Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG150201-O U/dz
Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Präsident, und Oberrichter Dr. Daniel Schwander, die Handelsrichter Martin Fischer, Thomas Steinebrunner und Christian Zuber sowie der Gerichtsschreiber Christian Markutt
Urteil vom 16. März 2018
in Sachen
A._____, Kläger und Widerbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG, Beklagte und Widerklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung
- 2 - Inhaltsverzeichnis: Rechtsbegehren:.............................................................................................................. 3 Sachverhalt und Verfahren: .......................................................................................... 4 A. Sachverhaltsübersicht ............................................................................................... 4 B. Prozessverlauf ............................................................................................................ 4 Erwägungen: ..................................................................................................................... 5 1. Formelles ..................................................................................................................... 5 1.1. Zuständigkeit ..................................................................................................... 5 1.2. Teilklage............................................................................................................. 7 1.2.1. Parteistandpunkte............................................................................................ 7 1.2.1.1. Kläger ................................................................................................................ 7 1.2.1.2. Beklagte ............................................................................................................ 7 1.2.2. Rechtliches ....................................................................................................... 8 1.2.3. Würdigung.......................................................................................................11 1.3. Stellungnahmen und Noveneingaben ........................................................12 2. Sachverhalt ...............................................................................................................13 2.1. Unbestrittener Sachverhalt ...........................................................................13 2.2. Wesentliche Streitpunkte ..............................................................................17 2.2.1. Kläger ..............................................................................................................17 2.2.2. Beklagte ..........................................................................................................18 3. Anwendbares Recht ................................................................................................20 4. Anspruchsvoraussetzungen ...................................................................................22 5. Vertragsqualifikation ................................................................................................23 5.1. Parteistandpunkte ..........................................................................................23 5.1.1. Kläger ..............................................................................................................23 5.1.2. Beklagte ..........................................................................................................23 5.2. Rechtliches ......................................................................................................23 5.3. Würdigung .......................................................................................................25 6. Devisengeschäfte.....................................................................................................26 7. Pflichtverletzung .......................................................................................................28 7.1. Parteistandpunkte ..........................................................................................28 7.1.1. Kläger ..............................................................................................................28 7.1.2. Beklagte ..........................................................................................................33 7.2. Rechtliches .....................................................................................................39 7.2.1. Haftung aufgrund unterlassener Information ............................................39 7.2.2. Informationspflichten .....................................................................................39 7.2.2.1. Sach- und Fachkunde ...................................................................................41 7.2.3. Unangemessene Empfehlung .....................................................................43 7.2.4. Genehmigung .................................................................................................44 7.2.5. Würdigung.......................................................................................................47 7.2.5.1. Sach- und Fachkunde ...................................................................................47 7.2.5.2. Risikoaufklärung ............................................................................................55 7.2.5.3. Eventualanfechtung.......................................................................................58 7.2.5.4. Zusicherungen der Beklagten betreffend Risiko ......................................58 7.2.5.5. Genehmigung .................................................................................................60 7.3. Eventualstandpunkt: Mindestkurspolitik der SNB ....................................62 7.3.1. Parteistandpunkte..........................................................................................62
- 3 - 7.3.1.1. Kläger ..............................................................................................................62 7.3.1.2. Beklagte ..........................................................................................................63 7.3.2. Rechtliches .....................................................................................................63 7.3.3. Würdigung........................................................................................................63 7.4. Fazit ...................................................................................................................66 8. Widerklage ................................................................................................................66 8.1. Parteistandpunkte ............................................................................................66 8.1.1. Beklagte.............................................................................................................66 8.1.2. Kläger.................................................................................................................69 8.2. Rechtliches........................................................................................................69 8.3. Würdigung .........................................................................................................71 8.4. Fazit....................................................................................................................73 9. Kosten- und Entschädigungsfolgen ......................................................................73 Erkenntnis: ......................................................................................................................74
Rechtsbegehren Klage: (act. 1 S. 2) "Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger EUR 1 Mio. zu bezahlen, nebst Zins zu 5% ab 16. Januar 2015. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." Prozessualer Antrag Klage: (act. 1 S. 2) "Über die Editionsgesuche des Klägers sei vor den zweiten Parteivorträgen zu entscheiden." Rechtsbegehren Widerklage: (act. 11 S. 2) "Es sei der Kläger/Widerbeklagte zu verpflichten, der Beklagten/Widerklägerin CHF 586'620.10 zuzüglich Zins zu 5% seit 14. Februar 2015 zu bezahlen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers/Widerbeklagten."
- 4 - Sachverhalt und Verfahren: A. Sachverhaltsübersicht Der Kläger ist von Beruf Kapitän und Reeder. Seit 19.. betreibt er in C._____ bei D._____ (Deutschland) die Reederei A1._____ (act. 1 Rz. 15 ff.; act. 11 Rz. 11 f.). Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, welche den Betrieb einer Bank bezweckt (act. 3/2). Der Kläger macht im Rahmen einer Teilklage gegen die Beklagte den Ersatz eines Schadens in der Höhe von EUR 1 Mio. geltend aus behaupteter Verletzung vertraglicher Pflichten, welche die Beklagte im Rahmen einer "gelenkten, Not- Only-Execution-Beziehung" bzw. eines Anlageberatungsverhältnisses begangen haben soll (act. 1 Rz. 61; act. 23 Rz. 140). B. Prozessverlauf Am 17. September 2015 (Datum Poststempel) reichte der Kläger die Klage hierorts ein (act. 1). Nachdem er den von ihm mit Verfügung vom 21. September 2015 geforderten Vorschuss für die Gerichtskosten von CHF 32'000.– fristgerecht geleistet hatte (act. 4; act. 6), wurde der Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 7). Diese erfolgte mit Eingabe vom 18. Januar 2016 (Datum Poststempel; act. 11). Darin erhob die Beklagte Widerklage gegen den Kläger. Den Vorschuss für die Gerichtskosten von CHF 23'000.– bezahlte sie fristgerecht (Prot. S. 5; act. 15). Am 7. Juni 2016 fand eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 8 f.). Daraufhin wurde mit Verfügung vom 14. Juni 2016 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 21; Prot. S. 10 f.). Gleichzeitig wurde das Begehren des Klägers auf Edition von Urkunden vor dem Beweisverfahren abgewiesen. Die Replik des Klägers bzw. seine Widerklageantwort erfolgte am 15. September 2016 (act. 23), die Duplik der Beklagten bzw. ihre Widerklagereplik am 6. Januar 2017 (act. 22). Mit Verfügung vom 10. Januar 2017 (act. 31) wurde dem Kläger eine einmalige Frist bis 17. März 2017 angesetzt, um eine Widerklageduplik einzureichen. Mit Eingabe vom 18. Januar 2017 ersuchte der Kläger um eine Fristansetzung für die Erstattung einer "Dupliknoveneingabe" bis 17. März
- 5 - 2017 (act. 33). Mit Verfügung vom 18. Januar 2017 wurde dem Kläger betreffend die Widerklageduplik eine Frist bis zum 17. Februar 2017 angesetzt. Im Übrigen wurde das Gesuch abgewiesen (act. 34). Am 16. Februar 2017 (Datum Poststempel) erstattete der Kläger die Widerklageduplik inkl. "Dupliknoveneingabe" (act. 36). Die Stellungnahme der Beklagten zur "Dupliknoveneingabe" und zur Widerklageduplik erfolgte am 24. März 2017 (act. 40). Die Eingabe wurde dem Kläger mit Verfügung vom 28. März 2017 zugestellt (act. 42). Am 5. April 2017 reichte der Kläger eine Stellungnahme ein, welche der Beklagten zugestellt wurde (act. 44; act. 46). Mit Verfügung vom 10. November 2017 (act. 49) wurde den Parteien – unter Hinweis auf den eingetretenen Aktenschluss – Frist angesetzt zur Erklärung, ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung – vorbehalten der Durchführung eines Beweisverfahrens – verzichteten. Mit Eingabe vom 20. November 2017 verlangte der Kläger die Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 51); die Beklagte erklärte, auf deren Durchführung zu verzichten (act. 52). Die Hauptverhandlung fand am 16. März 2018 statt. Zulässige Noven wurden keine vorgebracht (Prot. S. 23 ff.). Erwägungen: 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit 1.1.1 Der Kläger ist in C._____ (Deutschland) wohnhaft; die Beklagte hat ihren Sitz in der Schweiz. Im internationalen Verhältnis richtet sich die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte grundsätzlich nach dem IPRG (Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG), wobei völkerrechtliche Verträge vorbehalten sind (Art. 1 Abs. 2 IPRG). Als solcher kommt das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. Oktober 2007 (Lugano-Übereinkommen, LugÜ) in Betracht. Das LugÜ ist sachlich und zeitlich anwendbar, zumal es sich bei der Klage, welche nach In-
- 6 krafttreten für die Schweiz am 1. Januar 2011 erhoben wurde, um eine Zivil- oder Handelssache handelt. 1.1.2 Gemäss Art. 23 Ziff. 1 LugÜ ist ein Gericht oder sind die Gerichte eines Staates zuständig, wenn die Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch das LugÜ gebundenen Staates hat, schriftlich vereinbart haben, dass ein Gericht oder die Gerichte eines durch das LugÜ gebundenen Staates über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen. Juristische Personen haben für die Anwendung des LugÜ nach Art. 60 Ziff. 1 lit. a ihren Wohnsitz an dem Ort, an dem sich ihr satzungsmässiger Sitz befindet. 1.1.3 Vorliegend haben beide Parteien ihren Sitz (Beklagte) bzw. Wohnsitz (Kläger) in einem Vertragsstaat. Sodann haben die Parteien in den Verträgen, welche diesem Rechtsstreit zugrunde liegen, Zürich als Gerichtsstand gewählt (vgl. act. 3/3; act. 3/4). Demnach sind die Gerichte in Zürich örtlich zuständig. 1.1.4 Nachdem die geschäftliche Tätigkeit der Beklagten betroffen ist, gegen den Entscheid bei einem Streitwert von mehr als CHF 30'000.– die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht und die Beklagte im schweizerischen Handelsregister (act. 3/2) eingetragen ist (act. 3/3; act. 3/4), mithin eine handelsrechtliche Streitigkeit vorliegt, ist das angerufene Handelsgericht auch in sachlicher Hinsicht für die Klage zuständig (Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). Da die Widerklage vorliegend in einem engen sachlichen Zusammenhang mit der Hauptklage steht und der gleichen Verfahrensart unterliegt, ist die Zuständigkeit für die Widerklage ebenfalls gegeben (Art. 6 Ziff. 3 LugÜ; Art. 224 Abs. 1 ZPO).
