKP Verkleidung Decke EG, Treppe zu UG, 1. UG m2 434.69 72.00 31'297.38
- 20 - 41.2 Zuschlag Qualitätsstufe 4 (dito Ausmass + Büro 10.76 m2) m2 445.45 24.00 10'690.80 41.3 Nachtrag Zuschlag 2. Platte (dito Ausmass minus 45.05 m2) m2 400.40 25.00 10'010.00 41.4 Zuschlag GKP hydro m2 82.97 6.00 497.80 42.1 671.711.101 Kantenausbildung/Trockenbau m 58.36 9.00 525.24 42.2 Nachtrag "Ultraflex" m 5.70 24.00 136.80 43 651.731.105 runde Ausschnitte bis AE100 Stk. 150.00 8.00 1'200.00 44 651.731.212 rechteckige Ausschnitte bis 20/20 Stk. 4.00 15.00 60.00 45 651.731.213 rechteckige Ausschnitte bis 30/30 Stk. 39.00 28.00 1'092.00 46 651.211.184 Zuschlag Abhängehöhe bis 90 cm, 1. UG-EG m2 287.63 15.00 4'314.44 47.1 671.151.215 Dämmplatten 120 mm m2 54.97 98.00 5'386.67 47.2 Zuschlag für 2. Platte m2 17.77 25.00 444.27 47.3 Zuschlag hydro m2 11.06 6.00 66.35 47.4 Zuschlag für mech. Befestigung m2 54.97 18.00 989.39 48 671.155.124 Putzträgerplatten 2. UG m 13.44 26.00 349.44 49 643.251.131 GKP-Verkleidung 2. UG m 2.58 120.00 309.60 50.1 671.711.101 Kantenschütze 2. UG m 35.28 9.00 317.52 50.2 Nachtrag KGP Spachtel m2 52.98 24.00 1'271.54 8 51 651.211.181 Akustikdecke "M._____-Silent" EG/UG m2 405.72 260.00 105'486.06 9 52 651.211.801 Kuppel 1.00 6'500.00 6'500.00 53 651.211.802 Tonnendach u. Demontage 1.00 14'500.00 14'500.00 54.1 643.252.121 Verkleidung Unterzüge EG/UG Schwimmhalle m 112.71 120.00 13'525.20 54.2 Zuschlag hydro m2 137.32 6.00 823.91 55.1 651.211.182 GKP-Verkleidung Schwimmhalle m2 72.77 72.00 5'239.27 55.2 Nachtrag Zuschlag 2. Platte dito Schwimmhalle m2 72.77 25.00 1'819.19 55.3 Zuschlag GKP hydro m2 145.54 6.00 873.21 56.1 671.711.101 Kantenschütze Unterzüge m 225.42 9.00 2'028.78 56.2 Unterzüge hydro m2 137.32 36.00 4'943.43 56.3 Nachtrag GKP Spachtel hydro m2 72.77 36.00 2'619.63 57.1 671.714.111 Abschlussprofile Trim-L Schwimmhalle Fensterfront m 32.72 14.00 458.08 57.2 Nachtrag Vorhangpaneel m 22.95 86.00 1'973.70 58.1 643.624.301 Holzeinlage Schwimmhallen m2 39.00 30.00 1'170.00 58.2 Abschlussprofil spezial für M._____ UG/EG m 354.56 24.00 8'509.44 58.3.1 Nachtrag Revisionsdeckel UG/EG 20/20 Stk. 1.00 220.00 220.00 58.3.2 30/30 Stk. 3.00 280.00 840.00 58.3.3 50/50 Stk. 4.00 360.00 1'440.00 58.3.4 60/60 Stk. 1.00 430.00 430.00 58.3.5 40/40 Stk. 1.00 320.00 320.00 58.3.6 "M._____-Spezial" 20/20" Stk. 1.00 350.00 350.00 58.4 Zusätzliche Aufdoppelungen 2 x GKP hydro Weinkeller/2. UG m2 32.25 90.00 2'902.64 58.5 Zuschlag korrisionsgeschützter Profile Hallenbad "gerade" m2 236.94 80.00 18'955.14 58.6 Unterzüge m 70.45 47.00 3'311.15 59 671.811.113 Gipsprofile 34 cm EG m 46.84 148.00 6'932.32 60 671.811.114 Gipsprofile 17 cm EG m 83.34 124.00 10'334.16
- 21 - 61 671.811.121 Gehrungen Stk. 54.00 90.00 4'860.00 62 671.811.116 Stuckprofil Wohnzimmer m 50.80 160.00 8'128.00 63.1 671.811.122 Gehrungen Stk. 16.00 110.00 1'760.00 63.2 Nachtrag Deckenprofil ml 41.12 61.00 2'508.32 63.3 Gehrungen Stk. 8.00 61.00 488.00 63.4 Abschlussblenden m 89.07 86.00 7'660.02 10 64 671.511.113 Weissputz auf Grundputz (ohne Zementgrundputz 1'5087.55 m2, wobei 95% Weissputz, d.h. 1'508.17 m2 m2 1'508.17 12.00 18'098.00 65 651.211.182 Weinkeller: GKP-Decke neu (nur Unterkonstruktion) m2 25.00 40.00 1'000.00 66 671.811.113 Stuckprofile für Küche, Preis für Verkauf an Drittuntern. m 50.00 148.00 7'400.00 Wie dargelegt, obliegt die Beweislast für die einzelnen Forderungen dem Kläger. Er hat folglich zu beweisen, dass ihm ein Entschädigungsanspruch in der geltend gemachten Höhe zusteht. Dabei ist hervorzuheben, dass seitens der Beklagten insgesamt CHF 526'428.55 (CHF 382'400.– Akonto, CHF 28'920.– Zahlung vom 8. September 2014 und CHF 115'108.55 Zahlung vom 7. November 2014; vgl. act. 1 Rz. 107 S.101) bezahlt wurden. Eine Differenzierung nach bezahlten und nicht bezahlten Leistungen nimmt der Kläger nicht konkret vor. Entsprechend hat der Kläger nicht nur eine Forderung in der Höhe des eingeklagten Betrages zu beweisen. Vielmehr obliegt ihm der Beweis dafür, dass über die bereits geleisteten Zahlungen der Beklagten hinaus ein Anspruch in der geltend gemachten Höhe besteht. 1.3. Allgemeine Parteibehauptungen Der Kläger verweist zum Nachweis seiner Forderungen bzw. der seinen Forderungen zugrunde liegenden Ausmasse auf seine eigenhändig aufgenommenen zehn Aufzeichnungen der Ausmasse. Er erklärt zusammengefasst, die Parteien hätten abweichend von dem in der SIA-Norm 118 vorgesehenen Vorgehen vereinbart, dass er die Ausmasse ohne Mitwirkung der Bauleitung vor Ort aufnehme und anstelle dessen die Ausmassurkunden der Beklagten zur Prüfung unterbreite. Den Inhalt dieser zehn Ausmassaufnahmen erklärt er zusammen mit den Grundrissen der fünf Geschosse und den darin enthaltenen Bezeichnungen zum integrierender Bestandteil seiner Replik (act. 26 Rz. 4 S. 2 und Rz. 29 S. 11). Insgesamt ergebe sich eine Werklohnforderung nach tatsächlichen Ausmassen im Ge-
- 22 samttotal von CHF 533'537.95 netto, welche die Beklagte zumindest durch konkludentes Verhalten anerkannt habe (act. 1 Rz. 30 f. S. 23 f. und act. 26 Rz. 297 S. 112 f.). Die Beklagte bestreitet generell eine genügende Substantiierung eines angeblichen Forderungsanspruchs (act. 10 Rz. 40 f. S. 9 und act. 32 Rz. 28 f. S. 5). Auch sei die klägerische Erklärung der zehn Ausmassurkunden und der Grundrisse der fünf Geschosse zum integrierenden Bestandteil der Rechtsschrift unzulässig und damit unbeachtlich (act. 32 Rz. 30 ff. S. 6 ff.). Schliesslich bestreitet sie, dass die Parteien vereinbart hätten, dass der Kläger die Ausmasse ohne Mitwirkung der Bauleitung vor Ort aufnehme. Die klägerischen Ausmassnotizen würden folglich kein gemeinsames Ausmass i.S.v. Art. 142 SIA-Norm 118 darstellen und entsprechend keine Beweiskraft entfalten (act. 32 Rz. 140 S. 41). 1.4. Stellenwert der vom Kläger erstellten Ausmassurkunden 1.4.1. Parteibehauptungen Wie bereits erwähnt verweist der Kläger zum Nachweis seiner Forderungen bzw. der seinen Forderungspositionen zugrunde liegenden Ausmasse auf seine eigenhändig aufgenommenen zehn Aufzeichnungen der Ausmasse, welche weder von der Beklagten noch von deren Bauleitung unterschriftlich anerkannt wurden. Hierzu führt er aus, die Parteien hätten abweichend von dem in der SIA-Norm 118 vorgesehenen Vorgehen vereinbart, dass er die Ausmasse ohne Mitwirkung der Bauleitung vor Ort aufnehme und anstelle dessen die Ausmassurkunden der Beklagten zur Prüfung unterbreite, wie dies der heute gängigen Praxis in der Baubranche entspreche. Demnach habe er der Bauleitung die Ausmassprotokolle jeweils zusammen mit den Abschlagsrechnungen, welche einleitend ausdrücklich auf den jeweiligen Stand der Ausmassaufnahme verweisen würden, umgehend zugestellt. Weder die Beklagte noch ihr Bauleiter hätten die ermittelten Ausmasse oder der Modus der einseitigen Aufnahme je beanstandet, sondern diese vielmehr stillschweigend anerkannt, was die Beklagte insbesondere durch die Bezahlung der Abschlagsrechnungen zum Ausdruck gebracht habe. Auch habe er (der Kläger) K._____ stets über die Termine der Ausmassaufnahmen mündlich informiert.
