Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG170202-O U
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, Oberrichterin Dr. Helen Kneubühler Dienst, Handelsrichter Thomas Steinebrunner, Handelsrichter Dr. Felix Graber und Handelsrichter Christian Zuber sowie der Gerichtsschreiber Rudolf Hug
Urteil vom 1. September 2020
in Sachen
A._____, Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ AG, Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y2._____,
betreffend Forderung
- 2 - Inhaltsverzeichnis Rechtsbegehren ........................................................................................................... 3 I. Sachverhalt und Verfahren ............................................................................... 4 A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................. 4 B. Prozessverlauf ............................................................................................. 5 II. Prozessuales .............................................................................................. 6 A. Prozessvoraussetzungen ............................................................................. 6 1. Vorbemerkungen ............................................................................................. 6 2. Zuständigkeit ................................................................................................... 6 3. Bestimmtheit der Rechtsbegehren .................................................................. 7 4. Objektive Klagehäufung ................................................................................ 10 5. Klageänderung .............................................................................................. 11 6. Übrige Prozessvoraussetzungen .................................................................. 11 B. Noveneingabe und Stellungnahme ............................................................ 12 C. Editionsanträge des Klägers ...................................................................... 12 III. Materielles .......................................................................................................... 14 A. Allgemeines zur Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweislast ........... 14 B. Sachverhalt ................................................................................................ 15 C. Qualifikation des Rechtsverhältnisses ........................................................ 17 1. Parteistandpunkte ......................................................................................... 17 2. Rechtliches .................................................................................................... 19 3. Würdigung ..................................................................................................... 20 D. Hauptbegehren: Schadenersatz aus Pflichtverletzung............................... 27 1. Parteistandpunkte ......................................................................................... 27 2. Rechtliches .................................................................................................... 29 3. Würdigung: Dauerhafte Pflichtverletzung ...................................................... 34 4. Würdigung: Verletzung der Pflicht zur Risikoaufklärung ............................... 46 5. Würdigung: Unangemessene Empfehlungen ................................................ 50 6. Würdigung: Genehmigung ............................................................................ 52 7. Fazit ............................................................................................................. 55 E. Eventualbegehren 1: Rückforderung von Zuvielleistungen ........................ 55 1. Parteistandpunkte ......................................................................................... 55 2. Rechtliches .................................................................................................... 57 3. Würdigung ..................................................................................................... 58 F. Eventualbegehren 2: Ansprüche aus Devisenkursmanipulation ................ 59 1. Parteistandpunkte ......................................................................................... 59 2. Rechtliches .................................................................................................... 60 3. Würdigung: Auskunft und Rechenschaftsablage/Negativerklärung .............. 62 4. Würdigung: Schadenersatzbegehren ............................................................ 65 G. Zusammenfassung und Fazit ..................................................................... 65 IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen ............................................................ 67 A. Gerichtskosten ........................................................................................... 67 B. Parteientschädigung .................................................................................. 68 Dispositiv ..................................................................................................................... 68
- 3 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 1'000'000.– nebst 5% Zins seit 1. Januar 2013 zu bezahlen. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 100'000.– nebst 5% Zins seit 10. Juni 2012 zu bezahlen. 3.a. Die Beklagte sei zu verpflichten, Auskunft und Rechenschaft darüber zu erteilen, ob und in welcher Höhe der Kläger aufgrund von manipulierten Devisen- und/oder Edelmetallhandelskursen im Zeitraum 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2012 einen finanziellen Nachteil und/oder Schaden erlitten hat. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine schriftliche (Negativ-)Erklärung mit dem (sinngemässen) Inhalt, der Kläger habe im Zusammenhang mit den Manipulationen keinen finanziellen Nachteil und/oder Schaden erlitten, zuzustellen. b. Nach der Auskunfts- und Rechenschaftsablage gemäss Rechtsbegehren Ziff. 3.a. hiervor sei die Beklagte im Fall eines finanziellen Nachteils und/oder Schaden zu verpflichten, dem Kläger Ersatz zu leisten für diesen aufgrund von manipulierten Devisen- und/oder Edelmetallhandelskursen erlittenen (vom Kläger noch zu beziffernden) finanziellen Nachteil und/oder Schaden (nebst Zins zu 5%, Datum ebenfalls noch zu beziffern), mindestens jedoch CHF 30'000.–. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWST) zulasten der Beklagten." Replikweise geänderte Rechtsbegehren: (act. 22 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 1'000'000.– nebst 5% Zins seit 1. Januar 2013 zu bezahlen. 2. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, a. dem Kläger CHF 100'000.– nebst 5% Zins seit 10. Juni 2012 zu bezahlen; b. Auskunft und Rechenschaft darüber zu erteilen, ob und in welcher Höhe der Kläger aufgrund von manipulierten Devisen- und/oder Edelmetallhandelskursen im Zeitraum 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2012 einen finanziellen Nachteil und/oder Schaden erlitten hat. Subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine schriftliche (Negativ-)Erklärung mit dem (sinngemässen) Inhalt, der Kläger habe im Zusammenhang mit den Manipulationen keinen finanziellen Nachteil und/oder Schaden erlitten, zuzustellen. c. dem Kläger nach der Auskunfts- und Rechenschaftsablage gemäss Eventual-Rechtsbegehren Ziff. 2.b. hiervor, im Fall eines finanziellen Nachteils und/oder Schadens Ersatz zu leisten für
- 4 diesen aufgrund von manipulierten Devisen- und/oder Edelmetallhandelskursen erlittenen (vom Kläger noch zu beziffernden) finanziellen Nachteil und/oder Schaden (nebst Zins zu 5%, Datum ebenfalls noch zu beziffern), mindestens jedoch CHF 30'000.–. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MWST) zulasten der Beklagten." I. Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht 1. Der Kläger ist ausgebildeter Metzger, arbeitete jedoch nie als solcher. Nach einer Karriere im Immobilienentwicklungssektor und im Bereich der Schliess- und Zutrittskontrolltechnologie betätigt sich der Kläger heute als Unternehmer, Investor und Privatier (act. 1 Rz. 12, 20-25, 27, 31). Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, welche den Betrieb einer Bank bezweckt (act. 3/2). 2. Der Kläger verlangt mit seinem Hauptbegehren teilklageweise Schadenersatz über CHF 1 Mio. aus der Verletzung vertraglicher Pflichten. Insbesondere habe die Beklagte ihre aus dem Anlageberatungsvertrag erwachsenden "Aufklärungs-, Beratungs- und/oder Warnpflichten" verletzt (act. 1 Rz. 11). Eventualiter begehrt der Kläger einerseits (Eventualbegehren 1 = Rechtsbegehren 2.a.) teilklageweise die Zahlung von CHF 100'000.– aus Verletzung einer Margen- und Preisabrede im Devisengeschäft (act. 1 Rz. 11; act. 22 Rz. 3). Andererseits (Eventualbegehren 2) fordert er im Rahmen einer Stufenklage zunächst Auskunft und Rechenschaft (Rechtsbegehren 2.b.) darüber, ob und in welcher Höhe er aufgrund manipulierter Devisen- und/oder Edelmetallhandelskurse vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2012 einen finanziellen Nachteil und/oder Schaden erlitten hat und sodann (Rechtsbegehren 2.c.) der Ersatz eines allfälligen Schadens, einstweilen mindestens CHF 30'000.– (act. 1 Rz. 12 Ziff. 5). 3. Die Beklagte schliesst ihrerseits auf Abweisung der Klage (act. 14 S. 2; act. 27 S. 2). Sie macht hinsichtlich des Hauptbegehrens insbesondere geltend, der Kläger sei betreffend die gehandelten Produkte ein erfahrener bzw. sach- und fachkundiger "Execution only"-Kunde gewesen, der keiner Beratung bedurfte und hierauf auch mehrfach ausdrücklich verzichtet habe. Er habe in Kenntnis der Ver-
- 5 luste weiterspekuliert und sämtliche Geschäfte genehmigt. Einen Schaden habe der Kläger nicht genügend substantiiert (act. 14 Rz. 7; act. 27 Rz. 9). Zum Eventualbegehren 1 (Rechtsbegehren 2.a. des Klägers) führt die Beklagte aus, die klägerischen Behauptungen seien unsubstantiiert, sowie, dass eine allfällige Forderung verjährt sei (act. 27 Rz. 63 ff.). Zur eventualiter vorgebrachten Stufenklage (Rechtsbegehren 2.b. und 2.c. des Klägers) bringt die Beklagte vor, sie sei hinsichtlich der Auskunft ihren vertraglichen Pflichten nachgekommen; das Schadenersatzbegehren sei im Übrigen aber unsubstantiiert (act. 14 Rz. 67 ff.). B. Prozessverlauf Der Kläger überbrachte am 3. Oktober 2017 die Klage vom 2. Oktober 2017 (act. 1) und leistete den hierauf geforderten Kostenvorschuss von CHF 32'000.– fristgerecht (act. 4; act. 6). Innert hernach angesetzter und erstreckter Frist (act. 7; act. 12) erstattete die Beklagte am 18. Januar 2018 die Klageantwort (act. 14; Datum Poststempel). Anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 24. Mai 2018 konnte zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden (Prot. S. 7 f.). Daraufhin wurde mit Beschluss vom 16. Juli 2018 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und zugleich der prozessuale Antrag des Klägers betreffend Edition von Urkunden vor dem Beweisverfahren einstweilen abgewiesen (act. 20). Der Kläger replizierte mit Eingabe vom 15. Oktober 2018 (act. 23), die Duplik der Beklagten erfolgte am 14. Januar 2019 (act. 27; Datum Poststempel). Am 31. Januar 2019 reichte der Kläger eine "Dupliknoveneingabe" ein (act. 31; Datum Poststempel), zu welcher die Beklagte am 13. Februar 2019 (act. 33; Datum Poststempel) Stellung nahm. Mit Verfügung vom 4. November 2019 (act. 35) wurde den Parteien – unter Hinweis auf den eingetretenen Aktenschluss – Frist angesetzt zur Erklärung, ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung – vorbehalten der Durchführung eines Beweisverfahrens – verzichteten. Mit Eingabe vom 6. November 2019 (act. 37) verzichtete die Beklagte auf eine Hauptverhandlung, während der Kläger mit Schreiben vom 14. November 2019 (act. 38) die Durchführung einer ebensolchen verlangte. Infolgedessen wurde zur Hauptverhandlung vorgeladen (act. 39). Die Hauptverhandlung fand am 1. September 2020 statt (vgl. Prot. S. 10 ff.). Der Prozess ist nunmehr spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
- 6 - II. Prozessuales A. Prozessvoraussetzungen 1. Vorbemerkungen Das Gericht tritt auf eine Klage nur ein, sofern die von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 59 f. ZPO). Die Liste der Prozessvoraussetzungen in Art. 59 Abs. 2 ZPO ist nicht abschliessend (ZINGG in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, 2012, Art. 59 N 156; ZÜRCHER in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 59 N 9). Zu den nicht in Art. 59 Abs. 2 ZPO genannten Prozessvoraussetzungen gehört die gehörige Verfahrenseinleitung mittels formell gültiger Klage (ZINGG, a.a.O., Art. 59 N 159; ZÜRCHER, a.a.O., Art. 59 N 59) und damit, dass die Klage die formellen Anforderungen von Art. 221 ZPOm erfüllt (MÜLLER in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 59 N 81). Demnach muss die Klage ein Rechtsbegehren enthalten (Art. 221 Abs.1 lit. b ZPO), wobei dieses genügend bestimmt sein muss. Weitere, in Art. 59 Abs. 2 ZPO ungenannte Prozessvoraussetzungen sind die Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 90 ZPO bei Vorliegen einer objektiven Klagehäufung (BESSE- NICH/BOPP in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 90 N 10; ZINGG, a.a.O., Art. 59 N 169) bzw. die Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 227 ZPO bei Vorliegen einer Klageänderung (MÜLLER, a.a.O., Art. 59 N 82; LEUEN- BERGER in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 227 N 12). 2. Zuständigkeit Die örtliche und sachliche Zuständigkeit wurde zur Recht nicht bestritten (act. 14 Rz. 2): Die Beklagte hat ihren Sitz in Zürich (act. 3/2). Zudem vereinbarten die Parteien, dass Zürich für alle im Zusammenhang mit der Konto-/Depotbeziehung stehenden Streitigkeiten Gerichtstand ist (act. 3/3b S. 2). Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist damit gestützt auf Art. 17 ZPO bzw. Art. 31 ZPO örtlich zuständig. Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich ohne Weiteres aus Art. 6 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG.