- 7 - 1.2. Teilklage 1.2.1. Parteistandpunkte 1.2.1.1. Kläger Der Kläger beantragt, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm EUR 1 Mio. zu bezahlen, wobei es sich hierbei nur um einen Teil des Gesamtschadens handle. In der Klageschrift bringt er vor, dass er sich eine Erhöhung "im Rahmen einer späteren Vergleichs-/Instruktionsverhandlung, Klageänderung, Klageerhöhung und/oder im Rahmen einer separaten Nachklage ausdrücklich" vorbehalte (act. 1 Rz. 6 ff.). 1.2.1.2. Beklagte Die Beklagte macht in der Klageantwort geltend, dass der Kläger aufzuzeigen habe, welchen Teil jedes der Ansprüche er fordere. Der Anspruch sei so zu begründen, dass über dessen Identität kein Zweifel entstehe. Lasse der Kläger offen, welchen Schaden in welcher Höhe aus welchem Verhalten er einklage, sei die Klage unbegründet. Der Kläger könne deshalb nicht pauschal einen angeblichen Gesamtschaden behaupten, ohne darzulegen, welchen Teil dieses (bestrittenen) Schadens er beanspruche. Insbesondere hätte der Kläger dartun müssen, ob er (auch) einen Schaden aus den EUR/USD-Geschäften geltend mache oder (nur) aus den EUR/CHF-Geschäften. Ohne eine Individualisierung wisse die Beklagte nicht, wogegen sie sich zur Wehr zu setzen habe (act. 11 Rz. 247). In der Duplik führt die Beklagte sodann mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_99/2016 vom 18. Oktober 2016 = BGE 142 III 683 aus, dass bei alternativer Klagenhäufung, d.h. wenn die klagende Partei mehrere Ansprüche geltend mache, sie es nicht dem Gericht oder der beklagten Partei überlassen könne, zu entscheiden, über welchen Anspruch befunden werde, da dies gegen das Bestimmtheitsgebot von Rechtsbegehren verstosse (act. 29 Rz. 694).
- 8 - 1.2.2. Rechtliches Art. 86 ZPO regelt die Teilklage. Liegt ein teilbarer Anspruch vor, ist es zulässig, auch nur einen Teil davon einzuklagen. Als einzige spezifische Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Teilklage statuiert das Gesetz somit die quantitative Teilbarkeit des Anspruchs, die bei Geldforderungen stets gegeben ist (OBERHAMMER, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl. 2013, N 1b zu Art. 86 ZPO mit weiteren Hinweisen). Dem Urteil über die Teilklage kommt indessen grundsätzlich nur materielle Rechtskraft mit Bezug auf den eingeklagten Teilanspruch zu (vgl. BOPP/BESSENICH, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2016, N 10 zu Art. 86 ZPO; Urteile des Bundesgerichts 4C.233/2000 vom 15. November 2000 E. 3a und 4A_611/2014 vom 26. Februar 2015 E. 1.3.3.). Eine objektive Klagenhäufung ist gemäss Art. 90 ZPO zulässig, wenn für die einzelnen Ansprüche das gleiche Gericht sachlich zuständig und dieselbe Verfahrensart anwendbar ist. Unterschieden wird zwischen kumulativer und eventueller Häufung: bei Ersterer werden mehrere Ansprüche nebeneinander gestellt und das Gericht hat alle zu beurteilen, während bei Letzterer ein Anspruch (Eventualanspruch) nur für den Fall gestellt wird, dass der andere Anspruch (Hauptanspruch) nicht durchdringt, womit die klagende Partei dem Gericht eine Reihenfolge der Beurteilung vorgibt (BGE 142 III 683 E. 5.3.2 S. 688 mit Hinweis auf KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage 1984, S. 154; SPÜHLER/WEBER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2017, N 1 zu Art. 90 ZPO). Die alternative Häufung – d.h. die klagende Partei macht mehrere Ansprüche geltend, überlässt es jedoch dem Gericht oder der beklagten Partei zu entscheiden, über welchen bzw. welche davon befunden wird – verstösst hingegen (vorbehältlich einer Wahlobligation mit noch nicht ausgeübtem Wahlrecht des Schuldners) gegen das Bestimmtheitsgebot von Rechtsbegehren und ist daher unzulässig (BGE 142 III 683 E. 5.3.2 S. 688 mit weiteren Hinweisen). Ebenfalls um eine alternative Klagenhäufung handelt es sich, wenn die klagende Partei ihrem nicht individualisierenden Rechtsbegehren mehrere verschiedene Lebenssachverhalte zu Grunde legt und dabei offen lässt, welcher davon beurteilt wer-
- 9 den soll (BGE 142 III 683 E. 5.3.2. S. 688). Ein Beispiel für das Vorliegen von zwei verschiedenen Lebenssachverhalten findet sich bei BENEDIKT A. SUTER, auf dessen Aufsatz das Bundesgericht im genannten Entscheid verweist: Unzulässig wäre beispielsweise die Einklagung von CHF 1'000.– aus dem ersten Darlehen aus dem Jahre 1990 oder – also nicht eventualiter – aus dem zweiten Darlehen aus dem Jahre 1991 (SUTER, Zur objektiven Klagenhäufung, insbesondere zur eventuellen Häufung nach baselstädtischem Zivilprozessrecht, BJM 1997, S. 288). Demgegenüber stellen sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung keine Fragen der objektiven Klagenhäufung, wenn einer Teilklage bloss ein einziger Streitgegenstand zu Grunde liegt (Urteil des Bundesgerichts 4A_15/2017 vom 8. Juni 2017 E. 3.3.1). Zielt ein Rechtsbegehren auf eine Geldleistung, ist dieses – für sich allein betrachtet – nicht individualisierend und kann deshalb mehrere Streitgegenstände umfassen (DROESE, Res iudicata ius facit, Untersuchung über die objektiven und zeitlichen Grenzen von Rechtskraft im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2015, S. 89 f. e contrario; SUTER, a.a.O., S. 287 f.). Werden mit dem Rechtsbegehren Forderungen aus unterschiedlichen Lebenssachverhalten eingeklagt, so liegen mehrere Streitgegenstände vor. Bei nicht individualisierenden Rechtsbegehren ist daher der Lebenssachverhalt, d.h. das Tatsachenfundament, auf das sich das Rechtsbegehren stützt, heranzuziehen. Dieser gibt Aufschluss darüber, ob es sich beim fraglichen Rechtsbegehren letztlich um einen einzelnen Streitgegenstand handelt oder – wenn auch zusammengefasst in einem Rechtsbegehren – mehrere Streitgegenstände zur Beurteilung vorgelegt werden. Werden mit dem nicht individualisierenden Rechtsbegehren mehrere Ansprüche aus unterschiedlichen Lebenssachverhalten eingeklagt, liegen mehrere Streitgegenstände vor, die in objektiver Klagenhäufung geltend gemacht werden (BGE 142 III 683 E. 5.3.1 S. 687 mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_15/2017 vom 8. Juni 2017 E. 3.3.3). Das Bundesgericht erachtet etwa den gesamten Schaden, der sich aus einer Körperverletzung ergibt, als einen einzigen Streitgegenstand. Als massgebender Lebenssachverhalt sei das die Körperverletzung verursachende Unfallereignis zu betrachten (BGE 143 III 254 E. 3.6; Urteil des Bundesgerichts 4A_15/2017 vom 8. Juni 2017 E. 3.3.5).