- 23 - Dieser habe jedoch regelmässig auf die Teilnahme verzichtet, sei er doch im Zeitpunkt der Ausmassaufnahme auf der Baustelle anwesend gewesen, habe ihm diese jedoch überlassen und sich in derselben Zeit anderen Tätigkeiten gewidmet (act. 1 Rz. 17 S. 7 und Rz. 19 S. 8 sowie act. 26 Rz. 12 S. 5, Rz. 15 ff. S. 6 ff., Rz. 27 f. S. 11, Rz. 58 S. 22, Rz. 68 f. S 26 und Rz. 71 S. 27). Nehme eine Partei an der vereinbarten Ausmassaufnahme nicht teil, so habe sie das Aufnahmeergebnis kraft Art. 142 Abs. 3 SIA-Norm 118 grundsätzlich als endgültig anzuerkennen (act. 26 Rz. 14 S. 6). Sodann hätten an seine Gipser- und Stuckarbeiten weitere Arbeiten von Nebenunternehmern angeschlossen, namentlich des Bodenlegers und des Malers, weshalb die Ausmasse ohne Verzug aufzunehmen gewesen seien (act. 26 Rz. 13 S. 6). Zweifel an der Richtigkeit der Ausmassurkunden seien jedoch erst aufgekommen, nachdem die Parteien über die Fertigstellung des Werkes in Streit geraten seien und die Überprüfung der Ausmasse angeregt worden sei (act. 26 Rz. 18 S. 8). Zu diesem Zeitpunkt seien seine Gipserarbeiten längst durch nachgelagerte Arbeiten anderer Unternehmen überdeckt worden. Durch die Aufforderung der nachgelagerten Unternehmer zur Weiterarbeit habe die Beklagte sein (d.h. das klägerische) Ausmass anerkannt (act. 1 Rz. 31 S. 24 und act. 26 Rz. 18 S. 8). Die Beklagte bestreitet dies. Weder sie noch ihre Bauleitung habe jemals auf die gemeinsame Aufnahme der Ausmasse verzichtet, geschweige denn habe K._____ die einseitige Ausmassaufnahme gutgeheissen (act. 10 Rz. 99 S. 19 und Rz. 124 S. 23 sowie act. 32 Rz. 107 S. 21, Rz. 117 f. S. 23 und Rz. 184 S. 49). Die allgemeine Sachdarstellung, wonach der Kläger den Bauleiter vorgängig über jede einzelne Ausmassaufnahme informiert habe, dieser jeweils auf der Baustelle anwesend gewesen sei, sich aber anderen Tätigkeiten gewidmet habe, sei unsubstantiiert und werde folglich pauschal bestritten (act. 32 Rz. 118 S. 28). Die klägerischen Ausmassnotizen würden damit kein gemeinsames Ausmass i.S.v. Art. 142 SIA-Norm 118 darstellen und entsprechend keine Beweiskraft entfalten (act. 32 Rz. 140 S. 41). Weiter fehle es an einer hinreichend detaillierten Behauptung, dass die Wiederholung der gemeinsamen Ausmassaufnahme (und konkret welcher Ausmasse und weshalb) nicht mehr möglich gewesen sein soll. Auch habe der Kläger nicht behauptet, dass er die Bauleitung und/oder die Beklagte ein
- 24 zweites Mal zur Ausmassaufnahme eingeladen habe. Entsprechend greife hier die Rechtsfolge der Säumnis von Art. 142 Abs. 3 SIA-Norm 118 gerade nicht (act. 32 Rz. 119 S. 24). Indem der Kläger im Frühling 2014 dem Beizug von Experte I._____ zur Ermittlung des gemeinsamen Ausmasses (und nicht zur Überprüfung der einseitig aufgenommenen Ausmasse) zugestimmt und an den angewiesenen Terminen auch teilgenommen und die Ausmasse mitunterzeichnet habe, habe er kundgetan, dass er in diesem Zeitpunkt ebenfalls der Auffassung gewesen sei, dass die gemeinsamen Ausmasse erst noch vertragskonform zu ermitteln waren, was damals bautechnisch noch ohne Weiteres möglich gewesen sei (act. 32 Rz. 120 S. 24 und Rz. 191 S. 50). Ferner sei festzuhalten, dass sie die vier klägerischen Akontorechnungen exakt so erhalten habe, wie sie dem Gericht nun vorliegen würden: vier einseitige Urkunden ohne Beilagen und ohne Verweis auf Beilagen (act. 32 Rz. 109 S. 22 und Rz. 185 ff. S. 49 f.). Zwar sei darauf jeweils auf ein "Ausmass S. x" verwiesen worden, doch sei eine Überprüfung dieses sehr allgemein formulierten Hinweises ohne Beilagen nicht möglich gewesen (act. 32 Rz. 196 f. S. 51 und Rz. 202 S. 52). Die Akontozahlungen würden denn auch selbstredend keine Anerkennung der einseitig erstellten Ausmasse, Leistungen und Preise bedeuten, hätten doch Abschlagszahlung bloss vorläufigen Charakter (act. 10 Rz. 128 S. 23 sowie act. 32 Rz. 110 S. 22, Rz. 193 S. 51 und Rz. 196 S. 51). Auch habe sie die einseitig und damit in Abweichung von Art. 142 SIA-Norm 118 aufgenommenen Ausmassaufnahmen nicht beanstanden müssen (act. 10 Rz. 126 S. 23 sowie act. 32 Rz. 189 S. 50). Zusammengefasst würden die klägerischen Ausmassnotizen kein gemeinsames Ausmass i.S.v. Art. 142 SIA- Norm 118 darstellen und entsprechend keine Beweiskraft entfalten (act. 32 Rz. 140 S. 41). 1.4.2. Rechtliches Kommt es auf das tatsächliche Ausmass an, so sind die geleisteten Mengeneinheiten am Objekt festzustellen. Dabei ermitteln die Bauleitung und der Unternehmer die Ausmasse gemeinsam – entweder fortlaufend nach Arbeitsabschnitten oder erst am Ende – und anerkennen das jeweils gemeinsam ermittelte Ausmass in einer Urkunde (Ausmassurkunde) gegenseitig (Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm 118;
- 25 - GAUCH, a.a.O., N 920). Ihrem Wesen nach ist die gegenseitige Anerkennung des Ausmasses eine übereinstimmende Willensäusserung der Parteien über den Umfang der tatsächlich ausgeführten Leistung. Der Ausmasstermin kann gemeinsam abgesprochen werden, andernfalls hat die einladende Partei der anderen eine angemessene Reaktions- und Vorbereitungszeit einzuräumen (SCHUMA- CHER/MONN, in: Gauch/Stöckli [Hrsg.], Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2017, Art. 142 N 7.2 f.). Wird der für die gemeinsame Aufnahme des Ausmasses vereinbarte Termin von einer Seite nicht eingehalten, hat der Säumige das Aufnahmeergebnis des anderen als endgültig anzuerkennen, sofern die Aufnahme nicht nachgeholt werden kann oder er ein zweites Mal säumig wird (Art. 142 Abs. 3 SIA-Norm 118). Sowohl die tatsächliche Anerkennung aufgrund gemeinsamer Ausmassaufnahme als auch die Anerkennung aufgrund Säumnis begründen eine natürliche (tatsächliche) Vermutung dafür, dass die in der Ausmassurkunde enthaltenen Tatsachen der Wahrheit entsprechen, obwohl die Beweislast nicht umgekehrt wird und beim Unternehmer verbleibt (GAUCH, a.a.O., N 921). Sie kann durch den Gegenbeweis entkräftet werden (SCHUMACHER/MONN, a.a.O., Art. 142 N 9.4 f.). Die tatsächliche Vermutung entbindet allerdings nicht von der rechtsgenügenden, nachvollziehbaren Aufstellung entsprechender Tatsachenbehauptungen. 1.4.3. Würdigung Es ist unbestritten, dass die Parteien im Werkvertrag die Anwendung der SIA- Norm 118 (Ausgabe 1977/1991) vereinbart haben, welche in Art. 142 Abs. 1 vorsieht, dass die Bauleitung und der Unternehmer die Ausmasse gemeinsam, fortlaufend und zeitgerecht zu ermitteln und gegenseitig in den Ausmassurkunden zu anerkennen haben. Der Kläger stützt sich indes nicht auf gemeinsam ermittelte, sondern auf durch ihn eigenhändig aufgenommene Ausmasse, welche er in zehn Ausmassurkunden festgehalten hat. Die Ausführungen des Klägers lassen dabei nicht zweifelsfrei erkennen, ob er sich auf den Standpunkt stellt, die einseitige Ausmassaufnahme sei von den Parteien in Abweichung der SIA-Norm 118 mündlich explizit vereinbart worden, oder ob er gestützt auf das säumige Verhalten der Bauleitung oder die Anordnung der nachgelagerten Arbeiten von einer impliziten