- 7 - 3. Bestimmtheit der Rechtbegehren 3.1. Ausgangslage Der Kläger verlangt in seinem Eventualbegehren 2.b., die Beklagte sei zu verpflichten "Auskunft und Rechenschaft darüber zu erteilen, ob und in welcher Höhe der Kläger aufgrund von manipulierten Devisen- und/oder Edelmetallhandelskursen im Zeitraum 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2012 einen finanziellen Nachteil und/oder Schaden erlitten hat. Subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine schriftliche (Negativ-)Erklärung mit dem (sinngemässen) Inhalt, der Kläger habe im Zusammenhang mit den Manipulationen keinen finanziellen Nachteil und/oder Schaden erlitten, zuzustellen" (act. 22 S. 2). Hierzu führt der Kläger aus, die Beklagte habe in den Jahren 2011 und 2012 mit ihm zahlreiche Devisen- und Edelmetallgeschäfte getätigt. Die Beklagte sei deshalb "verpflichtet Auskunft dahingehend zu erteilen, bzw. Rechenschaft abzulegen, ob der Kläger von den Vorkommnissen um die Devisenkursmanipulationen, Frontrunning oder anderer illegaler Verhaltensweisen betroffen ist, d.h. ob es (a) sicher ist oder (b) zumindest möglich erscheint, dass der Kläger hieraus eine Vermögenseinbusse (Verlust, Schaden o.ä.) entstanden ist, und wenn ja, in welcher Höhe" (act. 1 Rz. 312). Sodann erklärt der Kläger, die Beklagte verfüge denn auch selber über "diese (internen) Aufzeichnungen" und sei ohne Weiteres in der Lage, die gewünschten Auskünfte zu erteilen (act. 1 Rz. 315). Die Beklagte könne die Vorfälle intern untersuchen und "feststellen, konkret, indem sie die Handelsbücher mit Bezug auf ihre Transaktionen mit dem Kläger durchsieht für den Zeitraum, in dem sich die festgestellten Devisenkursmanipulationen ereigneten" (act. 22 Rz. 176). 3.2. Rechtliches Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann (BGE 142 III 102 E. 5.3.1 S. 107; 137 III 617 E. 4.3 S. 619). Zweck des derart bestimmten Rechtsbegehrens ist dreierlei: Erstens fixiert das Rechtsbegehren zusammen mit dem tatsächlichen Klagefundament den Streitgegenstand, zweitens dient der Bestimmtheitsgrundsatz der Wahrung des rechtlichen Gehörs der Gegenpartei, welche wissen muss,
- 8 wogegen sie sich zu verteidigen hat und drittens muss das aufgrund des Rechtsbegehrens zu fällende Urteil die Zwangsvollstreckung ermöglichen, ohne dass es dazu weiterer Abklärungen bedarf. Die Anforderungen an die Bestimmtheit sind im Einzelfall von den Besonderheiten des materiellen Rechts abhängig (BGer 4A_686/2014 vom 3. Juni 2015 E. 4.3.1; HGer ZH HG150130 vom 2. März 2017 E. 1.3, je mit weiteren Hinweisen). Unklare Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung des Wortlauts des Begehrens und der Klagebegründung auszulegen. Bleibt es unklar oder unbestimmt, ist auf das Begehren nicht einzutreten (BGE 137 III 617 E. 6.2 S. 622 f.; BGer 5A_1048 vom 4. Dezember 2018 E. 2.2). Im Rahmen einer Stufenklage muss der Kläger mit Blick auf die inhaltliche Konkretisierung des Zielanspruchs Angaben dazu machen, was Gegenstand der Informationspflicht ist. Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Informationsbegehrens sind aber nicht streng handzuhaben, da der Kläger noch gar nicht weiss, was genau der Inhalt der ihm zustehenden Informationen ist. Es genügt, wenn er mit seinem Antrag Klarheit darüber schafft, zu welchem Zweck er worüber Auskunft oder Rechnungslegung verlangt und für welchen Zeitraum und in welcher Form er dies begehrt (BGE 143 III 297 E. 8.2.5.4 S. 328). 3.3. Würdigung 3.3.1. Art. 400 Abs. 1 OR verpflichtet den Beauftragten, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. Die Rechenschaftspflicht gliedert sich in eine Benachrichtigungs-, Auskunfts- und Abrechnungspflicht (HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/6, 2. Aufl. 2000, S.115). Sie soll dem Auftraggeber die Kontrolle über seine Tätigkeiten ermöglichen. Sie bildet Voraussetzung und Grundlage der Ablieferungs- oder Herausgabepflicht und findet ihre Grenzen im Grundsatz von Treu und Glauben. Der Umfang der Rechenschaftspflicht ist beschränkt auf Belange des Auftragsverhältnisses, wobei der Beauftragte den Auftraggeber vollständig und wahrheitsgetreu zu informieren und ihm alle Dokumente vorzulegen hat, die sich auf die im Interesse des Auftraggebers besorgten Geschäfte beziehen (BGE 139 III 49 E. 4.1.2 f. S. 54). Die Rechen-
- 9 schaftsablegung hat dabei einen einlässlichen Bericht über alle wesentlichen Vorgänge des konkreten Auftrags und die Erläuterung ihrer Bedeutung zu umfassen. Der Beauftragte hat dem Auftraggeber in verkehrsüblicher Weise die wesentlichen Einzelheiten seines Handelns zur Auftragsausführung darzulegen (FELL- MANN, Der einfache Auftrag, in: Berner Kommentar, VI/2/4, 1992, Art. 400 N 27). 3.3.2. Unter Berücksichtigung des Rechtsbegehrens (act. 22 S. 2) und der klägerischen Ausführungen (vgl. act. 1 Rz. 312 ff.; act. 22 Rz. 173 ff.) ist nicht ersichtlich, was der Kläger konkret verlangt bzw. worüber die Beklagte Rechenschaft ablegen soll. Mit der vom Kläger gewählten Formulierung "und/oder" bleibt offen, ob sich die Auskunfts- und Rechenschaftsablage nunmehr auf manipulierte Devisenhandelskurse, auf manipulierte Edelmetallhandelskurse oder auf beide beziehen soll. Dasselbe gilt für die verlangte Auskunft über einen "finanziellen Nachteil und/oder Schaden" bzw. einem "Verlust, Schaden o.ä.". Im Wesentlichen stellt der Kläger damit mehrere, sprachlich in einem Begehren zusammengefasste alternative Rechtsbegehren. Diese sind unzulässig (vgl. HURNI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 58 N 40). Die Alternativität bewirkt eine Unbestimmtheit in dem Sinne, als nicht gewiss ist, welcher Verpflichtung die Beklagte nun nachzukommen hat, bzw. wozu das Gericht die Beklagte nun zu verpflichten hätte. Die Unbestimmtheit erstreckt sich vorliegend zudem auch über die vom Kläger gewählten Begriffe. Unklar ist, was der Kläger unter "finanziellem Nachteil und/oder Schaden" versteht, inwiefern sich die Begriffe unterscheiden und was die Beklagte genau zu tun hätte, um dem klägerischen Begehren zu genügen (bzw. wie der Schaden oder der finanzielle Nachteil zu errechnen wäre). Soweit der Kläger mit "Schaden" einen Schaden im Rechtssinne bzw. im Sinne von Art. 42 OR bzw. Art. 97 OR meint, bewirkt dies jedenfalls nicht, dass das Rechtsbegehren die notwendige Bestimmtheit aufweisen würde. Ein Begehen um Auskunft und Rechenschaft kann nur dazu dienen, über Tatsachen zu informieren. Im Rahmen einer Stufenklage, wie sie der Kläger hier erhebt, können diese Tatsachen hernach herangezogen werden, um einen Schaden zu beziffern. Ein Schaden ist aber keine Tatsache, über welche Auskunft und Rechenschaft abzulegen wäre, sondern ein Rechtsbegriff. Es geht nicht an, die Schadensberechnung über ein unbestimmtes Begehren um Auskunft und Rechenschaftsabla-
- 10 ge auf die Beauftragte bzw. die Beklage abzuwälzen. Schliesslich hilft auch der Hinweis auf unbekannte, nicht näher bezeichnete interne Aufzeichnungen und die Möglichkeit der Durchsicht der Handelsbücher nicht weiter. Dies, da der Kläger nicht erklärt, welche internen Aufzeichnungen überhaupt gemeint sind und inwiefern diese mit einer Auftragsausführung in Zusammenhang stehen. Dasselbe gilt für die Handelsbücher. Welche Informationen sich daraus ergeben sollen und inwiefern diese von der Beklagten zwecks Auskunfts- und Rechenschaftsablage bzw. zwecks Bestimmung eines finanziellen Nachteils und/oder Schadens heranzuziehen wären, erschliesst sich nicht aus den klägerischen Ausführungen. 3.3.3. Da letztlich unklar bleibt, wozu die Beklagte verpflichtet werden soll, ist das klägerische Rechtsbegehren 2.c. betreffend Auskunft und Rechenschaft zu unbestimmt. Die Verwendung alternativer Formulierungen und unbestimmter Begriffe im klägerischen Rechtsbegehren bewirkt nicht zuletzt, dass dieses nicht unverändert zum Urteil erhoben werden kann und der Zwangsvollstreckung nicht zugänglich ist. Dasselbe gilt für die subeventualiter begehrte Negativerklärung, zumal es sich hierbei lediglich um die gegenteilige Auskunft handelt, ohne dass dabei klarer wäre, wozu die Beklagte zu verpflichten wäre. Mangels genügender Bestimmtheit ist auf das Rechtsbegehren 2.b. insgesamt nicht einzutreten. Selbst wenn darauf einzutreten wäre, kann dem klägerischen Begehren, wie unter E. III.F.3. aufzuzeigen ist, nicht stattgegeben werden. 4. Objektive Klagehäufung Ein Kläger kann mehrere Ansprüche gegen dieselbe Partei in einer Klage vereinen, sofern das gleiche Gericht sachlich dafür zuständig ist und die gleiche Verfahrensart anwendbar ist (Art. 90 ZPO). Nach Addierung der durch das Rechtsbegehren bestimmten Streitwerte (BGE 142 III 788 E. 4.2.3 S. 792; Art. 93 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 91 Abs. 1 ZPO und unter Hinweis, dass sich der Streitwert des Begehrens um Rechenschaft und Auskunft im Rahmen einer Stufenklage nach dem Hauptbegehren bemisst, vgl. FÜLLEMANN in: Brunner/Gasser/Schwander, a.a.O., Art. 85 N 5) und mangels zwingender Anwendbarkeit des vereinfachten bzw. des summarischen Verfahrens für eines der gestellten Rechtsbegehren (vgl.
- 11 - Art. 243 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 243 Abs. 3 ZPO sowie Art. 248 ZPO ff.) ergibt sich, dass die Voraussetzungen der objektiven Klagehäufung erfüllt sind. 5. Klageänderung Als Klageänderung im Sinne von Art. 227 ZPO gilt die Änderung des Streitgegenstandes. Nach Begründung der Rechtshängigkeit bildet somit jede inhaltliche Änderung der (bisherigen) Rechtsbegehren, mit welchen mehr, zusätzliches oder anderes verlangt wird, eine Klageänderung. Mit der Klageänderung wird mithin das Rechtsbegehren erweitert oder modifiziert, sie kann aber auch in der Änderung bzw. Erweiterung des Klagefundaments bestehen (ZR 116/2017 Nr. 23 E. III). Keine Klageänderung liegt demgegenüber vor, wenn das Hauptbegehren zugunsten eines von Anfang an geltend gemachten Eventualbegehrens zurückgezogen wird, oder bei einer Beschränkung der Klage (LEUENBERGER, a.a.O., Art. 227 N 6 und N 8). Ebenfalls liegt keine Klageänderung vor, wenn ein Hauptbegehren in ein Eventualbegehren geändert wird, da weder mehr, zusätzliches noch etwas anderes begehrt wird und auch keine Änderung bzw. Erweiterung des Klagefundaments vorliegt (vgl. auch die entsprechende österreichische Rechtsprechung, OGH 4 OB 88/01x vom 12. Juni 2001). Analog der Beschränkung (vgl. Art. 227 Abs. 3 ZPO) muss eine Änderung eines Haupt- in ein Eventualbegehren jederzeit möglich sein. Die mit Replik erfolgte Änderung der ursprünglichen Rechtsbegehren 2, 3.a. und 3.b. des Klägers (vgl. act. 1 S. 2) in die Eventualbegehren 2.a., 2.b., und 2.c. (vgl. act. 22 S. 2) ist daher ohne Weiteres zulässig. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die Voraussetzungen von Art. 227 Abs. 1 ZPO dennoch zu erfüllen wären, wäre der Änderung vorliegend stattzugeben, zumal der erforderliche sachliche Zusammenhang im Sinne von Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO angesichts der Identität des Streitgegenstandes ohnehin gegeben ist, und die Änderung zudem mit der Replik und damit innerhalb eines gesetzlich vorgesehenen Verfahrensschrittes erfolgte (vgl. ZR 116/2017, Nr. 52). 6. Übrige Prozessvoraussetzungen Die übrigen, insbesondere die in Art. 59 Abs. 2 ZPO einzeln genannten Prozessvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass.
- 12 - B. Noveneingabe und Stellungnahme 1. Die Beklagte beantragt, die Ausführungen und die neuen Beweisanträge in der "Dupliknoveneingabe" des Klägers seien verspätet und damit abzuweisen, bzw. die Eingabe sei insgesamt aus dem Recht zu weisen (act. 33 S. 1. f). 2. Erfordern es die Verhältnisse, kann das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel (Replik und Duplik) anordnen (Art. 225 ZPO). Soweit die Beklagte allerdings duplicando neue Behauptungen aufstellt, ist der Gegenpartei in Erwahrung des rechtlichen Gehörs Gelegenheit zu bieten, hierzu Stellung zu nehmen (statt vieler BGE 139 I 189 E. 3.1 f. S. 191 f.; 138 I 484 E. 2 S. 485 f.). Erfolgt nach Durchführung des zweiten Schriftenwechsels eine Eingabe, sind – Noven im Sinne von Art. 229 ZPO vorbehalten – allfällige darin enthaltene neue Tatsachenbehauptungen und Beweisofferten für die Entscheidfindung unbeachtlich. 3. Soweit der Kläger in dessen "Dupliknoveneingabe" vom 31. Januar 2019 (act. 31) und die Beklagte in der Stellungnahme vom 13. Februar 2019 dazu (act. 33) Ausführungen zum Sachverhalt machen, zu denen der Kläger nicht erst durch die Duplik bzw. die Beklagte durch die "Dupliknoveneingabe" veranlasst wurde, sind diese Ausführungen nur bei Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 229 ZPO zu hören. Ob dies im Einzelnen der Fall ist, wird nur dann zu prüfen sein, wenn die betreffenden Ausführungen für die Entscheidfindung überhaupt von Bedeutung sind. C. Editionsanträge des Klägers 1. Seiner Klageschrift vom 2. Oktober 2017 hat der Kläger Auszüge aus dem Kundendossier der Beklagten betreffend die Bankbeziehungen 1 und 2 als Beweismittel beigelegt, in welchen gewisse Angaben geschwärzt sind (act. 3/5a-5b; act. 3/12a-12b). Das klägerische Begehren, die Beklagte sei prozessual noch vor der Durchführung des zweiten Schriftenwechsels dazu zu verpflichten, die Schwärzungen zu entfernen und sämtliche Namen von B._____-Bankmitarbeitern mittels Edition ungeschwärzter Kopien der genannten Auszüge aus dem Kundendossier der Beklagten offenzulegen, wurde mit Beschluss vom 16. Juli 2018 einstweilen abgewiesen (vgl. act. 20).