- 10 - Zusammengefasst hat das Bundesgericht festgehalten, dass immer wenn mehrere teilbare Ansprüche gegen denselben Schuldner in einer Klage gehäuft werden, davon aber bloss ein Teil eingeklagt wird, in der Klage zu präzisieren ist, in welcher Reihenfolge und/oder in welchem Umfang die einzelnen Ansprüche geltend gemacht werden, so dass letztlich dank dieser Präzisierung keine alternative Klagenhäufung vorliegt. Andernfalls genügt das Rechtsbegehren den Bestimmtheitsanforderungen der Zivilprozessordnung nicht, weshalb darauf nicht einzutreten ist (BGE 142 III 683 E. 5.4 S. 689 f. mit weiteren Hinweisen). Wird demgegenüber ein gesamter Schaden geltend gemacht, der auf eine einzige schädigende Handlung zurückzuführen ist, liegt ein einziger Streitgegenstand vor. Es stellt sich die Frage, wie es sich mit der Zulässigkeit eines Rechtsbegehrens verhält, wenn der Kläger im Rahmen einer Teilklage mehrere Vertragsverletzungen der Beklagten behauptet, welche diese in verschiedenen Jahren begangen haben soll, der Kläger aber nur einen gesamten Schaden geltend macht, der nur auf eine Vertragsverletzung zurückzuführen sei, wobei je nach dem, welche Handlung das Gericht als Vertragsverletzung qualifiziere, von einem anderen Schadensbetrag auszugehen sei, der Kläger aber offen lässt, welche Vertragsverletzung in welcher Reihenfolge zu prüfen sei. Es ist Sache des Klägers, das Thema des Prozesses zu bestimmen. Bilden mehrere Streitgegenstände zusammen den Prozessgegenstand und macht der Kläger die Ansprüche nicht im Rahmen einer objektiven Klagenhäufung geltend, hat er wie gesehen anzugeben, in welcher Reihenfolge er die Ansprüche beurteilt haben will. Weiter hat er die zum Lebenssachverhalt zugehörigen Tatsachen darzulegen. Die alternative Klagenhäufung ohne Angabe einer Reihenfolge, in welcher die Ansprüche beurteilt werden sollen, ist insbesondere deshalb unzulässig, da für den Beklagten erkennbar sein muss, welche prozessualen Ansprüche gegen ihn erhoben werden, um seine Rechtsverteidigung danach ausrichten zu können. Zudem werden mit der Abgrenzung des Streitgegenstandes die Grenzen der Rechtshängigkeit und der Rechtskraft festgelegt. Es gibt aber Fälle, in denen die Abgrenzung des Streitgegenstands aufgrund der Gegebenheiten mit Schwierigkeiten behaftet ist. Es rechtfertigt sich, auch dann von einem einzigen Lebens-
- 11 sachverhalt auszugehen, wenn es sich bei den Tatsachenbehauptungen um ein einheitliches Geschehen handelt, sich aber einzelne Tatsachen zu verschiedenen Zeiten oder an verschiedenen Orten verwirklicht haben (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 1979, S. 201). 1.2.3. Würdigung Der Kläger stellt ein Rechtsbegehren auf eine Geldleistung. Dieses Begehren ist für sich alleine nicht individualisierend und kann deshalb grundsätzlich mehrere Streitgegenstände umfassen. Werden damit Forderungen aus unterschiedlichen Lebenssachverhalten eingeklagt, so liegen mehrere Streitgegenstände vor. Bei nicht individualisierenden Rechtsbegehren ist daher der Lebenssachverhalt, d.h. das Tatsachenfundament, auf das sich das Rechtsbegehren stützt, heranzuziehen. In der Klageschrift vom 17. September 2015 macht der Kläger unter dem Titel "Hauptschadensberechnung" einen Schaden geltend, den er auf seine Einführung in den Handel mit risikoreichen OTC-Devisengeschäften und mangelnde Risikoaufklärung durch die Beklagte zurückführt (act. 1 Rz. 166). Unter dem Titel "Eventualschadensberechnung" wirft der Kläger der Beklagten pflichtwidrig erteilte Ratschläge zur Weiterführung der risikoreichen OTC-Devisengeschäfte vor sowie pflichtwidrig erfolgte Zusicherungen mit Bezug auf die Beibehaltung des EUR/CHF-Mindestkurses der SNB (act. 1 Rz. 168). Diese Ausführungen in der Klageschrift sind nach Treu und Glauben so zu verstehen, dass der Kläger zuerst die behaupteten Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit seiner Einführung in den sog. DAC-Bereich (Direct Access Client) der Beklagten im Februar 2012 beurteilt haben will und eventualiter diejenigen im Zusammenhang mit der Weiterführung der risikoreichen OTC-Devisengeschäfte sowie die angeblichen Zusicherungen mit Bezug auf die Beibehaltung des EUR/CHF-Mindestkurses der SNB. In der Replik ist sodann im Hauptstandpunkt von unterschiedlichen "Schadensszenarien" die Rede. Das Schadensszenario 1 führt der Kläger auf fehlende Abmahnung und ordnungsgemässe Beratung der Beklagten im Zusammenhang mit dem Vorschlag eines "Gesamtkonzepts" zurück. Dieses bestehe aus der Verknüpfung des Vermögenverwaltungsvertrags mit den OTC-Devisengeschäften und sei anfangs 2012 vor der Einführung des Klägers im DAC-Handelsbereich der
- 12 - Beklagten im Februar 2012 erfolgt (act. 23 Rz. 401 f.). Das Schadensszenario 2 betrifft demgegenüber angeblich fehlende Beratung bzw. Warnung nach Eintritt in den DAC-Handelsbereich, wobei sich die Situation im (Spät-)Herbst und Winter 2014/2015 akzentuiert habe (act. 23 Rz. 423). Aus diesen Ausführungen in der Replik lässt sich keine eindeutige Reihenfolge der Beurteilung durch das Gericht erkennen. Unter Berücksichtigung der Ausführungen in der Klageschrift ist davon auszugehen, dass der Kläger zuerst die angeblichen Vertragsverletzungen im Zusammenhang mit der Einführung des Klägers in die OTC-Devisengeschäfte im Jahre 2012 geprüft haben will und eventualiter die fehlende Beratung bzw. Warnung im (Spät-)Herbst und Winter 2014/2015. Pflichtverletzungen betreffend Zusicherungen mit Bezug auf die Beibehaltung des EUR/CHF-Mindestkurses der SNB macht der Kläger ausdrücklich im Eventualstandpunkt geltend. In den Ausführungen der Replik zu den "Schadenszenarien 1 und 2" geht es um angeblich fehlende Beratung und Abmahnung durch die Beklagte im Zusammenhang mit OTC-Devisengeschäften. Hierbei handelt es sich zwar um einzelne Transaktionen, welche in unterschiedlichen Zeitpunkten erfolgt sind. Gegenstand der Beurteilung sind aber gleichartige Finanzprodukte und gleichartige Vorwürfe aus einem vertraglichen Verhältnis, weshalb es sich um ein einheitliches Geschehen handelt, wobei sich einzelne Tatsachen zu verschiedenen Zeiten ereignet haben. Da in Bezug auf den Hauptstandpunkt von einem einzigen Lebenssachverhalt auszugehen ist, wird dieser nachfolgend gesamthaft beurteilt werden. Der in der Replik vertretene Subeventualstandpunkt wird ebenfalls im Rahmen des Hauptstandpunktes beurteilt werden. Das Rechtsbegehren ist damit als genügend bestimmt zu erachten. 1.3. Stellungnahmen und Noveneingaben 1.3.1 Erfordern es die Verhältnisse, kann das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel (Replik und Duplik) anordnen. Soweit die Beklagte allerdings duplicando neue Behauptungen aufstellt, ist der Gegenpartei in Erwahrung des rechtlichen Gehörs Gelegenheit zu bieten, hierzu Stellung zu nehmen (Urteil des Bundesgerichts 4A_61/2017 vom 31. August 2017 E. 6.2; BGE 139 I 189 E. 3.1 f. S. 191 f.;
- 13 - BGE 138 I 154 E. 2.3.3 S. 157; BGE 137 I 195 E. 2.3.1 S. 197; BGE 133 I 100 E. 4.3-4.7 S. 102 ff.). Erfolgt nach Durchführung des zweiten Schriftenwechsels eine Eingabe, sind – vorbehältlich der Bestimmungen nach Art. 229 ZPO – allfällige darin enthaltene neue Tatsachenbehauptungen und Beweisofferten für die Entscheidfindung unbeachtlich. 1.3.2 Der Kläger beschränkt sich in seiner "Dupliknoveneingabe" vom 16. Februar 2017 (act. 37) im Wesentlichen darauf, seinen Standpunkt darzulegen, den er bereits in der Klageschrift und Replik vertreten hat. Vereinzelt stellt er weitere Behauptungen auf und reicht weitere Beweismittel ein. Soweit er dabei Ausführungen zum Sachverhalt macht, zu denen er nicht erst durch die Duplik veranlasst wurde, sind seine diesbezüglichen Ausführungen nur bei Erfüllung der Voraussetzungen nach Art. 229 ZPO zu hören. Ob dies im Einzelnen der Fall ist, wird nachfolgend zu prüfen sein, soweit die Ausführungen für die Entscheidfindung überhaupt von Bedeutung sind. Die gleichen Grundsätze gelten für die Stellungnahme der Beklagten zur "Dupliknoveneingabe" und Widerklageduplik vom 24. März 2017 (act. 40) und für die Stellungnahme des Klägers vom 5. April 2017 (act. 44). 2. Sachverhalt 2.1. Unbestrittener Sachverhalt Am 14. Dezember 2006 eröffnete der Kläger bei der Beklagten unter der Kunden- Nr. 1 ein Konto/Depot (act. 1 Rz. 29; act. 3/8; act. 11 Rz. 33). Die Parteien vereinbarten, dass die Korrespondenz banklagernd zurückbehalten werden solle (act. 3/8 Ziff. 6; act. 11 Rz. 34; act. 12/6; act. 23 Rz. 494). Am 5. März 2009 unterzeichneten die Parteien einen Rahmenvertrag zur Abwicklung von Over-The- Counter (OTC)-Devisengeschäfte (nachfolgend: "OTC-Rahmenvertrag 2009"). Am selben Tag unterschrieb der Kläger eine "Allgemeine Faustpfandverschreibung" (act. 11 Rz. 38; act. 12/8; act. 12/9; act. 23 Rz. 38, Rz. 496). Am 4. März 2010 wurde ein erstes Devisentermingeschäft durchgeführt. Hierbei ging es darum, Japanische Yen im Gegenwert von Euro zu einem bereits fixierten Wechselkurs zu kaufen, und zwar auf Termin (act. 1 Rz. 41, Rz. 48; act. 23
- 14 - Rz. 72, Rz. 177). Im Jahr 2010 wurden insgesamt 12 Devisengeschäfte mit Volumen von EUR 500'000 oder EUR 1 Mio. pro Transaktion getätigt. Dabei resultierte beim Kläger ein Verlust von insgesamt rund EUR 20'000 (act. 11 Rz. 87; act. 12/24; act. 23 Rz. 187, Rz. 525). Im Jahr 2011 wurden rund 30 Transaktionen durchgeführt bei einem Transaktionsvolumen von jeweils EUR 500'000 oder EUR 1 Mio., wobei der Kläger einen Gewinn von rund CHF 100'000 erzielte (act. 11 Rz. 90; act. 23 Rz. 184 ff., Rz. 547 ff.). Im August 2011 wurde sodann ein erster Handel mit einem Devisenswap im Währungspaar EUR/CHF getätigt (act. 23 Rz. 73; act. 12/29; act. 29 Rz. 298). Am 19. Januar 2012 unterzeichnete der Kläger die "Zugangsbewilligung für Kunden zur direkten Platzierung von Handelsaufträgen in den Handelsbereichen der B._____ AG" (nachfolgend: "Zugangsbewilligung"; act. 3/14; act. 1 Rz. 75; act. 11 Rz. 48). Damit konnte der Kläger Handelsaufträge, namentlich OTC- Devisenaufträge, direkt über das sog. Direct Access Client-Desk ("DAC-Desk") in den Handelsbereichen der Beklagten telefonisch platzieren (act. 11 Rz. 48). Gleichentags unterzeichnete der Kläger das Dokument mit der Überschrift "Kenntnisse und Erfahrungen bezüglich Finanzinstrumenten" (act. 3/15; act. 1 Rz. 75; act. 11 Rz. 52). Ebenfalls am 19. Januar 2012 erteilte der Kläger der Beklagten einen Vermögensverwaltungsauftrag unter der Stammnummer 1 für ein neues Portfolio (Nr. 2; act. 3/4, 3/11) mit einem Anlagevermögen per 3. Februar 2012 von EUR 2 Mio. (act. 3/34, S. 2; act. 1 Rz. 31, Rz. 86; act. 11 Rz. 53). Ergänzend zum Vermögensverwaltungsvertrag unterzeichneten die Parteien ein Dokument mit dem Titel "Anlageprofil Vermögensverwaltungsauftrag TargetVolatility" (act. 11 Rz. 107; act. 3/11). In Bezug auf das Anlagerisiko vereinbarten die Parteien, dass Wertschwankungen maximal 5% betragen dürften ("TargetVolatility 5%"). In den Jahren 2012 und 2013 wurden zahlreiche Transaktionen durchgeführt. Dabei handelte es sich um Devisentermingeschäfte, Spotgeschäfte, Devisenoptionen und Devisenswaps (act. 11 Rz. 132; act. 23 Rz. 572).