- 26 - Anerkennung seiner einseitig aufgenommenen Ausmassurkunden kraft Gesetz ausgeht. So oder anders ist es dem Kläger aber ohnehin nicht gelungen, eine der Varianten ausreichend zu substantiieren: Obschon die Beklagte in ihrer Klageantwort die Vereinbarung der selbständigen Ausmassaufnahme durch den Kläger bestritten hatte (vgl. act. 10 Rz. 99 S. 99), hat sich der Kläger in seiner zweiten Rechtsschrift mit dieser Kritik nicht genügend konkret auseinandergesetzt und insbesondere nicht erläutert, wer konkret, wann und wie eine von der SIA-Norm 118 abweichende Vereinbarung getroffen haben soll, die für eine oder alle Ausmassaufnahmen gegolten haben soll. Allein mit der – im Übrigen lediglich pauschal – geltend gemachten Anwesenheit des Bauleiters auf der Baustelle während der durch den Kläger erfolgten Ausmassaufnahmen vermag der Kläger ein Verzicht auf gemeinsame Ausmassaufnahme nicht genügend konkret zu begründen. Weiter trifft es zwar zu, dass eine Partei, die an der vereinbarten Ausmassaufnahme nicht teilnimmt, das Aufnahmeergebnis gemäss Art. 142 Abs. 3 SIA-Norm 118 als endgültig anzuerkennen hat, dies jedoch nur, sofern sie ein zweites Mal säumig wird oder die Aufnahme nicht nachgeholt werden kann. Der Kläger hat lediglich pauschal behauptet, die Beklagte jeweils mündlich über die Ausmasstermine informiert zu haben, was diese bestreitet. Obschon der Kläger – infolge Bestreitung – diese Tatsache umfassend darzulegen hätte, erläutert er in der Folge nicht, zu welchem Zeitpunkt er jeweils wen konkret über welchen Termin der Ausmassaufnahme informiert hat und ob er dieser Person eine angemessene Reaktions- und Vorbereitungszeit eingeräumt hat. Dass die Beklagte auch ein zweites Mal säumig geworden wäre, behauptet der Kläger sodann ebenfalls nicht. Schliesslich hält der Kläger zwar fest, dass im Zeitpunkt des Beizugs des Experten I._____ seine Gipserarbeiten bereits durch nachgelagerte Arbeiten anderer Unternehmen überdeckt worden seien; er unterlässt es jedoch – wiederum trotz entsprechenden Bestreitungen der Beklagten – zu spezifizieren, die Ausmassaufnahme welcher seiner Arbeiten weshalb (d.h. aufgrund welcher konkreten nachgelagerten Arbeiten) nicht mehr nachgeholt werden konnte.
- 27 - Nach dem Gesagten hat der Kläger somit weder genügend substantiiert, dass die Parteien einvernehmlich von der gemäss Art. 142 SIA-Norm vereinbarten gemeinsamen Ausmassaufnahme abgewichen, noch, dass die Voraussetzungen von Art. 142 Abs. 3 SIA-Norm 118 erfüllt sind. Ein Beweis ist nur abzunehmen, wenn substantiierte Behauptungen vorliegen, welche nachzuweisen sind. Die Beweisabnahme ist nicht dazu da, solche zu ersetzen. Eine nachträgliche Korrektur einer nicht oder nicht genügend substantiierten Behauptung ist unzulässig, würde sie doch zu einer Aushöhlung der Substantiierungspflicht und damit zu einer Verletzung der Verhandlungsmaxime führen. Eine Beweisabnahme kann dementsprechend unterbleiben. Wurde, wie vorliegend, eine gemeinsame Ausmassaufnahme gemäss SIA-Norm 118 vereinbart, ist auch eine allfällig abweichende gängige Praxis irrelevant. Die vom Kläger weiter geltend gemachte umgehende Zustellung der Ausmassurkunde zusammen mit der Abschlagsrechnung an die Beklagte wird von dieser explizit bestritten (vgl. act. 32 Rz. 109 S. 22 und Rz. 185 ff. S. 49 ff.). Selbst wenn die Zustellungen tatsächlich erfolgt wären, könnten die Ausmassurkunden nicht bereits deshalb als von der Beklagten anerkannt gelten, weil sie nicht innert einer bestimmten Frist widersprochen hat. Soweit der Kläger ferner aus den geleisteten Akontozahlungen etwas zu seinen Gunsten ableiten will, ist festzuhalten, dass Akontozahlungen – wie die Beklagte zutreffend ausführt – nur ein vorläufiger Charakter zukommt, indem sie auf Anrechnung an den umfangmässig erst später zu ermittelnden (gesamten) Vergütungsanspruch und damit unter Vorbehalt einer definitiven Abrechnung erfolgen (GAUCH, a.a.O., N 1163). Zusammengefasst wurden die vom Kläger einseitig aufgenommenen Ausmasse von der Beklagten nicht anerkannt. Entsprechend vermögen sie keine natürliche (tatsächliche) Vermutung dafür zu begründen, dass die darin enthaltenen Tatsachen der Wahrheit entsprechen; vielmehr sind sie als reine Parteibehauptungen zu berücksichtigen. Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass die nunmehr im Prozess geltend gemachten Einwendungen gegen die Ausmassurkunden mangels Anerkennung
- 28 auch kein typisches venire contra factum proprium darstellen (vgl. RAINER SCHU- MACHER, Ausmass und Regierapporte: ein effizientes Beweissicherungssystem, in: BR 2009, S. 28), kann doch der Bauherr nicht unterzeichnete Ausmassurkunden ohne Weiteres bestreiten. Auch in der Erstellung und Bezahlung der Schlussrechnung vom 27. Oktober 2014 durch die Beklagte ist kein widersprüchliches Verhalten zu erkennen, zumal nicht ersichtlich ist, inwiefern der Kläger ein über die Erwartung der Bezahlung des aus der Schlussrechnung der Beklagten resultierenden Betrags hinausgehendes legitimes Interesse begründet hat. Einerseits geht aus der Schlussrechnung nicht hervor, welche Ausmasspositionen die Beklagte mit welchem Betrag konkret abgegolten hat, andererseits durfte er aufgrund der Zahlung nicht davon ausgehen, dass die Beklagte sämtliche von ihm einseitig aufgenommenen Ausmasse anerkennt und demzufolge auch noch eine über die von der Beklagten erstellten Schlussrechnung hinausgehende Summe bezahlen wird. Ein offensichtlich rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten i.S.v Art. 2 Abs. 2 ZGB und Art. 52 ZPO liegt diesbezüglich folglich nicht vor. 1.5. Zulässigkeit des Verweises auf Beilagen 1.5.1. Parteibehauptungen Der Kläger offeriert zum Beweis der Gesamtforderung unter anderem seine selbst erstellten Ausmassurkunden sowie die Grundrisspläne der verschiedenen Geschosse und erklärt deren Inhalt zum integrierten Bestandteil seiner Replik (act. 26 Rz. 78 S. 30 und Rz. 82 S. 32). Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, ein solcher Verweis auf Beilagen sei unzulässig und entsprechend unbeachtlich (act. 32 Rz. 31 ff. S. 6 ff.). 1.5.2. Rechtliches Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts (etwa Urteile BGer 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2 und 4A_317/2014 vom 17. Oktober 2014 E. 2.2) sowie auch des Handelsgerichts des Kantons Zürich (etwa Urteile HGer ZH, HG130071-O vom 8. Juni 2015 E. 3.1. und HG120137-O vom 1. Juli 2015 E. 1.5.), wird der Behauptungslast mit einem Verweis auf Beilagen grund-