- 13 - 2. In der Replik hält der Kläger an der Edition fest (vgl. act 22 S. 117 Fn. 262, wonach das Beweismittelverzeichnis der Replik ergänzend zum Beweismittelverzeichnis der Klage sei). Ebenso beantragt der Kläger die Edition weiterer Urkunden und von Telefonmitschnitten (vgl. act. 1 S. 111 und act. 22 S. 118). Über diese Editionsanträge ist grundsätzlich im Rahmen der Begründung insoweit zu befinden, als es sich dabei um form- und fristgerechte, taugliche Beweisanträge handelt, welche sich auf rechtserhebliche, streitige Tatsachen beziehen (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO sowie die Ausführungen zur Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweislast sogleich, E. III.A.). Vorwegzunehmen ist indes einerseits, dass den Editionsanträgen, soweit sie auf die Aufklärung des Sachverhalts abzielen, nicht stattzugeben sein wird. Das Beweisverfahren dient nämlich nicht dazu, fehlende Behauptungen zu ersetzen oder zu ergänzen, sondern setzt solche voraus (BGer 4A_113/2017 vom 6. September 2017 E. 6.1.1). Andererseits ist darauf hinzuweisen, dass nur ein Anspruch auf Abnahme tauglicher Beweismittel besteht (Art. 152 Abs. 1 ZPO). 3. Im Zusammenhang mit der Tauglichkeit drängen sich bereits an dieser Stelle Ausführungen zu den Telefonmitschnitten auf, deren Edition der Kläger beantragt. Aufgrund der übereinstimmenden Erklärungen der Parteien ist davon auszugehen, dass die Beklagte nicht mehr über diese Aufzeichnungen verfügt, bzw. dass diese bereits vernichtet wurden (vgl. act. 1 Rz. 102 ff.; act. 14 Rz. 142 ff.). Damit wäre eine Verpflichtung der Beklagten zur Edition fruchtlos. Die Nichtverfügbarkeit der Aufzeichnungen kann indes, entgegen der Ansicht des Klägers, nicht zum Nachteil der Beklagten gereichen. Eine Grundlage, aufgrund welcher die Beklagte verpflichtet ist, die Telefonmitschnitte für länger als zwei Jahre aufzubewahren, ist nicht ersichtlich. Insbesondere kann eine über die zweijährige aufsichtsrechtliche Aufbewahrungspflicht (vgl. FINMA-Rundschreiben 2013/08, Marktverhaltungsregeln, Rz. 60) andauernde Aufbewahrungspflicht nicht aus Art. 400 OR i.V.m. Art. 127 OR abgeleitet werden. Anhaltspunkte, dass die Beklagte die Aufzeichnungen sodann im Hinblick auf den Prozess gelöscht hätte und damit die Beweisführung vereitelt hat, sind keine ersichtlich. Zudem offeriert der Kläger für seine entsprechende Behauptung – Löschung der Aufzeichnungen im Hinblick auf den vorliegenden Prozess (vgl. act. 1 Rz. 108 und S. 40 Fn. 80,
- 14 act. 22 Rz. 344) –, eine Behauptung, die von der Beklagten bestritten wird (act. 14 Rz. 145, vgl. auch act. 27 Rz. 73), keine Beweismittel. Damit fällt eine Berücksichtigung der Telefonmitschnitte als Beweismittel schon im Voraus aufgrund derer definitiven Unverfügbarkeit als untauglich ausser Betracht, wobei die Unverfügbarkeit mangels bewiesenen Vereitelungshandlungen keinen für die Beklagte nachteiligen Einfluss auf die Beweiswürdigung hat (Art. 164 ZPO e contrario). III. Materielles A. Allgemeines zur Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweislast 1. Unter der Verhandlungsmaxime obliegt es den Parteien, die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Welche Tatsachen zu behaupten sind, ergibt sich aus dem Tatbestand der materiellrechtlichen Anspruchsgrundlage und dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (vgl. BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1 S. 522 f.; 127 III 365 E. 2b S. 368). Dabei folgt die Behauptungslast der Beweislast (Art. 8 ZGB; BGE 132 III 186 E. 4). Bestreitet die Gegenpartei den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast (BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.2; 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1). Die Vorbringen sind dann nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 127 III 365 E. 2b S. 368). Die Tatsachenbehauptungen und die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen ist im Rahmen der Parteivorträge, namentlich in der Klage bzw. in der Klageantwort nachzukommen (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO und Art. 222 Abs. 2 ZPO; BGE 144 III 519 E. 5.2.1 S. 521). 2. Das genügende Behaupten der rechtserheblichen Tatsachen ist eine Obliegenheit, eine prozessuale Last, deren Nichterfüllung prozessuale Nachteile für die betreffende Partei zur Folge haben kann, indem das Gericht auf das mangelhafte Parteivorbringen abstellen wird. Ist bereits die Behauptung nicht schlüssig, führt dies zur Abweisung der Klage, selbst wenn sie nicht bestritten wird. Einen schlüs-
- 15 sigen Tatsachenvortrag hat die Gegenpartei dagegen zu bestreiten, andernfalls die Klage gutzuheissen ist (sofern der geltend gemachte Sachverhalt den Tatbestand erfüllt). Wird der schlüssige Tatsachenvortrag bestritten, vom Kläger in der Folge aber nicht substantiiert, führt dies ebenfalls zur Abweisung der Klage (MAR- KUS/HUBER-LEHMANN, Zivilprozessuale Grundsätze der Sachverhaltsermittlung, ZBJV 154/2018, S. 283 mit Hinweis auf BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.5). Ein derartiger Tatsachenvortrag ist einem unbewiesenen Sachverhalt gleichzusetzen (BGer 5P.210/2005 vom 21. Oktober 2005 E. 4.1). Umgekehrt ist über schlüssige und substantiierte Behauptungen, die überhaupt nicht, nicht schlüssig oder zwar schlüssig, aber unsubstantiiert bestritten werden, kein Beweis zu führen (Art. 150 Abs. 1 ZPO e contrario, vgl. MARKUS/HUBER-LEHMANN, a.a.O., S. 284). Pauschal bestrittene Behauptungen gelten als unbestritten und sind als solche vom Gericht dem Entscheid als wahr zugrunde zu legen (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 437 f.; BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 4.1; 4A_178/2015 vom 11. September 2015 E. 2.6). Zu einem Beweisverfahren kommt es nur über rechtserhebliche Tatsachen, die substantiiert behauptet und substantiiert bestritten worden sind (Art. 150 Abs. 1 ZPO; BGE 144 III 67 E. 2.1 S. 68 f.). 3. Der Kläger hat als Ansprecher auf vertraglichen Schadenersatz sämtliche Anspruchsvoraussetzungen substantiiert zu behaupten und gegebenenfalls zu beweisen, vorliegend das Zustandekommen eines Vertrags, die Verletzung desselben, den Schaden sowie den Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden (BGer 4A_539/2014 vom 7. Mai 2015 E. 3.1; 4A_264/2013 vom 5. März 2014 E. 6.6.4; vgl. BGE 139 III 13 E. 3.1.3.1 S. 17 f.). B. Sachverhalt 1. Unbestritten, nicht substantiiert bestritten oder anerkannt ist Folgendes: Die Beklagte unterhielt mit dem Kläger zwei Bank-Kunden-Beziehungen. Die erste Beziehung wurde am 14. Juni 2007 (Stamm-Nr. 3), die zweite am 10. August 2007 (Stamm-Nr. 4) eröffnet (act. 1 Rz. 16 f.; act. 14 Rz. 90). Im Rahmen dieser Beziehungen wurde der Beklagte zunächst von C._____ und ab November 2010 von D._____ betreut (act. 1 Rz. 50, 76; act. 14 Rz. 19, 117, 133), wobei das Verhältnis des Klägers zu D._____ wesentlich distanzierter und weniger persönlich
- 16 war als jenes zu C._____ (act. 22 Rz. 14; act. 27 Rz. 85, 92, 96). Noch unter der Betreuung von C._____ unterschrieb der Kläger am 10. August 2008 die Erklärung "Verzicht auf …-information" (act. 14 Rz. 28; act. 22 Rz. 218). Schliesslich trafen sich die Parteien, nachdem der Kläger aufgrund des Verkaufs seiner Anteile an der E._____ GmbH zu erheblichem liquidem Vermögen gekommen war (act. 1 Rz. 47; act. 14 Rz. 47, 93), am 15. Oktober 2010 zu einem Lunch in Zürich (act. 1 Rz. 43 f.; act. 14 Rz. 47, 112). Am 25. Januar 2011 gingen die Parteien sodann den "Schweizer Rahmenvertrag für Over-the-Counter-(OTC-) Derivate" (hernach "OTC-Vertrag") und am 22. Januar 2011 bzw. am 7. Februar 2011 den "Vertrag über den Direktzugriff (Direct Access) auf B._____ Produktspezialisten" (hernach "DAC-Vertrag") ein (act. 1 Rz. 82; act. 14 Rz. 29, 33). Am 15. März 2011 trafen sich die Parteien sodann zu einem Beratungsgespräch, wobei dem Kläger im Vorfeld hierzu per Email am 9. Februar 2011 ein Anlagevorschlag zugestellt wurde (act. 1 Rz. 209, 289; act. 14 Rz. 11, 89, 49, 196, 287, 292; act. 22 Rz. 247 ff., 388, 451; act. 27 Rz. 247, 276). Die Behauptung der Beklagten, dass über die Konten und das Depot des Klägers unter der Stamm-Nr. 4 im Jahr 2011 1291 Handelsgeschäfte mit einem Volumen von CHF 20'559'949'558.58 und im Jahr 2012 157 Handelsgeschäfte mit einem Volumen von CHF 1'627'091'825.16 abgerechnet wurden (act. 14 Rz. 41) anerkannte der Kläger im Wesentlichen mit dem Bemerken, dass die Zahlen der Beklagten mit den in der Klageschrift errechneten Zahlen weitgehend übereinstimmen würden (act. 22 Rz. 235). Bei diesen Geschäften handelte es sich fast durchwegs um Kassa- und Termingeschäfte mit Devisen und Edelmetallen, um Devisenswapgeschäfte, Geschäfte mit Optionen und Optionsscheinen und um Geschäfte mit Strukturierten Produkten (vgl. act. 1 Rz. 111, 150; act. 14 Rz. 43, 147, 160; act. 15/7, 13-18, 33; act. 28/40). Wiederum gänzlich unbestritten ist, dass die Parteien nach Abschluss der vorgenannten Verträge häufig, das heisst drei bis vier Mal (act. 1 Rz. 208; act. 14 Rz. 45, 210; act. 22 Rz. 23), teilweise bis zu zehn Mal täglich (act. 14 Rz. 23; act. 22 Rz. 209) miteinander telefonierten, um Strukturierte Produkte, Edelmetall-, Devisen- und/oder Optionsgeschäfte und -positionen zu besprechen (act. 1 Rz. 208; act. 14 Rz. 45, 210). Zudem bestritt die Beklagte nicht substantiiert, dass im von ihr geführten Kundendossier zwischen November 2011 und Juni 2012 99 Kundenkontakte ver-
- 17 zeichnet sind (act. 22 Rz. 31; vgl. act. 27 Rz. 95 f.). Vielmehr gab sie selber an, dass D._____ zwischen November 2010 und Dezember 2012 mit dem Kläger regelmässig in Kontakt gestanden hatte (act. 14 Rz. 19). Schliesslich gehen die Parteien darin einig, dass zwischen ihnen kein Vermögensverwaltungsvertrag abgeschlossen wurde und dass auch keine schriftliche Vereinbarung vorlag (act. 14 Rz. 48, 62; act. 22 Rz. 244; act. 27 Rz. 9, 14). 2. Die Parteivorbringen betreffend die strittigen Punkte werden nachfolgend jeweils zunächst im Wesentlichen dargestellt. Auf die einzelnen Behauptungen wird im Rahmen der Würdigung eingegangen, soweit dazu Anlass besteht. C. Qualifikation des Rechtsverhältnisses 1. Parteistandpunkte 1.1. Der Kläger behauptet im Wesentlichen, es habe zwischen den Parteien ab Mitte Oktober 2010 bis und mit Juni 2012 eine Bank-Kunde-Beziehung vorgelegen, welche die Intensität der Anlageberatung erreicht habe (act. 1 Rz. 192 f.; act. 22 Rz. 34), bzw. dass ein Anlageberatungsvertrag vorliegen würde (act. 22 Rz. 350, 464). Bis am 15. Oktober 2010, als sich die Parteien zu einem Business- Lunch getroffen hätten, habe sich die Beziehung des Klägers zur Beklagten in ruhigen Bahnen bewegt (act. 1 Rz. 142). Anlässlich des Gesprächs vom 15. Oktober 2010 habe der Kläger der Beklagten seine Anlageziele und sein Risikoprofil bekanntgegeben (act. 1 Rz. 48 und Rz. 90). Zudem könne es sein, dass an jenem Treffen auch Renditevorstellungen besprochen worden seien (act. 1 Rz. 54). Insbesondere nach dem Abschluss des OTC-Vertrages am 25. Januar 2011 und des DAC-Vertrages am 22. Januar 2011 bzw. am 7. Februar 2011 sei es zu einer Intensivierung der Beziehung gekommen (act. 1 Rz. 208). Es sei die Beklagte gewesen, welche ihn, den Kläger, kontaktierte (und nicht umgekehrt), wobei man ihn bevorzugt auf dessen Mobiltelefon angerufen habe (act. 22 Rz. 22, 113, 209). Dabei habe er, der Kläger, darauf vertraut, dass er beraten und wenn nötig gewarnt werde (act. 1 Rz. 89 f., 121, 180; act. 22 Rz. 96, 110, 113, 373) und er habe auch das Bedürfnis nach Beratung gehabt und nach dieser gesucht (act. 1 Rz. 62; act. 22 Rz. 97. f, 183, 244, 332, 340, 379). Dies sei für die Beklagte erkennbar
