Zürich Handelsgericht 20.06.2018 HG150211

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG150211-O U/dz

Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Präsident, und Oberrichter Dr. Daniel Schwander, die Handelsrichter Thomas Steinebrunner, Dr. Felix Graber und Christian Zuber sowie der Gerichtsschreiber Jan Busslinger

Urteil und Beschluss vom 20. Juni 2018

in Sachen

A._____, Kläger

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____

gegen

1. B._____ SA, 2. C._____ AG, Beklagte

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur., LL.M. Y2._____

betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 = act. 24 S. 2, ergänzt in act. 59 S. 2) " 1) Es seien die Beklagten 1 und 2 unter solidarischer Haftung zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von USD 7'946'438 plus Zinsen von 5% ab dem 2. Dezember 2014 zu bezahlen; 2) es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … vom 26. Januar 2015 des Betreibungsamtes E._____ gegen die B._____ SA, … [Adresse] aufzuheben; 3) alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zulasten der Beklagten." Übersicht Sachverhalt und Verfahren ............................................................................................... 3 A. Sachverhalt ................................................................................................................. 3 a. Parteien und ihre Stellung .................................................................................... 3 b. Prozessgegenstand ............................................................................................... 4 B. Prozessverlauf ..........................................................................................................11 Erwägungen ......................................................................................................................13 1. Zuständigkeit.............................................................................................................13 1.1. Örtliche Zuständigkeit......................................................................................13 1.2. Sachliche Zuständigkeit ..................................................................................14 1.3. Übrige Sachurteilsvoraussetzungen .............................................................14 1.4. Zwischenergebnis ............................................................................................14 2. Anwendbares Recht ................................................................................................15 3. Parteiwechsel ...........................................................................................................15 4. Vertragsqualifikation ................................................................................................17 4.1. Tatsächliches ....................................................................................................17 4.2. Rechtliches........................................................................................................18 4.3. Subsumtion .......................................................................................................21 4.4. Zwischenergebnis ............................................................................................23 5. Vertragsverletzung ...................................................................................................23 5.1. Tatsächliches ....................................................................................................23 5.2. Rechtliches........................................................................................................25 5.3. Subsumtion .......................................................................................................27 5.4. Zwischenergebnis ............................................................................................28 6. Zustellung der Kontobelege ...................................................................................28 6.1. Tatsächliches ....................................................................................................28 6.2. Rechtliches........................................................................................................29 6.3. Subsumtion .......................................................................................................32 6.4. Zwischenergebnis ............................................................................................34 7. Genehmigung der Kontobelege .............................................................................34 7.1. Tatsächliches ....................................................................................................34 7.2. Rechtliches........................................................................................................35 7.3. Subsumtion .......................................................................................................38

- 3 - 7.4. Zwischenergebnis ............................................................................................41 8. Verletzung von Informationspflichten....................................................................41 8.1. Tatsächliches ....................................................................................................41 8.2. Rechtliches........................................................................................................41 8.3. Subsumtion .......................................................................................................45 8.4. Zwischenergebnis ............................................................................................50 9. Kausalzusammenhang............................................................................................50 9.1. Tatsächliches ....................................................................................................50 9.2. Rechtliches........................................................................................................50 9.3. Subsumtion .......................................................................................................51 9.4. Zwischenergebnis ............................................................................................52 10. Vertretenmüssen ..................................................................................................52 11. Schaden.................................................................................................................53 11.1. Tatsächliches ................................................................................................53 11.2. Rechtliches....................................................................................................54 11.3. Subsumtion ...................................................................................................56 11.4. Zwischenergebnis ........................................................................................60 12. Ersatzbemessung ................................................................................................60 12.1. Tatsächliches ................................................................................................60 12.2. Rechtliches....................................................................................................61 12.3. Subsumtion ...................................................................................................62 12.4. Zwischenergebnis ........................................................................................63 13. Nebenansprüche ..................................................................................................63 14. Rechtsvorschlag ...................................................................................................63 15. Zusammenfassung ..............................................................................................64 16. Kosten- und Entschädigungsfolgen ..................................................................65 16.1. Streitwert .......................................................................................................65 16.2. Gerichtskosten..............................................................................................65 16.3. Parteientschädigung ....................................................................................66 Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhalt a. Parteien und ihre Stellung Der Kläger ist ein russischer Geschäftsmann, der in D._____ (Russland) eine Unternehmung im Bereich Zolldienstleistungen betreibt und als Einzelunternehmer im Immobilienbereich tätig ist (act. 1 Rz. 11, 40-43; act. 15 Rz. 51; act. 24 Rz. 129, 130). Die Beklagte 1 ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in E._____; in der Stadt Zürich verfügte sie über eine Zweigniederlassung (act. 1

- 4 - Rz. 45; act. 15 Rz. 52; act. 3/3a; act. 3/3b; act. 17/4). Sie bezweckte die Durchführung aller Arten von Geschäften und die Vornahme von Aktivitäten im Geschäftsbereich einer Bank in der Schweiz und im Ausland (act. 3/3a; act. 17/4). Mit Statutenänderung vom tt.mm.2016/tt.mm.2017 hat sie ihre Geschäftstätigkeit aufgegeben und bezweckt seither die ordnungsgemässe Abwicklung aller aufsichtspflichtigen Aktivitäten (SHAB Nr. … vom tt.mm.2017 S. …-…). Die Zweigniederlassung in Zürich hat sie mit Tagebucheintrag vom tt.mm.2017 löschen lassen (SHAB Nr. … vom tt.mm.2017 S. …). Die Beklagte 2 ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in Zürich; sie bezweckt dem Betrieb einer Bank sowie die Tätigkeit aller mit einer Bank verbundenen Geschäfte in der Schweiz und im Ausland (act. 50/3). b. Prozessgegenstand Der Kläger verlangt die vollständige wertmässige Rückerstattung der im Jahre 2006 zur Beklagten 1 transferierten Vermögenswerte (act. 1 Rz. 19, 24, 36, 239; act. 24 Rz. 14, 39, 236, 237; act. 59 Rz. 1, 2, 34, 48). Seit dem 23. April 2002 unterhielt der Kläger eine Geschäftsbeziehung mit einer Gruppengesellschaft der Beklagten 1 in London (act. 1 Rz. 10, 47; act. 15 Rz. 53, 56, 187, 254; act. 24 Rz. 141; act. 32 Rz. 251; act. 3/7). Im Jahre 2002 brachte er bei dieser ein Vermögen von USD 4'595'570.03 von F._____ in London (Vereinigtes Königreich) und von der G._____ in Riga (Lettland) ein (act. 1 Rz. 48; act. 15 Rz. 53, 56, 254, 515; act. 3/7), nachdem seine Kundenberaterin H._____ dorthin von F._____ gewechselt hatte (act. 15 Rz. 56; act. 24 Rz. 154, 398, 399). Im Zuge des gruppeninternen Wechsels der Kundenberaterin, welche ab 2006 bis 2014 bei der Beklagten 1 beschäftigt war (act. 15 Rz. 52; act. 24 Rz. 111, 154, 397), transferierte der Kläger seine Vermögenswerte schliesslich zur Beklagten 1 (act. 15 Rz. 53; act. 24 Rz. 114, 398). Dazu unterzeichnete der Kläger die mit 19. Januar 2006 datierten Unterlagen – das genaue Datum der Unterzeichnung ist streitig (act. 1 Rz. 53, 93; act. 15 Rz. 322) – für die Eröffnung eines Kontos bei der Beklagten 1 (act. 1 Rz. 51; act. 15 Rz. 258; act. 24 Rz. 41; act. 3/4a-4f).

- 5 - Auf das in der Folge bei der Beklagten 1 auf den Namen des Klägers eröffnete Konto 1 gingen am 9. Februar 2006 Bargeld im Wert von USD 4'618'633.00 und Aktientitel im Wert von USD 3'812'032.00, mithin Vermögenswerte von insgesamt USD 8'430'665.00, ein (act. 1 Rz. 13, 36, 57, 86, 95, 236, 239, 294; act. 15 Rz. 54, 267, 268, 515; act. 24 Rz. 60, 71, 82, 83, 115, 398; act. 32 Rz. 137; act. 3/6). Das Konto bei der Gruppengesellschaft in London wurde später geschlossen (act. 15 Rz. 53; act. 24 Rz. 398). Neben dem USD-Kontokorrent eröffnete die Beklagte 1 auch ein Kontokorrent in GBP, CAD und YEN (act. 1 Rz. 93; act. 15 Rz. 323) sowie in HKD (act. 1 Rz. 107; act. 15 Rz. 337). Während der Dauer der Geschäftsbeziehung mit der Beklagten 1 erfolgten Investitionen in Optionen, Futures und Metallkonti sowie andere risikoreiche Anlagen (act. 1 Rz. 16, 20, 22, 96-107, 205, 209; act. 15 Rz. 198, 213, 326, 329, 331, 333; act. 24 Rz. 118, 401). Diese führten insgesamt zu einem Verlust (act. 1 Rz. 16, 22, 106; act. 15 Rz. 62, 213, 335; act. 24 Rz. 124). Die Höhe und Berechnung dieses Verlusts ist zwischen den Parteien streitig. Am 23. Juni 2006 kam es zu einem Treffen des Klägers mit der Kundenberaterin in D._____ [Stadt in Russland] (act. 1 Rz. 53, 54, 115, 158; act. 15 Rz. 60, 61, 73; act. 24 Rz. 256, 326, 401; act. 32 Rz. 147; in act. 15 Rz. 60 sowie act. 32 Rz. 20, 47, 52, 58, 143 jedoch mit 3. Juni 2006 datiert). Anlässlich dieses Treffens unterzeichnete der Kläger die als act. 3/29 Teil 1 ins Recht gelegten ca. 70 Belege (act. 1 Rz. 54, 77, 115, 158; act. 15 Rz. 86; act. 24 Rz. 188, 235, 246, 256, 326; act. 32 Rz. 47, 58, 147). Am 12. März 2007 trafen sich der Kläger und die Kundenberaterin wiederum in D._____ (act. 1 Rz. 108, 115, 158, 246; act. 15 Rz. 60, 73, 327; act. 24 Rz. 206, 212, 256, 401; act. 32 Rz. 47, 52, 143, 147). Dabei unterzeichnete der Kläger die als act. 3/29 Teil 2 ins Recht gelegten Belege (act. 1 Rz. 77, 109, 115, 158, 246; act. 15 Rz. 73; act. 24 Rz. 188, 212, 255, 256, 326; act. 32 Rz. 47, 52, 58). Nachdem der Kläger die mit 19. März 2007 datierten Unterlagen – das genaue Datum der Unterzeichnung lässt sich nicht bestimmen – für die Eröffnung eines Nummernkontos bei der Beklagten 1 unterzeichnet hatte (act. 1 Rz. 50, 111;

- 6 act. 15 Rz. 55; act. 3/24a-24f), eröffnete die Beklagte 1 das Konto 2 unter dem Pseudonym "I._____" (gemäss act. 3/6 am 24. September 2007). Am 17. Oktober 2007 wurde das auf den Namen des Klägers lautende Konto 1 geschlossen (act. 1 Rz. 114; act. 24 Rz. 117, 211; act. 3/6). Am 19. Februar 2008 traf die Kundenberaterin den Kläger erneut in D._____ (act. 1 Rz. 34, 115, 166; act. 15 Rz. 7, 60, 63, 129, 170, 218, 230, 349, 350, 419; act. 24 Rz. 32, 128, 147, 153, 261, 401; act. 32 Rz. 23, 33, 132, 143, 147, 216, 274). Bei dieser Gelegenheit unterzeichnete er die in act. 3/29 Teil 3 ins Recht gelegten 21 [recte: 22] Belege (act. 1 Rz. 34, 115, 163, 166, 246; act. 15 Rz. 60, 61, 73, 81, 89, 90, 294, 349, 411; act. 24 Rz. 128, 188, 212, 255, 259; act. 32 Rz. 4, 23, 53, 55, 56, 58, 147, 303, 311). Nach dem 19. Februar 2008 fanden bis Herbst 2013 keine persönlichen Treffen zwischen der Kundenberaterin und dem Kläger mehr statt (act. 15 Rz. 64, 423; unbestritten geblieben in act. 24 Rz. 143, 402; act. 32 Rz. 254). Die nach dem 4. Februar 2008 datierenden Belege händigte die Beklagte 1 dem Kläger erst am 8. Juli 2015 aus (act. 1 Rz. 128, 165; act. 15 Rz. 379, 419). Der Kläger und die Kundenberaterin hatten nur noch telefonischen Kontakt (act. 1 Rz. 117; act. 15 Rz. 355). Zwischen dem 1. Oktober 2009 und dem 3. Oktober 2013 kam es zu insgesamt 173 Telefongesprächen unterschiedlicher Länge, wobei in 106 Fällen die Initiative von der Kundenberaterin, in den übrigen Fällen vom Kläger ausging (act. 1 Rz. 173; act. 15 Rz. 65, 98, 432, 433; act. 24 Rz. 156, 403; act. 32 Rz. 24; act. 3/40). Neben dem Inhalt der Telefongespräche ist zwischen den Parteien streitig, ob danach im Herbst 2013 nochmals ein persönliches Treffen in J._____ stattgefunden hat. Nachdem der Kläger anfangs 2014 seine Kundenberaterin nicht mehr telefonisch hatte erreichen können (act. 1 Rz. 27; act. 15 Rz. 219; act. 24 Rz. 122), traf er deren Vorgesetzte K._____ und L._____ in D._____. Nach deren Rückkehr nach Zürich teilten diese dem Kläger den Kontostand telefonisch mit (act. 1 Rz. 27; act. 15 Rz. 219, 451; act. 24 Rz. 125, 273). Am 14. April 2014 kam es zu einer Besprechung in Zürich (act. 1 Rz. 195; act. 15 Rz. 465, 466; act. 24 Rz. 275). Mit Schreiben vom 20. November 2014 forderte der Kläger von der Beklagten 1 die