- 29 sätzlich nicht genüge getan. Vielmehr sind die wesentlichen Behauptungen in der Rechtsschrift selbst aufzuführen (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO), so dass im Bestreitungsfalle ein Beweissatz formuliert werden kann (vgl. auch Ausführungen unter Erwägung Ziff. II. 1.1. hiervor). Werden die Tatsachen in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen in einer Rechtsschrift behauptet und wird für Einzelheiten auf eine Beilage verwiesen, sind die Substantiierungsanforderungen jedoch nicht per se nicht erfüllt, vielmehr ist in einem solchen Fall zu prüfen, ob die Gegenpartei und das Gericht damit die notwendigen Informationen in einer Art erhalten, die eine Übernahme in die Rechtsschrift als blossen Leerlauf erscheinen lassen oder ob der Verweis ungenügend ist, weil die nötigen Informationen in der Beilage nicht eindeutig und vollständig enthalten sind oder aber daraus zusammengesucht werden müssten. Es genügt nicht, dass in den Beilagen die verlangten Informationen in irgendeiner Form vorhanden sind. Es muss ein problemloser Zugriff darauf gewährleistet sein und es darf kein Interpretationsspielraum entstehen. Der entsprechende Verweis in der Rechtsschrift muss spezifisch ein bestimmtes Aktenstück nennen und aus dem Verweis muss selbst klar werden, welche Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sollen. Ein problemloser Zugriff ist gewährleistet, wenn eine Beilage selbsterklärend ist und genau die verlangten (bzw. in der Rechtschrift bezeichneten) Informationen enthält. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, kann ein Verweis nur genügen, wenn die Beilage in der Rechtsschrift derart konkretisiert und erläutert wird, dass die Informationen ohne Weiteres zugänglich werden und nicht interpretiert und zusammengesucht werden müssen. 1.5.3. Würdigung Der Kläger erklärt die von ihm erstellten Ausmassurkunden 1 bis 10 (act. 3/9-11 und act. 3/13-19) für die einzelnen Mengen und Masse sowie die Grundrisspläne der fünf Geschosse mit den darin enthaltenen Bezeichnungen (act. 27/101-105) je zum integrierenden Bestanteil seiner Replik.
- 30 - 1.5.3.1. Verweis auf Grundrisspläne Bezüglich gewissen Forderungspositionen verweist der Kläger zur Untermauerung seiner Sachdarstellung sowie für Präzisierungen auf die Grundrisspläne der Liegenschaft, wobei er die relevanten Stellen oftmals farbig oder mittels speziellen Formen (z.B. Kreise, Dreiecke, Vierecke etc.) markiert hat. So hat er beispielsweise die Orte, an welchen er Wandstreifen angebracht hat, auf den Grundrissplänen blau eingefärbt, jene, an welchen er Vorsatzschalen eingebaut hat, grün markiert etc. Die jeweils angerufenen Grundrisspläne können mühelos beigezogen werden, ein merklicher Mehraufwand entsteht durch den Beizug nicht. Wurde eine entsprechende Markierung angebracht, lässt sich die angerufene Stelle (die als Parteibehauptung gelten soll) denn auch problemlos finden. Ohne Markierung ist es für die Zulässigskeit des Verweises unerlässlich, dass der Kläger in seinen Rechtsschriften konkretisiert und erläutert, welchen Teil des angerufenen Grundrissplanes als Parteibehauptung gelten soll, so dass kein Interpretationsspielraum entsteht. Lassen sich die Markierungen bzw. die angerufenen Stellen finden, so sind sie insofern selbsterklärend, als sie anzeigen, an welchen Orten die behaupteten Leistungen ausgeführt worden sind. Durch den Verweis wird denn auch die Lesbarkeit der Replik erhöht, weil die Arbeitsorte nicht in Worte gefasst und einzeln aufgeführt werden müssen. Das Einkopieren der Pläne selbst in die Replik würde ein blosser Leerlauf bedeuten, wäre zudem höchstwahrscheinlich mit einem Qualitätsverlust verbunden und in einer vernünftigen Grösse kaum machbar. Nach dem Gesagten ist ein Verweis auf explizit angebrachte Markierungen oder genügend konkret umschriebene Teile der Grundrisspläne, deren Sinn und Zweck in der Rechtsschrift erläutert wird, ohne Weiteres zulässig. 1.5.3.2. Verweis auf Ausmassurkunden Der Kläger geht bei der Erläuterung der werkvertraglichen Ausmasspositionen grundsätzlich immer nach dem gleichen Schema vor: Zunächst beschreibt er den Inhalt der der jeweiligen Forderungsposition zugrunde liegenden Leistung. Anschliessend erklärt er, dass er die dargelegten werkvertraglichen Arbeiten ausgeführt habe und nennt sodann das ausgemessene Gesamtausmass der Leistungs-
- 31 position, den im Werkvertrag vereinbarten Einheitspreis sowie die daraus resultierende Forderungssumme. Häufig nennt er zudem die Etage und die Zimmer, auf welcher bzw. in welchen er die besagten Leistungen erbracht hat. Hinsichtlich der einzelnen Teilausmasse, anhand welcher sich das Gesamtausmass errechnen lasse und dieses damit erkläre, verweist der Kläger jeweils auf die relevanten Ausmassurkunde (inkl. Seitenangabe). Die Ausmassurkunden, deren Inhalt der Kläger zum integrierenden Bestandteil seiner Replik erklärt hat, enthalten jeweils handschriftlich angebrachte Flächenberechnungen, Berechnungen betreffend Längenmasse und/oder Stückzahlangaben, die unter dem Titel der jeweiligen Leistungspositionen des Werkvertrages und grossmehrheitlich in Stockwerke gegliedert aufgeführt werden (act. 3/9-11 und act. 3/13-19). Anhand eines Beispiels illustriert sieht dies wie folgt aus: Bei der Forderungsposition 4 geht es um die Applikation des Grundputzes gemäss Position 671.211.114 des Leistungsverzeichnisses des Werkvertrags (act. 26 Rz. 80 S. 31). Der Kläger führt aus, er habe im DG in sieben Zimmern einen Gips-Grundputz auf einer Fläche von 152.7614 m2, im OG in allen Zimmern auf einer Fläche von 431.2755 m2, im EG in zehn Zimmern auf 523.4707 m2 und im 1. UG in 19 Räumen auf 480.044 m2 appliziert (act. 26 Rz. 84, Rz. 86, Rz. 88 und Rz. 90 S. 32 ff.). Die einzelnen Flächen würden auf S. 2 f. der Ausmassurkunde vom 27. August 2013 (Ausmassurkunde 2) wiedergegeben, welche integrierender Bestandteil der Replik bilde (act. 26 Rz. 82, Rz. 84, Rz. 86, Rz. 88 und Rz. 90 S. 31 ff.). Der applizierte Gipsgrundputz summiere sich für das ganze Gebäude auf eine Fläche von 1'587.55 m2 (act. 26 Rz. 91 S. 35). Der vereinbarte Einheitspreis liege bei CHF 14.–/m2, womit eine Forderungssumme von CHF 22'225.72 resultiere (act. 26 Rz. 81 S. 31). Durch den klaren Verweis auf die Ausmassurkunde selbst sowie die exakte Seitenzahl ist ein müheloser Zugriff auf die angerufene Information, die als Parteibehauptung gelten soll, gewährleistet. So finden sich auf Seite 2 der besagten Ausmassurkunde vom 27. August 2013 unter dem Titel "Pos. 211.114 Gipsgrundputz" jeweils in Etagen gegliedert mehrere Ausmasse. Für das DG ergeben sich beispielsweise folgende Berechnungen (act. 3/9 Blatt 2):
- 32 -
Damit besteht kein Interpretationsspielraum, welcher Teil als Parteibehauptung gelten soll. Wie der Kläger denn auch zutreffend ausführt, kann durch Addition der in der Ausmassurkunde aufgelisteten Teilausmasse das in der Rechtsschrift behauptete Gesamtausmass pro Stockwerk (z.B. DG total 152.7614 m2 = 62.9904 + 10.249 + 63.096 + 29.539 ./. 13.113) und mithin des ganzen Hauses errechnet werden. Die Übernahme dieser einzelnen Teilausmasse in die Rechtsschrift erscheint damit als blosser Leerlauf, womit der in der Rechtsschrift vorgenommene Verweis auf die entsprechenden Stellen in den Ausmassurkunden zulässig ist. Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass sich aus den Ausmassurkunden hingegen nicht ergibt, wo genau die einzelnen Teilausmasse ausgemessen worden sind. So ist bezüglich der obgenannten, beispielhaft aufgelisteten Teilausmasse nicht erkennbar, in welchem Zimmer des DG welches dieser Teilausmasse an welcher exakten Stelle aufgenommen wurde. Da die vom Kläger genannte Zimmeranzahl (sieben Zimmer im DG) nicht mit der Anzahl der Berechnungen (fünf Berechnungen) übereinstimmt, muss davon ausgegangen werden, dass in der Ausmassurkunde gewisse Zimmer in einer Berechnung zusammengefasst wurden (z.B. jene mit derselben Raumhöhe), doch ergibt sich dies weder aus der Ausmassurkunde noch hat der Kläger dies in seiner Rechtsschrift erläutert. Dieser Umstand ändert jedoch nichts an der grundsätzlichen Zulässigkeit des Verweises auf die Information in den Ausmassurkunden, vielmehr beschlägt er die Frage der ausreichenden Substantiierung der jeweiligen Forderungsposition sowie allenfalls der Tauglichkeit des Beweismittels. Ob diese Infomationen über-