- 15 - Am 1./24. Juli 2014 eröffnete der Kläger bei der Beklagten eine zweite Bankbeziehung unter der Kundennummer 3 (act. 11 Rz. 58). Am 25. Juli/12. August 2014 unterzeichneten die Parteien einen Rahmenvertrag für OTC-Devisengeschäfte sowie Call- und Put-Optionen auf Devisen und Edelmetalle (nachfolgend: "OTC- Rahmenvertrag 2014"; act. 3/10; act. 11 Rz. 148; act. 23 Rz. 7). Weiter erteilte der Kläger der Beklagten am 12. August 2014 einen Vermögensverwaltungsauftrag für das Portfolio Nr. 4 mit einem Anlagevermögen per 19. August 2014 von EUR 8 Mio. (act. 11 Rz. 31, Rz. 58; act. 23 Rz. 7). Ergänzend zum Vermögensverwaltungsvertrag unterzeichneten die Parteien ein Dokument mit dem Titel "Anlageprofil Vermögensverwaltung Individual" (act. 11 Rz. 145; act. 3/12; act. 23 Rz. 271). Darin vereinbarten die Parteien in Bezug auf das Anlagerisiko wiederum, dass Wertschwankungen maximal 5% betragen dürften ("TargetVolatility 5%"). Am 13. August 2014 unterschrieb der Kläger eine zweite "Allgemeine Faustpfandverschreibung betreffend die Bankbeziehung Nr. 3 (nachfolgend: "Faustpfandverschreibung 2014"; act. 11 Rz. 60; act. 12/13; act. 23 Rz. 7). Am 4. November 2014 unterschrieb der Kläger zwei Dokumente mit dem Titel "Antrag auf Änderung der Kundenklassifizierung für Kunden mit Domizil Deutschland, Vom nicht professionellen Anleger zum professionellen Anleger (Elective Professional)" betreffend die Bankbeziehung Nr. 1 und Nr. 3 (act. 11 Rz. 62; act. 12/14 f.). Mit Schreiben vom 11. November 2014 an den Kläger hielt die Beklagte Folgendes fest (act. 11 Rz. 64; act. 12/16; act. 23 Rz. 508: "Wir weisen darauf hin, dass Sie [ ... ] mit der Einstufung als professioneller Anleger (Elective Professional) nicht mehr dem umfassenden Schutz unterstehen, wie er nichtprofessionellen Anlegern (Retail Client) gewährt wird und wir bei der Bereitstellung der Anlageberatungsdienstleistungen im Zusammenhang mit Finanzinstrumenten [ … ] (im Folgenden "Anlageberatungsdienstleistungen i.Z. mit Finanzinstrumenten" genannt) nur die geltenden Verfahrensrichtlinien für professionelle Anleger befolgen werden. Sie [ ... ] verlieren durch eine Einstufung als professioneller Anleger (Elective Professional) den Schutz auf Prüfung, ob Sie über ausreichend Kenntnisse und Erfahrung verfügen, um die bei Anlagen oder Transaktionen im Rahmen der von uns angebotenen Anlageberatungsdienstleistungen i.Z. mit Finanzinstrumenten einhergehenden Risiken zu verstehen. Die Aufklärung über Ri-
- 16 siken solcher Anlagen oder Transaktionen bei Anlageberatungsdienstleistungen i.Z. mit Finanzinstrumenten wird von uns nicht mehr durchgeführt." Am 14. November 2014 unterschrieb der Kläger sodann eine "Erklärung zur Neueinstufung als professioneller Anleger für Kunden mit Domizil Deutschland (Elective Professional)" (act. 11 Rz. 65; act. 12/17; act. 23 Rz. 508). In diesem Dokument wird unter anderem Folgendes festgehalten: "Hiermit nehme ich zur Kenntnis, dass die B._____ [ ... ] nach meiner Neueinstufung als professioneller Anleger [ ... ] im Rahmen von Anlageberatungsdienstleistungen im Zusammenhang mit Finanzinstrumenten [ ... ] (im Folgenden "Anlageberatungsdienstleistungen i.Z. mit Finanzinstrumenten" genannt) absehen kann zu prüfen, ob ich [ ... ] über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen verfüge, um die mit den betreffenden Anlagen oder Transaktionen bei Anlageberatungsdienstleistungen i.Z. mit Finanzinstrumenten einhergehenden Risiken verstehen zu können[ ... ]. Ich bestätige, dass ich über den für einen professionellen Anleger (Elective Professional) notwendigen Sachverstand sowie Kenntnisse und Erfahrungen verfüge, um eigene Anlageentscheidungen zu treffen und die damit verbundenen Risiken zu verstehen. [ ... ]. Durch eine Einstufung als professioneller Anleger (Elective Professional) verzichte ich [ ... ] darauf, von der B._____ über Risiken meiner beabsichtigten Anlagen oder Transaktionen bei Anlageberatungsdienstleistungen i.Z. mit Finanzinstrumenten in einer Form aufgeklärt zu werden, wie sie gegenüber nicht professionellen Anlegern (Retail Client) zur Anwendung kommt. Hiermit geht eine entsprechende Einschränkung des für nicht professionelle Anleger (Retail Client) geltenden Schutzniveaus einher." Im Jahr 2014 wurden wiederum zahlreiche Devisentermin-, Devisenspot-, Devisenoptions- und Devisenswapgeschäfte durchgeführt. Am 18. Dezember 2014 kaufte der Kläger beispielsweise EUR 20 Mio. zum Kurs von CHF 1.2095 (= CHF 24'190'000) auf Termin, konkret per 20. Januar 2015. Am 15. Januar 2015 gab die Schweizerische Nationalbank (SNB) um 10.30 Uhr bekannt, dass sie den Mindestkurs von CHF 1.20 pro Euro aufhebt. Noch am gleichen Tag schloss der Kläger die offenen Devisentermingeschäfte in EUR/USD und EUR/CHF. Der Ver-
- 17 lust betrug per Valuta 20. Januar 2015 USD 1'016'187.50 und CHF 8'415'627.50 (act. 3/19; act. 11 Rz. 205; act. 23 Rz. 247, Rz. 341, Rz. 617; act. 29 Rz. 922). Die Beklagte forderte den Kläger noch gleichentags auf, bis Freitag, 16. Januar 2015, 11.00 Uhr, einen Nachschuss von CHF 6'231'000.– zu leisten, andernfalls sie berechtigt wäre, ohne weitere Ankündigung die eingeräumten Sicherheiten nach eigenem Ermessen zu verwerten und ihre Forderung mit den Vermögenswerten des Klägers zu verrechnen. Da der Kläger den Nachschuss innert der angesetzten Frist nicht geleistet hatte, stellte die Beklagte auch die (verbliebenen) Optionsgeschäfte glatt und verwertete die vom Kläger bei ihr gehaltenen Vermögenswerte. Am 22. Januar 2015 teilte die Beklagte dem Kläger den Abschluss der Verwertung mit (act. 11 Rz. 206; act. 23 Rz. 617). 2.2. Wesentliche Streitpunkte 2.2.1. Kläger Der Kläger macht im Rahmen einer Teilklage gegen die Beklagte den Ersatz eines Schadens in der Höhe von EUR 1 Mio. geltend aus Verletzung vertraglicher Pflichten, welche die Beklagte im Rahmen einer "gelenkten, Not-Only-Execution- Beziehung" bzw. eines Anlageberatungsverhältnisses begangen habe (act. 1 Rz. 13, Rz. 61; act. 23 Rz. 140). Der gesamte Schaden betrage je nach Standpunkt EUR 10'005'377.40 (act. 23 Rz. 424) oder EUR 9'835'899.30 (act. 23 Rz. 433; vgl. demgegenüber noch act. 1 Rz. 12). Eventualiter sei von einem Schaden von EUR 9'875'401.– (act. 23 Rz. 438), subeventualiter von EUR 10'005'377.40 oder EUR 9'835'899.30 auszugehen (act. 23 Rz. 442). Zur Begründung seines Hauptstandpunkts bringt der Kläger im Wesentlichen vor, dass die Beklagte ihn in ein "Gesamtkonzept" gelenkt habe, welches eine sehr komplexe Vermögens- und Investitionsstruktur mit hoher Risikoexposition vorgesehen habe und gestützt darauf "Devisen-Clusters" aufgebaut, bestehend aus zahlreichen, verschränkten, ineinander verschachtelten Devisenspot-, -termin-, -swap- und -optionsgeschäften (act. 23 Rz. 2). Der Kläger habe weder über Sach-/Fachkunde noch über praktische Erfahrung mit Börsen und Finanz-