- 7 - Gutschrift von USD 7'946'438 bis zum 1. Dezember 2014 auf seinem Konto (act. 1 Rz. 2; act. 15 Rz. 182; act. 24 Rz. 35; act. 3/5a). Am 26. Januar 2015 betrieb er die Beklagte 1 über den Betrag von CHF 7'666'640.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 2. Dezember 2014 (act. 1 Rz. 2; act. 15 Rz. 182; act. 24 Rz. 36; act. 3/2). Der Kläger behauptet, er habe bei der Beklagten 1 lediglich eine Bargeldanlage zu Liquiditätszwecken halten wollen (act. 1 Rz. 14, 67, 75, 81; act. 24 Rz. 38, 96, 111, 116, 177, 186). Bei dem von ihm bei der Beklagten 1 eröffneten Konto habe es sich um ein Kontokorrent in USD gehandelt (act. 1 Rz. 58; act. 24 Rz. 96, 97, 99, 114). Es sei die Zustellung der Korrespondenz an die Kundenberaterin bzw. die Gruppengesellschaft in London vereinbart worden (act. 1 Rz. 61; act. 24 Rz. 171, 187, 310). Die Beklagte 1 sei nicht autorisiert gewesen, selbstständig für den Kläger Anlagegeschäfte zu tätigen (act. 1 Rz. 63, 67, 71, 72; act. 24 Rz. 50, 52, 65, 75, 116, 177). Der Kläger sei auch nicht über das Risiko von Anlagegeschäften aufgeklärt worden (act. 1 Rz. 68, 71, 72; act. 24 Rz. 124, 146, 152, 165, 169, 178, 182, 183, 187, 190). Während der Laufzeit der Geschäftsbeziehung habe der Kläger der Kundenberaterin im Jahre 2002 und in den darauffolgenden Jahren rund USD 6 Mio. zur Festgeldanlage übergeben (act. 24 Rz. 146). Von den 15 im Jahre 2006 zur Beklagten 1 transferierten Aktienpositionen habe er keine Kenntnis gehabt (act. 1 Rz. 90, 91; act. 24 Rz. 44, 379). Am 31. März 2014 habe der Vermögensstand seines Kontos bei der Beklagten 1 USD 484'227.00 betragen (act. 1 Rz. 13, 36, 84, 167, 186, 239; act. 24 Rz. 99, 115, 273; act. 3/6). Da der Kläger nur Russisch spreche und ausschliesslich das kyrillische Alphabet beherrsche (act. 1 Rz. 11, 42, 43, 231, 243; act. 24 Rz. 77, 106, 112, 132, 406), habe er die von ihm unterzeichneten Belege nicht verstanden (act. 1 Rz. 77, 110, 243; act. 24 Rz. 107, 188, 208, 435). Die mit Datum vom 23. Juni 2006 unterzeichneten ca. 70 Belege habe ihm die Kundenberaterin beim Treffen vom 23. Juni 2006 zusammen mit den auf den 19. Januar 2006 datierten Unterlagen für die Eröffnung eines Kontos bei der Beklagten 1 zur Unterzeichnung vorgelegt und die Notwendigkeit der Unterzeichnung mit der Übertragung des Kontos von London nach Zürich begründet (act. 1 Rz. 51, 53, 54, 153, 158; act. 24 Rz. 148,

- 8 - 149, 188, 246). Beim Treffen vom 12. März 2007 habe die Kundenberaterin erklärt, die Belege stünden im Zusammenhang mit der Umwandlung seiner Kontobeziehung in ein Pseudonymkonto (act. 1 Rz. 109, 115, 158; act. 24 Rz. 188, 207). Da es dem Kläger beim Treffen vom 19. Februar 2008 an einer nachvollziehbaren Erklärung durch die Kundenberaterin gefehlt habe, habe er nur noch einige wenige Dokumente unterzeichnet (act. 1 Rz. 115, 158, 166, 250; act. 24 Rz. 212). Die in der Empfangsquittung vom 19. Februar 2008 referenzierten Dokumente habe die Kundenberaterin dem Kläger nicht ausgehändigt (act. 24 Rz. 250). Auch habe sie ihn bei dieser Gelegenheit nicht über einen auf USD 4,6 Mio. gesunkenen Kontostand informiert (act. 24 Rz. 153). Im September 2013 habe ihm die Kundenberaterin am Telefon mitgeteilt, der von ihm für eine anstehende Investition benötigte Betrag von USD 2 Mio. stehe ihm nicht sofort zur Verfügung (act. 1 Rz. 118, 181; act. 24 Rz. 269). Der Kläger sei umgehend nach J._____ gereist und habe die Kundenberaterin dort getroffen (act. 1 Rz. 118, 182; act. 24 Rz. 270). Der Kläger vertritt die Ansicht, die Beziehung zwischen den Parteien sei als Execution-only-Verhältnis zu qualifizieren (act. 1 Rz. 224, 227, 229, 233; act. 24 Rz. 298, 302, 305, 306, 307, 311). Es bestehe ein Erfüllungs- und ein Schadenersatzanspruch (act. 1 Rz. 236; act. 24 Rz. 316, 317, 318; act. 59 Rz. 32, 33). Da der Kläger die Transaktionen nicht rechtswirksam genehmigt habe (act. 1 Rz. 246; act. 24 Rz. 326), seien diese in Verletzung des Konto- und Depotvertrags erfolgt (act. 1 Rz. 233, 259; act. 24 Rz. 312, 334). Die Beklagte 1 könne sich auch nicht auf die Genehmigungsfiktion berufen (act. 1 Rz. 284, 285, 287, 288; act. 24 Rz. 360, 361, 363, 364). Da der Kläger keine Veranlassung gehabt habe, sich um sein Geld zu kümmern, könne ihm kein Selbstverschulden angelastet werden (act. 1 Rz. 277, 278; act. 24 Rz. 253, 254, 255). Die Beklagte 1 behauptet, der Kläger habe gegenüber der Kundenberaterin bereits seit dem Jahr 1999, als er durch diese bei F._____ London betreut wurde, anlässlich zahlreicher Treffen in Russland immer wieder sein Interesse an hohen Renditen durch Investitionen in den westlichen Aktienmarkt bekundet (act. 15 Rz. 56). Er habe erklärt, das bei der Gruppengesellschaft der Beklagten 1 in Lon-

- 9 don bestehende Konto stelle lediglich einen kleinen Teil seines Vermögens dar, und die Kundenberaterin angewiesen, im Sinne eines Tests Handelsaktivitäten mit einer aggressiven Anlagestrategie aufzunehmen; falls sich die erwarteten hohen Gewinne einstellten, würde er sie anderen bedeutenden potenziellen Klienten vorstellen (act. 15 Rz. 57, 195; act. 32 Rz. 257). Sie habe diese Transaktionen durchgeführt, ohne dass ihr der Kläger für jede Transaktion eine Einzelinstruktion erteilt habe (act. 15 Rz. 58, 67; act. 32 Rz. 16, 113). Nach der Eröffnung des Kontos bei der Beklagten 1 habe sie die angeordnete aggressive Anlagestrategie fortgesetzt, die einzelnen Transaktionen selbst bestimmt und den Kläger regelmässig über die Entwicklungen des Portfolios und mögliche Strategie für die Zukunft informiert (act. 15 Rz. 60, 62, 67, 273, 284, 285, 301, 321; act. 32 Rz. 94, 117, 121, 143, 172). Dem Kläger seien die Handelsaktivitäten auf seinem Konto bewusst gewesen (act. 15 Rz. 99). Der Kläger habe in Kenntnis über die eingetretenen Verluste und der mit der von ihm gewünschten Anlagestrategie verbundenen Risiken stets kundgetan, an der aggressiven Anlagestrategie festhalten zu wollen, um die eingetretenen Verluste so schnell wie möglich wettzumachen (act. 15 Rz. 62, 63, 65, 66, 195, 198, 279, 488; act. 32 Rz. 138, 216, 295). Nach dem Wechsel der Kundenberaterin von London nach J._____ habe der Kläger die banklagernde Rückbehaltung der Bankkorrespondenz gewünscht (act. 15 Rz. 108-111, 186; act. 32 Rz. 31, 33, 144, 339). Der Kläger verstehe Englisch und beherrsche das lateinische Alphabet (act. 15 Rz. 75, 188, 249-251, 281, 282, 358; act. 32 Rz. 17, 19, 179, 180, 182, 206, 213, 229, 239). Die Kundenberaterin habe ihn eine gewisse Anzahl von Belegen unterzeichnen lassen, um sein Einverständnis mit der risikoreichen Anlagestrategie zu dokumentieren (act. 15 Rz. 61, 423). Anlässlich des Treffens vom 19. Februar 2008 habe die Kundenberaterin dem Kläger den Depotauszug per 31. Dezember 2007 sowie die banklagernde Korrespondenz vom 5. November 2007 bis 4. Februar 2008 ausgehändigt, was der Kläger unterschriftlich bestätigt habe (act. 15 Rz. 90, 95, 109, 112, 562; act. 32 Rz. 3, 33, 132, 143, 339; act. 3/49). Sie habe den Kläger nicht über den Inhalt der unterzeichneten Belege getäuscht (act. 15 Rz. 84; act. 32 Rz. 20). Insbesondere die Unterzeichnung der mit 19. Januar 2006 datierten Unterlagen für die Eröffnung eines Kontos bei der Be-

- 10 klagten 1 habe auch an diesem Datum (act. 15 Rz. 260) oder jedenfalls vor der Unterzeichnung der Belege am 23. Juni 2006 stattgefunden, denn das Konto des Klägers sei zu jenem Zeitpunkt bereits seit Monaten eröffnet gewesen und es seien bereits ab Anfang Februar 2006 Vermögenswerte darauf transferiert worden (act. 15 Rz. 86, 322; act. 32 Rz. 20). Die Initiative zur Umwandlung in ein Pseudonymkonto sei vom Kläger ausgegangen (act. 15 Rz. 339). Als die Kundenberaterin den Kläger am Treffen vom 19. Februar 2008 über die aktuelle Situation, insbesondere dass sein Kontostand auf unter USD 4.6 Mio gesunken sei, informiert habe, habe der Kläger aggressiv und ausfällig reagiert und gegenüber der Kundenberaterin diverse Drohungen ausgesprochen (act. 15 Rz. 63; act. 32 Rz. 216). Danach sei sie aus Furcht vor den Ausfälligkeiten des Klägers nicht mehr nach Russland gereist, und es hätten keine weiteren persönlichen Treffen zwischen ihr und dem Kläger mehr stattgefunden (act. 15 Rz. 64). In der Folge hätten die Kundenberaterin und der Kläger die Handelsaktivität und mögliche neue Investitionen anlässlich der 173 registrierten Telefonate besprochen (act. 15 Rz. 65, 98, 435; act. 32 Rz. 24, 27, 93, 202, 282). Das vom Kläger behauptete Treffen in J._____ im Herbst 2013 habe nie stattgefunden (act. 15 Rz. 448). Die Beklagte 1 vertritt die Ansicht, die Beziehung zwischen den Parteien sei als De-facto-Vermögensverwaltungsvertrag oder Anlageberatungsvertrag sui generis zu qualifizieren (act. 15 Rz. 122, 123; act. 32 Rz. 42, 43, 44; act. 60 Rz. 11). Die Beklagte 1 habe den Vertrag nicht verletzt (act. 15 Rz. 123, 124, 125, 146, 147; act. 32 Rz. 45, 46; act. 60 Rz. 17). Die Vermögenssteigerung von rund USD 4.5 Mio. auf rund USD 8.4 Mio. bei der Gruppengesellschaft der Beklagten 1 in London lasse sich ohne eine aggressive Anlagestrategie nicht erklären (act. 15 Rz. 267, 315, 485, 580; act. 32 Rz. 184; act. 60 Rz. 15). Der Kläger habe sämtliche auf den Kontounterlagen ersichtlichen Transaktionen entweder ausdrücklich durch Unterzeichnung (act. 15 Rz. 126, 127, 134, 135, 145; act. 32 Rz. 48) oder nach der Zustellungs- und Genehmigungsfiktion gutgeheissen (act. 15 Rz. 135, 136, 141, 146; act. 32 Rz. 62, 63). Dabei könne er sich nicht auf mangelndes Verständnis der unterzeichneten Dokumente (act. 15 Rz. 126; act. 32 Rz. 49, 50, 51) oder einen entsprechenden Irrtum berufen (act. 15 Rz. 127, 132; act. 32 Rz. 54, 55), zumal er für letzteren die Anfechtungsfrist verpasst hätte (act. 15 Rz. 128,

- 11 - 129, 130; act. 32 Rz. 58). Die Parteien hätten die banklagernde Zustellung bzw. an die Adresse der Kundenberaterin gültig vereinbart; für eine Schädigungsabsicht der Kundenberaterin bestünden keine Anhaltspunkte (act. 15 Rz. 140, 143, 144, 145; act. 32 Rz. 62). Nachdem der Kläger seine Reklamationspflichten nicht wahrgenommen (act. 15 Rz. 170, 179; act. 60 Rz. 32) bzw. sich nicht um die Entwicklung seines Kontos durch Einblick in die Kontounterlagen bei der Beklagten 1 gekümmert (act. 15 Rz. 171; act. 60 Rz. 33) habe, treffe den Kläger ein kausalitätsunterbrechendes (act. 15 Rz. 172, 178; act. 32 Rz. 84; act. 60 Rz. 34) oder wenigstens schadensmindernd zu berücksichtigendes (act. 15 Rz. 178, 180, 181; act. 60 Rz. 35) Selbstverschulden. Da der Kläger nicht darlege, wie hoch sein hypothetischer Vermögensstand bei pflichtkonformer Verwaltung gewesen wäre (act. 15 Rz. 154, 155; act. 32 Rz. 66, 74; act. 60 Rz. 23) bzw. seine diesbezüglichen Ausführungen einer realen Grundlage entbehrten (act. 15 Rz. 152; act. 32 Rz. 76, 79), sei die Schadenssubstantiierung des Klägers nicht nachvollziehbar (act. 15 Rz. 151, 160; act. 32 Rz. 65). Auf die weiteren Ausführungen der Parteien ist nachfolgend einzugehen, soweit sie für die Entscheidungsfindung wesentlich sind. B. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 30. September 2015 (Datum Poststempel) erhob der Kläger am hiesigen Gericht Klage gegen die Beklagte 1 mit dem eingangs aufgeführten Rechtsbegehren (act. 1; act. 3/2-49). Den ihm mit Verfügung vom 2. Oktober 2015 auferlegten Vorschuss für die Gerichtskosten (act. 4) leistete der Kläger am 15. Oktober 2015 innerhalb der Frist (act. 7). Mit Verfügung vom 26. Oktober 2015 wurde der Beklagten 1 Frist zur Erstattung einer Klageantwort angesetzt (act. 10). Die Beklagte 1 erstattete die Klageantwort innerhalb der erstreckten Frist (act. 12; act. 13) mit Eingabe vom 3. Februar 2016 (act. 15; act. 17/1-10). Mit Verfügung vom 5. Februar 2016 wurde die Leitung des vorliegenden Prozesses an Oberrichter Dr. Daniel Schwander als Instruktionsrichter delegiert (act. 18). Am 13. Juni 2016 fand eine Vergleichsverhandlung statt (act. 20), an welcher die Parteien keine Einigung erzielten (Prot. S. 7-8). Mit Verfügung vom 17. Juni 2016