- 33 haupt benötigt werden oder ob der Kläger die wesentlichen Tatsachen in seinen Rechtsschrift nicht bereits in einer Weise dargetan hat, dass der Beklagten eine Überprüfung und gegebenenfalls Bestreitung ohne Weiteres möglich ist, und aufgrund des Verhaltens der Beklagten diese Teilausmasse nicht umfassend dargelegt werden müssen, ist nachfolgend im Einzelnen zu prüfen. Dabei wird zunächst auf die werkvertraglichen Positionen (vgl. Erwägungen Ziff. III. 2. hiernach) und anschliessend auf die Bestellungsänderungen (vgl. Erwägungen Ziff. III. 3. hiernach) eingegangen. 2. Ansprüche des Klägers aus Positionen des Werkvertrages im Einzelnen 2.1. Vorbemerkung Die Beklagte hält in ihrer Klageantwort allgemein fest, der Kläger habe die Forderungspositionen nicht ausreichend substantiiert. Sie bestreite die klägerischen Ausmassaufnahmen 1-10 und die daraus berechneten Teilhonorarsummen gesamthaft und je einzeln. Sie würden zahlreiche offenkundige und (teilweise) seitens des Klägers erklärungsbedürftige Abweichungen zum Werkvertrag aufweisen. In der Folge erläutert sie jene Forderungspositionen, die eine solche Abweichung aufweisen würden, wobei sie gestützt auf diese Abweichungen die klägerischen Mengenangaben insgesamt anzweifelt. Entsprechend bestreitet sie sämtliche klägerischen Ausmasse, Preise und die daraus berechneten Teilhonorarsummen (act. 10 Rz. 134 S. 24, Rz. 142 S. 25, Rz. 147 S. 26, Rz. 161 S. 28, Rz. 166 S. 30, Rz. 178 S. 32, Rz. 189 S. 33 f. und Rz. 206 S. 37). Soweit das Gericht wider Erwarten Leistungen und Vergütungsansprüche als relevant erachte, so sei im Eventualstandpunkt ihre Schlussrechnung vom 27. Oktober 2014 für diese Leistungen und Vergütungsansprüche massgebend. Nur sofern das Gericht diese Schlussrechnung als nicht ausreichend erachte, wäre ein Gutachten zu den tatsächlich geleisteten Arbeiten des Klägers zu erstellen (act. 10 Rz. 115 ff. S. 21, Rz. 133 ff. S. 24 f., Rz. 141 ff. S. 26 f., Rz.146 ff. S. 26 ff, Rz. 160 S. 28 f., Rz. 165 ff. S. 29 ff., Rz. 177 S. 31 ff., Rz. 188 S. 33 ff., Rz. 203 ff. S. 36 ff. und Rz. 225 ff. S. 40 f.)
- 34 - Zunächst wird nachfolgend auf diejenigen Forderungspositionen näher eingegangen, für welche die Beklagte keine solche erklärungsbedürftigen Abweichung von den werkvertraglichen Vorgaben geltend macht und welche sie damit lediglich in pauschaler Weise bestreitet (Erwägung Ziff. III. 2.2. hiernach). Anschliessend werden diejenigen Forderungspositionen geprüft, zu welchen die Beklagte explizit Einwendungen vorträgt (Erwägungen Ziff. III. 2.3.-2.15. hiernach), bevor dann ein Gesamtfazit zu den Ausmasspositionen des Werkvertrags gezogen wird (vgl. Erwägung Ziff. III. 2.16. hiernach). 2.2. Forderungspositionen 1, 3, 4, 6, 7, 10, 11, 12, 14, 16, 21, 22, 23, 24, 25.1, 26.1, 26.2, 27.1, 28, 29, 30, 31.1, 32.1, 34.1, 35.1, 36, 38.1, 39, 40, 41.1, 42.1, 44, 45, 46, 47.1, 48, 49, 50.1, 52, 53, 55.1, 56.1, 57.1, 59, 60, 61, 62, 63.1, 64 und 66 2.2.1. Parteibehauptungen In der Klageschrift listet der Kläger bezugnehmend auf seine zehn Ausmassurkunden die sich darauf stützenden Forderungspositionen in einer Art auf, dass er die diesen zugrunde liegende Position des Werkvertrages samt kurzer, stichwortartiger Beschreibung, den gemäss Werkvertrag vereinbarten Einheitspreis, sein ausgemessenes Ausmass sowie das jeweils daraus resultierende und ihm zustehende Werklohnbetreffnis nennt (vgl. act. 1 Rz. 20.2 ff. S. 9 ff.). Die Beklagte macht in ihrer Klageantwort zunächst generelle Ausführungen zu den Anforderungen an die Substantiierung im Zivilprozess (vgl. act. 10 Rz. 34 ff. S. 8 f.) und weist den Kläger anschliessend unter Bezugnahme auf das vorgängige Urteil betreffend definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts (HG150108-O) auf seine Substantiierungsversäumnisse hin (vgl. act. 10 Rz. 40 f. S. 9 und Rz. 113 S. 21). Weiter führt sie aus, dass sie die klägerischen Ausmassaufnahmen sowie die daraus berechneten Teilhonorarsummen gesamthaft und je einzeln bestreite (vgl. act. 10 Rz. 134 S. 24, Rz. 142 S. 25, Rz. 147 S. 26, Rz. 161 S. 28, Rz. 166 S. 30, Rz. 178 S. 32, Rz. 189 S. 33 f., Rz. 204 S. 36, Rz. 206 S. 37 und Rz. 226 S. 40). Da die Herleitung der eingeklagten Summe aufgrund der eingelegten Urkunden nicht nachvollzogen werden könne, müsse die eingeklagte
- 35 - Forderung samt Zins bezüglich Bestand, Umfang und Fälligkeit sowie der ihr zugrunde liegenden Arbeiten bestritten werden. Soweit das Gericht wider Erwarten Leistungen und Vergütungsansprüche als relevant erachte, so sei im Eventualstandpunkt ihre Schlussrechnung vom 27. Oktober 2014 für diese Leistungen und Vergütungsansprüche massgebend. Nur sofern das Gericht diese Schlussrechnung als nicht ausreichend erachte, wäre ein Gutachten zu den tatsächlich geleisteten Arbeiten des Klägers zu erstellen (act. 10 Rz. 115 ff. S. 21, Rz. 133 ff. S. 24 f., Rz. 141 ff. S. 26 f., Rz.146 ff. S. 26 ff, Rz. 160 S. 28 f., Rz. 165 ff. S. 29 ff., Rz. 177 S. 31 ff., Rz. 188 S. 33 ff., Rz. 203 ff. S. 36 ff. und Rz. 225 ff. S. 40 f.) Der Kläger legt die Forderungspositionen replicando näher dar, indem er sich auf die jeweilige Position des Leistungsverzeichnisses des Werkvertrags bezieht und deren Inhalt erläutert, sodann ausführt, dass, wie und wo er die besagten Arbeiten ausgeführt habe. Schliesslich nennt er verschiedene Zwischentotale (mehrheitlich pro Etage) und das Gesamttotal des Hauses, den gemäss Werkvertrag vereinbarten Einheitspreis sowie die daraus resultierende Forderungssumme (act. 26 Rz. 73 ff. S. 28 ff.). Die Beklagte bestreitet auch duplicando die fraglichen Forderungspositionen nicht explizit. Sie hält jedoch wiederum in Anschluss an theoretische Ausführungen zur Substantiierungsobliegenheit des Klägers im Zivilprozess fest, dass es der Kläger trotz ihres Hinweises in der Klageantwort vielerorts versäumt habe, den entscheidrelevanten Sachverhalt rechtsgenügend und nachvollziehbar darzustellen. Teilweise fehle es an einer Begründung überhaupt. Da mit Einreichung der Duplik der Aktenschluss eintrete, sei eine Verbesserung dieser Versäumnisse nach Erstattung der Replikschrift durch den Kläger nicht mehr möglich (act. 32 Rz. 22 ff. S. 4 f.). Sodann bekräftigt sie, an ihren Ausführungen in der Klageantwort festhalten zu wollen, wobei sie diejenigen des Klägers gesamthaft und je einzeln bestreite, so insbesondere die klägerischen Ausmassaufnahmen 1-10 und die daraus berechneten Teilhonorarsummen (act. 32 Rz. 211 ff. S. 53 ff.).