- 18 märkten im Allgemeinen und mit OTC-Devisengeschäften im Speziellen verfügt. Der Kläger sei nie im Finanzbereich tätigt gewesen, sondern ausschliesslich als Seefahrer und Reeder (act. 1 Rz. 15, Rz. 22). Beim Kläger habe eine ausgeprägte Risikoaversion bestanden. Die entsprechenden Anlagevorschläge der Beklagten hätten nicht zu seinen Lebens- und Vermögensumständen sowie zu seinem risikoscheuen Charakter gepasst (act. 1 Rz. 20 f., Rz. 32 ff.). Die Beklagte habe den Kläger weder ordnungsgemäss beraten noch (individuell) vor der (hohen) Komplexität und (hohen) Risikoexposition und damit fehlender Eignung dieser Devisen- und Anlageclusters gewarnt. Ferner habe die Beklagte mit ihren (bloss) standardisierten und überdies zu allgemein und unspezifisch formulierten Vertragsklauseln ihre Risikoaufklärungspflichten verletzt, und zudem diese Klauseln mittels individueller Hinweise auf (vermeintlich) reduzierte Risiken übersteuert. Hätte die Beklagte ihren Pflichten nachgelebt, so hätte der Kläger in andere, weit weniger risikoreiche Anlagen investiert. Die Beklagte habe den hieraus dem Kläger entstandenen Vermögensschaden kausal und schuldhaft verursacht, weshalb sie hierfür haftpflichtig sei (act. 23 Rz. 3). Im Eventualstandpunkt macht der Kläger geltend, dass die Beklagte ihre Beratungs- und Abmahnpflichten an verschiedenen Zeitpunkten Ende 2014/anfangs 2015 mit Bezug auf die Frage verletzt habe, ob die SNB ihre EUR/CHF 1.20- Mindestkurspolitik mit Sicherheit fortführe oder nicht. Die Beklagte habe sich nur auf die Verlautbarungen der SNB gestützt und die im Markt vorhandene Informationslage und Unsicherheit komplett ausgeblendet und dem Kläger zugesichert, die SNB werde von ihrer Mindestkurspolitik nicht abweichen (act. 23 Rz. 4). Im Sinne eines Subeventualstandpunkts bringt der Kläger schliesslich vor, dass die Beklagte ihre Risikoaufklärungspflichten nicht erfüllt habe (act. 23 Rz. 4). 2.2.2. Beklagte Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass der Kläger nicht substanziiert dargelegt habe, welcher Schaden aus welcher angeblichen Pflichtverletzung resultiere (act. 11 Rz. 245 ff.). Auch sei der Beklagten keine Pflichtverletzung vor-
- 19 zuwerfen. Beim Kläger handle es sich um einen sach- und fachkundigen Anleger. Überdies sei er bereits im OTC-Rahmenvertrag 2009 ausdrücklich und detailliert darauf hingewiesen worden, dass Devisentransaktionen zu erheblichen Verlusten führen könnten. Sowohl aus der Faustpfandverschreibung 2009 als auch aus dem OTC-Rahmenvertrag 2009 gehe sodann hervor, dass die Vermögenswerte des Klägers als Sicherheit für allfällige Verluste im Zusammenhang mit Devisengeschäften gedient hätten und die Beklagte berechtigt gewesen sei, bei Unterdeckung nach eigenem Ermessen die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen (act. 11 Rz. 45). Schliesslich hätten die Parteien im OTC-Rahmenvertrag 2009 vereinbart, dass der Kunde Reklamationen umgehend, spätestens nach sieben Tagen seit Abschluss der Transaktion, vorzubringen habe. Soweit der Kläger nicht gegen Transaktionen reklamiert habe, habe er diese genehmigt (act. 11 Rz. 46 f.). In der "Zugangsbewilligung" habe der Kläger erneut bestätigt, die mit dem Devisengeschäft verbundenen Risiken zu kennen. Insbesondere sei er darauf hingewiesen worden, dass Investitionen zu einem Totalverlust bzw. zu unlimitierten Verlusten führen könnten (act. 11 Rz. 49). Auch in der Erklärung "Kenntnisse und Erfahrungen bezüglich Finanzinstrumenten" und im OTC-Rahmenvertrag 2014 habe der Kläger bestätigt, die typischen Eigenschaften und die wichtigen zugrunde liegenden Risiken der entsprechenden Produktklasse zu verstehen (act. 11 Rz. 52, Rz. 55). Mit der Neueinstufung als professioneller Anleger habe der Kläger explizit auf eine Risikoaufklärung und eine Prüfung seiner Anlagekenntnisse und Risikobereitschaft durch die Beklagte verzichtet (act. 11 Rz. 63). Im Schreiben vom 11. November 2014 habe die Beklagte den Kläger ausdrücklich auf den Verzicht hingewiesen (act. 11 Rz. 64). Mit der Erklärung zur Neueinstufung habe der Kläger sodann den Verzicht bestätigt (act. 11 Rz. 65). Der Kläger habe jeweils für alle Transaktionen eine Bestätigung erhalten. Bei Devisenoptionen seien daraus z.B. alle Details wie Optionstyp, Währungspaar, Abschluss- und Verfalltag, der Ausübungspreis sowie die erhaltene Prämie ersichtlich gewesen. Die Transaktionen seien sodann auf den Kontoauszügen ersichtlich gewesen. Zusätzlich seien dem Kläger jährliche Vermögensausweise zugestellt
- 20 worden, aus denen die Entwicklung des Devisengeschäfts sowie die offenen Positionen, bewertet per Stichtag, ersichtlich gewesen seien (act. 11 Rz. 160 ff.). Ein risikoscheuer Anleger hätte spätestens nach dem im Jahr 2013 erlittenen Verlust sein Risikoverhalten überdacht und seine Strategie geändert. Der Verlust habe den Kläger aber nicht davon abgehalten, weitere Devisengeschäfte abzuschliessen. Im Gegenteil habe er seine Investitionen im Jahr 2014 noch einmal erheblich ausgebaut (act. 11 Rz. 141). In Bezug auf den EUR/CHF-Mindestkurs habe E._____, damaliger Vizepräsident der SNB, noch am Montag, 12. Januar 2015, in einem Interview mit dem Westschweizer Radio RTS erneut erklärt, der EUR/CHF-Mindestkurs bleibe Fundament der Geldpolitik der SNB (act. 11 Rz. 184). Vor diesem Hintergrund hätten die Marktteilnehmer bis zuletzt davon ausgehen dürfen, dass der EUR/CHF- Mindestkurs von der SNB aufrecht erhalten bleibe (act. 11 Rz. 185). Daher könne der Beklagten keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden. Weiter lege der Kläger einen hypothetischen Kausalzusammenhang zwischen den angeblichen Pflichtverletzungen und dem erlittenen Schaden nicht ansatzweise dar (act. 11 Rz. 254 ff.) Per Valuta 3. Februar 2015 habe das Privatkonto des Klägers einen Negativsaldo von CHF 555'589.74 aufgewiesen. Die Beklagte habe den Kläger mit Schreiben vom 4. Februar 2015 zur Bezahlung dieses Betrags aufgefordert. Seit dem 4. Februar 2015 sei das CHF-Privatkonto zusätzlich mit den Saldi der Abschlussbuchungen und Spesenabrechnungen sowie mit den Spesen für Steuerunterlagen belastet worden. Derzeit betrage der Negativsaldo CHF 586'620.08 (act. 11 Rz. 207 f.). Diesen Betrag mache die Beklagte gegen den Kläger im Rahmen der Widerklage geltend. 3. Anwendbares Recht 3.1 Die Bestimmung des anwendbaren Rechts richtet sich im internationalen Verhältnis nach dem IPRG (Art. 1 Abs. 1 lit. b IPRG). Nach Art. 116 Abs. 1 IPRG untersteht der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht, wobei die Rechts-
- 21 wahl ausdrücklich sein und sich eindeutig aus dem Vertrag ergeben muss (Art. 116 Abs. 2 IPRG). Bei Fehlen einer Rechtswahl untersteht der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt (Art. 117 Abs. 1 IPRG). Es wird vermutet, der engste Zusammenhang bestehe mit dem Staat, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringen soll, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder, wenn sie den Vertrag aufgrund einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit geschlossen hat, in dem sich ihre Niederlassung befindet (Art. 117 Abs. 2 IPRG). Als charakteristische Leistung gilt bei Auftrag und ähnlichen Dienstleistungsverträgen die Dienstleistung (Art. 117 Abs. 3 IPRG). Die Qualifikation des Vertragstypus erfolgt nach dem am Ort des angerufenen Gerichts geltenden Recht (lex fori; Urteil des Bundesgerichts 4A_10/2013 vom 28. Mai 2013 E. 3; Urteil des Bundesgerichts 4A_448/2012 vom 7. Januar 2013 E. 2.2; BGE 135 III 562 E. 3.2 = Pra 99 [2010] Nr. 39; BGE 135 III 259 E. 2.1 = Pra 98 [2009] Nr. 87; BGE 127 III 553 E. 2.c = Pra 91 [2002] Nr. 43). Beim Auftrag erbringt der Beauftragte die charakteristische Leistung. Somit ist das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts bzw. der Geschäftsniederlassung des Beauftragten anwendbar (Urteil des Bundesgerichts 5A_947/2013 vom 2. April 2014 E. 3.4; Urteil des Bundesgerichts 4C.292/2000 vom 21. Dezember 2000 E. 4.b). 3.2 In Bezug auf das anwendbare Recht findet sich in den Rechtsschriften lediglich ein Hinweis auf die "Zugangsbewilligung" (act. 3/14; act. 11 Rz. 311). Darin wird festgehalten: "Die vorliegende Zugangsbewilligung untersteht schweizerischem Recht unter Ausschluss der kollisionsrechtlichen Bestimmungen des schweizerischen internationalen Privatrechts." Eine Rechtswahl wurde von den Parteien (trotz act. 3/3: Art. 15; act. 3/4: Ziffer 12) weder behauptet noch ist die Rechtswahl in der Zugangsbewilligung als genügende Rechtswahl für die Beurteilung des Vertragsverhältnisses der Parteien zu erachten. Das Vertragsverhältnis untersteht dem Auftragsrecht (vgl. Erwägung-Ziffer 5). Somit ist das Recht am Ort der Geschäftsniederlassung des Beauftragten, in casu der Beklagten, und folglich Schweizer Recht anwendbar. Davon gehen die Parteien im Übrigen in ihren Rechtsschriften aus.