- 12 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und dem Kläger Frist zur Einreichung der Replik angesetzt (act. 22). Der Kläger reichte die Replik mit Eingabe vom 21. September 2016 innerhalb der Frist ein (act. 24; act. 25/1-5). Mit Verfügung vom 23. September 2016 wurde der Beklagten 1 Frist zur Einreichung einer Duplik angesetzt (act. 26). Die Beklagte 1 erstattete die Duplik innerhalb der erstreckten Frist (act. 28; act. 29) mit Eingabe vom 3. Januar 2017 (act. 32; act. 33/11-13). Mit Verfügung vom 13. Januar 2017 wurde das Doppel der Duplik vom 3. Januar 2017 dem Kläger zugestellt und der Eintritt des Aktenschlusses festgestellt (act. 34). Eine weitere Vergleichsverhandlung hat nicht stattgefunden (act. 36). Nachdem die Beklagte 1 gemäss Meldung Nr. … im Schweizerischen Handelsamtsblatt Nr. … vom tt.mm.2017 S. …-… mit Vertrag vom tt.mm.2017 der Beklagten 2 Aktiven von CHF 10'836'179'158.00 und Passiven von CHF 10'836'179'157.00 im Wege der Vermögensübertragung [im Sinne von Art. 69 ff. FusG] für den Preis von CHF 1.00 übertragen hatte (act. 38), wurde dem Kläger und der Beklagten 1 mit Verfügung vom 4. Oktober 2017 Frist angesetzt, sich zu den Umständen und folgen dieser Vermögensübertragung zu äussern (act. 39). Der Kläger reichte seine Stellungnahme mit Eingabe vom 26. Oktober 2017 (act. 41; act. 42/1-2), die Beklagte 1 mit Eingabe ebenfalls vom 26. Oktober 2017 (act. 43; act. 44/1; act. 45) je innert Frist ein. Mit Verfügung vom 31. Oktober 2017 wurde die Adresse der Beklagten 1 berichtigt und ihrer Rechtsvertretung Frist angesetzt, die Namen der Unterzeichner der von der Beklagten 2 ebenfalls auf sie ausgestellten Vollmacht mitzuteilen (act. 47). Diese teilte mit Eingabe vom 9. November 2017 mit, wer die Vollmacht für die Beklagte 2 unterzeichnet hatte, und verwies auf deren Zeichnungsberechtigung gemäss Handelsregisterauszug der Beklagten 2 (act. 49; act. 50/3). Die Eingabe vom 9. November 2017 wurde mit Verfügung vom 10. November 2017 dem Kläger zugestellt und von der Rechtsvertretung der Beklagten 2 Vormerk genommen (act. 51). Mit Verfügung vom 21. November 2017 wurde den Parteien Frist angesetzt, um sich – unter Vorbehalt einer allfälligen Durchführung eines Beweisverfahrens – zu einem Verzicht auf die Hauptverhandlung zu äussern (act. 53). Mit Eingabe vom

- 13 - 1. Dezember 2017 bzw. 4. Dezember 2017 teilten beide Parteien mit, sie würden an der Durchführung einer Hauptverhandlung festhalten (act. 55; act. 56). Mit Eingabe vom 4. Dezember 2017 beantragte der Kläger zusammen mit der Durchführung einer Hauptverhandlung seine Parteibefragung an derselben (act. 56). Diesbezüglich wurde dem Kläger mit Schreiben vom 5. Dezember 2017 mitgeteilt, dass an der Hauptverhandlung keine Beweiserhebungen stattfinden würden (act. 57). Die Hauptverhandlung mit den Parteivorträgen fand am 28. März 2018 statt (act. 58; act. 59; act. 60; Prot. S. 21 ff.). Dabei ergänzte der Kläger das Rechtsbegehren in dem Sinne, dass sich die Klage sowohl gegen die Beklagte 1 als auch gegen die Beklagte 2 richtet (act. 59 S. 2; Prot. S. 22). Nach durchgeführtem Hauptverfahren ist der Prozess spruchreif. Erwägungen 1. Zuständigkeit 1.1. Örtliche Zuständigkeit Die Parteien haben ihren (Wohn-)Sitz in unterschiedlichen Staaten. Demnach liegt ein internationales Verhältnis vor (BGE 131 III 76 E. 2.3 S. 79-80). Die internationale Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 LugÜ, die örtliche Zuständigkeit aus Art. 112 Abs. 2 IPRG, nachdem es sich um eine vertragsrechtliche Streitigkeit handelt. Der nach Rechtshängigkeit eingetretene Wegfall der Zweigniederlassung schadet nicht (Art. 64 Abs. 1 lit. b ZPO). Da sich der Kläger nur subsidiär auf die Gerichtsstandsvereinbarung beruft (act. 1 Rz. 6) und insoweit keine Prüfung von Amtes wegen erfolgt (BERNHARD BERGER, in: Christian Oetiker/Thomas Weibel [Hrsg.], Lugano Übereinkommen, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 60 zu Art. 23 LugÜ), kommt es auf diese nicht mehr an. Die internationale Zuständigkeit ist gestützt auf Art. 2 Abs. 1 LugÜ, die örtliche Zuständigkeit gestützt auf Art. 112 Abs. 2 IPRG gegeben.

- 14 - 1.2. Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit ist zwischen den Parteien unbestritten geblieben, jedoch von Amtes wegen zu prüfen (BGE 138 III 471 E. 3.1 S. 477-478). Das Handelsgericht ist als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten zuständig (Art. 6 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). Eine Streitigkeit gilt als handelsrechtlich, wenn (i) beide Parteien im schweizerischen Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind, (ii) die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist und (iii) gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht (Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO; BGE 139 III 67 E. 1.2 S. 69-70). Die Zuständigkeit des Handelsgerichts ist jedoch ausgeschlossen, wenn die Klage im vereinfachten Verfahren zu behandeln ist (Art. 243 Abs. 3 ZPO; BGE 143 III 137 E. 2.2 S. 139-140). Die Beklagte 1 und 2 sind im schweizerischen Handelsregister eingetragen (Ziffer A.a oben). Es ist zudem unbestritten, dass der Kläger eine Einzelfirma in D._____ betreibt (act. 1 Rz. 41; act. 15 Rz. 250). Damit ist der Kläger in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen. Mindestens die Geschäftstätigkeit der Beklagten 1 und 2 ist betroffen. Für die Erfüllung der Voraussetzung von Art. 6 Abs. 1 lit. a ZPO spielt es keine Rolle, ob seitens des Klägers eine Privat- oder Geschäftstätigkeit betroffen ist (BGE 142 III 96 E. 3.3.2 S. 98-99, E. 3.3.5 S. 101). Die sachliche Zuständigkeit ist gestützt auf Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG gegeben. 1.3. Übrige Sachurteilsvoraussetzungen Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. 1.4. Zwischenergebnis Auf die Klage ist einzutreten.

- 15 - 2. Anwendbares Recht Da ein internationales Verhältnis i.S.v. Art. 1 Abs. 1 IPRG vorliegt (s. Ziffer 1.1 oben), ist zunächst das anwendbare Recht zu klären. Unter Hinweis auf den Kontoeröffnungsantrag vom 19. Januar 2006 (act. 3/4a S. 4) gehen die Parteien übereinstimmend von der Anwendbarkeit schweizerischen Rechts aus (act. 1 Rz. 6; act. 15 Rz. 22; vgl. auch die verschiedenen Fassungen der Geschäftsbedingungen, act. 17/1 Ziffer 19; act. 17/9 Ziffer 19; act. 17/10 Ziffer 22). Gemäss Art. 116 Abs. 1 IPRG untersteht der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Das Vertragsverhältnis ist deshalb nach schweizerischem Recht zu beurteilen. 3. Parteiwechsel 3.1. Gemäss Meldung Nr. … im Schweizerischen Handelsamtsblatt Nr. … vom tt.mm.2017 S. …-… (dort S. …) übertrug die Beklagte 1 mit Vertrag vom tt.mm.2017 der Beklagten 2 Aktiven von CHF 10'836'179'158.00 und Passiven von CHF 10'836'179'157.00 im Wege der Vermögensübertragung [im Sinne von Art. 69 ff. FusG] für den Preis von CHF 1.00; die Einschreibung in das Tagebuch erfolgte am tt.mm.2017 (act. 38). Bei Handelsregistereinträgen handelt es sich um offenkundige Tatsachen i.S.v. Art. 151 ZPO, welche weder zu behaupten noch zu beweisen sind (Urteil 4A_412/2011 vom 4. Mai 2012 nicht in BGE 138 III 294 publ. E. 2.2 m.Nw.; dem folgend 4A_261/2013 vom 1. Oktober 2013 E. 4.3; Urteil 4A_195/2014, 4A_197/2014 vom 27. November 2014 E. 7.3.1). Weiter ist zwischen den Parteien unbestritten, dass die Beklagte 1 die Geschäftsbeziehung des Klägers und die streitgegenständliche Forderung gemäss Inventar zum Vertrag vom tt.mm.2017 auf die Beklagte 2 übertragen habe (act. 41 Rz. 9, 11, 14; act. 43 Rz. 3; act. 42/1-2; act. 44/1). 3.2. In rechtlicher Hinsicht gehen beide Parteien von einem gesetzlichen Parteiwechsel nach Art. 83 Abs. 4 Teilsatz 2 ZPO i.V.m. Art. 73 Abs. 2 FusG aus (act. 41 Rz. 17, 18; act. 43 Rz. 4). Hinsichtlich der zivilprozessualen Auswirkungen einer Vermögensübertragung bestehen im Schrifttum unterschiedliche Ansichten. Nach der einen Ansicht tritt

- 16 von Gesetzes wegen ein Parteiwechsel nach Art. 83 Abs. 4 Teilsatz 2 ZPO i.V.m. Art. 73 Abs. 2 FusG ein (ROGER MORF, in: ZPO-Kommentar, hrsg. von Myriam A. Gehri/Ingrid Jent-Sørensen/Martin Sarbach, 2. Aufl. 2015, N. 2 zu Art. 83 ZPO). Nach der anderen Ansicht muss die Erwerberin nach Art. 83 Abs. 1 ZPO dem Prozess beitreten (BALZ GROSS/ROGER ZUBER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordung, 2012, N. 29, 33 zu Art. 83 ZPO). Art. 83 Abs. 1 ZPO bezieht sich auf Fälle, in welchem das streitgegenständliche Aktivum (Sache oder Aktivforderung) veräussert wird. Demgegenüber erfasst Art. 83 Abs. 4 Teilsatz 2 ZPO insbesondere gesetzlich geregelte Fälle der Universalsukzession (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221, S. 7286). Die Vermögensübertragung nach Art. 69 ff. FusG ist ein Tatbestand der partiellen Universalsukzession (URS KÄGI/FELIX R. EHRAT, in: Basler Kommentar, Fusionsgesetz, hrsg. von Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/Rudolf Tschäni/Daniel Daeniker, 2. Aufl. 2015, N. 1 zu Art. 75 FusG). Demnach fällt dieser Tatbestand unter Art. 83 Abs. 4 Teilsatz 2 ZPO, so dass es einer Erklärung des Prozessbeitritts nicht bedarf. Die Vermögensübertragung wird mit Eintragung ins Handelsregister rechtswirksam; in diesem Zeitpunkt gehen alle im Inventar aufgeführten Aktiven und Passiven von Gesetzes wegen auf den übernehmenden Rechtsträger über (Art. 73 Abs. 2 Satz 1 und 2 FusG). Als Zeitpunkt der Eintragung gilt die Einschreibung der Anmeldung in das Tagebuch (Art. 932 Abs. 1 OR). Demnach hat am tt.mm.2017 ein gesetzlicher Parteiwechsel stattgefunden, wovon Vormerk zu nehmen ist. Das Rubrum ist entsprechend zu berichtigen. Da die eintretende Partei den Prozess in dem Stand aufnimmt, in welchem er sich im Moment des Eintritts befunden hat (Botschaft ZPO, a.a.O., BBl 2006 7221, S. 7286; MAX GULDE- NER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 145), gelten die bisherigen Prozesshandlungen der Beklagten 1 auch für die Beklagte 2. 3.3. Der Kläger vertritt weiter die Ansicht, die bisherige Beklagte 1 behalte ihre Parteistellung, da sie gemäss Art. 75 Abs. 1 FusG solidarisch mithafte (act. 41 Rz. 19); eventualiter sei sie zum Prozessbeitritt aufzufordern (act. 41 Rz. 20). Anlässlich der Hauptverhandlung hat der Kläger sein Rechtsbegehren entsprechend