- 36 - 2.2.2. Würdigung Nach dem Hinweis der Beklagten in ihrer Klagantwort an die Anforderungen an die Substantiierung legte der Kläger die jeder einzelnen Forderungsposition zugrunde liegenden anspruchsbegründenden Tatsachen im Einzelnen dar, indem er die ihr zugrunde liegende Position des Leistungsverzeichnisses samt vereinbartem Einheitspreis nannte, deren Inhalt sowie seine konkret ausgeführten Arbeiten erläuterte, das unter der jeweiligen Position ausgemessene Ausmass behauptete und alsdann die daraus resultierende Forderungssumme errechnete (vgl. act. 26 Rz. 74 S. 28 [Forderungspos. 1], Rz. 77 ff. S. 29 f. [Forderungspos. 3], Rz. 80ff. S. 31 ff. [Forderungspos. 4], Rz. 92 S. 36 [Forderungspos. 6], Rz. 93 S. 36 [Forderungspos. 7], Rz. 98 f. S. 38 f. [Forderungspos. 10], Rz. 100 f. S. 39 f. [Forderungspos. 11], Rz. 103 f. S. 40 f. [Forderungspos. 12], Rz. 43 f. S. 43 [Forderungspos. 14], Rz. 119 ff. S. 47 f. [Forderungspos. 16], Rz. 133 ff. S. 52 ff. [Forderungspos. 21], Rz. 139 f. S. 55 [Forderungspos. 22], Rz. 141 ff. S. 55 f. [Forderungspos. 23], Rz. 144 f. S. 56 f. [Forderungspos. 24], Rz. 146 ff. S. 57 f. [Forderungspos. 25.1], Rz. 149 S. 58 f. [Forderungspos. 26.1 und 26.2], Rz. 150 f. S. 59 f. [Forderungspos. 27.1], Rz. 153 f. S. 60 f. [Forderungspos. 28], Rz. 155 ff. S. 61 ff. [Forderungspos. 29], Rz. 161 f. S. 63 f. [Forderungspos. 30], Rz. 163 f. S. 64 f. [Forderungspos. 31.1], Rz.171 f. S. 67 [Forderungspos. 32.1], Rz. 174 f. S. 68 f. [Forderungspos. 34.1], Rz. 180f. S. 70 [Forderungspos. 35.1], Rz. 183 f. S. 71 f. [Forderungspos. 36], Rz. 190 ff. S. 74 [Forderungspos. 38.1], Rz. 193 S. 75 [Forderungspos. 39], Rz. 194 ff. S. 75 f. [Forderungspos. 40], Rz. 198 ff. S. 76 ff. [Forderungspos. 41.1], Rz. 211 S. 81 ff. [Forderungspos. 42.1], Rz. 219 f. S. 83 f. [Forderungspos. 44], Rz. 221 ff. S. 84 [Forderungspos. 45], Rz. 224 f. S. 84 f. [Forderungspos. 46], Rz. 226 f. S. 86 [Forderungspos. 47.1], Rz. 236 f. S. 89 [Forderungspos. 48], Rz. 238 f. S. 89 f. [Forderungspos. 49], Rz. 242 f. S. 90 f. [Forderungspos. 50.1], Rz. 247 f. S. 92 f. [Forderungspos. 52], Rz. 249 f. S. 93 [Forderungspos. 53], Rz. 255 ff. S. 95 f. [Forderungspos. 55.1], Rz. 263 f. S. 98 f. [Forderungspos. 56.1], Rz. 265 f. S. 99 f. [Forderungspos. 57.1], Rz. 280 S. 104 f. [Forderungspos. 59], Rz. 281 S. 105 [Forderungspos. 60], Rz. 282 S. 106 [Forderungspos. 61], Rz. 283 S. 106 [Forderungspos. 62], Rz. 284 S. 107 [Forderungspos. 63.1], Rz. 287 ff. S. 108 ff. [Forderungspos. 64], Rz. 295 f.