- 18 gewesen (act. 1 Rz. 181; act. 22 Rz. 94). Dieses Vertrauen habe der Kläger in die Beklagte haben dürfen. So habe einerseits zwischen den Parteien bereits vor Mitte Oktober 2010 ein langjährige Beziehung und ein Vertrauensverhältnis bestanden, das auf der persönlichen Betreuung des Klägers durch die Beklagte fusste (act. 22 Rz. 12, 14, 244). Der Kläger und C._____ hätten sich sogar geduzt (act. 22 Rz. 11). Andererseits seien die Erwartungen des Klägers berechtigt gewesen, da die Beklagte das Risikoprofil und die Verhältnisse des Klägers gekannt haben würde (act. 1 Rz. 52, act. 22 Rz. 12). 1.2. Die Beklagte entgegnet im Wesentlichen, es habe sich bei der Beziehung zwischen den Parteien um eine reine "Execution-only"-Beziehung gehandelt (vgl. u.a. act. 14 Rz. 6 f., 24, 45, 48, 62; act. 27 Rz. 10 ff.). Der Kläger habe allein die Entscheidung getroffen, ob er Handelsgeschäfte abschliessen wolle (act. 14 Rz. 23, 126, 167, 188, 201, 216, 251; act. 22 Rz. 156, 189, 234). Er habe keine Beratung oder Risikoaufklärung gewünscht, diese abgelehnt bzw. sei an einer Beratung nicht interessiert gewesen und habe auch auf eine Risikoaufklärung schriftlich verzichtet (act. 14 Rz. 6 f., 24, 26, 28 ff., 179, 188, 310; act. 27 Rz. 9, 10 f., 244, 340). Ein Anlageberatungsvertrag mit entsprechender Honorarvereinbarung sei weder schriftlich, mündlich noch konkludent abgeschlossen worden und der Kläger habe auch keine entsprechende Vergütung geleistet (act. 27 Rz. 16). Der Kläger habe gar keinen Anlageberatungsvertrag gewollt (act. 14 Rz. 174, 188; act. 27 Rz. 125, 189, 236). Die Beratungsleistungen und Risikoaufklärungen, welche die Beklagte vereinzelt erbracht habe, seien erfolgt, ohne dass sie hierzu verpflichtet gewesen sei (u.a. act. 14 Rz. 45, 51, 62; act. 27 Rz. 19 und 48 f.). So sei es auch sie, die Beklagte, gewesen, welche anlässlich des Gesprächs vom 15. Oktober 2010 dem Kläger vorgeschlagen habe, eine defensive Strategie zu verfolgen (act. 14 Rz. 115), denn die Beklagte habe damals den Kläger dazu bewegen wollen, seine erhaltenen Vermögenswerte langfristig und sicher zu investieren (act. 14 Rz. 47). Der teilweise intensive Kontakt zwischen den Parteien habe sich auf eine Periode von zwei Jahren beschränkt und sei zudem vom Kläger initiiert worden (act. 14 Rz. 23; act. 27 Rz. 17). Die Beklagte habe den Kläger nur sehr selten von sich aus auf dem Mobiltelefon kontaktiert (act. 27 Rz. 90). Der Kontakt habe zudem grossmehrheitlich die Entgegennahme von Instruktionen be-
- 19 troffen bzw. sei mit Mitarbeitern des DAC-Desks erfolgt, welche keine Beratungstätigkeiten anbieten würden (act. 14 Rz. 23; act. 27 Rz. 17, 90). Entgegen den klägerischen Ausführungen habe damit insgesamt kein Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien vorgelegen, bzw. ein solches habe der Kläger nicht genügend substantiiert dargetan (act. 14 Rz. 179, 181; act. 27 Rz. 45, 82, 85, 92, 96, 128 f., 268, 273, 348). 2. Rechtliches 2.1. Für die Abwicklung von Börsengeschäften bzw. die Anlagetätigkeit kommen grundsätzlich drei verschiedene Vertragsbeziehungen in Betracht: die blosse Konto-/Depotbeziehung ("Execution-only"), die Anlageberatung und die eigentliche Vermögensverwaltung (BGE 144 III 155 E. 2.1 S. 156; 138 III 755 E. 5.5 S. 764; 133 III 97 E. 7.1 S. 102; BGer 4A_54/2017 vom 29. Januar 2018 E. 5.1.1; 4A_436/2016 vom 7. Februar 2017 E. 3.1; 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.1). Bei der blossen Konto-/Depotbeziehung führt die Bank lediglich die Instruktionen des Kunden aus. Der Anlageberatungsvertrag zeichnet sich in Abgrenzung von der reinen Konto-/Depot-Beziehung dadurch aus, dass der Kunde die Anlageentscheide zwar ebenfalls selber trifft, die Bank ihm jedoch dabei beratend zur Seite steht (BGer 4A_449/2018 vom 25. März 2019 E. 3.1 f.). Der Anlageberatungsvertrag unterscheidet sich dagegen vom Vermögensverwaltungsvertrag insofern, als bei Letzterem die Verfügungsmacht über die Vermögenswerte an einen Dritten delegiert wird, welcher die Anlageentscheide für den Kunden vornimmt (BGer 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.3; 4A_168/2008 vom 11. Juni 2008 E. 2.1; HGer ZH HG150201 vom 16. März 2018 E. 5.2.3). 2.2. Die Anlageberatung kann im Rahmen eines auf Dauer angelegten Vertragsverhältnisses oder von Fall zu Fall ("punktuell") erfolgen. Ein Anlageberatungsvertrag kann schriftlich, mündlich oder konkludent geschlossen werden. In der Regel muss dann vom Vorliegen eines Beratungsauftrages ausgegangen werden, wenn sich die Bank auf eine Beratung einlässt, eine tatsächliche Beratung des Kunden erfolgt, der Kunde diese Beratungsleistung entgegennimmt und danach handelt (HGer ZH HG170121 vom 7. Mai 2019 E. 5.2.2.2). Der konkludente Vertragsschluss liegt insbesondere auch dann vor, wenn sich wegen einer andauernden
- 20 - Geschäftsbeziehung zwischen Bank und Kunde ein besonderes Vertrauensverhältnis entwickelt hat, aus welchem der Kunde nach Treu und Glauben unaufgefordert Beratung und Abmahnung erwarten darf (BGE 133 III 97 E. 7.2 S. 103; BGer 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.4 a. E.). Eine spezielle Vergütung der Bank ist dazu nicht erforderlich (BGer 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.4 a. E.). Indizien für die Intensität der Geschäftsbeziehung sind insbesondere ihre Dauer sowie die Häufigkeit des Kontakts zwischen Bank und Kunde (vgl. BGE 133 III 97 E. 7.2 S. 103). Dabei sind vorweg jene Kontakte relevant, die stets mit derselben Person (wie einem persönlichen Kundenberater) geführt werden und mindestens punktuell die Vermögensanlage oder andere vertrauensbegründende Momente zum Gegenstand haben, aufgrund welcher der Kunde das berechtigte Vertrauen gewinnen darf, dass er in Fragen des Anlagegeschäfts eine Interessenswahrung erwarten kann. Inhaltlich umfasst die Anlageberatung nebst der Abgabe von Anlageempfehlungen an den Kunden unter anderem auch die Abklärung der Vermögensverhältnisse, der Risikofähigkeit sowie der Zielsetzungen des Kunden (HGer ZH HG150201 vom 16. März 2018 E. 5.2.3; vgl. auch GUTZWILLER, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, 2008, S. 57). 3. Würdigung 3.1. Vorliegend haben die Parteien mehrere Verträge abgeschlossen. Einig sind sich die Parteien darin, dass kein Vermögensverwaltungsvertrag vorliegt. Strittig ist indes, ob es sich bei der Beziehung zwischen den Parteien um einen (konkludenten) Anlageberatungsvertrag oder um eine einfache Konto-/Depotbeziehung handelt. Ob ein konkludenter Anlageberatungsvertrag vorliegt, hängt insbesondere von der Dauer und Intensität der Beziehung zwischen den Parteien ab. 3.1.1. Für die Zeit bis zum 15. Oktober 2010, jenem Tag, an welchem sich die Parteien zum Lunch trafen und bis zu welchem die Beziehung zwischen den Parteien gemäss dem Kläger in ruhigen Bahnen verlief (act. 1 Rz. 142), ergibt sich Folgendes: Zunächst sind die Parteien zwei Konto-/Depotbeziehungen eingegangen. Die Beziehung mit der Stamm-Nr. 4, unter welcher die streitgegenständlichen Transaktionen ausgeführt wurden, wurde am 10. August 2007 eröffnet (act. 3/3b). Das Basisdokument zur Konto-/Depotbeziehung wurde bankseitig von
- 21 - C._____, damals Kundenberater der Beklagten, unterzeichnet (act. 3/3b S. 2). Auch der vom Kläger am 10. August 2007 unterschriebene "Verzicht auf …information" wurde seitens der Beklagten durch C._____ gegengezeichnet (act. 15/8). Nach Übergabe der Kundenbeziehung an D._____ war es Letzterer, der die hernach abgeschlossenen Verträge, so den OTC-Vertrag vom 25. Januar 2011 und den DAC-Vertrag vom 22. Januar 2011 bzw. vom 7. Februar 2011, für die Beklagte zeichnete (vgl. act. 3/18 S. 11 und act. 3/19 S. 3). Daraus ergibt sich, dass die Beziehung zwischen den Parteien bereits vor dem 15. Oktober 2010 über drei Jahre dauerte und der Kläger immer einen Ansprechpartner hatte. In der Zeit vor dem 15. Oktober 2010 kam es auch zu Kontakten zwischen den Parteien, wenngleich nicht in der Intensität, wie sie ab Oktober 2010 dokumentiert ist (vgl. die Kontaktübersichten der Bankbeziehungen Stamm-Nr. 4 in act. 3/5b und der Stamm-Nr. 3 in act. 3/12b). Auffallend ist dabei einerseits, dass der Kontakt (vor dem 15. Oktober 2010) tatsächlich von einer persönlichen Nähe geprägt gewesen zu sein scheint, zumal sich die Parteien duzten (vgl. der Kontakt vom 21. Juli 2009 unter der Stamm-Nr. 3 in der Kontaktübersicht in act. 3/12b, S. 17: "Email von Hr. C._____. an Kunde:¶ "Hallo A._____ ¶ Wie am Donnerstag in München am Flughafen kurz besprochen werden wir auf Deinen beiden Konti bei uns hier […]"). Andererseits fällt ins Gewicht, dass ein erheblicher Teil der Kontakte vor dem 15. Oktober 2010 unter beiden Stammnummern nicht mit dem Kläger, sondern mit Dritten geführt wurde (u.a. von der F._____ AG, vgl. act. 3/5b, Teil 2, S. 15; act. 3/12b, Teil 2, S. 2), sowie, dass bis auf zwei Aktientransaktionen im September 2008 (vgl. act. 3/5b, Teil 2, S. 13 f.), dem Kauf von Krügerrand-Münzen im September 2011 (vgl. act. 3/12b, Teil 1, S. 15) sowie vereinzelter Geldmarktanlagen keine Handelsgeschäfte im Kundendossier vermerkt sind. Daraus ist zu folgern, dass zwischen den Parteien bereits vor dem 15. Oktober 2010 eine langjährige Geschäftsbeziehung und auch ein Vertrauensverhältnis bestand. Konkrete Tatsachenbehauptungen des Klägers, aufgrund welcher aber auf ein besonderes Vertrauensverhältnis bereits vor dem 15. Oktober 2010, und das sich zudem auch berechtigterweise auf Fragen der Vermögensanlage erstreckte, geschlossen werden muss, sind aber nicht ersichtlich. Insbesondere kann aus der Behauptung des Klägers, man habe sich in der Zeit zwischen Mitte 2007 und Mitte 2010 persönlich getroffen (vgl. act. 22
- 22 - Rz. 11), nicht abgeleitet werden, dass deswegen ein besonderes Vertrauensverhältnis vorlag. Der Kläger substantiiert nicht, in welcher Häufigkeit und unter welchen Umständen diese Treffen stattgefunden haben und inwiefern diese vertrauensbildend waren. Insgesamt folgt, dass bis zum 15. Oktober 2015 kein besonderes Vertrauensverhältnis dargetan ist, aufgrund dessen auf ein konkludent geschlossenes Anlageberatungsverhältnis geschlossen werden muss. Dieser Schluss ist auch deshalb gerechtfertigt, weil bis zu diesem Zeitpunkt nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte Beratungsleistungen erbrachte, die der Kläger annahm. 3.1.2. Fraglich ist, wie es sich für die Zeit danach verhält. Festzuhalten ist zunächst, dass das – wenngleich nicht besondere – Vertrauensverhältnis auch nach dem 15. Oktober 2010 weiterbestanden haben dürfte und zwar auch nachdem die Kundenbeziehung auf D._____ übertragen wurde. Anzeichen, dass der Kläger sein Vertrauen in die Beklagte aufgrund des Kundenberaterwechsels verlor und kein Vertrauensverhältnis mehr gegeben war, liegen entgegen der Behauptung der Beklagten keine vor. Im Gegenteil. Die Beziehung zwischen den Parteien intensivierte sich vielmehr. Hiervon zeugen die im Kundendossier der Beklagten zwischen November 2011 und Juni 2012 aufgeführten 99 Kundenkontakte (vgl. act. 3/5b) sowie die häufigen Telefonate zwischen den Parteien, die regelmässig mehrmals täglich und auch über das Mobiltelefon des Klägers geführt wurden. Nebst der andauernden Geschäftsbeziehung und dem bestehenden Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien, liegen weitere Indizien vor, die für das Vorliegen eines Anlageberatungsvertrages und gegen ein reines Execution-only- Verhältnis sprechen. So erfüllte die die Beklagte anlässlich des Gesprächs vom 15. Oktober 2011, als die Anlageziele und das Risikoprofil des Klägers besprochen wurden, für einen Anlageberatungsvertrag typische (vor-)vertragliche Pflichten. Andererseits erbrachte die Beklagte, wie sie selber vorbringt, gewisse Beratungsleistungen (vgl. u.a. act. 14 Rz. 45, 51, 62 act. 27 Rz. 19 und 48 f.). So hat die Beklagte beispielsweise dem Kläger mit Email vom 9. Februar 2011 einen "persönlichen Anlagevorschlag mit der Analyse" (vgl. act. 15/20) zugestellt. Ob die Beratung dabei unaufgefordert erfolgte oder nicht, ist (hier) irrelevant, zumal ein Anlageberatungsverhältnis durchaus so ausgestaltet sein kann, dass eine Beratungspflicht nur auf Verlangen des Kunden besteht. Ebenfalls unbeachtlich ist