- 17 konkretisiert und die solidarische Verpflichtung der Beklagten 1 und 2 verlangt (act. 52 S. 2; Prot. S. 22). Liegt der Tatbestand einer Vermögensübertragung nach Art. 69 ff. FusG vor, so gelten auch die entsprechenden Gläubigerschutzrechte. Dazu gehört insbesondere die Mithaftung der Veräussererin (Art. 75 Abs. 1 FusG). Deshalb besteht eine solidarische Haftung der bisherigen Beklagten 1 und der neuen Beklagten 2. Liegt ein Fall (echter) Solidarität vor, steht dem Gläubiger die Wahl zu, von einem Solidarschuldner den ganzen Betrag oder von jedem Solidarschuldner nur einen Teil zu fordern (Art. 144 Abs. 1 OR). Der Gläubiger kann entweder nur gegen einen oder gegen mehrere Solidarschuldner vorgehen (BGE 93 II 329 E. 3a S. 333). Können Solidarschuldner gemeinsam an einem Gericht beklagt werden, bilden sie lediglich eine einfache Streitgenossenschaft (CHRISTOPH K. GRABER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, hrsg. von Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand, 6. Aufl. 2015, N. 3 zu Art. 144 OR). Die Voraussetzungen zur Klageänderung nach Art. 230 Abs. 1 i.V.m. Art. 227 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Da es sich bei handelsregisterrechtlichen Eintragungen um offenkundige Tatsachen i.S.v. Art. 151 ZPO handelt, gelten die über Art. 230 Abs. 1 lit. b ZPO auf die Klageänderung anwendbaren Anforderungen des Novenrechts von Art. 229 Abs. 1 ZPO, insbesondere das Erfordernis der unverzüglichen Vorbringung (Handelsgericht des Kantons Zürich, Urteil vom 22. April 2013, ZR 112 [2013] Nr. 35 E. III.3 S. 141; Schreiben des Präsidenten an die Parteien vom 5. Dezember 2017, act. 57 S. 2), nicht. Demnach ist die Beklagte 1 im Verfahren zu belassen, und sie haftet für den geltend gemachten Anspruch solidarisch mit. 4. Vertragsqualifikation 4.1. Tatsächliches 4.1.1. Der Kläger behauptet, bei seinem mit dem Eröffnungsformular vom 19. Januar 2006 bei der Beklagten 1 eröffneten Konto 1 habe es sich um ein Kontokorrent in USD gehandelt (act. 1 Rz. 57, 58). Geschäfte mit Derivaten und Termingeschäften hätten nur bei Vorliegen eines Auftrags des Kontoinhabers ausge-

- 18 führt werden dürfen (act. 1 Rz. 62, 233; act. 24 Rz. 172). Insbesondere seien kein Vermögensverwaltungsmandat abgeschlossen und keine Vollmachten für den Kauf von Optionen, Futures oder Devisenkontrakten erteilt worden (act. 1 Rz. 19, 22, 63, 65, 67, 71, 101; act. 24 Rz. 173, 175, 177). Der Kläger sei auch nicht über die Risiken von Anlagegeschäften aufgeklärt worden (act. 1 Rz. 69; act. 24 Rz. 178). Da der Kläger bei der Beklagten 1 lediglich liquide Mittel auf einem Bankkonto sowie Festgelder habe sicher anlegen wollen, um sie für künftige Investitionen verfügbar zu halten, habe er nicht mehr als das Standard- Konto/Depoteröffnungsformular der Beklagten 1 unterzeichnet (act. 1 Rz. 75, 81, 229, 230, 232; act. 24 Rz. 41, 177; act. 3/4a-4f). Für das mit Eröffnungsformular vom 19. März 2007 eröffnete Konto 2 habe der Kläger Unterlagen gleichen Inhalts unterzeichnet (act. 1 Rz. 111-113; act. 24 Rz. 210; act. 3/24a-24f). 4.1.2. Die Beklagte 1 behauptet, es sei nicht nur ein Kontokorrentkonto, sondern vielmehr auch ein Depot (Custody Account) eröffnet worden, auf welches die Wertschriften des Klägers transferiert worden seien (act. 15 Rz. 268). Nach dem einschlägigen Passus im Antrag habe sich die Beklagte 1 zwar verpflichtet, Aufträge des Kunden für Derivaten- und Termingeschäfte auszuführen, jedoch sei es der Bank nicht verboten gewesen, im Rahmen eines De-facto- Vermögensverwaltungsvertrags bzw. eines Anlageberatungsvertrags sui generis solche Transaktionen auch ohne spezifische Instruktionen des Bankkunden auszuführen (act. 15 Rz. 271). Das gelebte Vertragsverhältnis zwischen den Parteien sei als De-facto-Vermögensverwaltungsvertrag bzw. als Anlageberatungsvertrag sui generis zu qualifizieren (act. 15 Rz. 273, 277, 284). Die Kundenberaterin habe die schon bei der Gruppengesellschaft der Beklagten 1 in London gepflegte Handelsaktivität im Sinne der vom Kläger angeordneten aggressiven Anlagestrategie fortgesetzt (act. 15 Rz. 59; Ziffer A.b oben). Die Kundenberaterin habe den Kläger über die Risiken dieser Anlagestrategie aufgeklärt (act. 15 Rz. 65; act. 32 Rz. 295). 4.2. Rechtliches 4.2.1. Der Kläger qualifiziert das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis als Execution-only-Verhältnis (Ziffer A.b oben). Die Kontodokumentation

- 19 würde auf keine anderes Vertragsverhältnis hinweisen (act. 1 Rz. 229-233; act. 24 Rz. 98-100, 103). Ein Vermögensverwaltungsvertrag und ein Anlageberatungsvertrag wären branchenüblich schriftlich zu vereinbaren, und es wäre ein Risikoprofil zu erstellen (act. 1 Rz. 71, 72, 224; act. 24 Rz. 182, 183, 300-302, 306). Hätte es sich um einen Vermögensverwaltungs- oder einen Anlageberatungsvertrag sui generis gehandelt, wären weder 173 Telefonanrufe zwischen Oktober 2009 und Oktober 2013 (act. 24 Rz. 27, 87; act. 59 Rz. 16) noch die Unterzeichnung von Transaktionsbelegen (act. 24 Rz. 88, 381; act. 59 Rz. 17) erforderlich gewesen. Die bei der Kontoeröffnung am 9. Februar 2006 übertragenen, relativ sicheren Aktientitel seien zudem nicht mit den nachfolgend getätigten hochspekulativen, stark gehebelten Geschäften vergleichbar (act. 24 Rz. 379, 398). 4.2.2. Die Beklagte 1 qualifiziert das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis als De-facto-Vermögensverwaltungsvertrag oder Anlageberatungsvertrag sui generis (Ziffer A.b oben). Bereits bei der Kontoeröffnung habe der Kläger zahlreiche Wertschriften transferiert (act. 15 Rz. 5, 70, 71; act. 32 Rz. 73, 137; act. 60 Rz. 3 (ii)). Gegen eine gewünschte Beschränkung auf Barmittel sprächen auch die über 230 vom Kläger unterzeichneten Belege und von ihm zur Kenntnis genommenen Kontodokumente (act. 15 Rz. 6, 7, 72, 73, 74, 189; act. 60 Rz. 3 (iv)). Da der Kläger nach eigener Darstellung bei der M._____ in der Schweiz über ein reines Bargeldkonto verfügt habe, habe er Kenntnis davon gehabt, welche Dokumente zur Eröffnung eines Bargeldkontos erforderlich seien (act. 15 Rz. 189, 197, 202, 520). Anders liessen sich auch die 173 Telefonate zwischen dem Kläger und der Kundenberaterin nicht interpretieren (act. 15 Rz. 8, 194, 355; act. 32 Rz. 92, 125; act. 60 Rz. 3 (v)). 4.2.3. Grundlage der Geschäftsbeziehung zwischen Bank und Kunde bilden in der Regel ein Kontokorrent- und allenfalls ein Depotvertrag (URS EMCH ET AL., Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl., Zürich 2011, N 654, 698, 729, 735). Beim (offenen) Depot übernimmt die Bank die Verwahrung und Verwaltung der Vermögenswerte des Kunden (PHILIPP ABEGG ET AL., Schweizerisches Bankenrecht, Zürich 2012, S. 117, 120; EMCH ET AL., a.a.O., N 729, 737, 793; MONIKA ROTH, Anlageberatung und Vermögensverwaltung, Zürich 2013, S. 5-6). Beschränkt sich die

- 20 - Pflicht der Bank auf eine reine Konto- und Depotführung (sog. Execution-only- Verhältnis), trifft die Bank keine umfassende Interessenwahrungspflicht (BGE 119 II 333 E. 5a S. 335). Demgegenüber besteht bei der Vermögensverwaltung eine uneingeschränkte Interessenwahrungspflicht des Beauftragten (BGE 119 II 333 E. 5a S. 335; dem folgend BGE 138 III 755 E. 5.5 S. 764). Im Rahmen eines Vermögensverwaltungsverhältnisses fällt der Beauftragte im Rahmen der vereinbarten Anlagestrategie eigenständig Anlageentscheidungen für den Auftraggeber und nimmt die entsprechenden Transaktionen vor (BGE 138 III 755 E. 5.5 S. 764; ROTH, a.a.O., S. 18- 19; P. CHRISTOPH GUTZWILLER, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, Zürich 2008, S. 23; JEAN-MARC SCHALLER, Handbuch des Vermögensverwaltungsrechts, Zürich 2013, N 85). Darin unterscheidet sich der Vermögensverwaltungsvertrag wiederum vom Anlageberatungsvertrag, bei welchem der Kunde die Entscheidung selber trifft und dem Anlageberater entsprechend keine Verfügungsmacht über sein angelegtes Vermögen einräumt (Urteil des Bundesgerichts 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.3; GUTZWILLER, a.a.O., S. 49, 61). Anlageberatung ist "die aktive und individuelle Mitwirkung einer Fachperson […] bei der Planung einer Investition oder einer Umdisposition von Vermögenswerten eines Kunden" (ROTH, a.a.O., S. 13-14). Zwischen Anlageberatungs- und Vermögensverwaltungsvertrag liegt schliesslich das von BERTSCHINGER mit dem Begriff "Anlageberatungs-Verhältnis sui generis" bezeichnete Vertragsverhältnis, das auch von der Beklagten 1 ins Feld geführt wird (act. 15 Rz. 122). Dieses zeichnet sich dadurch aus, dass der Kunde gelegentlich Anlageentscheidungen beeinflussen oder selber fällen will (URS BERTSCHINGER, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsaufträgen, Diss. Zürich 1991, S. 113; Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 14. April 2014 E. 3.1, abrufbar unter <http://www.gerichte-zh.ch >). Eine formelle Grundlage für den Anlageberatungsvertrag ist "entbehrlich, wenn sich wegen einer andauernden Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und dem Kunden ein besonderes Vertrauensverhältnis entwickelt hat, aus welchem der Kunde nach Treu und Glauben auch unaufgefordert Beratung und Abmahnung

- 21 erwarten darf" (BGE 133 III 97 E. 7.2 S. 103; dem folgend Urteil des Bundesgerichts 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.4 a.E.). Eine spezielle Vergütung der Bank ist dazu nicht erforderlich (Urteil des Bundesgerichts 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.4 a.E.; GUTZWILLER, a.a.O., S. 34). Indizien für die Intensität der Geschäftsbeziehung sind insbesondere ihre Dauer sowie die Häufigkeit des Kontakts zwischen Bank und Kunde (vgl. BGE 133 III 97 E. 7.2 S. 103). Ein derartiges – ohne schriftliche Grundlage auf Dauer angelegtes – Beratungsverhältnis bezeichnet das Schrifttum auch als "konkludenten Beratungsvertrag" (GUTZWILLER, a.a.O., S. 30). 4.3. Subsumtion Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger seit dem 9. Februar 2006 eine Geschäftsbeziehung mit der Beklagten 1 unterhielt, welche auf die am 23. April 2002 eröffnete Geschäftsbeziehung mit der Gruppengesellschaft folgte, wobei ihn dieselbe Kundenberaterin vorher bereits bei einer anderen Bank betreut hatte. Die Unterlagen zur Eröffnung des Kontos 1 mit Datum vom 19. Januar 2006 und jene zur Eröffnung des Kontos 2 mit Datum vom 19. März 2007 decken sich im wesentlichen Inhalt. Die Beklagte 1 verweist diesbezüglich lediglich auf die Ankreuzung von Englisch als Korrespondenzsprache, welche sich nur beim mit 19. März 2007 datierten Eröffnungsformular findet (act. 15 Rz. 76; act. 32 Rz. 309). Die schriftlichen Vertragsunterlagen dokumentieren eine reine Konto- /Depotbeziehung (Execution-only-Verhältnis). An dieser Qualifikation änderte sich auch nichts, wenn die Beklagte 1 für den Kläger nicht nur ein USD-Kontokorrent, sondern auch noch solche in weiteren Währungen sowie ein Depot eröffnete. Die gleichzeitige Eröffnung mehrerer Unterkontokorrente in anderen Währungen stellt im Private-Banking einen Standardvorgang dar und war im vorliegenden Fall erforderlich, da der Kläger neben Wertschriften verschiedene Guthaben in anderen Währungen übertrug, welche er zwar teilweise in USD konvertierte (act. 3/8a Blatt 2-4), nicht jedoch bei den grösseren Beträgen in GBP und CAD (act. 3/8b; act. 3/8c). Eine über die Führung der Konto-/Depotbeziehung hinaus gehende Vereinbarung ergibt sich aus diesen Umständen nicht.

- 22 - Die schriftliche Vereinbarung eines Vermögensberatungs- oder Vermögensverwaltungsvertrags behauptet keine der Parteien (vgl. act. 1 Rz. 224, 227; act. 15 Rz. 500; act. 24 Rz. 15, 19; act. 32 Rz. 102, 110). Streitig ist das Bestehen und der Inhalt einer mündlichen Vereinbarung. Eine über die reine Konto-/Depotbeziehung hinausgehende Vereinbarung kann sich vorliegend nur aus dem gelebten Vertragsverhältnis ergeben. Dabei fällt auf der einen Seite die Intensität der gelebten Geschäftsbeziehung auf: Der Kläger traf seine Kundenberaterin am 23. Juni 2006, am 12. März 2007 und am 19. Februar 2008 persönlich in D._____. Zwischen dem 1. Oktober 2009 und dem 3. Oktober 2016 kam es zu insgesamt 173 Telefongesprächen. Auf der anderen Seite erscheint das Verhältnis wenig formalisiert: Es besteht weder ein schriftlicher Vertrag zwischen den Parteien, noch ein schriftliches Anlageprofil des Klägers. Zum Inhalt der einzelnen Kontakte vertreten die Parteien widersprüchliche Standpunkte. Das Fehlen einer entsprechenden Dokumentation (insbesondere Anlegerprofil, Anlagestrategie, Vertragsurkunde) indiziert, dass es sich nicht um ein Vermögensverwaltungsverhältnis handelt. Die Beklagte 1 legt nicht substantiiert dar, welchem Anlegerprofil der Kläger entsprochen haben soll. Allein aufgrund des unbestrittenermassen eingetretenen faktischen Totalverlusts ergibt sich bereits, dass es an einem ausgewogenen Anlagekonzept fehlte. Bei der einem Vermögensverwaltungsverhältnis eigenen umfassenden Interessenwahrungspflicht hätte die Beklagte 1 den Kläger ausdrücklich auf die Risiken hinweisen müssen, sollte er die unbestrittenermassen spekulativen Anlagen im Sinne eines "Anlageberatungs-Verhältnis sui generis" gewünscht haben. In ihrem eigenen Interesse hätte die Beklagte 1 dies schriftlich machen oder mindestens einen deutlichen Journaleintrag erstellen müssen. Der Umstand, dass dieser nicht besteht, indiziert, dass es einen entsprechenden Hinweis nicht gegeben hat. Kein Raum verbleibt für das von der Beklagten 1 favorisierte Modell einer umfassenden Anlagekompetenz ohne jegliche Interessenwahrungspflicht. Ein solche Art von Gefälligkeitsverhältnis steht vorliegend ausser Frage, da die Beziehung zwischen den Parteien geschäftlicher Natur ist.