- 37 - S. 112 [Forderungspos. 66]. Zum Beweis dieser Angaben verweist er jeweils auf den Werkvertrag sowie mehrheitlich auf die Grundrisspläne sowie seine Ausmassurkunden. Überdies beantragt er teilweise die Befragung/Beweisaussage von A._____, die Besichtigung des Werkes (Augenschein) sowie eine Expertise darüber, dass das zur jeweiligen Position des Leistungsverzeichnisses von ihm erstellte Ausmass korrekt sei und die von ihm im Ausmass aufgeführten Einheiten gemäss den Vorgaben so auszuführen gewesen seien (zur Zulässigkeit des Verweises auf Beilagen vgl. einschlägige Ausführungen unter Erwägung Ziff. III. 1.5. hiervor). Damit hat er die anspruchsbegründenden Tatsachen jeder Forderungsposition schlüssig dargetan. Es liegt nunmehr an der Beklagten im Einzelnen darzutun, welche behaupteten Tatsachen sie allenfalls anerkennt und welche sie weshalb bestreitet. Aufgrund der detaillierten klägerischen Behauptungen genügen pauschale Bestreitungen nicht; vielmehr sind die Anforderungen an die Bestreitungen nunmehr erhöht (vgl. auch Urteil BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.3). Vor diesem Hintergrund ungenügend sind beispielsweise allgemeine Ausführungen am Anfang einer Rechtschrift, wonach alles bestritten werde, was nicht dem eigenen Tatsachenvortrag entspreche. Die Beklagte nimmt in ihrer Duplik hinsichtlich der vorliegend zu beurteilenden Forderungspositionen keinen Bezug auf die detaillierten Ausführungen des Klägers in der Replik. Sie hält lediglich in allgemeiner Weise fest, dass es der Kläger trotz ihres Hinweises in der Klageantwort vielerorts versäumt habe, den entscheidrelevanten Sachverhalt rechtsgenügend und nachvollziehbar darzustellen. Teilweise fehle es an einer Begründung überhaupt. Bezüglich welchen Forderungspositionen die Begründung fehlt oder mangelhaft (d.h. nicht rechtsgenügend bzw. nicht nachvollziehbar) ist, führt sie hingegen nicht aus. Folglich ist nicht ersichtlich, inwiefern ihr eine Prüfung und gegebenenfalls Bestreitung der geltend gemachten Ansprüche nicht möglich sein soll. Infolge differenzierter Tatsachenbehauptungen des Klägers hätte die Beklagte zumindest in den Grundzügen darzulegen gehabt, welche gegnerischen Vorbringen weshalb unrichtig sein sollen und wie es sich in Wahrheit verhält bzw. weshalb ihr eine Prüfung der Forde-
- 38 rungsposition trotz den klägerischen Angaben nicht möglich sein soll. Da sie dies unterlässt, kommt sie ihrer Bestreitungslast nicht in ausreichender Weise nach. Entgegen ihren Ausführungen erfüllt der Kläger jedoch mit seinen Vorbringen die Anforderungen an die Substantiierungsobliegenheit. Eine noch umfassendere Darstellung der Sachlage war vor dem Hintergrund der lediglich pauschalen Bestreitung dieser Forderungspositionen nicht zu erwarten. Die Beklagte hält im Eventualstandpunkt ferner fest, dass sie die Forderungen im Falle einer genügenden Substantiierung – wie vorliegend – nur insofern bestreite, als sie über die in ihrer Schlussrechnung vom 27. Oktober 2014 anerkannten Positionen und Beträge hinausgingen (act. 10 Rz. 95 S. 18 und act. 32 Rz. 111 S. 22). In der von der Beklagten erstellten und angerufenen Schlussrechnung vom 27. Oktober 2014 wird nicht konkret auf Positionen des Werkvertrags Bezug genommen, werden diese doch nicht genannt. Hinsichtlich der Leistungen zu Einheitspreisen wird darin lediglich festgehalten, dass für die Bestimmung des Werklohnes ausschliesslich die gemeinsam (unter Beisein von Experte I._____) erstellten Ausmasse von Relevanz seien, auf deren Grundlage auch die Schlussrechnung erstellt worden sei. Insgesamt resultiere für Leistungen zu Einheitspreisen, für Regiearbeiten sowie für Nachträge ein Werklohn von insgesamt CHF 550'000.– (inkl. Rabatt, Skonto und 8 % MwSt.). Wie sich dieser Betrag im Einzelnen zusammensetzt (Anteil Werklohn für Leistungen zu Einheitspreisen, Anteil Werklohn für Regiearbeiten und Anteil Werklohn für Nachträge), ergibt sich aus der Schlussrechnung der Beklagten hingegen nicht (act. 11/4/2). Aus dem Dokument gänzlich unersichtlich ist damit, ob und inwiefern die vom Kläger geltend gemachten einzelnen Forderungen über die von der Beklagten in ihrer Schlussrechnung berücksichtigten Forderungen hinausgehen. Insofern können ihr – entgegen den beklagtischen Ausführungen – keine allfällig anerkannten Positionen und Beträge und Bestreitungen im Mehrumfang entnommen werden. Damit ist die Beklagte auch mit dem Verweis auf die Schlussrechnung ihrer Bestreitungslast nicht genügend nachgekommen.
- 39 - Weiter erhellt nicht, ob die Beklagte im Eventualstandpunkt die angeblich gemeinsam erstellten Ausmasse (unter Beisein von Experte I._____) anerkennt. Dagegen spricht der Umstand, dass sie sich in ihrer Eventualbegründung nicht explizit auf dieselben, sondern auf die besagte Schlussrechnung vom 27. Oktober 2014 beruft und überdies ausführt, der Kläger habe sich auch im Eventualstandpunkt nicht auf die gemeinsam ermittelten Ausmasse berufen, womit ihn die Folgen dieses Versäumnisses treffen würden (vgl. act. 32 Rz. 141 S. 41). Für eine Anerkennung dieser Ausmasse im Eventualstandpunkt spricht, dass die Beklagte sie immerhin als Beilagen (act. 11/26 und act. 11/27) zu den Akten gereicht, zum integrierenden Bestandteil der Klageantwort erklärt, alsdann in ihre Duplik übertragen (wenn auch ohne Preise) und schliesslich festgehalten hat, dass diese Ausmasse den tatsächlichen und werkvertraglichen Gegebenheiten entsprechen würden (vgl. act. 32 Rz. 138 f. S. 28 ff.). Wenn die Beklagte in ihrem Eventualstandpunkt diese von Experte I._____ aufgenommenen Ausmasse ausdrücklich hätte anerkennen und im Mehrbetrag bestreiten wollen, hätte sie diese den klägerischen Forderungen oder zumindest dem NPK (sog. Normalpositionenkatalog) des Werkvertrags zuordnen oder sonstige Spezifikationen machen müssen, die eine Zuordnung zu den klägerischen Forderungen ermöglicht hätten, was sie unterlässt. Die mehr als 500 Ausmasse listet die Beklagte in tabellarischer Form über zahlreiche Seiten verteilt auf, ohne zu präzisieren, welches Ausmass letztlich welcher Position des Werkvertrages bzw. welcher vom Kläger behaupteten Forderungsposition zugehört. Es ist weder Aufgabe des Gerichts noch des Klägers, anhand der umfangreichen Aufstellung die allenfalls zusammenhängenden Positionen zu erforschen. Ist es dem Kläger wie vorliegend gelungen, seine Forderung substantiiert darzutun, wäre es – wie bereits mehrfach ausgeführt – an der Beklagten, im Einzelnen aufzuzeigen, welchen Teil der Forderung sie nun ausdrücklich anerkennt und welchen sie bestreitet. Selbst wenn sich die Beklagte auf diese Aufstellung hätte berufen wollen, käme sie damit aus den besagten Gründen ihrer Bestreitungslast nicht nach. Entgegen den beklagtischen Ausführungen kann folglich weder von einer teilweisen Anerkennung noch einer konkreten Bestreitung im Mehrbetrag ausgegangen werden.