- 23 letztlich, dass der Kläger für die Beratungsleistungen der Beklagten keine spezielle Vergütung leistete, zumal eine solche gemäss zitierter bundesgerichtlicher Rechtsprechung für die Annahme eines Anlageberatungsverhältnisses nicht notwendig ist (vgl. oben, E. III.C.2.2). Darüber hinaus gibt es Anhaltpunkte, wie vom Kläger vorgebracht (vgl. act. 1 Rz. 224-226), dass der Kläger die Beratung der Beklagten teilweise auch annahm. Die Behauptung des Klägers, im Kundendossier sei am 6. März 2012 festgehalten, "[der Kläger] sieht die Situation ein und setzt einen Stop Loss", bzw. am 14. Mai 2012, "[der Kläger] willigt ein und öffnet kurz darauf eine netto long postition mit einem stop loss limit" (act. 1 Rz. 225 f.) bestreitet die Beklagte nicht, bzw. sie bekräftigt, den Kläger beraten zu haben (act. 14 Rz. 222). 3.2. Insgesamt ergibt sich, dass die Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien gerade nach dem 15. Oktober 2010 zunehmend intensiver geführt wurde, als dies in einem reinen Execution-only-Verhältnis zu erwarten gewesen wäre. Unter Berücksichtigung aller Umstände ist damit von einem unbestimmten Zeitpunkt an, jedenfalls nicht vor dem 15. Oktober 2010, davon auszugehen, dass die Voraussetzungen eines konkludenten Vertragsschlusses gegeben waren. Ob von einem punktuellen Anlageberatungsverhältnis oder aber von einem auf Dauer angelegten Vertrag auszugehen ist, ist primär anhand der Häufigkeit der erbrachten (und vom Kläger angenommenen) Beratungsleistungen zu untersuchen. 3.2.1. Vorliegend bestehen Anhaltspunkte, dass die Beklagte dem Kläger sowohl am 15. Oktober 2010 als auch am 8. Februar 2011 eine umfassende Beratung zukommen liess. Weder das Gespräch vom 15. Oktober 2010 noch der Anlagevorschlag vom 8. Februar 2011 genügen aber, um den Abschluss eines auf Dauer gerichteten Anlageberatungsvertrags zu begründen. Die vom Kläger getätigten Kassa- und Termingeschäfte mit Devisen und Edelmetallen, Devisenswapgeschäfte, Geschäfte mit Optionen und Optionsscheinen sowie Geschäfte mit Strukturierten Produkten waren weder Gegenstand des Gesprächs vom 15. Oktober 2010 (vgl. act. 3/5b, Teil 2, S. 13), noch waren sie Teil des Anlagevorschlags vom 8. Februar 2011 (vgl. act. 15/20). Letzterer sieht eine Anlage in Obligationen, Aktien, Hedge Fonds und Rohwaren vor (vgl. act. 15/20, Blatt 4). Soweit diese umfassenden Beratungen tatsächlich stattgefunden haben, waren sie jedenfalls nicht
- 24 kausal für die klägerischen Geschäfte und können somit nicht als Anhaltspunkt für ein auf Dauer angelegtes Vertragsverhältnis herangezogen werden. 3.2.2. Dass der Kläger aufgrund einer Beratung der Beklagten gehandelt hätte, kann aber auch auf transaktionsbezogener Ebene nicht erschlossen werden. Diesbezüglich behauptet der Kläger Folgendes: Am 29. November 2010 habe der Kläger zwei Devisentermingeschäfte abgeschlossen, nachdem die Beklagte dem Kläger mitgeteilt habe, diese Transaktionen seien gute Absicherungen gegen Währungsschwankungen (act. 1 Rz. 74). Hinzugekommen sei, dass D._____ den Kläger darauf hingewiesen habe, dass er, der Kläger, mit seinen Währungsgeschäften einen Gewinn erzielt habe (act. 22 Rz. 17). Auch der Kauf eines B._____ DOCU, einem strukturierten Währungsprodukt, am 10. Januar 2011 sei auf Vorschlag der Beklagten erfolgt, und es sei dem Kläger diesbezüglich lediglich "erzählt" worden, "dass es bei diesem Produkt um Währungen gehe und dies etwas für den Kläger sei", sowie, dass im Vergleich zu Festgeldanlagen eine leicht bessere Rendite durch Verzinsung erzielt werden könne (act. 1 Rz. 79, 115, 121). Schliesslich habe die Beklagte anlässlich des Verkaufs von Put-Optionen auf G._____ Aktien gesagt, das Risiko eines Verlustes sei nur theoretischer Natur (act. 1 Rz. 128). Diese Darstellungen werden indes von der Beklagten bestritten (vgl. act. 14 Rz. 131, 135, 151, 153, 156). 3.2.3. Betreffend die Umstände der Transaktion vom 29. November 2010 offeriert der Kläger das Kundendossier (act. 3/5b), die eigene Aussage, das Zeugnis von D._____ sowie die Edition der Aufzeichnung des Telefonats vom 29. November 2010 als Beweis. Aus dem Kundendossier ist lediglich ersichtlich, dass ein Telefonat geführt wurde, sowie, dass zwei Devisentermingeschäfte abgeschlossen wurden (act. 3/5b, Teil 2, S. 12). Dass eine Beratung stattgefunden hätte, ergibt sich aus dem Eintrag alleine nicht. Die Edition der Gesprächsaufzeichnung vom 29. November 2010 ist unmöglich (vgl. oben, E. II.C.2), hätte aber selbst bei Verfügbarkeit der Aufnahme zu unterbleiben, da der Antrag vorliegend auf die Sachverhaltsaufklärung und nicht auf den Beweis abzielt (vgl. E. II.C.3). Sodann kann auch eine Befragung des Klägers zum Gespräch vom 29. November 2010 unterbleiben. Es ist nicht zu erwarten, dass der Kläger im Rahmen einer Einvernahme
- 25 von seiner in der Klage vorgebrachten Positionen abweichen würde. Um zur richterlichen Überzeugung im Sinne der klägerischen Behauptungen zu gelangen, bedürfte es bei dieser Ausgangslage eines komplementären Beweismittels. Die Abnahme der anerbotenen Zeugeneinvernahme von D._____ kann indes unterbleiben. Selbst wenn D._____ gesagt hätte, dass der Kläger mit seinen Währungsgeschäften einen Gewinn erzielte (vgl. act. 22 Rz. 17), so ist dies lediglich eine tatsächliche Feststellung, aber keine Empfehlung, eine bestimmte Anlage zu tätigen. Damit beschlägt die Aussage von D._____ keine rechtserhebliche Tatsache, über welche Beweis abzunehmen ist (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO). Insgesamt gelingt dem Kläger der Beweis nicht, dass die Beklagte ihn im Vorfeld der Transaktion vom 29. Oktober 2010 beraten hat. Diese Überzeugung wird durch die klägerische Darstellung der eigenen Motivation zum Abschluss der Devisentermingeschäfte unterstrichen. So erklärte der Kläger selber, an der Absicherung gegen Währungsrisiken interessiert gewesen zu sein (act. 1 Rz. 74). Damit ist nicht auszuschliessen, dass der Abschluss der Geschäfte auf seine eigene Anweisung und ohne Beratung durch die Beklagte erfolgte. 3.2.4. Die Behauptung, die Beklagte habe den Kläger zum Abschluss der Geschäfte verleitet, ist mit Bezug auf die übrigen behaupteten Beratungen am 10. Januar 2011 und anlässlich des Verkaufs von Put-Optionen auf G._____ nicht schlüssig dargetan. Insbesondere legt der Kläger jeweils ungenügend dar, wann eine Beratung durch die Beklagte stattfand, was Inhalt dieser Beratungen war und inwiefern diese Beratung den Entscheid beeinflusste, ein bestimmtes Produkt zu kaufen. Selbst wenn die klägerische Darstellung genügend substantiiert wäre, wäre der Beweis, dass am 10. Januar 2011 sowie anlässlich des Verkaufs von Put- Optionen vorgängig eine Beratung bzw. Empfehlung der Beklagten zur Anlage erfolgte, nicht erbracht. Der Kläger offeriert betreffend die behaupteten Beratungen seine eigene Aussage als Beweis, sowie für den Kauf des B._____ DOCU und für den Verkauf der Put-Optionen zusätzlich das Kundendossier bzw. die Mitschnitte der Telefonate vom 2. Februar 2011 und vom 9. Februar 2011 (vgl. act. 1 Rz. 79, 115, 121, 128). Aus dem Kundendossier ergibt sich betreffend die Transaktion vom 11. Januar 2011 indes nicht, dass vorgängig eine Beratung stattgefunden hat (act. 3/5b, Teil 2, S. 11 f.). Die Edition der Gesprächsaufzeichnung vom 2. Febru-
- 26 ar 2011 und vom 9. Februar 2011 ist unmöglich (vgl. oben, E. II.C.2), würde aber selbst bei deren Verfügbarkeit nichts ändern. Denn selbst wenn dem Kläger gesagt worden wäre, dass das Risiko eines Verlustes nur theoretischer Natur sei, da praktisch ausgeschlossen sei, dass die G._____ Aktie innert 5 Monaten grosse Verluste erleiden würde (act. 1 Rz. 128), so ist diese Aussage alleine noch keine Beratung bzw. Anlageempfehlung. Damit verbleibt lediglich eine Befragung des Klägers als offeriertes Beweismittel, welche indes aus vorgenannten Gründen (vgl. E. III.C.3.2.4.) auch hier unterbleiben kann. Weitere, komplementäre Beweismittel offeriert der Kläger nicht, womit ihm der Beweis misslingt, dass er vor der Transaktion am 10. Januar 2011 bzw. vor dem Verkauf der Put-Optionen von der Beklagten beraten wurde. 3.2.5. Damit erhellt, dass auch mit Blick auf einzelne Transaktionen nicht geschlossen werden kann, der Kläger habe zu Beginn seiner Handelstätigkeiten (und damit insbesondere vor Abschluss des OTC- und des DAC-Vertrages) eine bzw. mehrere Beratungsleistungen der Beklagten entgegengenommen und danach gehandelt. Mangels erstellter erbrachter und angenommener Beratungsleistungen der Beklagten bestehen keine Indizien, aufgrund derer zu schliessen ist, dass die Parteien bereits zu Beginn der klägerischen Handelstätigkeiten einen auf Dauer gerichteten Anlageberatungsvertrag schliessen wollten. 3.2.6. Soweit es, wie von der Beklagten eingeräumt, zu Beratungsleistungen gekommen ist, ist somit jeweils von einem punktuellen, konkludent abgeschlossenen Anlageberatungsvertrag auszugehen, auf welchen das Auftragsrecht nach Art. 394 ff. OR anwendbar ist. Es gibt Anhaltspunkte, die letztlich auch den Schluss zulassen würden, dass ab einem unbestimmten Zeitpunkt von einem dauernden Anlageberatungsverhältnis auszugehen wäre. Letztlich ist die abschliessende Zuordnung des Vertrages aber nicht ausschlaggebend. Massgebend für den Bestand, Inhalt und Umfang der Informationsvermittlungspflichten sind andere Faktoren (vgl. dazu unten, E. III.D.2.3 a. E. f.).
- 27 - D. Schadenersatz aus Pflichtverletzung (Hauptbegehren) 1. Parteistandpunkte 1.1. Der Kläger behauptet im Hauptstandpunkt im Wesentlichen, die Beklagte habe zwischen dem 15. Oktober 2010 bis Ende Juni 2012 (act. 22 Rz. 64) dauerhaft (act. 1 Rz. 193, 195, 221, 246, 252, 260, 268, 278, 292) ihre Pflichten verletzt, indem sie es dauerhaft unterlassen habe, den Kläger, einem Laien in Börsen- und Finanzsachen (act. 1 Rz. 11, 31, 36, 62, 77, 122, 186; act. 22 Rz. 321, 381, 397), namentlich ohne Sach- und Fachkunde sowie Erfahrung in Bezug auf Geschäfte mit Devisen, strukturierten Produkten, Edelmetallen und Optionen (act. 1 Rz. 11 f., 14, 33, 36, 42, 77, 84, 88, 98, 100, 127, 129, 138, 160, 196, 208, 216, 288, 293, 323; act. 22 Rz. 93) und der zudem der Beklagten seit Jahren als konservativer Anleger mit konservativem Risikoprofil bzw. mit sehr beschränkter Risikobereitschaft bekannt gewesen sei (act. 1 Rz. 49, 52, 138, 194, 207; act. 22 Rz. 12, 59, 62, 65), zu beraten und zu warnen, obwohl mehrfach dazu Anlass bestanden hätte (vgl. act. 1, Rz. 74 f., 79, 82, 91, 124-124, 129, 193, 207, 211, 217; act. 22 Rz. 20). Die Beklagte habe den Kläger proaktiv auf den DAC-Desk gelenkt und mit ihm proaktiv Handel betrieben bzw. ihn dazu und zu dessen Ausbau animiert, ihn proaktiv in fremde Geschäftsarten bzw. in eine Anlagestrategie gelenkt, die Geschäfte bzw. Geschäftsarten bzw. Anlagen mit (sehr) hoher Komplexität und Risikoexposition zur Folge gehabt haben würden und nicht zur Person bzw. zum Risikoprofil des Klägers gepasst hätten (act. 1 Rz. 3, 11, 14, 17, 26, 32, 60, 73, 74, 98, 109, 122, 124-127, 136 ff., 152, 193, 196, 209, 211, 246, 323; act. 22 Rz. 15, 22, 24, 27, 64, 70). Zudem sei die dem Kläger teilweise zugekommene Beratung fehlerhaft (sinngemäss act. 1 Rz. 74, 79, 121, 128; ausdrücklich act. 22 Rz. 68 f.) bzw. unpassend (act. 22 Rz. 60) gewesen. Im Eventualstandpunkt bringt der Kläger sodann im Wesentlichen vor, die Beklagte habe den Kläger nicht ordnungsgemäss bzw. genügend konkret (act. 1 Rz. 5, 8, 11, 128, 206, 221, 227, 237, 239, 257, 260; act. 22 Rz. 132) bzw. falsch aufgeklärt (sinngemäss, act. 1 Rz. 235). Insgesamt habe der Kläger weder auf die Beratungs-, Warn- und Aufklärungspflicht der Beklagten verzichtet (act. 1 Rz. 190 ff.; act. 22 Rz. 5, 94-96, 117), noch habe er die Pflichtverletzungen der Beklagten genehmigt (act. 1 Rz. 148, 243-247; act. 22 Rz. 5, 119, 125, 126, 138).