- 22 - 4. Anspruchsvoraussetzungen 4.1 Der Kläger hat als Ansprecher auf vertraglichen Schadenersatz sämtliche Anspruchsvoraussetzungen zu behaupten und zu beweisen, mithin dass ein Vertrag mit der Beklagten zustande gekommen ist, dass diese Sorgfaltspflichtverletzungen begangen hat, den Schaden sowie den Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem eingetretenen Schaden (Urteil des Bundesgerichts 4A_539/2014 vom 7. Mai 2015 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_264/2013 vom 5. März 2014 E. 6.6.4; vgl. auch BGE 139 III 13 E. 3.1.3.1 S. 17 f.). Dabei ist Teil der Behauptungslast des geschädigten Kunden, der Schadenersatz einklagt, anzugeben, welchen Schaden er aus welcher Vertragsverletzung geltend macht (Urteil des Bundesgerichts 4A_336/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 6.3). 4.2 Die Pflicht einer Prozesspartei, ihre Sachdarstellungen zu substanziieren, bedeutet, dass sie die Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern so umfassend und klar darzulegen hat, dass darüber Beweis abgenommen werden kann. Dabei bestimmt das materielle Recht, wie weit ein Sachverhalt zu substanziieren ist, damit er unter die Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden kann. Wie weit die anspruchsbegründenden Tatsachen im Hinblick darauf inhaltlich zu substanziieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Tatsachenbehauptungen müssen dabei so konkret formuliert sein, dass ein substanziiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (Urteil des Bundesgerichts 4A_427/2016 vom 28. November 2016 E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_1/2016 vom 25. April 2016 E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_539/2014 vom 7. Mai 2015 E. 3.4; BGE 133 III 153 E. 3.3 S. 162; BGE 127 III 365 E. 2b S. 368; BGE 123 III 183 E. 3e S. 187 f.; BGE 108 II 337 E. 2b S. 339; FELBER, Aktuelle bundesgerichtliche Rechtsprechung, in: SJZ 113/2017, S. 472). Bestreitet der Prozessgegner das an sich schlüssige Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei, kann diese gezwungen sein, die rechtserheblichen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen werden kann (Ur-
- 23 teil des Bundesgerichts 4A_427/2016 vom 28. November 2016 E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_1/2016 vom 25. April 2016 E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_539/2014 vom 7. Mai 2015 E. 3.4; BGE 127 III 365 E. 2c S. 369; BGE 108 II 337 E. 3 S. 341; FELBER, a.a.O. S. 472). 5. Vertragsqualifikation 5.1. Parteistandpunkte 5.1.1. Kläger Der Kläger führt in Bezug auf die Vertragsqualifikation aus, dass es sich – selbst unter alleiniger (isolierter) Betrachtung der OTC-Devisengeschäfte – nicht um eine (reine) execution-only-Beziehung gehandelt habe. Es habe sich um eine von der Beklagten sehr (pro-)aktiv betriebene, von ihr gelenkte Geschäftsbeziehung gehandelt. Damit rücke die vorliegende Geschäftsbeziehung in die Nähe einer mindestens punktuellen, wenn nicht gar – angesichts der Dauer und Intensität des Einwirkens der Beklagten auf die Willensbildung des Klägers – dauernden Anlageberatung (act. 1 Rz. 59, Rz. 61). 5.1.2. Beklagte Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Geschäfte zwischen ihr und dem Kläger nicht dem Auftragsrecht, sondern dem Kaufrecht unterstehen würden. Daher sei die Beklagte nicht zur Interessenwahrung des Klägers verpflichtet gewesen (act. 11 Rz. 209 ff., Rz. 227, Rz. 235). 5.2. Rechtliches 5.2.1 Die Qualifikation des zwischen Bank und Kunden bestehenden Vertragsverhältnisses beeinflusst Bestand und Umfang der vertraglichen Aufklärungs-, Beratungs- und Warnpflichten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist zwischen Vermögensverwaltung, Anlageberatung und reiner Konto-/Depotbeziehung mit Kundenauftrag (sog. "execution only"-Beziehung) zu differenzieren. Gewissermassen der Minimalstandard besteht bei der blossen Konto-/Depotbeziehung (dazu BGE 133 III 97 E. 7.1.1 und 7.1.2 S. 102 f.; GROSS, Fehlerhafte
- 24 - Vermögensverwaltung, Klage des Anlegers auf Schadenersatz, in: AJP 2006 S. 162). Am umfassendsten ist die Aufklärungs- und Beratungspflicht bei der Vermögensverwaltung (dazu BGE 124 III 155 E. 3a S. 162 f.; Urteil des Bundesgerichts 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.2). 5.2.2 Vermögensverwaltung bedeutet die Einräumung von Verfügungsmacht über Vermögenswerte an eine Person oder Gesellschaft (Bank, Vermögensverwalter etc.), deren besondere Kenntnisse und Ressourcen der Eigentümer nutzen will, um damit bestimmte persönliche Anlageziele zu erreichen. Die Bank muss sodann das Vermögen dauernd überwachen und trifft die geeignet erscheinenden Anlageentscheide und führt diese aus (GUTZWILLER, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, 2008, S. 23, S. 27). Zum Kerngehalt eines Vermögensverwaltungsauftrags gehört insbesondere auch die Festlegung des Anlegerprofils, der Anlagestrategie und der Anlageziele, die erreicht werden sollen (EMCH/RENZ /ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl., Zürich 2011, N 1683). 5.2.3 Bei der Anlageberatung wirkt die Bank ebenfalls bei der Planung einer Investition oder der Umdisposition von Vermögenswerten mit, jedoch unterbreitet sie als Anlageberaterin dem Kunden lediglich Anlagevorschläge, während der Anlageentscheid letztlich durch den Kunden selbst erfolgt. Die fehlende Delegation der Entscheidungsbefugnis an die Bank ist denn auch ein wesentliches Abgrenzungsmerkmal zur Vermögensverwaltung (Urteil des Handelsgerichts HG110039 vom 14. April 2014 E. 3; Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Juni 2006 E. 2 [ZR 2007 Nr. 1]; GUTZWILLER, a.a.O., S. 27; Urteil des Bundesgerichts 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_168/2008 vom 11. Juni 2008 E. 2.1). Eine derartige Vereinbarung kann schriftlich, mündlich oder konkludent erfolgen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann sich namentlich aus einer andauernden Geschäftsbeziehung ein besonderes Vertrauensverhältnis entwickeln, aus dem der Kunde nach Treu und Glauben unaufgefordert Beratung und Abmahnung erwarten darf (BGE 133 III 97 E. 7.2 S. 103 f.), oder aufgrund einer Empfehlung, die die Bank aufgrund ihres Fachwissens erteilt (Urteil des Bundesgerichts 4C.394/2005 vom