- 23 - Fraglich kann einzig sein, ob über das Execution-only-Verhältnis hinaus ein Anlageberatungsverhältnis bestanden hat. Was die Grundlage der Transaktionen betrifft, kann die Frage insofern offen gelassen werden, als auch beim Anlageberatungsverhältnis die Entscheidungsbefugnis über die Anlagen beim Kunden verbleibt. Die Beklagte 1 müsste sich deshalb nach wie vor für jede einzelne Instruktion auf eine Weisung stützen können. Für ein Anlageberatungsverhältnis mit einer umfassenden Interessenwahrungspflicht bestehen trotz teilweise intensivem telefonischem Kontakt keine hinreichenden Indizien, welche zweifelsfrei auf ein solches schliessen lassen könnten. Da eine umfassende Interessenwahrung einen erheblichen Aufwand bedeutet, wird sie kaum unentgeltlich erbracht (Urteil des Bundesgerichts 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 8.1). Vorliegend fehlt es auch an einer entsprechenden Honorarvereinbarung. Damit kann lediglich ein punktuelles Anlageberatungsverhältnis vorliegen. Mangels Nachweisbarkeit eines weitergehenden Anlageberatungsverhältnisses ist vorliegend von einem Execution-only-Verhältnis auszugehen. 4.4. Zwischenergebnis Das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis ist als Execution-only- Verhältnis zu qualifizieren. 5. Vertragsverletzung 5.1. Tatsächliches 5.1.1. In tatsächlicher Hinsicht ist nicht streitig, dass die Kundenberaterin die Transaktionen selbstständig tätigte, ohne jedes Mal vom Kläger Instruktionen entgegen genommen zu haben (act. 1 Rz. 16, 101, 123; act. 15 Rz. 59, 65, 67, 431, 435; act. 24 Rz. 24, 118, 151, 152, 169; act. 32 Rz. 93, 172, 268). In der Sache nicht bestritten sind auch die vom Kläger exemplarisch aufgeführten Transaktionen vom 2. bis zum 4. Quartal 2006. Im 2. Quartal 2006 wurden dem USD-Konto des Klägers USD 39'884'629.00 gutgeschrieben und USD 39'206'153.00 belastet (act. 1 Rz. 96; act. 15 Rz. 326; act. 24 Rz. 110, 195), rund 30 Future-Positionen im Umfang von rund USD 10 Mio eingegangen (act. 1 Rz. 98; act. 24 Rz. 197)

- 24 und auf dem CAD-Konto zusätzlich knapp CAD 7 Mio. umgesetzt (act. 1 Rz. 99; act. 15 Rz. 329; act. 24 Rz. 198). Im 3. Quartal 2006 belief sich das Umsatzvolumen auf USD 32.7 Mio. (act. 1 Rz. 102; act. 15 Rz. 333; act. 24 Rz. 200) und CAD 5.3 Mio. (act. 1 Rz. 105; act. 15 Rz. 333; act. 24 Rz. 202), im 4. Quartal 2006 auf USD 16.5 Mio. (act. 1 Rz. 103; act. 15 Rz. 333; act. 24 Rz. 200) und CAD 3.2 Mio. (act. 1 Rz. 105; act.15 Rz. 333; act. 24 Rz. 202). 5.1.2. Der Kläger behauptet, er habe nicht durch Investitionen hohe Renditen erzielen wollen und die Kundenberaterin nicht zu einer aggressiven Anlagestrategie instruiert (act. 24 Rz. 401). Er habe die Beklagte 1 nicht angewiesen, die in den Kontounterlagen aufgeführten Transaktionen zu tätigen (act. 1 Rz. 135). Von den Credit Facility Agreements vom 11. Mai 2006 (act. 3/26a) und vom 8. Oktober 2007 (act. 3/26b) habe er weder Kenntnis gehabt, noch habe er um diese ersucht (act. 1 Rz. 125, 126; act. 24 Rz. 220). Der Kläger habe keine telefonischen Instruktionen erteilt, wie die als "Phone Order Confirmation" bezeichneten Belege der Beklagten 1 suggerieren würden (act. 1 Rz. 83, 84). Zwischen den Telefongesprächen und den Transaktionen bestehe lediglich in 10 Fällen eine zeitliche Übereinstimmung (act. 24 Rz. 159). Zwischen Januar 2010 und Oktober 2010 sei keine einzige Transaktion getätigt worden; die rund 30 Telefongespräche, welche zu einem grossen Teil vom Kläger ausgegangen seien, hätten vor dem Hintergrund eines Kreditkartendiebstahls in Mexiko stattgefunden, bei dessen Bewältigung die Kundenberaterin dem Kläger behilflich gewesen sei (act. 24 Rz. 161). Anlässlich der Treffen zwischen dem Kläger und der Kundenberaterin seien weder die Entwicklung des Portfolios bzw. mögliche Strategien für die Zukunft besprochen, noch sei der Kläger informiert worden; Belege seien dem Kläger höchstens sehr lückenhaft vorgelegt und der Zusammenhang unzutreffend erklärt worden (act. 24 Rz. 401). 5.1.3. Die Beklagte 1 behauptet, die Kundenberaterin des Klägers bei der Beklagten 1 habe nach der Eröffnung des Kontos bei der Beklagten 1 die Handelsaktivität im Sinne der in der Zeit bei der Gruppengesellschaft in London angeordneten aggressiven Anlagestrategie fortgesetzt (act. 15 Rz. 59, 252). Der Kläger und die Kundenberaterin hätten anlässlich der seit Eröffnung der Kontobeziehung mit der

- 25 - Beklagten 1 abgehaltenen persönlichen Treffen vom 3. Juni 2006, vom 12. März 2007 und vom 19. Februar 2008 sowie anlässlich der regelmässig geführten Telefonate die Entwicklungen des klägerischen Portfolios und mögliche Strategien für die Zukunft besprochen; dabei sei der Kläger von der Kundenberaterin jeweils vollumfänglich über die Handelsaktivitäten informiert worden; zusätzlich habe die Kundenberaterin dem Kläger anlässlich der persönlichen Treffen die Belege der getätigten Transaktionen vorgelegt (act. 15 Rz. 60). Der Kläger habe deshalb Kenntnis von den Credit Facility Agreements vom 11. Mai 2006 (act. 3/26a) und vom 8. Oktober 2007 (act. 3/26b) gehabt (act. 15 Rz. 374). Für eine derartige Fülle von Telefonaten hätte es keinen Anlass gegeben, wenn der Kläger auf seinem Konto lediglich Bargeld hätte halten und keine Investitionen hätte tätigen wollen (act. 32 Rz. 24). Entgegen den Behauptungen des Klägers habe die Beklagte 1 auch keine Family-Office-Dienstleistungen erbracht (act. 15 Rz. 258; act. 32 Rz. 25, 26, 253). Es sei abwegig, dass die Kundenberaterin einem Kunden, der lediglich Bargeld halten wolle, über Jahre hinweg verschiedene Dienstleistungen erbracht hätte (act. 32 Rz. 26). Die Beklagte 1 erachtet die diesbezüglichen Behauptungen des Klägers insgesamt als unplausibel (im Einzelnen: jene, es habe von Januar 2010 bis Oktober 2010 keine einzige Transaktion gegeben, als falsch, jene, die Kundenberaterin sei dem Kläger bei der Bewältigung eines Kreditkartendiebstahls in Mexiko behilflich gewesen, aufgrund der langen Zeitspanne als nicht nachvollziehbar, jene, die Beklagte 1 sei dem Kläger bei der Suche nach einer Schule in … für seinen Sohn behilflich gewesen, als unsubstantiiert) und im Übrigen als unvollständig (act. 32 Rz. 27). 5.2. Rechtliches 5.2.1. Der Kläger vertritt die Ansicht, die Beklagte 1 sei aufgrund der Ermächtigung in den Kontoeröffnungsunterlagen nur zur Tätigung von Festgeldanlagen befugt gewesen, nicht jedoch zu anderen Anlagen (act. 1 Rz. 256; act. 24 Rz. 331). Diesen Auftragsrahmen habe die Kundenberaterin missachtet, indem sie das Geld des Klägers nicht bestimmungsgemäss angelegt habe (act. 1 Rz. 259; act. 24 Rz. 334). Für Instrumente wie die Anlage in Optionen, Futures oder Spot-Forex-Transaktionen hätte die Beklagte 1 neben einer korrekten ver-

- 26 traglichen Dokumentation eines Auftrags bedurft (act. 24 Rz. 167). Zwischen den Telefongesprächen und den Transaktionen bestehe kein Zusammenhang (act. 24 Rz. 160, 285; act. 59 Rz. 23). 5.2.2. Die Beklagte 1 vertritt die Ansicht, die von der Kundenberaterin getätigten Transaktionen hätten keiner Instruktion des Klägers bedurft, da es sich um ein Vermögensverwaltungs- bzw. De-facto-Anlageberatungsvertragsverhältnis gehandelt habe (act. 15 Rz. 122, 123; act. 32 Rz. 42-45; act. 60 Rz. 11). Die Kundenberaterin habe solche Transaktionen auch von sich aus tätigen dürfen (act. 15 Rz. 531; act. 32 Rz. 322; act. 60 Rz. 11), sei doch bereits der Vermögenszuwachs bei der Gruppengesellschaft in London von USD 4'595'570.03 auf USD 8'430'665.00, was mehr als 80 % entspricht, zwischen dem 23. April 2002 und dem 9. Februar 2006 auf die aktive Verwaltung des klägerischen Vermögens durch die Kundenberaterin zurückzuführen (act. 15 Rz. 58; act. 32 Rz. 257, 262; act. 60 Rz. 7). Die Anlage sei vertragskonform gewesen (act. 15 Rz. 534; act. 32 Rz. 322). Aus den Credit Facility Agreements vom 11. Mai 2006 (act. 3/26a) und vom 8. Oktober 2007 (act. 3/26b) sei dem Kläger kein Nachteil entstanden (act. 15 Rz. 376, 464). Eine Sorgfaltspflichtverletzung im Rahmen des Vermögensverwaltungsverhältnisses mache der Kläger nicht geltend (act. 15 Rz. 533; act. 32 Rz. 322). 5.2.3. Während der Vermögensverwalter die Anlageentscheide im Rahmen der mit dem Kunden vereinbarten Anlagestrategie selbstständig trifft, verfügen der Anlageberater und der Depotverwalter über keine entsprechende Ermächtigung (Ziffer 4.2 oben). Die Ausführung von Anlageaufträgen richtet sich nach dem Auftrags- oder Kommissionrecht i.S.v. Art. 425 Abs. 1 OR (GUTZWILLER, a.a.O., S. 73). Nicht in Auftrag gegebene Transaktionen stellen eine unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag dar und führen zur Haftung nach Art. 420 Abs. 3 OR (ALEXANDER WHERLOCK/HANS CASPAR VON DER CRONE, Anwendbarkeit von Genehmigungsklauseln hinsichtlich unautorisierter Börsengeschäfte, SZW 2016, 96, S. 105; ERIC SIBBERN/HANS CASPAR VON DER CRONE, Genehmigungsfiktion und Nebenpflichten der Bankkunden, SZW 2006, S. 70 ff., S. 72; EMCH ET AL., a.a.O., N 1771). Für das Vorliegen des Einverständnisses des Kunden ist der Anlagebe-

- 27 rater beweisbelastet. Von einem stillschweigenden Einverständnis des Kunden kann ausgegangen werden, wenn sich nach dem Urteil des Beraters Massnahmen als notwendig erweisen, um unmittelbar drohenden Schaden abzuwenden (GUTZWILLER, a.a.O., S. 61). Die Bank trifft somit die Beweislast dafür, dass die vorgenommenen Transaktionen entweder von einem Verwaltungsauftrag, einer (stillschweigenden) generellen oder einer einzelnen Weisung gedeckt waren. 5.3. Subsumtion Die faktisch gelebte Geschäftsbeziehung beschränkte sich unstreitig nicht auf die blosse Haltung von Barmitteln auf einem Kontokorrent. Die Ansichten der Parteien gehen dahingehend auseinander, ob die Beklagte 1 zu deren Vornahme befugt oder gar verpflichtet gewesen sei, oder ob die Transaktionen eine Vertragsverletzung dargestellt hätten. Die Beklagte 1 schliesst aus dem vor Übertragung der Geschäftsbeziehung zur Beklagten 1 bei der Gruppengesellschaft in London gelebten Verhältnis auf die bewusste Wahl des Klägers, mit der Beklagten 1 eine aggressive Anlagestrategie umzusetzen, und seine Einwilligung zur Vornahme von Transaktionen auch ohne Einzelanweisungen. Der Kläger bestreitet dagegen bereits in tatsächlicher Hinsicht, von im Jahre 2006 zur Beklagten 1 transferierten Aktienpositionen gewusst zu haben (Ziffer A.b oben), und verneint entsprechend eine Befugnis der Beklagten 1 zur eigenmächtigen Tätigung von Transaktionen. Gegenüber der Klagebegründung behauptet der Kläger in der Replik, der Kundenberaterin nicht nur zu Beginn der am 23. April 2002 bei der Gruppengesellschaft der Beklagten 1 in London eröffneten Geschäftsbeziehung, sondern auch in der Folge Vermögenswerte übergeben zu haben, welche sich nach seiner Erinnerung auf insgesamt rund USD 6 Mio. belaufen sollen (act. 24 Rz. 146). Anlässlich der Hauptverhandlung hat der Kläger seine Darstellung erneut geändert, indem er neu geltend macht, angesichts der ihm von der Kundenberaterin für Festgeldanlagen prognostizierten Renditen zwischen 6 und 10 % sei er davon ausgegangen, die ursprünglich eingebrachten etwa 4,5 Mio. seien bis zum Jahre 2006 durch Zinsen und Zinseszinsen auf vielleicht etwas mehr als 6 Mio. angewachsen, und den effektiven Betrag von 8,4 Mio. habe er erst im Jahre 2014 durch einen Vertreter der Beklagten 1 erfahren (Prot. S. 23-24). Diese Behauptung stellt ein