- 28 - 1.2. Die Beklagte bestreitet die klägerische Darstellung und bringt ihrerseits insbesondere vor, der Kläger sei ein erfahrener, risikobereiter Geschäftsmann und Investor (act. 14 Rz. 6, 11, 16-18, 44; act. 27 Rz. 9 f., 21, 34, 36), der bereits mehrere Jahre vor dem 15. Oktober 2010 sowohl bei der Beklagten als auch bei anderen Banken spekulative Finanzgeschäfte getätigt habe (act. 14 Rz. 21 f., 22, 24, 40, 46, 50; act. 27 Rz. 9, 24, 27, 29, 36). Entsprechend habe sich der Kläger mit den Geschäften bzw. dem Handel mit Finanzprodukten ausgekannt und er habe auch die damit einhergehenden Risiken gekannt (act. 14 Rz. 6, 11, 24, 48, 51; act. 27 Rz. 9, 22, 36). Auch bei der Beklagten habe der Kläger bewusst eine auf kurzfristige Gewinne gerichtete, spekulative und risikoreiche Anlagestrategie verfolgt (act. 14 Rz. 11, 25-27, 48, 50; act. 27 Rz. 12, 40). Um zeitlich flexibler und unabhängig vom Kundenberater handeln zu können, habe der Kläger freiwillig den DAC- und den OTC-Vertrag eingehen wollen (act. 14 Rz. 29 f., 30, 33 f.; act. 27 Rz. 11, 31). Dabei habe der Kläger selbst über die Strategie und deren Änderung, sowie darüber, in welchem Volumen und zu welchen Bedingungen er ein Produkt handelte oder nicht, entschieden (act. 14 Rz. 13, 24; act. 27 Rz. 9, 36). Die Geschäfte würden zur Strategie gepasst haben (act. 14 Rz. 187, 237). Beratung habe der Kläger keiner bedurft und er habe eine solche auch nicht gewünscht (act. 14 Rz. 6, 26; act. 27 Rz. 9 f., 35). Vielmehr habe er mehrfach schriftlich erklärt, dass er genügend einschlägige Kenntnisse und Erfahrungen habe, sich den Risiken bewusst sei und auf Beratung sowie weitergehende Informationen und Risikoaufklärung durch die Beklagte verzichten würde (act. 14 Rz. 28, 37; act. 27 Rz. 9, 30, 32, 37, 44). Nichtsdestoweniger sei er mehrfach standardisiert und individuell bzw. konkret korrekt über die Risiken aufgeklärt worden und er sei zu zahlreichen Zeitpunkten informiert, beraten, und gewarnt worden (act. 14 Rz. 45, 51; act. 27 Rz. 19, 39, 48). Im Übrigen habe der Kläger allfällige, bestrittene Pflichtverletzungen der Beklagten genehmigt, da er nicht innert Frist gegen die ihm zugestellten Vermögensausweise, Kontoausweise und Handelsabrechnungen opponiert habe (act. 14 Rz. 55 f.; act. 27 Rz. 9, 50, 52).
- 29 - 2. Rechtliches 2.1. Der Anlageberatungsvertrag wird als einfacher Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR qualifiziert. Die Bank, die als Anlageberaterin tätig ist, hat nicht für den Erfolg ihrer Tätigkeit einzustehen. Sie haftet dem Kunden für die sorgfältige und getreue Beratung (Art. 398 Abs. 2 OR; BGer 4C.171/2000 vom 6. Dezember 2000 E. 2c und 4A_168/2008 vom 11. Juni 2008, E. 2.2). Personen und Unternehmen, die sich berufsmässig mit dem Anlagegeschäft befassten, unterstehen dabei gegenüber ihren Kunden gestützt auf die Sorgfalts- und Treuepflicht im Sinne von Art. 398 Abs. 2 OR bei der Vertragsanbahnung und -abwicklung einer Reihe an Informationsvermittlungspflichten (vgl. BGE 124 III 155 E. 3a S. 162). Je nach Gegenstand der vermittelten Information wird zwischen der Aufklärungs-, Beratungs- und einer Warn- bzw. Abmahnpflicht differenziert. Der Kunde ist hinsichtlich der Risiken der beabsichtigten Investitionen aufzuklären, nach Bedarf in Bezug auf die einzelnen Anlagemöglichkeiten sachgerecht zu beraten und vor übereilten Entschlüssen zu warnen (BGE 124 III 155 E. 3a S. 162 mit Hinweisen). Der Sorgfalts- und Treuepflicht ist Genüge getan, wenn der Kunde rechtzeitig und vollständig informiert wird, mithin rechtzeitig über alle erforderlichen Informationen verfügt, um einen fundierten Anlageentscheid treffen zu können. 2.2. Zeitlich hat die Bank ihre Informationsvermittlungspflichten regelmässig vor einem Anlageentscheid zu erfüllen. Auslöser hierfür kann, je nach Ausgestaltung des Vertrags, das Ersuchen des Kunden um (transaktionsbezogene oder umfassende) Anlageberatung oder das Herantreten der Bank an den Kunden sein, beispielsweise nach einer periodischen Überprüfung des Kundenportfolios und dem sich daraus ergebende Handlungsbedarf mit Blick auf die anvisierte Anlagestrategie. Damit die Bank ihre Informationsvermittlungspflichten rechtzeitig erfüllen kann, bedarf es mithin, sofern der Kunde eine Anlage tätigen will, dass dieser vorgängig mit der Bank Kontakt im Hinblick auf eine Beratung aufnimmt. Denn es bestehen grundsätzlich keine Informationsvermittlungspflichten der Bank im Rahmen gezielter Weisungen des Kunden zu kontorelevanten Verfügungen, sei dies, weil der Kunde den Auftrag direkt platziert, oder wenn der Kunde durch die unbedingte Erteilung entsprechender Aufträge oder Weisungen zu erkennen gibt,
- 30 dass er Aufklärung und Beratung seitens der Bank weder benötigt noch wünscht (vgl. Art. 397 Abs. 1 OR; BGE 133 III 97 E. 7.1.2 S. 103). Dessen ungeachtet besteht dennoch eine Warnpflicht der Bank hinsichtlich wesentlicher Ereignisse in Bezug auf die im Portfolio des Kunden liegenden Produkte. Warnpflicht in diesem Sinne meint die Verpflichtung der Bank, den Kunden in bestimmten Situationen unaufgefordert vor sich abzeichnenden Gefahren zu warnen (BGer 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 8.1, 4A_140/2011 vom 27. Juni 2011 E. 3.1; TRAUT- MANN/VON DER CRONE, a.a.O., S. 154 f.). Generell setzt eine Warnpflicht für die Zeit nach getroffenem Anlageentscheid de facto eine ständige Überwachung des Depots voraus, ohne die eine spontane und rechtzeitige Warnung des Kunden nicht möglich ist. Darin liegt aber eine aufwändige Dienstleistung, die üblicherweise nicht unentgeltlich erbracht wird. Bei einer Anlageberatung, die ausserhalb einer eigentlichen Vermögensverwaltung erfolgt, kann der Kunde ohne anderslautende Vereinbarung grundsätzlich nicht erwarten, dass die Bank das Wertschriftendepot dauernd überwacht und ihn gegebenenfalls auf Gefahren hinweist. Ausnahmsweise ergibt sich eine Warnpflicht auch ohne ausdrückliche Vereinbarung. Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgt, dass die Bank, wenn sie mit dem Kunden in Kontakt ist und das Anlagedossier ohnehin zur Hand nehmen muss, auf offensichtliche Problemsituationen hinweisen muss (BGer 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 8.1). Sodann besteht auch eine Warnpflicht, wenn die Bank bei der Entgegennahme gezielter Weisungen des Kunden bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen muss, dass der Kunde eine bestimmte, mit der Anlage verbundene Gefahr nicht erkannt hat, oder wenn sich wegen der andauernden Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und dem Kunden ein besonderes Vertrauensverhältnis entwickelt hat, aus welchem der Kunde nach Treu und Glauben auch unaufgefordert Beratung und Abmahnung erwarten darf (BGE 133 III 97 E. 7.1.2 S. 103). 2.3. Wie weit die Informationspflichten bei der Anlageberatung im Einzelnen gehen und wann die Bank diesen Pflichten zeitlich nachzukommen hat, kann nicht allgemein festgelegt werden, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Informationsvermittlung dient dazu, Informationsdefizite auszugleichen, um dem Kunden so alle für einen fundierten Anlageentscheid notwendigen Infor-
- 31 mationen zu verschaffen. Im Umkehrschluss heisst das, dass derjenige, der alle für den Anlageentscheid relevanten Umstände kennt, keiner Informationsvermittlung bedarf, sowie, dass über übliche Risiken nicht aufgeklärt werden muss (BGE 133 III 97 E. 7.1.1 S. 102; 119 II 333 E. 5a S. 335; vgl. BGer 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 3.3 und E. 5.3; 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.3). Ausschlaggebend für Bestand und Umfang der Informationsvermittlungspflicht sind damit insbesondere (I) die Ausgestaltung des jeweiligen Beratungsverhältnisses, (II) die Art des konkreten Anlagegeschäftes sowie (III) die Erfahrung und die Kenntnisse des Kunden (vgl. BGer 4A_449/2018 vom 25. März 2019; E. 3.2; 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 3.2). 2.3.1. Ausgangspunkt für die Bestimmung des Umfangs der Informationspflichten ist die Vereinbarung zwischen den Parteien. Relevant für den Umfang der Informationspflichten ist dabei insbesondere, ob die Anlageberatung im Rahmen eines auf Dauer angelegten Vertragsverhältnisses, in welchem der Kunde regelmässig Beratungsdienstleistungen in Anspruch nimmt, oder von Fall zu Fall ("punktuell") erfolgt. Dies, da die Bank einerseits bei einer punktuellen Anlageberatung keine Pflicht zu aktivem Handeln hat (HGer ZH HG140077 vom 6. April 2016; GUTZWIL- LER, a.a.O., S. 50, PROJER/VON DER CRONE, a.a.O., S. 159), und andererseits, da die dem Anlageentscheid nachgelagerte Warnpflicht nur im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses besteht (PROJER/VON DER CRONE, a.a.O., S. 162). Der Inhalt des Anlageberatungsvertrages und damit auch die Art und der Umfang der geschuldeten Information kann von den Parteien ungeachtet dessen in den Schranken des zwingenden Rechts aber frei vereinbart werden (vgl. Art. 20 OR). Entsprechend sind die Parteien frei in der Vereinbarung, unter welchen Umständen eine Beratung durch den Anlageberater geschuldet ist. Das heisst konsequenterweise, dass der Kunde auch auf eine spontane Informationsvermittlung durch die Bank verzichten kann, selbst wenn ihm aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses grundsätzlich ein Anspruch auf unaufgeforderte Beratung und Abmahnung zusteht. Vorausgesetzt ist hierfür jedoch einerseits, dass der Verzicht nicht gegen zwingendes Recht verstösst und andererseits, dass der Kunde weiss, worauf er verzichtet (vgl. BGE 137 III 393 E. 2.2 S. 396, BGE 132 III 460 E. 4.2 S. 465 f.). Das zwingende Mindestmass der Informationsvermittlung, soweit der
- 32 - Anlageberater zugleich Effektenhändler ist, das gegenüber dem Kunden zu erfüllen ist, bestimmt Art. 11 Abs. 1 lit. a BEHG (BGE 133 III 97 E. 5.2 S. 98 f.; JUTZI/EISENBERGER, Das Verhältnis von Aufsichts- und Privatrecht im Finanzmarktrecht, AJP 2019, S. 12). Ob der Kunde befähigt ist, im darüber hinaus gehenden Mass einen Verzicht auf Informationsvermittlung in voller Kenntnis der Sachlage zu erklären und weiss, worauf er verzichtet, hängt von seiner Erfahrung und seinen Kenntnissen ab (vgl. unten E. III.C.2.3.3). Ein Verzicht kann demnach nur der sach- bzw. fachkundige Anleger in jenem Umfang erklären, in welchem mangels bestehender Bedürftigkeit bzw. mangels bestehender Informationsasymmetrie ohnehin keine Informationsvermittlungspflicht besteht (vgl. AR- TER/JÖRG, Informationspflichten beim Discountbrokerage, AJP 2001, S. 66 f.; LUCHSINGER GÄHWILER, Der Vertrieb von Fondsanteilen, Schweizer Schriften zum Bankrecht, Bd. 76, Zürich 2004, S. 218). Ist der Verzicht gültig, ist dem Kunden später die Argumentation verwehrt, ihm sei zu Unrecht keine unaufgeforderte Beratung und Abmahnung zugekommen. Ein derartiges Verhalten wäre widersprüchlich und würde keinen Rechtsschutz verdienen. 2.3.2. Die Informationspflicht wird, wie ausgeführt, auch durch die Art des in Frage stehenden Anlagegeschäfts bestimmt (BGE 124 III 155 E. 3.a S. 162; BGer 4A_140/2011 vom 27. Juni 2011 E. 3.1; TRAUTMANN/VON DER CRONE, a.a.O., S. 153 f.). Gegenüber erfahrenen Kunden ist bei Instrumenten mit tiefem und mittlerem Risiko grundsätzlich keine Aufklärung geschuldet, während bei Instrumenten mit hohem Risiko auch der börsenerfahrene Kunde auf Risiken aufmerksam zu machen ist, sofern er nicht gerade bekanntermassen regelmässig mit dieser Anlageform spekuliert (HGer ZH HG150201 vom 16. März 2018 E. 7.2.2.). 2.3.3. Der Massstab der Informationspflichten richtet sich aber eben insbesondere auch nach dem Erfahrungsstand des Kunden, wobei sich die Bank durch Befragung einlässlich über den Wissensstand des Kunden zu informieren hat (BGer 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.3 m.w.H.; ROTH, Die Spielregeln des Private Banking in der Schweiz, 3. Aufl. 2009, S. 34; GUTZWILLER, a.a.O., S. 103; SCHALLER, Handbuch des Vermögensverwaltungsrechts, 2013, N 126). Die Informationspflicht ist demnach bei sach- bzw. fachkundigen Anlegern einge-