- 25 - 29. März 2006 E. 2.2). Die Beratung kann entweder punktuell im Hinblick auf ein bestimmtes Geschäft oder auf Dauer vereinbart sein (Urteil des Bundesgerichts 4A_168/2008 vom 11. Juni 2008 E. 2.2). Weiter ist zu unterscheiden, ob die Beratung nur auf Anfrage des Kunden erfolgt oder ob der Berater verpflichtet ist, von sich aus Ratschläge zu erteilen (GUTZWILLER, a.a.O., S. 28). Neben der Abgabe von Anlageempfehlungen an den Kunden umfasst die Anlageberatung unter anderem auch die Abklärung der Vermögensverhältnisse, der Risikofähigkeit sowie der Zielsetzungen des Kunden. Auf den Anlageberatungsvertrag ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung Auftragsrecht (Art. 394 ff. OR) anwendbar (PROJER/VON DER CRONE, Kundensegmentierung in der Anlageberatung, SZW 2015 S. 156 ff., S. 159). 5.2.4 Sofern vom Kunden keine Dienstleistungen seitens der Bank betreffend Vermögensverwaltung oder Anlageberatung in Anspruch genommen werden, beschränkt sich die Kundenbeziehung auf die blosse Konto- bzw. Depotführung. Bei einem solchen Vertrag werden die Anlageentscheide in gleicher Weise wie bei der Anlageberatung vom Kunden getroffen, wobei aber keine Beratungsdienstleistung seitens der Bank erfolgt, sondern dieser lediglich ein Anlageauftrag erteilt wird ("execution only") (GROSS, a.a.O., S. 162; Urteil des Bundesgerichts 4A_593/ 2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.4). Bei dieser Form der Geschäftsbeziehung werden für gewöhnlich aufgrund einzelner Börsenaufträge der Kunden bestimmte Wertpapiere durch den Finanzdienstleister erworben und beim Finanzdienstleistungsinstitut aufbewahrt. Das beauftragte Institut wird dabei nur auf konkrete Anweisung des Kunden für einzelne Geschäfte tätig. Ein eigenmächtiges Handeln ist ihm untersagt (BERTSCHINGER, Sorgfaltspflicht der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsaufträgen, 1991, S. 11). 5.3. Würdigung Vorliegend haben die Parteien mehrere Verträge miteinander abgeschlossen (vgl. Erwägung-Ziffer 2.1). Es ist unbestritten, dass zwischen den Parteien in Bezug auf die Investitionen in die streitgegenständlichen OTC-Devisengeschäfte kein Vermögensverwaltungsvertrag geschlossen wurde (act. 23 Rz. 141). Die Qualifikation des Vertragsverhältnisses als Vermögensverwaltungsvertrag fällt schon
- 26 deshalb ausser Betracht, weil sich die Parteien darin einig sind, dass für die einzelnen Transaktionen eine Zustimmung des Klägers erforderlich war bzw. gewesen wäre. Der Anlageentscheid wurde jeweils durch den Kläger selbst getroffen. Unbeachtlich ist in diesem Zusammenhang, von wem die Initiative ausging. Strittig ist indes, ob ein Anlageberatungsvertrag bestand, der den Regeln des Auftragsrechts gemäss Art. 394 ff. OR unterliegt oder ob die einzelnen Transaktionen unter das Kaufrecht gemäss Art. 184 ff. OR zu subsumieren sind. Im vorliegenden Fall dauerte die Vertragsbeziehung vom Zeitpunkt der Eröffnung eines Konto/Depots bei der Klägerin im Jahre 2006 bis zur Beendigung der Geschäftsbeziehung im Frühjahr 2015 rund neun Jahre (vgl. act. 1 Rz. 12), wobei die Parteien gerade im Zusammenhang mit den OTC-Devisengeschäften einen intensiven und häufigen telefonischen Kontakt unterhielten und sich auch trafen. Aufgrund dieser lang andauernden und intensiven Geschäftsbeziehung ist von einem besonderen Vertrauensverhältnis auszugehen, aus dem der Kläger grundsätzlich unaufgefordert Beratung und Abmahnung erwarten durfte (vgl. allerdings die Ausnahmen in Erwägung-Ziffer 7.2). Es ist von einem Anlageberatungsverhältnis auszugehen, womit das Auftragsrecht gemäss Art. 394 ff. OR anwendbar ist. 6. Devisengeschäfte Zum besseren Verständnis der streitgegenständlichen Devisengeschäfte sind diese kurz zu erläutern. Das Devisengeschäft bezeichnet den An- und Verkauf von Devisen gegen in- und ausländische Währungen (HUBER, in: Boemle et al., Geld-, Bank- und Finanzmarktlexikon der Schweiz, 2002, S. 308). Es können folgende Grundgeschäftsarten unterschieden werden: Spot-Transaktionen (= Kassageschäft), Forward- oder Termingeschäfte und Swap-Transaktionen. Bei Spot- Transaktionen werden auf verschiedene Währungseinheiten lautende Beträge zum aktuell bestehenden Wechselkurs ausgetauscht. Zwischen Geschäftsabschluss und Lieferung der involvierten Devisen liegen nicht mehr als zwei Tage (USZCZAPOWSKI, Optionen und Futures verstehen, 7. Aufl., 2011, S. 355). Bei Forward- oder Termingeschäften liegt deren Erfüllung weiter als zwei Tage in der Zukunft. Die Konditionen werden aber vorab festgelegt. In diesen Bereich fallen
- 27 - Forwards, Futures und Optionen auf Fremdwährungen (USZCZAPOWSKI, a.a.O., S. 355 f.). Ein Devisenswapgeschäft verbindet ein Devisenkassa- mit einem Devisentermingeschäft. Ein Spot-Tausch (z.B. Kauf von Dollars per Kasse) wird mit einem Glattstellungsgeschäft per Termin (z.B. Verkauf von Dollars per Termin) gekoppelt (HUBER, a.a.O., S. 309; USZCZAPOWSKI, a.a.O., S. 356). Bei einer Devisenoption hat der Inhaber einer Option das Recht, aber nicht die Verpflichtung, einen bestimmten Währungsbetrag zu einem bei Abschluss des Geschäfts festgelegten Kurs jederzeit während (amerikanische Optionen) oder nur am Ende der Laufzeit der Option (europäische Optionen) zu kaufen (Call) bzw. zu verkaufen (Put). Als Äquivalent für das Wahlrecht hat der Optionsinhaber an den Stillhalter eine Prämie (Optionsprämie) zu zahlen (USZCZAPOWSKI, a.a.O., S. 48 f., S. 363; GINTER, Credit Default Swaps [CDS], in: Reutter/Werlen (Hrsg.), Kapitalmarkttransaktionen, 2014, S. 216). Als Stillhalter wird der Verkäufer einer Option bezeichnet, der im Fall der Ausübung der Option durch den Käufer die Pflicht hat, den Basiswert gegen Zahlung des vereinbarten Basispreises zu liefern, d.h. zu verkaufen (Stillhalter in Kaufoptionen), oder zu übernehmen, d.h. zu kaufen (Stillhalter in Verkaufsoptionen; HELDT, in: Springer Gabler Verlag [Hrsg.], Gabler Wirtschaftslexikon, Stichwort: Stillhalter, online im Internet: http://wirtschaftslexikon.gabler.de/ Archiv/14691/stillhalter-v7.html). Im Zeitraum zwischen Vereinbarung und Abwicklung eines Devisengeschäfts unterliegen die Währungen oftmals erheblichen Schwankungen, was spekulativ ausgenutzt werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6P.133/2005 vom Juni 2006 E. 15.4.1). Devisenderivate in Form von Call- und Put-Optionen und Devisenswaps sind aber auch alltägliche Finanzierungsinstrumente, die zur Absicherung von Devisenkursrisiken (sog. Hedging) dienen können (HUBER, a.a.O., S. 308).