- 28 unechtes Novum dar, weshalb sie nach Eintritt des Aktenschlusses nur unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO zulässig ist. Weder hat der Kläger begründet, dass er die Behauptung trotz zumutbarer Sorgfalt nicht hat vorher vorbringen können, noch sind solche Gründe ersichtlich. Ein Missverständnis bei der Instruktion der Rechtsvertretung müsste sich der Kläger anlasten lassen. Entscheidend ist indessen, dass auch die Beklagte 1 nicht geltend macht, der Kläger habe Einzelanweisungen erteilt, hätten doch nach ihrer Darstellung die Telefongespräche nicht primär der Instruktion zur Vornahme einzelner Transaktionen, sondern der Besprechung der Anlagepolitik gedient (act. 15 Rz. 435; act. 32 Rz. 172, 196, 202, 282). Grundlage kann somit nur eine generelle Weisung oder ein Verwaltungsauftrag sein. Da jedoch beim zwischen den Parteien vorliegenden Execution-only-Verhältnis die Entscheidungsbefugnis beim Kunden verbleibt (Ziffer 4.2 oben), bestand mit der erwähnten Ausnahme von Festgeldanlagen keine generelle Instruktion des Klägers. 5.4. Zwischenergebnis Die faktisch praktizierte Anlagetätigkeit war durch das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nicht gedeckt, weshalb die Beklagte 1 den Vertrag verletzte. 6. Zustellung der Kontobelege 6.1. Tatsächliches 6.1.1. Die Beklagte 1 behauptet, Ziffer 3 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthielte sowohl in der ab 1. Januar 2006 als auch in der ab Dezember 2009 sowie ab Dezember 2012 geltenden Fassung eine Zustellungsfiktion für die an die letzte vom Kunden angegebene Adresse gesandte Mitteilungen (act. 15 Rz. 105; act. 17/1; act. 17/9; act. 17/10). Der Kläger habe angegeben, die sein Konto und Depot betreffende Korrespondenz sei an die Arbeitsadresse der Kundenberaterin zuzustellen (act. 15 Rz. 106). Zu Beginn der vertraglichen Beziehung sei sämtliche Korrespondenz an die Kundenberaterin zugestellt worden (act. 15 Rz. 107, 186). Nachdem die Kundenberaterin im Jahre 2007 von London nach J._____ umgezogen sei, habe die Beklagte 1 die Bankkorrespondenz – dem Wunsch des

- 29 - Klägers entsprechend – banklagernd geführt (act. 15 Rz. 108, 110, 186). Der Kläger habe am 19. Februar 2008 eine entsprechende Empfangsbestätigung unterzeichnet (act. 15 Rz. 109, 112; act. 32 Rz. 339; act. 3/49). Der Kläger habe zudem zahlreiche Transaktionsbelege und Phone Order Confirmations gegengezeichnet (act. 15 Rz. 112; act. 3/29). 6.1.2. Der Kläger bestreitet nicht, insgesamt 230 Transaktionsbelege unterzeichnet zu haben (act. 24 Rz. 105, 107, 223, 256). Die übrigen, nicht unterzeichneten Belege habe er von der Beklagten 1 erst Anfang Juli 2015 erhalten (act. 1 Rz. 7, 9; act. 24 Rz. 222, 226, 236, 245, 255). Der Kläger habe keine banklagernde Korrespondenz gewünscht (act. 24 Rz. 416, 417, 425). Die Korrespondenz sei an die Büroadresse der Kundenberaterin bei der Gruppengesellschaft in London zugestellt worden (act. 1 Rz. 17, 28, 59, 61; act. 24 Rz. 170, 171, 415). 6.2. Rechtliches Die Genehmigungsfiktion setzt zunächst die gültige Zustellung der Mitteilung an den Bankkunden voraus, damit der Lauf der Beanstandungsfrist ausgelöst wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.81/2002 vom 1. Juli 2002 E. 4.3). Nach allgemeinen Grundsätzen gilt eine Mitteilung als zugestellt, sobald sie in den Machtbereich des Empfängers gelangt, so dass dieser nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge davon Kenntnis nehmen kann (BGE 137 III 208 E. 3.1.2 S. 213; BGE 143 III 15 E. 4.1 S. 18). Der Bankkunde kann gegenüber der Bank ein Zustellungsdomizil benennen und insbesondere die banklagernde Zustellung wünschen. In diesem Fall muss der Bankkunde die banklagernd zurückbehaltenen Mitteilungen gegen sich gelten lassen, als wären sie ihm selbst zugestellt worden (EMCH ET AL., a.a.O., N 708). Bei der Bezeichnung einer Zustellungsadresse gelten Zustellungen an diese als gültig erfolgt (vgl. analog Art. 43 VVG). Ermächtigt der Kunde den eigenen Kundenberater zum Empfang der Bankmitteilungen, liegt ein Insichgeschäft in Form der Doppelvertretung vor. Insichgeschäfte sind regelmässig unzulässig, ausser die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen sei nach der Natur des Geschäftes ausgeschlossen oder dessen Zustimmung (Einwilligung oder Genehmi-

- 30 gung) liege vor (BGE 89 II 321 E. 5 S. 325; dem folgend BGE 95 II 442 E. 5 S. 452-453; BGE 126 III 361 E. 3a S. 363; BGE 127 III 332 E. 2a S. 333-334). Mit der sog. Banklagernd-Klausel können die Parteien im Sinne einer unwiderlegbaren Vermutung (meistens als sog. Zugangsfiktion bezeichnet) übereinkommen, dass Dokumente als an den Kunden zugestellt gelten, sobald sie diesem bei der Bank zur Einsicht zur Verfügung stehen. Die Mitteilungen gelten dann in diesem Zeitpunkt als an den Kunden zugestellt (Urteil des Bundesgerichts vom 7. Dezember 1984 E. 2b, in: SJ 1985 S. 246; dem folgend Urteil 4C.378/2004 vom 30. Mai 2005 E. 2.2, in: SJ 2006 I S. 1; s. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_42/2015 vom 9. November 2015 E. 6.4). Vermutungsweise entspricht dieser Zeitpunkt dem Tag, dessen Datum die Korrespondenz trägt (EMCH ET AL., a.a.O., N 708). Der Kunde muss sich das mit der banklagernden Zustellung einhergehende Risiko zurechnen lassen (Urteil des Bundesgerichts 4C.378/2004 vom 30. Mai 2005 E. 2.2, in: SJ 2006 I S. 1; dem folgend 4A_262/2008 vom 23. September 2008 E. 2.3; DANIEL A. GUGGENHEIM/ANATH GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 5. Aufl. 2014, a.a.O., N 356, 360; CARLO LOM- BARDINI, Droit bancaire suisse, 2. Aufl. 2008, Kapitel XII N 108). Ähnlich einem Insichgeschäft ist zwar auch einer Banklagernd-Klausel ein Interessenkonflikt inhärent. Sie dient jedoch gleichzeitig dem Diskretionsbedürfnis des Kunden (Urteil des Bundesgerichts 4A_262/2008 vom 23. September 2008 E. 2.3; Handelsgericht des Kantons Zürich, Urteil vom 9. Dezember 1988, in: ZR 1989 Nr. 47 E. II.2 S. 158-159; LOMBARDINI, a.a.O., Kapitel XII N 107). Der Bank muss es möglich sein, die dadurch entstehenden Risiken auf den Kunden abzuwälzen und sich vor Zustellungsvereitelungen zu schützen (Urteil des Bundesgerichts vom 7. Dezember 1984 E. 2b, in: SJ 1985 S. 246; 4C.81/2002 vom 1. Juli 2002 E. 4.3; dem folgend 4C.205/2002 vom 9. Dezember 2002 E. 2.3; 4C.378/2004 vom 30. Mai 2005 E. 2.2, in: SJ 2006 I S. 1). Dem inhärenten Interessenkonflikt der Bank können die Parteien dadurch begegnen, dass die regelmässige Aushändigung der banklagernden Mitteilungen sichergestellt ist (LOMBARDINI, a.a.O., Kapitel XII N 109) und nicht durch den Kundenberater, sondern eine Drittperson erfolgt (EMCH ET AL., a.a.O., N 709).

- 31 - Die Berufung auf die Zustellungsfiktion erweist sich jedoch in gewissen stossenden Fällen als rechtsmissbräuchlich. So kann sich die Bank nicht auf die Zustellungsfiktion berufen, um den Kunden absichtlich zu schädigen (Urteil des Bundesgerichts vom 7. Dezember 1984 E. 2b, in: SJ 1985 S. 246; dem folgend 4C.81/2002 vom 1. Juli 2002 E. 4.3 m.Nw.; 4A_262/2008 vom 23. September 2008 E. 2.3), wenn sie sich grundlos von den mündlichen Weisungen des Kunden entfernt, nachdem sie diese während mehrerer Jahre befolgt hat (Urteil des Bundesgerichts 4C.295/2006 vom 30. November 2006 E. 4.4, unter Berufung auf Urteil vom 9. August 1995 E. 2c, in: SJ 1996 S. 193; dem folgend 4A_262/2008 vom 23. September 2008 E. 2.3), sie um die Nichtgenehmigung des Kunden weiss (Urteil des Bundesgerichts 4C.81/2002 vom 1. Juli 2002 E. 4.3 m.Nw.; dem folgend 4C.378/2004 vom 30. Mai 2005 E. 2.2, in: SJ 2006 I S. 1; 4C.295/2006 vom 30. November 2006 E. 4.4; 4A_262/2008 vom 23. September 2008 E. 2.3; 4A_42/2015 vom 9. November 2015 E. 5.2) oder gegenüber einem in Bankgeschäften nicht versierten Kunden von der Anlagestrategie abweicht (Urteil des Bundesgerichts 4C.18/2004 vom 3. Dezember 2004 E. 1.8 m.Nw., in: Pra 94 [2005] Nr. 73; dem folgend 4C.342/2003 vom E. 2.3). Bei der Vereinbarung einer Zustellfiktion sind die Anforderungen deshalb höher als bei der (zulässigen) Zustellung an eine Vertretung (zu letzterem Urteil des Bundesgerichts 4A_42/2015 vom 9. November 2015 E. 3.3, 5.1, 5.4, 5.5; im [Folge-]Urteil 4A_614/2016 E. 4 zufolge Vorbringens erst im zweiten Instanzenzug und damit verspätet nicht berücksichtigt). Die Zustellung bildet zusammen mit der Vereinbarung einer stillschweigenden Genehmigung und dem Ablauf der Einwendungsfrist Tatbestandsmerkmal der Genehmigungsfiktion, welche eine Vertragsverletzung nachträglich heilt. Die Heilung der Vertragsverletzung lässt einen Ersatzanspruch des Klägers entfallen, womit sie sich zu Gunsten der Beklagten 1 auswirkt. Somit handelt es sich um eine rechtsaufhebende Tatsache, welche von der Beklagten 1 zu behaupten und zu beweisen ist (BGE 132 III 186 E. 8.3 S. 206; Urteil des Bundesgerichts 4C_90/2011 vom 3. Dezember 2004 E. 1.8; dem folgend 4A_90/2011 vom 22. Juni 2011 E. 2.2.2 a.E.).

- 32 - 6.3. Subsumtion Die Kontoeröffnungsformulare vom 19. Januar 2006 und vom 19. März 2007 enthalten bezüglich Adresse für Mitteilungen die beiden Möglichkeiten, die Korrespondenz an die in einem Freitextfeld angegebene Adresse in der gewünschten Zahl von Exemplaren und Periodizität zustellen zu lassen oder sie bei der Beklagten 1 banklagernd zurückbehalten zu lassen, wobei als Zustellungsdatum das Datum, welches das Dokument trägt, gilt (act. 3/4a S. 2; act. 3/24a S. 2), was mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten 1 übereinstimmt (act. 17/1 Ziffer 3; act. 17/9 Ziffer 3; act. 17/10 Ziffer 3 Abs. 2). Dabei haben die Parteien jeweils die Zustellung an die Arbeitsadresse der Kundenberaterin bei der Gruppengesellschaft in London zuhanden des Klägers vereinbart (act. 3/4a S. 2; act. 3/24a S. 2). Die Banklagernd-Vereinbarung haben die Parteien nicht gewählt. Mit den Kontoeröffnungsformularen vom 19. Januar 2006 und vom 19. März 2007 hat der Kläger seiner Kundenberaterin bei der Beklagten 1 eine Empfangsvollmacht erteilt. Da die Kundenberaterin die Anlagegeschäfte tätigte oder in Auftrag gab (Ziffer 5.1 oben), muss diese den dargelegten Anforderungen an Insichgeschäfte entsprechen, vertritt die Kundenberaterin in dieser Konstellation doch gleichzeitig die Bank und den Kunden. Diesbezüglich fällt zunächst auf, dass die Zustellung an den Kundenberater im Unterschied zur banklagernden Zustellung auf dem Vordruck des Formulars nicht vorgesehen ist. Neben der Zustellung an eine Privatadresse dürfte jene an einen Treuhänder oder externen Vermögensverwalter im Vordergrund stehen. Letztere stellen jedoch Drittpersonen dar, welche dem Kunden zuzurechnen sind, weshalb sich die Problematik von Insichgeschäften grundsätzlich nicht stellt. Die Zustellung an die Kundenberaterin steht im Gegensatz zum bei banklagernder Korrespondenz üblichen Vorgehen, diese durch eine Drittperson aushändigen zu lassen. Ihr fehlt es an organisatorischen Vorsichtsmassnahmen, um Interessenkonflikte zu vermeiden. Da die Gefahr einer Benachteiligung des Bankkunden nicht ausgeschlossen ist, liegt eine gültige Zustellungsvereinbarung nur vor, wenn der Kläger der Doppelvertretung zugestimmt hat.