- 33 schränkt. Für einen Privatanleger bedarf es hierzu einer über den allgemeinen Wissensstand hinausgehenden Sach- oder Fachkunde mit spezifischem Bezug auf Börsen, Märkte, Anlagen und Finanzinstrumente. Anlegerspezifische Sachund Fachkunde indizieren können die Ausbildung (Banklehre, Hoch- oder Fachhochschulabschluss mit wirtschaftlichem Bezug), der Beruf (Bankmitarbeiter, Mitarbeiter bei unabhängigem Vermögensverwalter, Unternehmer/Kaufmann mit Sachwissen und Erfahrung mit Bezug auf Börsen und (Finanz-)Märkte), Nebentätigkeiten (privater Börsenhandel), Affinität (Personen mit Affinität zu Börsen und Märkten und/oder bestimmten Anlagen und Produkten) oder die Korrespondenz (Verwendung von Fachbegriffen, der Anleger macht einen wissenden Eindruck und "weiss, wovon er spricht"; SCHALLER, a.a.O., N 131 und N 133 f.). 2.4. Wie eben dargestellt, haftet die Bank dem Kunden für die sorgfältige und getreue Beratung, wobei die sorgfältige Auftragsausführung auch die Vermittlung von Information beinhaltet. Die Sorgfaltspflicht gebietet aber auch, dass die Bank den Auftrag weisungsgemäss ausführt. Weicht sie ohne Zustimmung des Kunden von den Weisungen ab, begeht sie eine Vertragsverletzung (Art. 397 Abs. 1 OR). Dabei hat die Bank als Anlageberaterin jede Transaktion, die sie dem Bankkunden zur Ausführung empfiehlt, vorgängig oder nachträglich durch Letzteren genehmigen zu lassen (ZR 106/2007 Nr. 1 S. 2). Ist davon auszugehen, dass ein Kunde einem Anlageentscheid der Bank ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, wird eine allfällige Sorgfaltspflichtverletzung der Bank geheilt. Die Genehmigung hat zur Folge, dass Schadenersatzansprüche des Kunden gegenüber der Bank verwirken (BGer 4C_194/2005 vom 28. September 2005 E. 3.2.4; ABEGGLEN/SCHOTT, Einsatz alternativer Anlagen in der Vermögensverwaltung, GesKR 2010, S. 488 f.; GUTZWILLER, a.a.O., S. 60 f.). Einer stillschweigenden Zustimmung kommt aber nur ausnahmsweise ein rechtsgeschäftlicher Erklärungsgehalt zu (vgl. Art. 6 OR). Eine solche Ausnahme ist die vertragliche Vereinbarung einer Genehmigungsfiktion. Mit der Genehmigungsfiktion vereinbaren die Parteien, dass ein passives Verhalten des Bankkunden (Nichtbeanstandung innert Frist) als Annahme des Kontoauszugs im Sinne von Art. 6 OR zu werten ist (BGE 127 III 147 E. 2d S. 151). Die Genehmigungsfiktion bezieht sich auf die einzelnen nicht anlagekonformen Transaktionen (BERTSCHINGER, Sorgfaltspflicht der
- 34 - Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsaufträgen, 1991, S. 211 f.). Von einer stillschweigenden Genehmigung kann aber auch dann nur ausgegangen werden, wenn der Kunde die Leistung der Bank in Kenntnis des zu genehmigenden Sachverhalts, das heisst in Kenntnis der Vertragsverletzung, vorbehaltlos angenommen hat, es dem Kunden möglich und zumutbar war, Einwände vorzubringen und wenn kein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Bank vorliegt, wie es gegeben ist, wenn die Bank weiss oder nach den Umständen wissen muss, dass dem Kunden der Genehmigungswille fehlt (BGer 4C_18/2004 vom 3. Dezember 2004 E. 1.8; 4C_175/2006 vom 4. August 2006 E. 2). 3. Würdigung: Dauerhafte Pflichtverletzung 3.1. Sach- und Fachkunde des Klägers 3.1.1. Bestand, Inhalt und Umfang der Informationsvermittlungspflichten der Beklagten richten sich nach dem Gesagten im vorliegenden Fall also insbesondere nach den Erfahrungen und Kenntnissen des Beklagten, der Ausgestaltung des vorliegend konkludent geschlossenen Anlageberatungsverhältnisses sowie der Art der konkreten Anlagegeschäfte. Aufgrund der Bedeutung der Sach- und Fachkunde des Klägers auch mit Blick auf die Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses, ist zunächst auf diese einzugehen. 3.1.2. Der Kläger ist ausgebildeter Metzger. Er arbeitete indes nie auf dem Beruf, sondern war zunächst im Immobilienentwicklungssektor tätig und beteiligte sich hernach an der E._____ GmbH, einem weltweit tätigen Technologieunternehmen, wo er letztlich Vorstandsvorsitzender und Geschäftsführer war (act. 1 Rz. 20 ff.; act. 14 Rz. 16). Die Anteile an der E._____ GmbH, die damals rund 310 Mitarbeiter hatte und einen Umsatz von >37 Mio. generierte, verkaufte der Kläger in den Jahren 2010 (2/3 der Anteile für EUR 82 Mio., vgl. act. 3/3/5a, Blatt 3) und 2011 (act. 1 Rz. 25). Heute ist er unter anderem an der H._____ S.A., einem Spin-Off der E._____ GmbH, sowie an weiteren Private-Equity-Projekten beteiligt und betätigt sich als Privatier und Investor bzw. "Business Angel" (act. 1 Rz. 27). Der Kläger ist mithin ein erfahrener Investor. Als solcher war und ist ihm bewusst, dass jede Investition mit einem Risiko behaftet ist. Gerade die Tätigkeit als "Busi-
- 35 ness Angel", also das Investieren in Start-Ups, bringt regelmässig sehr hohe Risiken mit sich, unter Umständen aber auch sehr hohe Gewinne. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der Kläger ein Grundverständnis für Finanzgeschäfte hat, sowie, dass sich dieses Verständnis auch auf Handelsgeschäfte mit einer Bank erstreckt. 3.1.3. Solche Handelsgeschäfte hat der Kläger denn auch vor der streitgegenständlichen Periode, das heisst vor dem 15. Oktober 2011 getätigt. So tätigte der Kläger im September 2009 mehrere Aktien-Käufe bzw. Verkäufe (B._____ und I._____ Aktien, vgl. act. 3/5b, Teil 2, S. 13 f.; act. 15/21). Weitere Abrechnungen, aus welchen sich ergäbe, dass der Kläger vor dem 15. Oktober 2010 weitere Handelsgeschäfte mit Finanzprodukten, insbesondere Termingeschäfte und Geschäfte mit strukturierten Produkten und Edelmetallen tätigte, liegen nicht im Recht. Insbesondere lassen die substantiierten Ausführungen des Klägers (vgl. act. 22 Rz. 83 ff.) den Schluss nicht zu, dass es sich bei den vor dem 15. Oktober 2010 abgewickelten Devisengeschäften um Termingeschäfte handelte (vgl. act. 14 Rz. 40). Ungeachtet dessen bestehen Indizien, dass der Kläger nicht nur bei der Beklagten in Handelsaktivitäten involviert war (vgl. act. 14 Rz. 21). Ein derartiger Hinweis ergibt sich aus dem Kundendossier der Beklagten, welche am 11. Januar 2011, als der Kläger, nachdem er der Beklagten eine Stop Loss-Limite für ein Devisentermingeschäft EUR/CHF für EUR 5 Mio. auf 3 Monate erteilte, festhielt, dass der Kläger "das gleiche Geschäft jedoch mit EUR 40'000'000 bei einer anderen Bank abschliessen wollte und er [dort] jedoch niemand erreichen kann" (act. 3/5b, Teil 2, S. 11). Anhaltpunkte, wonach dieser Eintrag nicht richtig ist (soweit die implizite Darstellung des Klägers, act. 22 Rz. 207), sind nicht ersichtlich. Die Unerreichbarkeit einer Ansprechperson bei dieser "anderen Bank" deutet darauf hin, dass der Kläger nicht nur bei der Beklagten Handelsgeschäfte tätigte. Ein weiterer Hinweis, wonach der Kläger insbesondere auch bei der J._____ einschlägige Handelsgeschäfte (in casu mit Put-Optionen) tätigte, ergibt sich sodann aus dem Eintrag im Kundendossier vom 25. Januar 2011 (act. 3/5b, Teil 2, S. 10, vgl. act. 14 Rz. 21, 101; act. 27 Rz. 24). Demgemäss kontaktierte der Kläger die Beklagte zwecks Verkaufs eines Short Puts auf G._____-Aktien über die Beklagte, wobei der Verkauf ausserbörslich (OTC) erfolgen sollte, andernfalls der Kläger das Geschäft
- 36 - "[a]lternativ […] via J._____ abgewickelt" hätte (act. 3/5b, Teil 2, S. 10). Die Möglichkeit, Put-Optionen bei einer anderen Bank zu verkaufen, setzt regelmässig eine etablierte Kundenbeziehung zu dieser anderen Bank, hier zur J._____, voraus. Ausserdem scheint der Kläger, mindestens, was seine Beziehung zur J._____ betrifft, ein falsches bzw. unvollständiges Bild zeichnen zu wollen. So behauptete der Kläger, dass er bei der J._____ nur über ein Sparkonto verfügte, welches er in "keiner Weise für irgendwelchen Handel in FX, SP, Edelmetallen oder Optionen" verwendet habe (act. 22 Rz. 77). Letzteres mag zutreffend sein (act. 23/61). Auf dem vom Kläger eingereichten Kontoauszug ist indes auf der ersten Seite am 17. November 2010 eine Überweisung über EUR 9.5 Mio. zugunsten eines anderen Kontos des Klägers bei derselben Bank aufgeführt (vgl. den Bank Identifier Code … der J._____ in 5, act. 23/61 Blatt 1). Damit ist nicht auszuschliessen, dass der Kläger auch bei anderen Banken, insbesondere bei der J._____, über weitere Konten verfügte und über diese Konten auch Handelsgeschäfte tätigte. Ob er dies auch vor dem 15. Oktober 2010 und auch bei anderen Banken, so bei der K._____, der L._____, der M1._____ Bank, der M2._____ Bank, der N1._____ AG, der N2._____ oder der O._____ (vgl. act. 27 Rz. 26) tat, kann unter Berücksichtigung der nachfolgenden Punkte offenbleiben, womit auch die von der Beklagten beantragten Editionen und schriftlichen Auskünfte bei diesen Banken (vgl. act. 14 Rz. 100 ff.; act. 27 Rz. 26 ff.) unterbleiben können. 3.1.4. Ein weiteres Indiz dafür, dass der Kläger entgegen seiner Darstellung in Bezug auf Devisengeschäfte Sach- und Fachkunde besass, ist sein Auftreten. Am 22. August 2011 schrieb der Kläger um 17.40 Uhr an D._____ per Email "Können sie 10.Mio € verkaufen bei 1,1345 ¶ Mit freundlichen Grüssen ¶ A._____" und 48 Minuten später, um 18.28 Uhr "20mio € kaufen bei 1.1305 ¶ Mit freundlichen Grüssen ¶ A._____" (act. 15/7, vollständige Widergabe der Emails). Die Art, in welcher der Kläger die Weisungen erteilte, ist gezielt und bestimmt; der Kläger wusste offensichtlich, was er tat und was er wollte. Gegenteilige Anzeichen können diesen Mitteilungen nicht entnommen werden. Das Bild des erfahrenen und wissenden Anlegers wird auch bei Betrachtung des von der Beklagten geführten Kundendossiers und mit Blick auf Optionsgeschäfte bestätigt (vgl. act. 14 Rz. 200 und act. 3/5b). Dies ist insbesondere bezüglich der Zeit vor dem 7. Februar 2011 bemerkenswert, als der Klä-