- 40 - Mangels (genügender) Bestreitungen gelten die klägerischen Tatsachsachenbehauptungen vielmehr als unbestritten (vgl. auch BGE 141 III 433 E. 2.6; Urteil BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 4.1; Urteil BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.3, BK ZGB I-WALTER, Art. 8 N 191 ff.), womit dem Kläger der von ihm geltend gemachte Werklohn für diese Forderungspositionen zuzusprechen ist. Da Gegenstand des Beweises nur rechtserhebliche, streitige Tatsachen sind (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO), ist eine Beweisabnahme nicht erforderlich. 2.2.3. Fazit Dem Kläger ist für die Forderungspositionen 1 ("Baustelleneinrichtung"), 3 ("Wandsteifen"), 4 ("Grundputz Wände UG-DG"), 6 ("erhöhte Massgenauigkeit"), 7 ("besondere Arbeitshöhe"), 10 ("Gittergewebe"), 11 ("Kantenausbildung"), 12 ("Dämmplatten XPS 40 mm Weinkeller 1. UG"), 14 ("Weissputz Decken EG + 1. OG"), 16 ("Vorsatzschale ohne Dämmstoff/Trennwände WC EG-1. OG"), 21 ("Vorsatzschalen mit Dämmstoff DG/1. UG"), 22 ("Ausbildung Ecken"), 23 ("Anschlüsse an bestehende Bauteile"), 24 ("Verstärkung Leibungen & Stürze"), 25.1 ("Weinkeller Lambdapor"), 26.1 ("Vorsatzschalen"), 26.2 ("Vorsatzschalen"), 27.1 ("Ständerwände"), 28 ("UA-Profile"), 29 ("Kantenschutzprofile/Trockenbau"), 30 ("Ausbildung Stirne 1. OG"), 31.1 ("Abschlussprofile Trockenbau EG/Lifttüren/UG"), 32.1 ("GKP auf Türaibungen/Mentallfronten und Lifttüren 1. UG-DG"), 34.1 ("Deckenbekleidung aus GKP bei schrägen Flächen"), 35.1 ("Schattenfugenprofil"), 36 ("Gerüst Treppe DG"), 38.1 ("Netz auf Aquapanel"), 39 ("Abschlussprofil"), 40 ("Deckenbekleidung aus GKP, gerade Decken"), 41.1 ("GKP Verkleidung Decke EG, Treppe zu UG, 1. UG"), 42.1 ("Kantenausbildung/Trockenbau"), 44 ("rechteckige Ausschnitte bis 20/20"), 45 ("rechteckige Ausschnitte 30/30"), 46 ("Zuschlag erhöhte Abhängehöhe bis 90 cm, 1. UG-EG"), 47.1 ("Dämmplatte 120 mm"), 48 ("Putzträgerplatten 2. UG"), 49 ("GKP- Verkleidung 2. UG"), 50.1 ("Kantenschütze 2. UG"), 52 ("Kuppel"), 53 ("Tonnendach u. Demontage"), 55.1 ("GKP-Verkleidung Schwimmhalle"), 56.1 ("Kantenschütze Unterzüge"), 57.1 ("Abschlussprofile Trim-L Schwimmhalle Fensterfront"), 59 ("Gipsprofile 34 cm EG"), 60 ("Gipsprofile 17 cm EG"), 61 ("Gehrungen"), 62
- 41 - ("Stuckprofil Wohnzimmer"), 63.1 ("Gehrungen"), 64 ("Weissputz auf Grundputz") und 66 ("Stuckprofile für Küche") ein Werklohn von insgesamt CHF 230'346.68 ( = CHF 150.– [1] + CHF 8'055.32 [3] + CHF 22'225.72 [4] + CHF 1'000.– [6] + CHF 800.– [7] + CHF 273.– [10] + CHF 2'166.75 [11] + CHF 386.55 [12] + CHF 4'940.94 [14] + CHF 8'104.85 [16] + CHF 25'459.88 [21] + CHF 499.80 [22] + CHF 1'709.82 [23] + CHF 532.80 [24] + CHF 2'992.50 [25.1] + CHF 302.63 [26.1] + CHF 1'958.40 [26.2] + CHF 1'155.92 [27.1] + CHF 443.52 [28] + CHF 6'248.97 [29] + CHF 126.72 [30] + CHF 1'517.88 [31.1] + CHF 4'114.50 [32.1] + CHF 3'725.33 [34.1] + CHF 87.50 [35.1] + CHF 476.65 [36] + CHF 66.91 [38.1] + CHF 158.20 [39] + CHF 774.72 [40] + CHF 31'297.38 [41.1] + CHF 525.24 [42.1] + CHF 60.– [44] + CHF 1'092.– [45] + CHF 4'314.44 [46] + CHF 5'386.67 [47.1] + CHF 349.44 [48] + CHF 309.60 [49] + CHF 317.52 [50.1] + CHF 6'500.– [52] + CHF 14'500.– [53] + CHF 5'239.27 [55.1] + CHF 2'028.78 [56.1] + CHF 458.08 [57.1] + CHF 6'932.32 [59] + CHF 10'334.16 [60] + CHF 4'860.– [61] + CHF 8'128.– [62] + CHF 1'760.– [63.1] + CHF 18'098.– [64] + CHF 7'400.– [66]) brutto (ohne Berücksichtigung von Rabatten und Skonti, exkl. MwSt.) zuzusprechen. 2.3. Forderungsposition 2 2.3.1. Parteibehauptungen Der Kläger erklärt in seiner Klageschrift, dass er in der Ausmassurkunde 1 auch Haftbrücken gemäss Pos. 671.175.111 des Leistungsverzeichnisses des Werkvertrags zu einem Pauschalpreis von CHF 3'330.– festgehalten habe (act. Rz. 1 Rz. 20.2 S. 9). Nebst den generellen Einwendungen (vgl. hierzu Ausführungen unter Erwägung Ziff. III. 2.1.) trägt die Beklagte in ihrer Klageantwort weiter vor, gemäss Werkvertrag handle es sich nicht um eine Pauschal-, sondern um eine Ausmassposition. Das Ausmass fehle in der Rechtsschrift, womit die diesbezüglichen klägerischen Ausführungen unzutreffend seien (act. 10 Rz. 135 S. 24).
- 42 - Der Kläger erläutert replicando, dass der Rohbau des Gebäudes überwiegend in Beton ausgeführt worden sei, lediglich einige untergeordneten Wände seien aus Backstein errichtet worden. Aus den Bauplänen ergebe sich, welcher Baustoff jeweils verwendet worden sei. In einem ersten Arbeitsgang habe er, wo gefordert, an den Betonwänden und -decken Haftbrücken aufgetragen. Das Anbringen dieser Haftbrücken sei im Leistungsverzeichnis unter Pos. 671.175.111 vorgesehen gewesen, für welche man sich auf eine pauschale Entschädigung von CHF 3'330.– geeinigt habe. Diese Einigung gehe auch aus der Ausmassurkunde der Beklagten vom 30. September 2014 hervor. Das Vorbringen der Beklagten, wonach diese Leistung hätte ausgemessen werden sollen, stelle damit ein venire contra factum proprium dar (act. 26 Rz. 75 ff. S. 28 f.). Die Beklagte hat sich in ihrer Duplik dazu nicht mehr explizit geäussert, sondern auf ihre Ausführungen in der Klageantwort verwiesen, an welchen sie festhalte (act. 32 Rz. 212 S. 53). 2.3.2. Würdigung Wie die Beklagte zutreffend ausführt, sieht der Werkvertrag unter der besagten Pos. 671.175.111 des Leistungsverzeichnisses die Vorbehandlung des Untergrunds aus Beton zu einem Einheitspreis von CHF 3.–/m2 vor, wobei das Ausmass auf 1'100 m2 geschätzt wird (act. 3/1 S. 20 [ohne Deckblatt]). Nachdem die Beklagte unter Bezugnahme auf den Werkvertrag ausgeführt hatte, es handle sich nicht um eine Pauschal-, sondern um eine Ausmassposition, erklärte der Kläger, dass die Parteien vom Werkvertrag insofern abgewichen seien, als sie später für diese Arbeiten eine Pauschale von CHF 3'300.– vereinbart hätten. Dies ergebe sich denn auch aus der Ausmassurkunde der Beklagten, deren Inhalt die Beklagte gemäss ihren eigenen Ausführungen als gemeinsam ermitteltes Ausmass betrachte. Damit macht er eine Abweichung des im Werkvertrag ursprünglich vorgesehenen Abrechnungsmodus geltend. Die Beklagte nimmt in der Folge nicht mehr explizit Stellung zu dieser Forderungsposition und äussert sich insbesondere auch nicht zu der vom Kläger vorgetragenen Änderung des Abrechnungsmodus. Mit dem allgemeinen Verweis auf ihre Ausführungen in der Klageantwort und dem Hinweis, dass sie daran festhalte, kommt die Beklagte ihrer
- 43 - Bestreitungslast nicht (ausreichend) nach, hat sich doch der Kläger in der Replik zu ihren Bestreitungen der Klageantwort geäussert. Bezüglich des beklagtischen Eventualstandpunkts kann grundsätzlich auf die einschlägigen Ausführungen unter Erwägung Ziff. III. 2.2.2. hiervor verwiesen werden, wonach die Schlussrechnung vom 27. Oktober 2014 kein Bezug auf die Positionen des Werkvertrags nimmt und es auch hinsichtlich der Aufstellung der Beklagten grundsätzlich nicht die Aufgabe des Gerichts ist, diese nach allenfalls zusammengehörenden Positionen zu durchforsten. Speziell ist vorliegend, dass sich der Kläger in seiner zweiten Rechtsschrift bei dieser Forderungsposition ausdrücklich auch auf die Zusammenstellung der Beklagten, mithin auf das von Experte I._____ aufgenommene Ausmass, beruft. Zu Recht führt er aus, dass in der angerufenen Zusammenstellung die "Haftbrücke auf Wänden und Decken" mit "1" beziffert und ein Werklohn von CHF 3'300.– aufgeführt werde (act. 11/26 S. 1). Wie bereits erwähnt nimmt die Beklagte in der Folge hierzu keine Stellung, womit die klägerischen Ausführungen als unbestritten gelten. Selbst wenn die Beklagte im Eventualstandpunkt auf ihre Aufstellung hätte abstellen wollen, ist hinsichtlich Forderungsposition 2 nicht ersichtlich, inwiefern sie daraus etwas zu ihren Gunsten ableiten könnte, bestätigt diese doch gerade die klägerische Sachdarstellung. Nach dem Gesagten gelten die klägerischen Ausführungen als unbestritten. Eine Beweisabnahme erübrigt sich vor diesem Hintergrund. 2.3.3. Fazit Dem Kläger ist für die Forderungsposition 2 ("Haftbrücke") ein Werklohn von CHF 3'300.– brutto (ohne Berücksichtigung von Rabatten und Skonti, exkl. MwSt.) zuzusprechen. 2.4. Forderungsposition 5 2.4.1. Parteibehauptungen Der Kläger führt die Forderungsposition 5 in seiner Klageschrift wie folgt als Teilhonorar der Ausmassurkunde 1 auf (act. 1 Rz. 20.2 S. 9):
- 44 -
Die