- 33 - Eine generelle Einwilligung ist in den Kontoeröffnungsformularen vom 19. Januar 2006 und vom 19. März 2007 nicht zu sehen. Der Wortlaut enthält keine Einwilligung in eine Doppelvertretung. Für die Auslegung als implizite Einwilligung fehlt es der Zustellungsvereinbarung an der erforderlichen Eindeutigkeit: Einerseits lässt sich das Vorliegen eines Vermögensverwaltungsvertrags nicht erstellen, weshalb der Kläger nicht damit rechnen musste, die Kundenberaterin würde von sich aus Anlagegeschäfte tätigen, deren Bestätigungen er sich durch die Zustellungsvereinbarung anrechnen lassen müsste. Andererseits sind auch Konstellationen denkbar, in welcher die Parteien als Zustelladresse eine bankinterne Drittperson bezeichnen. Hinzu kommt, dass nicht bekannt ist, wann die Zustellung der Dokumente an die Kundenberaterin erfolgt ist. Im Gegensatz zur banklagernden Zustellung kann sich die Beklagte 1 nicht auf die Vermutung berufen, wonach als Zustellungsdatum jenes Datum gilt, welches das Dokument trägt. Konkrete Behauptungen hinsichtlich dieses Zeitpunkts liegen nicht vor. Damit hat erst mit Aushändigung an den Kläger eine wirksame Zustellung stattgefunden. Die in act. 3/29 enthaltenen Belege hat der Kläger somit entsprechend dem Datum der klägerischen Unterschrift jeweils am 23. Juni 2006, 12. März 2007 und 19. Februar 2008 erhalten. Die Beklagte 1 beruft sich weiter auf die Empfangsquittung vom 19. Februar 2008 (act. 3/49). In diesem mit "Banklagernde Korrespondenz" betitelten und vom Kläger mit Datum vom 19. Februar 2008 unterzeichneten Dokument ist unter Bezugnahme auf die Periode vom 5.11.2007 bis 4.2.2008 sowie die Anzahl von 149 Seiten die folgende Erklärung in italienischer, deutscher, französischer und englischer Sprache angehakt (act. 3/49): "Ich/Wir bestätigen(n), die gemäss meinen/unseren Instruktionen zurückbehaltene Korrespondenz erhalten zu haben." Nach der Argumentation der Beklagten 1 müsste sich aus dem Passus "gemäss meinen/unseren Instruktionen" eine konkludente Vereinbarung banklagernder Korrespondenz ergeben. Die Formulierung verweist jedoch lediglich auf eine zwischen den Parteien bereits bestehende Vereinbarung. Ein Angebot auf den neuen Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung lässt sich nicht auf den Wortlaut stützen. Der Kläger erhielt die Korrespondenz von seiner Kundenberaterin ausgehändigt, was der vereinbarten Zustelladresse entsprach, so dass er aus den ge-

- 34 samten Umständen nicht auf eine Änderung der vereinbarten Zustellungsweise zu schliessen hatte. Schliesslich handelt es sich bei der streitgegenständlichen Klausel um eine vorformulierte Allgemeine Geschäftsbedingung, welche der Ungewöhnlichkeitsregel standhalten muss (BGE 135 III 1 E. 2.1 S. 7 m.w.Nw.), denn auf die äusserliche Erscheinungsform (Beilage mit Verweisung, Integration in den Vertragstext) kommt es nicht an (vgl. § 305 Abs. 1 Satz 2 BGB; ROCHUS GASS- MANN, Dokumentationspflicht des Finanzdienstleisters – und bei Unklarheiten fragen Sie Ihren Richter, in: FS Willi Fischer, hrsg. von Anna Böhme et al., Zürich 2016, S 153-154; auch einer einzelnen in die Vertragsurkunde aufgenommenen Klausel kann die Eigenschaft von AGB zukommen, Palandt-GRÜNEBERG, 77. Aufl. 2018, N. 14, 15 zu § 305 BGB m.Nw.). Die Änderung der Zustellungsvereinbarung auf einer Empfangsquittung ist als ungewöhnlich zu qualifizieren, weshalb keine wirksame Einbeziehung der streitgegenständlichen Klausel vorliegt. Fehlt es an der Vereinbarung banklagernder Korrespondenz, wurde diese erst mit der Aushändigung wirksam zugestellt. Die nicht quittierte Korrespondenz ging dem Kläger somit erst am 8. Juli 2015 zu, als ihm die Beklagte 1 die Belege aushändigte (Ziffer A.b oben). 6.4. Zwischenergebnis Die Zustellung der Korrespondenz an die Kundenberaterin löst mangels Wirksamkeit die Beanstandungsfrist nicht aus. Die unterzeichneten Belege hat der Kläger entsprechend dem Datum seiner Unterschrift am 23. Juni 2006, 12. März 2007 und 19. Februar 2008 erhalten. Die restlichen Belege gingen dem Kläger am 8. Juli 2015 zu. 7. Genehmigung der Kontobelege 7.1. Tatsächliches 7.1.1. Die Beklagte 1 behauptet, gemäss Ziffer 2 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen würden die auf den Kontounterlagen ersichtlichen Transaktionen als genehmigt gelten, wenn der Kläger gegen diese nicht spätestens innerhalb eines Monats seit deren Erhalt der Beklagten 1 gegenüber seinen Protest mitgeteilt ha-

- 35 be (act. 15 Rz. 113, 114; act. 17/1; act. 17/9; act. 17/10). Der Kläger habe innerhalb der vertraglichen Remonstrationsfrist und auch nach deren Ablauf nicht gegen die Transaktionen opponiert, welche aus den ihm ordnungsgemäss zugestellten und zum Teil von ihm nachweislich zur Kenntnis genommenen Kontounterlagen hervorgegangen seien (act. 15 Rz. 115). Der Kläger habe anlässlich der Treffen mit der Kundenberaterin vom 23. Juni 2006, 12. März 2007 und 19. Februar 2008 über 230 Transaktionsbelege unterzeichnet (act. 15 Rz. 72, 73). Weiter sei dem Kläger anlässlich des Treffens vom 18. Februar 2008 ein aus den Handelsaktivitäten herrührender Verlust mitgeteilt (act. 15 Rz. 63, 94) und der Depotauszug per 31. Dezember 2007 übergeben worden (act. 15 Rz. 90, 95; act. 32 Rz. 21; act. 16/7). Der Kläger habe zudem ein mit 8. Oktober 2012 datiertes "Lombard Loan Agreement" unterzeichnet (act. 15 Rz. 225, 473, 475, 476; act. 3/43; act. 3/44). 7.1.2. Der Kläger macht nicht geltend, während laufender Geschäftsbeziehung die Transaktionen beanstandet zu haben. Hinsichtlich der unterzeichneten Belege behauptet er, er sei über deren Inhalt mündlich unzutreffend informiert worden (act. 1 Rz. 153, 158, 245, 246; act. 24 Rz. 31, 105, 106, 246, 251, 256). Mangels Fremdsprachenkenntnissen habe er die in Englisch verfassten Belege nicht selber lesen können (act. 1 Rz. 42, 43, 77, 110, 243; act. 24 Rz. 105, 106, 112, 131- 136, 417), was der Beklagten 1 bekannt gewesen sei (act. 1 Rz. 231; act. 24 Rz. 107, 112). Eine Information über die Entwicklung des Portfolios und mögliche Strategien habe anlässlich der Treffen nicht stattgefunden (act. 24 Rz. 401), und auch der Depotauszug per 31. Dezember 2007 sei dem Kläger nicht übergeben worden (act. 24 Rz. 409). Das mit 8. Oktober 2012 datierte "Lombard Loan Agreement" habe der Kläger nicht wissentlich erhalten und unterzeichnet (act. 1 Rz. 29, 206, 207, 208; act. 24 Rz. 280; act. 3/43; act. 3/44). 7.2. Rechtliches 7.2.1. Die Beklagte 1 vertritt die Ansicht, der Kläger habe sich den Inhalt der von ihm unterzeichneten und ihm übergebenen Kontounterlagen entgegenhalten zu lassen (act. 15 Rz. 135, 313). Die Art der vom Kläger gegengezeichneten Transaktionen würde nicht von jener der später von der Kundenberaterin über das Kon-

- 36 to des Klägers getätigten abweichen (act. 32 Rz. 147). Der Kläger hätte mindestens eventualiter darzutun gehabt, wie sich die Genehmigung dieser Transaktionen auf das Quantitativ des eingeklagten Anspruchs auswirke (act. 15 Rz. 155; act. 32 Rz. 68, 146). 7.2.2. Der Kläger vertritt die Ansicht, er habe keine rechtlich relevante Willenserklärung abgegeben (act. 1 Rz. 153, 246, 247, 249; act. 24 Rz. 31, 149, 226, 326, 327, 328; act. 59 Rz. 17). Die Genehmigungsfiktion sei aufgrund fehlender vertraglicher Grundlage (act. 1 Rz. 235, 285: act. 24 Rz. 314, 361, 415) und absichtlicher oder grob fahrlässiger Schädigung des Klägers (act. 1 Rz. 284; act. 24 Rz. 360) vorliegend nicht anwendbar. Im Übrigen stehe nur einer Minderheit der Transaktionen ein vom Kläger unterzeichneter Beleg gegenüber (act. 1 Rz. 159, 160, 161; act. 24 Rz. 257, 411; act. 3/37). 7.2.3. Gemäss Art. 424 OR führt die Billigung der Transaktionen – auch bei der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag (JÖRG SCHMID, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, Habil. Freiburg 1992, N 718; DERS., in: Zürcher Kommentar, hrsg. von Peter Gauch, 1993, N. 22 zu Art. 424 OR) – zur Anwendbarkeit der Vorschriften über den Auftrag. Die Genehmigung erfolgt durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung (ROLF H. WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, hrsg. von Heinrich Honsell et al., 6. Aufl. 2015, N. 4 zu Art. 424 OR; SCHMID, a.a.O., N 688; DERS., in: Zürcher Kommentar, N. 8 zu Art. 424 OR). Nach der massgeblichen Erklärungstheorie ist eine Willenserklärung so auszulegen, wie sie der Empfänger nach Treu und Glauben verstehen musste (BGE 34 II 523 E. 3 S. 527-529; so auch schon BGE 32 II 382 E. 4 S. 385-386), wenn sich ein tatsächlich übereinstimmender Wille der Parteien nicht nachweisen lässt (Art. 18 OR). Deshalb muss "wer ein Schriftstück unterschreibt und damit einem andern eine Erklärung abgeben will, ohne sich um dessen Inhalt zu kümmern, […] dieses gegen sich gelten lassen, sofern nicht dem Empfänger bekannt war oder nach der Erfahrung des Lebens vernünftigerweise bekannt sein musste, dass der Erklärungsinhalt nicht gewollt sei" (BGE 64 II 355 E. 2 S. 357). Stimmt jemand dem in einer Urkunde enthaltenen Vertragsangebot zu, ohne diese gelesen und von deren Inhalt Kenntnis genommen zu haben, so stimmt er diesem Inhalt zu (KARL OF-

- 37 - TINGER, Die ungelesen unterzeichnete Urkunde und verwandte Tatbestände, in: Festgabe Simonius, Basel 1955, S. 263 ff., S. 266-267). Nichts anderes gilt für fremdsprachige Erklärungen, deren Bedeutung der Erklärende bzw. Erklärungsempfänger nicht verstanden hat: Der Erklärende muss sich auf seiner Erklärung, wie sie die Gegenpartei auffassen konnte und musste, behaften lassen (BGE 32 II 382 E. 4 S. 385-386). Bestreitet eine Partei die Echtheit einer Urkunde, muss sie diese Bestreitung ausreichend begründen (Art. 178 Satz 2 ZPO). Von der qualifizierten Bestreitungslast erfasst ist allerdings nur die Echtheit im engeren Sinne, nicht jedoch jene der inhaltlichen Richtigkeit (BGE 143 III 453 E. 3.7 S. 461). Einem blossen Schweigen kommt eine Genehmigungsfunktion nur zu, wenn von der Gegenpartei unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben zu erwarten ist, ihrem Widerspruch Ausdruck zu verleihen (Urteil des Bundesgerichts 4C.389/2002 vom 21. März 2003 E. 3.4; vgl. auch Art. 6 OR). Bei Bankverträgen ist die vertragliche Vereinbarung einer Genehmigungsfiktion grundsätzlich zulässig (BGE 127 III 147 E. 2d S. 151; dem folgend Urteil des Bundesgerichts 4A_488/2008 vom 15. Januar 2009 E. 5.1; 4A_42/2015 vom 9. November 2015 E. 5.2; Handelsgericht des Kantons Zürich, Urteil vom 26. November 1997, ZR 97 [1998] Nr. 90 E. III.D.3 S. 221-222; GUGGENHEIM/GUGGENHEIM, a.a.O., N 1758; SIBBERN/VON DER CRONE, a.a.O., S. 73-74; LOMBARDINI, a.a.O., Kapitel XII N 102). Von der Genehmigungsfiktion sind sowohl tatsächlich als auch banklagernd zugestellte Mitteilungen erfasst (Urteil des Bundesgerichts 4C.378/2004 vom 30. Mai 2005 E. 2.2, in: SJ 2006 S. 1; dem folgend 4A_262/2008 vom 23. September 2008 E. 2.3). Sie führt dazu, dass ein passives Verhalten des Bankkunden nach Art. 6 OR als Genehmigung zu werten ist (4C.175/2006 vom 4. August 2006 E. 2.1; dem folgend 4A_42/2015 vom 9. November 2015 E. 5.2). Die Genehmigungsfiktion setzt jedoch voraus, dass dem Kunden die Reklamation objektiv möglich und zumutbar war (Urteil des Bundesgerichts 4A_42/2015 vom 9. November 2015 E. 5.2). Da den Beauftragten eine Beratungs- und Informationspflicht trifft, reicht es bei einer Änderung der Anlagestrategie nicht aus, dem Kunden lediglich Auszüge zukommen zu lassen und sein Schweigen als Zustim-