- 37 ger noch nicht über einen DAC-Zugriff verfügte. Illustrativ ist der Kontakt vom 3. Dezember 2010, wo die Beklagte folgenden Vermerk notierte: "Will mit Hebeleffekt in P._____ investieren. Erteilt folgenden Auftrag: - Buy 100'000 Call Optionsschein von Q._____ V. 6 bestens […]" (vgl. act. 3/5b, Teil 2, S. 12). Es bedarf klar der Sach- und Fachkunde, um einen derart spezifischen und präzisen Auftrag erteilen zu können. Dass die Beklagte dem Kläger zu diesem Geschäft geraten haben soll, substantiiert der Kläger nicht genügend (vgl. act. 22 Rz. 259). Insbesondere behauptet der Kläger nicht, unter welchen Umständen und aus welchem Anlass die Beklagte bzw. ein Mitarbeiter von ihr, den Kläger bezüglich des Kaufs dieser Optionsscheine beraten haben soll. Bezeichnend ist aber auch der Kontakt vom 25. Januar 2011, wobei hierzu anzumerken ist, dass dieser Kontakteintrag betreffend seine Richtigkeit nicht ausdrücklich bestritten ist (vgl. indes act. 1 Rz. 82, 124, 203, 205, 228 wo der Kläger jeweils selber daraus zitiert). Folgendes ist vermerkt: "Kunde kontaktiert uns um 10.00 und will wissen was ein Put auf G._____ Strike 310 $ Verfall July 2011 bezahlt. Er beabsichtigt für 33'000 Aktien einen Short Put zu verkaufen. […]" (act. 3/5b, Teil 2, S. 10). Verfügte der Kläger nicht über Sach- und Fachkunde im Optionshandel, würde er nicht mit einer derartigen Frage an die Beklagte herantreten. Damit vermag der Kläger den sich verdichtenden Eindruck des sach- und fachkundigen Anlegers nicht zu erschüttern. Im Gegenteil: Der Kläger schloss zu einem späteren Zeitpunkt mit der Beklagten eine Vereinbarung ab, wonach ihm im Devisengeschäft eine tiefere Marge verrechnet würde (vgl. dazu im Einzelnen unten, E. III.F.). Da die Margenberechnung im Devisenhandel in Basispunkten (bzw. pips) erfolgt, ist davon auszugehen, dass ein Verhandeln darüber bzw. eine entsprechende Vereinbarung ein vertieftes Fachwissen voraussetzt. Angesichts des für den Kläger erfolgreichen Verlaufs der Verhandlungen und dem Abschluss einer für ihn vorteilhaften Vereinbarung, demonstrierte der Kläger sein Fachwissen im Devisenhandel. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang schliesslich auch das klägerische Vorbringen betreffend eine Transaktion in DAX-Futures anfangs September 2011. Der Kläger behauptet, er habe nicht wie im Kundendossier festgehalten, einen möglichst aggressiven Put gewünscht, sondern eine "('normale') Absicherung gegen Kursverluste durch Put-Optionen" (act. 1 Rz. 217). Erneut zeigt der Kläger damit selber, dass er weiss, was er will bzw. welche Produkte er zu welchem
- 38 - Zweck einsetzen wollte. Seine wiederholten unsubstantiierten Behauptungen, er sei von der Beklagten in eine ungewollte Strategie bzw. in ungewollte Geschäfte gelenkt worden, verfangen somit nicht. 3.1.5. Wesentlich sind im Weiteren auch die Erklärungen, welche der Kläger gegenüber der Beklagten schriftlich abgab. Am 10. August 2007 unterschrieb der Kläger einen "Verzicht auf Risikoaufklärung" (act. 15/8, vgl. act. 14 Rz. 28 und act. 22 Rz. 218 f.). Der Inhalt dieser Erklärung lautet: "Ich/Wir bestätige(n) hiermit, dass ich/wir die Broschüre "Besondere Risiken im Effektenhandel", welche mich/uns über die Risiken bei Geschäftsarten mit erhöhtem Risikopotential oder mit komplexem Risikoprofil orientiert, erhalten habe(n). Ich/Wir kenne(n) die in dieser Broschüre geschilderten Geschäftsarten und entbinde(n) B._____ von der Pflicht, mir/uns von sich aus zusätzliche Informationen zu erteilen" (act. 15/8). Die Broschüre "Besondere Risiken im Effektenhandel", dessen Erhalt der Kläger nicht bestreitet, enthält dabei insbesondere auch Ausführungen zu Optionen, zu Termingeschäften und zu Strukturierten Produkten (vgl. act. 15/9, S. 6 ff., S. 11 f. und S. 13 f.). Sodann unterzeichnete der Kläger am 22. Januar 2011 den DAC- Vertrag, dessen Ziffer 5 lautet: "Der Kunde nimmt zur Kenntnis, dass der Direktzugriff ausschliesslich für professionelle Anleger vorgesehen ist. Der Kunde bestätigt hiermit, dass er über die erforderlichen Kenntnisse und die notwendige Erfahrung im Umgang mit den Risiken der Anlageinstrumente verfügt. Ferner ist sich der Kunde bewusst, dass beim Einsatz elektronischer Tools keine Überwachung und Beratung hinsichtlich seines Portfolios und seiner Handelsaktivitäten erfolgt. Der Kunde bestätigt weiter, die Broschüre "Besondere Risiken im Effektenhandel", die über die erhöhten Risiken bzw. die komplexen Risikoprofile bestimmter Effekten informiert, erhalten und verstanden zu haben. Des Weiteren nimmt der Kunde zur Kenntnis und ist damit einverstanden, dass B._____ nicht dazu verpflichtet ist, zusätzlich mit den Anlageinstrumenten verbundene Risiken offenzulegen oder produktspezifische Informationen zu liefern, und dass B._____ weder beurteilt noch überwacht, ob sich eine Transaktion oder ein Anlageinstrument für den Kunden eignet." (act. 3/19). Schliesslich ist die folgende Passage Gegenstand des von den Parteien abgeschlossenen OTC-Vertrages vom 25. Januar 2011: "Mit der Unterzeichnung dieses Rahmenvertrags erklären die Parteien, dass ihnen die betroffenen Geschäftsarten und insbesondere deren Risiken bekannt sind. Gesetzliche Informationspflichten, soweit auf die Parteien anwendbar, bleiben vorbehalten" (act. 3/18 S. 2). Zuletzt unterzeichnete der Kläger am 21. April 2011 noch das "B._____ Professional Client Service Agreement" (nachfol-
- 39 gend PCS-Agreement). Demgemäss erklärte der Kläger, im PCS-Agreement als "the Client" bezeichnet, Folgendes: "The Client wishes to be treated as Professional Client […]. The Client confirms to have received, read and understood the 'Special Risks in Securities Trading' brochure; and the attached 'Additional Risk Information'. […] Furthermore, the Client undertakes only to instruct B._____ in respect of Investment Opportunities and Investments in which the Client […] has experience and has full knowledge of the risks involved" (act. 3/51 S. 1 f.). 3.1.6. Wohl behauptet der Kläger bezüglich dieser Erklärungen (mit Ausnahme des PCS-Agreements), dass er sie unter Zeitdruck unterzeichnen musste (act 1 Rz. 88, 288; act. 22 Rz. 219, 413). Entsprechende Anhaltspunkte bestehen hierfür jedoch nicht. Der DAC-Vertrag wurde dem Kläger mit Email vom 20. Januar 2011 und damit zwei Tage vor Unterzeichnung zugestellt (vgl. act. 3/19 und act. 15/11). Das bestreitet der Kläger nicht (vgl. act. 22 Rz. 225). Inwiefern der Kläger damit unter Druck stand, den DAC-Vertrag zu unterzeichnen, erklärt der Kläger nicht. Etwas anders verhält es sich beim OTC-Vertrag. Soweit sich der Kläger diesbezüglich auf den Kontakteintrag im Kundendossier der Beklagten vom 25. Januar 2011 stützt (vgl. insb. act. 1 Rz. 228), ist für das bessere Verständnis desselben dessen Wiedergabe – soweit massgeblich – angezeigt: "Kunde kontaktiert uns um 10.00 und will wissen was ein Put auf G._____ Strike 310 $ Verfall July 2011 bezahlt. Er beabsichtigt für 33'000 Aktien einen Short Put zu verkaufen. Quotes werden auf Basis Schlusskurs 24.01.2011 angegeben. Der Kunde wünscht ausdrücklich "vorbörslich" durch ein OTC Geschäft die Optionen noch zu verkaufen. Informieren ihn über den speziellen Prozess für OTC Equity Geschäfte und der Kunde willigt ein diesen einzugehen. Im Eilverfahren wird der Set-up initiiert. Diverse Stellen wie [zensiert] und weiteren Stellen [zensiert] arbeiten daran. Um kurz vor 15.00 erhalten wir die Dokumente, welche vom Kunden zusätzlich unterzeichnet werden müssen (SMA Vertrag) Alle involvierten Parteien willigen ein, auf Basis einer FAX Kopie des Kunden den Trade durchzuführen. Alternativ hätte der Kunde das Geschäft via J._____ abgewickelt und wir hätten mit einer Ablösung div. Geschäfte 6 Monate Verzögerung herbeigeführt. […] Der Kunde gibt um 15.10 das OK zum Verkauf von 33'000 Optionen Put auf G._____ (american style) Strike 310.00 Verfall 07/2011 Ratio 1x1. SMA Originalvertrag seitens des Kunden wird auf dem Postweg an B._____ zugestellt gem. Aussage Herr A._____ […]" (act. 3/5b, Teil 2, S. 10). Diese Notiz, welche der Kläger in dessen Richtigkeit nicht substantiiert bestreitet bzw. aus ihr vielmehr etwas für sich abzuleiten versucht, zeigt, dass der Zeitdruck, soweit er betreffend des OTC-
- 40 - Vertrages (= SMA Vertrag, vgl. act. 1 Rz. 82) überhaupt bestanden hat, von ihm selber ausgeübt wurde. Umstände, aus welchen das Gegenteil zu schliessen wäre, behauptet der Kläger nicht. Und selbst dann wäre es dem Kläger noch immer möglich gewesen, die Unterzeichnung des Originalvertrages noch zu überdenken. Insgesamt erscheint die eigene Charakterisierung des Klägers, wonach er einerseits ein erfahrener, international tätiger Geschäftsmann und Investor ist, sich aber andererseits von einer Bank derart unter Druck stellen lässt und infolge dessen unbesehen Erklärungen bzw. Verträge unterschreibt, die nicht seinem Willen entsprechen, widersprüchlich und lebensfremd. Entsprechend unglaubwürdig ist die Behauptung des Klägers, er habe in unwissender Selbstüberschätzung gehandelt, bzw. er sei sicher nicht in der Lage gewesen, die betroffenen Geschäftsarten und deren Risiken zu kennen (vgl. act. 1 Rz. 88). Von einem erfahrenen international tätigen Geschäftsmann und Investor kann erwartet werden, dass er sich der Tragweite seiner Erklärungen – gerade im geschäftlichen Umfeld – bewusst ist. Die Beklagte durfte demnach auch aufgrund der ausdrücklichen Erklärungen des Klägers, er sei ein professioneller Anleger, der die Risiken kenne und keiner Risikoaufklärung bedürfe, davon ausgehen, dass er in Bezug auf Kassaund Termingeschäfte mit Devisen und Edelmetallen, Devisenswapgeschäfte, Geschäfte mit Optionen und Optionsscheinen und mit Geschäften mit Strukturierten Produkten über die erforderliche Sach- und Fachkunde verfügte. Damit ist freilich nicht gesagt, dass die entsprechenden Erklärungen die Beklagte auch tatsächlich von ihren Informationsvermittlungspflichten ganz oder teilweise entbinden. Ob dies zutrifft, ist nachfolgend zu untersuchen (vgl. unten, E. III.D.3.2). 3.1.7. Ein weiterer Anhaltspunkt, der für die Sach- und Fachkunde des Klägers spricht, ist dessen Anlageverhalten: Der Kläger tätigte in den Jahren 2011 und 2012 insgesamt 1291 bzw. 157 Handelsgeschäfte mit einem Handelsvolumen von CHF 20'559'949'558.58 bzw. CHF 1'627'091'825.16 (vgl. E. III.B.1; act. 14 Rz. 41; act. 22 Rz. 235). Alleine in den 10 Tagen zwischen dem 1. August 2011 und dem 10. August 2011 tätigte der Kläger 180 Handelsgeschäfte mit einem Volumen von CHF 3'625'058'158.49 (act. 14 Rz. 27; act. 22 Rz. 217). Die Art, die Anzahl und das Volumen der Geschäfte dürfen aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass sie je nach Kontext eine Berechtigung haben können. So können insbesondere Devi-
- 41 senkassa- und Devisentermingeschäfte im grenzüberschreitenden Handel eine Rechtfertigung finden. Eine solche ist vorliegend aber nicht ersichtlich und wird auch nicht behauptet. Die Häufigkeit und Intensität der Anlagegeschäfte, insbesondere von Devisengeschäften, welche der Kläger ohne ersichtlichen kommerziellen Hintergrund tätigte, lassen keinen anderen Schluss zu, als dass der Kläger diese tätigte, um Kurs- und/oder Zinsdifferenzen zu seinem Vorteil auszunutzen. Ein derartiges Verhalten ist spekulativ und indiziert Fachwissen. Dies wird dadurch, dass der Kläger seine Handelstätigkeit fortsetzte, obwohl er wusste, dass er damit auch erhebliche Verluste generierte, unterstrichen. Entgegen seiner Behauptung (act. 1 Rz. 139, 147, 155, 240, 242) war dem Kläger nämlich bewusst, dass seine Handelsaktivitäten ihm auch erhebliche Verluste einbrachten. Der Kläger gibt denn auch ohne Umschweife zu, dass er am 25. Februar 2011 – und damit nur wenige Wochen nach Abschluss des OTC- und des DAC-Vertrages und noch bevor das Gros der Handelsgeschäfte abgewickelt wurde (vgl. die im Wesentlichen unbestrittene Behauptung der Beklagten, wonach der Kläger im Januar und im Februar 2011 18 von 1291 Geschäften im Jahr 2011 abwickelte; act. 14 Rz. 41; act. 22 Rz. 235) – über einen Verlust von CHF 350'000.– informiert wurde (act. 1 Rz. 207; act. 22 Rz. 401). Anderers