- 38 mung zu werten, sondern ist dieser auf die Gefahren und Erfolgsaussichten hinzuweisen und seine ausdrückliche Einwilligung einzuholen (BGE 115 II 62 E. 3d S. 67). 7.3. Subsumtion In dem Umfang der vom Kläger unterzeichneten Belege liegt eine ausdrückliche Genehmigung vor. Diese Transaktionen muss sich der Kläger deshalb zurechnen lassen. Dies gilt auch für das mit 8. Oktober 2012 datierte "Lombard Loan Agreement", da für die Bestreitung der Echtheit eine qualifizierte Bestreitungslast gilt und die inhaltliche Unrichtigkeit des Dokuments nicht streitig ist. Die für die Zustellungs- und Genehmigungsfiktion geltenden Beschränkungen finden keine Anwendung. Nach den dargelegten Grundsätzen (Ziffer 7.2.3 oben) stehen mangelnde Kenntnisse der Sprache, in welcher die Urkunde abgefasst ist, der Wirksamkeit der Erklärung nicht entgegen. Soweit bei den banklagernd zurückbehaltenen Belegen überhaupt von einer fristauslösenden Zustellung bzw. Zustellungsfiktion auszugehen ist (Ziffer 6.3 oben), erweist sich die Berufung darauf jedenfalls zur Rechtfertigung einer Änderung der Anlagestrategie als rechtsmissbräuchlich (Ziffer 6.2 oben). Die Beklagte 1 kann sich zur Begründung der praktizierten Anlagestrategie deshalb neben den bei Eröffnung der Geschäftsbeziehung am 9. Februar 2006 im Depot des Klägers vorhandenen Aktien lediglich auf die unterzeichneten Belege stützen. Deren Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ergibt zwar, dass der Kläger mit einer gewissen Handelsaktivität einverstanden war, nicht jedoch sein Einverständnis mit beliebigen Transaktionen. Der Kläger hat versucht, den Vermögensstand am 19. Februar 2008, dem Datum der letzten unterzeichneten Belege, zu eruieren (act. 1 Rz. 34, 35, 251, 252), wogegen die Beklagte 1 einräumt, eine Stichtagsbewertung per 4. Februar 2008, dem Datum der letzten Transaktionen der Belege, bestehe nicht (act. 15 Rz. 154, 159, 237, 528). Die Beklagten vermögen nicht darzutun, wie sich die Genehmigungen auf den Schaden des Klägers ausgewirkt haben. Da es sich bei der Genehmigung um eine rechtsvernichtende Tatsache zu Gunsten der Beklagten han-

- 39 delt (Ziffer 6.2 oben), trifft sie auch die entsprechende Behauptungs- und Substantiierungslast. Demnach würde es den Beklagten obliegen, die konkreten Auswirkungen der genehmigten Transaktionen darzutun. Nachdem die Beklagten dieser prozessualen Obliegenheit nicht nachgekommen sind, können sie dem Anspruch des Klägers den Genehmigungseinwand nicht entgegenhalten. Auf den Vermögensstand am 19. Februar 2008 wäre auch nicht unbesehen abzustellen, wenn dieser bekannt wäre. Die Behauptung des Klägers, nur einer Minderheit der Transaktionen stehe ein vom Kläger unterzeichneter Beleg gegenüber (act. 1 Rz. 159, 160, 161; act. 24 Rz. 257, 411), bestreitet die Beklagte 1 lediglich mit einer pauschalen Formulierung (act. 15 Rz. 412), führt jedoch gleichzeitig aus, die Kundenberaterin habe "gut daran [getan], eine gewisse Anzahl von Belegen durch den Kläger unterzeichnen zu lassen und so sein Einverständnis mit dieser Anlagepolitik zu dokumentieren" (act. 15 Rz. 61). Damit hat der Kläger gerade nicht sämtliche Transaktionen bis zum 4. Februar 2008 genehmigt. Die Beklagte 1 stützt sich weiter auf den Depotauszug vom 31. Dezember 2007 (act. 17/7), dessen Zustellung der Kläger mit der Unterzeichnung der Empfangsquittung vom 19. Februar 2008 (act. 3/49) bestätigt haben soll (act. 15 Rz. 95). Mit der Empfangsquittung vom 19. Februar 2008 bestätigt der Kläger unterschriftlich den Empfang der zurückbehaltenen bzw. an die Kundenberaterin zugestellten Korrespondenz betreffend die Bankbeziehung "2 I._____" zwischen dem 5. November 2007 und dem 4. Februar 2008 mit einem Umfang von 149 Seiten (act. 3/49). Die Beklagte 1 hat dem Kläger vorprozessual einen als "Banklagernde Korrespondenz zum Konto I._____ für den Zeitraum zwischen der Kontoeröffnung und dem 14. März 2008" bezeichneten Ordner (act. 4/25) ausgehändigt (act. 1 Rz. 116). Dabei handelt es sich nach Darstellung des Klägers um rund 500 Belege (act. 1 Rz. 116), was die Beklagte 1 implizit anerkennt bzw. nicht substantiiert bestreitet (act. 15 Rz. 351-353). Diese Seitenzahl liegt auch etwa im Bereich des Fassungsvermögens des 4 cm-Bundesordners, in welchem der Kläger die Belege eingereicht hat (act. 3/49). Ob diese Rechenschaftsablage als "chaotisch" (act. 1 Rz. 116) zu bezeichnen ist oder nicht (act. 15 Rz. 354), ist eine Frage der subjektiven Bewertung. In tatsächlicher Hinsicht zeigt sich jedoch, dass

- 40 selbst wenn – wie schätzungsweise anzunehmen ist – lediglich zwei Drittel der fraglichen Belege den Zeitraum zwischen dem 5. November 2007 und dem 4. Februar 2008 betreffen, mehr als 149 Seiten verbleiben. Damit besteht eine erhebliche Unklarheit, welche Dokumente dem Kläger gegen die Empfangsquittung vom 19. Februar 2008 effektiv ausgehändigt wurden. Die Empfangsquittung vom 19. Februar 2008 vermag die Zustellung des Depotauszugs per 31. Dezember 2007 deshalb nicht mit hinreichender Sicherheit zu beweisen. Somit hat der Kläger einerseits einige Belege unterzeichnet, was er sich entgegenhalten lassen muss. Es ist jedoch kein Kriterium ersichtlich, und es wurde insbesondere von der Beklagten 1 auch kein Kriterium dargetan, nach welchem die unterzeichneten Belege ausgewählt wurden. Darüber hinaus hat der Kläger am 19. Februar 2008 den Empfang von 149 weiteren Belegen unterschriftlich bestätigt. Es verbleiben allerdings erhebliche Zweifel, ob sämtliche Belege des in der Empfangsquittung vom 19. Februar 2008 referenzierten Zeitraums dem Kläger bereits zum damaligen Zeitpunkt übergeben wurden. Bei dieser Sachlage besteht für eine Unterscheidung zwischen genehmigten und nicht genehmigten Transaktionen keine Grundlage. Eine arithmetische Teilung von genehmigten und nicht genehmigten Transaktionen ist nicht möglich. Sie müsste sich deshalb dem Vorwurf der Willkür aussetzen. Die Transaktionen können deshalb nur insgesamt als genehmigt oder nicht genehmigt zu betrachten sein. Aufgrund der ausgesprochenen Lückenhaftigkeit und der Unsicherheit, welche Belege dem Kläger am 19. Februar 2008 ausgehändigt wurden, bestehen unüberwindbare Bedenken, von einer Genehmigung der Transaktionen auszugehen. Die Folgen der Beweislosigkeit hat die Beklagte 1 als für die Genehmigung beweisbelastete Partei (Ziffer 6.2 oben) zu tragen. Da nicht nachgewiesen ist, welche Belege der Kläger eigentlich genehmigt hat, ist insgesamt von einer fehlenden Genehmigung auszugehen.

- 41 - 7.4. Zwischenergebnis Der Kläger hat die Transaktionen auf seinem Konto nicht nachträglich genehmigt. 8. Verletzung von Informationspflichten 8.1. Tatsächliches 8.1.1. Der Kläger behauptet, neben vertraglicher Grundlage, Dokumentation und Kenntnisnahme fehle es auch an der Aufklärung des Klägers (act. 1 Rz. 76; act. 24 Rz. 169, 187). Die Beklagte 1 habe vorliegend keinerlei Aufklärung betrieben (act. 1 Rz. 79). Die Kundenberaterin habe die nötigen Aufklärungen und Dokumentationen beim Kläger nicht eingeholt (act. 1 Rz. 298; act. 24 Rz. 374). Es fehle an Dokumenten betreffend Aufklärung und Risikoabklärung (act. 24 Rz. 94, 124). 8.1.2. Die Beklagte 1 bestreitet, dass die von der Kundenberaterin gewählte Anlagestrategie im Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse (Risikofähigkeit und Risikobereitschaft) und die Bedürfnisse (Anlageziele) nicht für den Kläger geeignet gewesen sei (act. 15 Rz. 441). Sie behauptet, der Kläger sei anlässlich der persönlichen Treffen vom 3. Juni 2006, 12. März 2007 und 19. Februar 2008 durch die Kundenberaterin über die Risiken aufgeklärt worden (act. 15 Rz. 60; act. 32 Rz. 121). Anlässlich der 173 Telefonate habe die Kundenberaterin den Kläger stets auf die Risiken der von ihm gewählten Anlagestrategie hingewiesen und ihre Empfehlung wiederholt, in konservativere Anlagen zu investieren, jedoch habe der Kläger auf der Fortsetzung der ursprünglich gewählten Strategie bestanden (act. 15 Rz. 65; act. 32 Rz. 295). 8.2. Rechtliches 8.2.1. Der Kläger vertritt die Ansicht, die Beklagte 1 müsste eine lückenlose Dokumentation von Aufklärung und Suitability etc. vorweisen können (act. 1 Rz. 169, 179; act. 24 Rz. 265). Bei besonders riskanten, für das Kundenportefeuille nicht geeigneten Instruktionen (fehlende Suitability) sei die Bank aufklärungspflichtig; angesichts der offensichtlichen Nicht-Eignung der getätigten Anlagen müssten

- 42 vorliegend im Kundendossier für fast alle der Transaktionen Warnhinweise festgehalten sein (act. 24 Rz. 69, 184). Dazu genügten die vorhandenen Dokumente nicht (act. 24 Rz. 95). 8.2.2. Die Beklagte 1 vertritt die Ansicht, der Kläger habe eine Verletzung von Aufklärungspflichten nicht substantiiert und bewiesen (act. 32 Rz. 45). Er habe nicht dargetan, welchen Einfluss die angeblich unterbliebene Aufklärung seiner Auffassung nach auf sein Investitionsverhalten gehabt und wie sich dieses ziffernmässig auf sein Vermögen ausgewirkt hätte (act. 32 Rz. 121). 8.2.3. Die Bank treffen – auch in einem reinen Execution-only-Verhältnis – bestimmte Informations-, Aufklärungs-, Beratungs-, Sorgfalts-, Treue- und Warnpflichten. Diese Informationspflichten i.w.S. ergeben sich einerseits aus dem auftragsrechtlichen Treueverhältnis gemäss Art. 398 Abs. 2 OR sowie dem Prinzip von Treu und Glauben gemäss Art. 2 Abs. 1 ZGB (Urteil des Bundesgerichts 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.1; ISABELLE ROMY/OLIVIER BLOCH, Les devoirs d'information du banquier à la lumière de la jurisprudence fédérale récente, in: Mélanges Tercier, Genf/Zürich/Basel 2008, S. 654), soweit nicht gar von einem konkludenten Beratungsvertrag ausgegangen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 3.1; JÖRG SCHMID, Informationspflichten des Finanzdienstleisters bei "Execution-only-Geschäften", in: Schweizerische Bankrechtstagung 2017, Basel 2017, S. 226-227), andererseits aus Art. 11 BEHG (Urteil des Bundesgerichts 4C.205/2006 vom 21. Februar 2007 E. 3.2; 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 3.3; 4A_331/2012 vom 2. April 2013 E. 2.2.2; 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.1; ROMY/BLOCH, a.a.O., S. 650-651), wenn die Bank als Effektenhändlerin i.S.v. Art. 2 lit. d BEHG tätig ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.1): a. Die aus Art. 11 Abs. 1 lit. a BEHG fliessende Informationspflicht bedeutet insbesondere, dass der Effektenhändler auf die mit einer bestimmten Geschäftsart verbundenen Risiken hinweisen muss. Die börsengesetzliche Informationspflicht beschränkt sich darauf, dass der Effektenhändler "über die Risiken einer Geschäftsart an sich, dagegen nicht über die Risiken einer konkreten Effektenhandelstransaktion informieren muss" (BGE 133 III 97 E. 5.3 S. 100 m.Nw. aus

- 43 der Literatur; dem folgend Urteil des Bundesgerichts 4C.205/2006 vom 21. Februar 2007 E. 3.3; 4A_331/2012 vom 2. April 2013 E. 2.2.2). Die Geschäftserfahrenheit und die fachlichen Kenntnisse des Kunden sind zu berücksichtigten (Art. 11 Abs. 2 BEHG). Privatrechtliche Regelungen dürfen dabei einerseits Art. 11 BEHG nicht widersprechen, andererseits ist die Bestimmung auch ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung zu berücksichtigen (BGE 133 III 97 E. 5.2 S. 99-100; dem folgend Urteil des Bundesgerichts 4C.205/2006 vom 21. Februar 2007 E. 3.3). Als Bestandteil des positiven Rechts erfolgt ihre Anwendung von Amtes wegen (Art. 57 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 4C.205/2006 vom 21. Februar 2007 E. 3.2). b. Die auftragsrechtliche Aufklärungspflicht geht weiter als die börsengesetzliche Informationspflicht (zur Begrifflichkeit vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 5 und 6). Im Gegensatz zur letzteren kann sich die auftragsrechtliche Aufklärungspflicht auch auf konkrete Börsengeschäfte beziehen (Urteil des Bundesgerichts 4C.205/2006 vom 21. Februar 2007 E. 3.3). Ihr Ausmass "richtet sich nach den Kenntnissen und dem Stand der Erfahrung des Auftraggebers. Kennt dieser die Risi