- 28 - 7. Pflichtverletzung 7.1. Parteistandpunkte 7.1.1. Kläger Der Kläger wirft der Beklagten vor, dass sie ihre Aufklärungs- und Warnpflichten, die Pflicht zur Eignungsprüfung sowie Rechenschaftspflichten verletzt habe (act. 1 Rz. 62 f.; act. 23 Rz. 3). Zu Beginn des Jahres 2012 habe sie den Kläger in ein "Gesamtkonzept" gelenkt, welches eine sehr komplexe Vermögens- und Investitionsstruktur ("Anlage-Cluster") mit hoher Risikoexposition vorgesehen habe und gestützt darauf "Devisen-Clusters" aufgebaut, bestehend aus zahlreichen, verschränkten, ineinander verschachtelten Devisenspot-, -termin-, -swap- und -optionsgeschäften. Nachdem der Kläger im März 2010 das erste Devisengeschäft getätigt habe, habe die Häufigkeit, mit der die Beklagte den Kläger kontaktiert habe, um OTC-Devisengeschäfte zu tätigen, zugenommen (act. 1 Rz. 48 ff.). Mit dem Gesamtkonzept, das auch den Eintritt des Klägers in den OTC- Handelsbereich der Beklagten per Februar 2012 umfasst habe, habe die Beklagte die Grundlage dafür geschaffen, um ihr Devisengeschäft mit dem Kläger erheblich auszubauen. Im Jahr 2012 seien über die EUR-, CHF-, USD- und JPY- Bankkonten des Klägers über 190 Devisengeschäfte durchgeführt worden (act. 23 Rz. 194 ff.). Im Jahr 2013 seien es 805, im Jahr 2014 rund 1'000 Handelsgeschäfte gewesen (act. 23 Rz. 203, Rz. 218). Bei den Devisenoptionen habe der Kläger eine "Stillhalter"-Position inne gehabt, welche bekanntlich die um ein mehrfaches risikoreichere Position in einem Optionsgeschäft darstelle als diejenige des Käufers einer Call- oder Put-Option (act. 23 Rz. 2, Rz. 30, Rz. 76, Rz. 205). Die Initiative zur Eingehung der OTC-Devisengeschäfte sei jeweils von der Beklagten ausgegangen (act. 1 Rz. 44, Rz. 59 f.; act. 23 Rz. 130 ff., Rz. 199, Rz. 209 f.). Am 18. Dezember 2014 sei es zu einer nochmals enorm erhöhten Risikoexposition gekommen. Die SNB habe um ca. 08:00 Uhr mitgeteilt, dass sie erstmals Negativzinsen einführe. Die Beklagte habe den Kläger angerufen und ihm mitgeteilt, dass sich der Schweizer Franken nun gegenüber dem Euro abschwächen würde. Die Beklagte habe dem Kläger vorgeschlagen, umgehend EUR 20
- 29 - Mio. zu kaufen zum Kurs von CHF 1.2095 per 20. Januar 2015. Der Kläger habe der Beklagten vertraut und eingewilligt. Hier werde nicht nur der fortbestehende Vorwurf einer andauernden und konstanten Verletzung von Beratungs- und Warnpflichten wegen unpassender Devisengeschäfte bzw. dem Auf- und Ausbau von Devisen- und Anlage-Clusters erhoben, sondern es handle sich bei diesem Vorschlag um einen per se unsorgfältigen Rat. Entgegen der Annahme der Beklagten sei der Schweizer Franken gegenüber dem Euro nicht schwächer, sondern stärker geworden. Entgegen ihren Erwartungen habe die Beklagte diese Positionen nicht glattstellen können. Stattdessen seien anfangs Januar 2015 weitere Positionen eröffnet worden (act. 23 Rz. 229 ff.). Da der Kläger wegen des Devisentermingeschäfts vom 18. Dezember 2014 nach wie vor verpflichtet gewesen sei, per 20. Januar 2015 für EUR 20 Mio. CHF 24'190'000.– zu bezahlen, habe aufgrund der Glattstellung am 15. Januar 2015 nachmittags um ca. 16 Uhr bei EUR/CHF 1.0305, was CHF 20.61 Mio. entsprochen habe, ein Verlust von CHF 3.58 Mio. resultiert (act. 23 Rz. 247). Die Anlagevorschläge der Beklagten hätten nicht zu seinen Lebens- und Vermögensumständen sowie zu seinem risikoscheuen Charakter gepasst. Der Kläger habe weder über Sach-/Fachkunde noch über praktische Erfahrung mit Börsen und Finanzmärkten im Allgemeinen und mit OTC-Devisengeschäften im Speziellen verfügt. Der Kläger habe insbesondere über keine Erfahrung mit bzw. keine Kenntnisse von Devisengeschäften auf Kredit, mit "Swapcharakter", mit Hebel und unbedingter, unwiderruflicher Lieferverpflichtung, in (sehr) hoher Zahl oder mit (sehr) hohen Volumina verfügt. Der Kläger sei nie im Finanzbereich tätig gewesen, sondern ausschliesslich als Seefahrer und Reeder (act. 1 Rz. 15, Rz. 22; act. 23 Rz. 3, Rz. 28). Die Risikofähigkeit und -bereitschaft des Klägers sei sehr beschränkt gewesen, da er darauf angewiesen sei, im Bedarfsfall für Schiffskäufe oder sonstige Engpässe, Krisenzeiten etc. in der Reederei sehr rasch auf seine Vermögenswerte zurückzugreifen. Das Vermögen des Klägers diene als Ausgleich zum volatilen, von der Schifffahrtskrise ab 2008 stark getroffenen, rückläufigen Reedereigeschäft (act. 23 Rz. 52, Rz. 62). Beim Kläger habe daher eine ausgeprägte Risikoaversion bestanden. Diese habe er der Beklagten mehrfach mitgeteilt. Dementsprechend sei im Anlageprofil zum Vermögensverwaltungsver-
- 30 trag vom 19. Januar 2012 sowie zum Vermögensverwaltungsvertrag vom 12. August 2014 je eine konservative Anlagestrategie festgehalten worden (act. 1 Rz. 20 f., Rz. 32 ff.). Der Kläger hätte einen Anspruch auf individuelle Beratung und Warnung (Abmahnung) dahingehend gehabt, dass das vorgeschlagene Gesamtkonzept mitsamt Eintritt in den DAC-Handelsbereich, welches einen Auf- und Ausbau von hoch komplexen Devisen- und Anlage-Clusters mit sehr hohem "Value at Risk" zur Folge gehabt habe, in keiner Weise zu seinem Risikoprofil passe (act. 23 Rz. 265). Die Beklagte hätte den Kläger (spätestens) vor bzw. anlässlich ihres Vorschlags eines "Gesamtkonzepts" mitsamt Eintritt in den DAC-Handelsbereich anfangs 2012 dahingehend beraten müssen, dass eine etwas höhere Rendite als Festgeld auch mit Investitionen in andere, risikoärmere Anlagen, und damit kongruent zum konservativen, defensiven Risikoprofil des Klägers, erzielt werden könne. Denn nicht nur der Eintritt des Klägers in den DAC-Handelsbereich als solches habe dem Risikoprofil des Klägers diametral widersprochen, sondern bereits das "Gesamtkonzept" (act. 23 Rz. 269). Es widerspreche herrschenden ökonomischen (portfoliotheoretischen) Anschauungen, einen Teil des Vermögens im Rahmen eines defensiven Vermögensverwaltungsmandats verwalten zu lassen, wenn eben dieser Teil gleichzeitig als Sicherheit für hoch riskante Devisentermin-, -swap- und -optionsgeschäfte (Optionsverkäufe/Stillhalter-Positionen) diene (act. 23 Rz. 272). Die Beklagte sei aufgrund der Qualifikation der konkreten Geschäftsbeziehung als gelenkte "Not-Only-Execution" bzw. Anlageberatung auch zu einer Eignungsprüfung verpflichtet gewesen. Sie hätte also vor ihrer Empfehlung an den Kläger, OTC-Devisengeschäfte einzugehen, prüfen müssen, ob diese Geschäftsart zum Risikoprofil und zur Vermögenssituation des Klägers gepasst hätte. Auch dieser Pflicht habe die Beklagte nicht nachgelebt (act. 1 Rz. 109). Sie habe sodann ihre Rechenschaftspflicht verletzt. Der Kläger sei mit "Positionsübersichten" überflutet worden, die für ihn aufgrund seines familiären und beruflichen Hintergrunds nicht nachvollziehbar gewesen seien (act. 1 Rz. 112 ff.). Der Kläger sei von der Beklagten mehrmals (und an verschiedenen Anlässen) im Glauben gelassen worden, dass maximal 5% seines Vermögens bei der Beklag-
- 31 ten im Risiko stünden. F._____ habe ihm versichert, dass das Risiko auf maximal 5% des Vermögens beschränkt und damit überschaubar sei. Zu einem späteren Zeitpunkt soll seitens der Beklagten offenbar noch von Risiken von "maximal 10%" die Rede gewesen sein. Zu keinem Zeitpunkt sei jedoch der Kläger darüber aufgeklärt worden, dass bereits die OTC-Devisengeschäfte überaus hohe Risiken aufgewiesen hätten und dass das an sich konservativ ausgerichtete Depot des Klägers als Sicherheit (Pfand) für allfällige Verluste aus den risikoreichen OTC- Geschäften gedient habe (act. 1 Rz. 38, Rz. 105). Die folgenden Dokumente seien dem Kläger anlässlich einer Reise nach … [Ort in der Schweiz] im Januar 2012 zur unmittelbaren Unterzeichnung vorgelegt worden, mit der Unterschriftenseite zuoberst: "Zugangsbewilligung"; "Kenntnisse und Erfahrung bezüglich Finanzinstrumenten"; "Ermächtigung für strukturierte Geldmarktanlagen"; "Vereinbarung über umfassenden Datenaustausch via E-Mail" (act. 1 Rz. 73). Der Inhalt dieser Dokumente sei dem Kläger nicht erläutert worden (act. 1 Rz. 70 ff.). Er bestreite, dass die Seiten 4/6 und 5/6 der "Zugangsbewilligung" Teil der ihm vorgelegten Dokumentation gewesen seien, eventualiter, diese mangels Zeit/Gelegenheit/Freiraum zur Kenntnis genommen zu haben. Und selbst wenn alles anders wäre als vorliegend dargelegt, so habe die Beklagte mit ihren diversen, gegenüber dem Kläger (und teilweise auch seinem Umfeld) mündlich geäusserten Risikohinweisen und Zusicherungen die auf besagter Seite 4/6 aufgeführten (standardisierten) Klauseln ohnehin übersteuert. Der Kläger bestreite, das Dokument "Kenntnisse und Erfahrungen bezüglich Finanzinstrumenten" eigenhändig ausgefüllt zu haben. Jedenfalls könne er sich daran nicht erinnern. Die Unterschrift stamme zwar von ihm; aber die Kreuzchen – Irrtum einstweilen vorbehalten – nicht. Und selbst wenn dem wider Erwarten anders wäre, so lasse der Kläger dieses Formular wegen offenkundig nicht zutreffender Angaben zu seinen Kenntnissen und Erfahrungen nicht gegen sich gelten (act. 1 Rz. 77 ff.). Dasselbe gelte mit Bezug auf die Seite 6/8 der "Ermächtigung für strukturierte Geldanlagen" (act. 1 Rz. 82). Mit Bezug auf die genannten Dokumente habe eine Unterzeichnung vor Ort überhaupt keinen Sinn gemacht bzw. sei für den Kläger höchst nachteilig gewesen, weil ihm Zeit und Gelegenheit überhaupt zur Durchsicht bzw. zur sorgfältigen Durchsicht der Unterlagen, zur Nachfrage überhaupt
- 32 bzw. zur kritischen Nachfrage bei der Beklagten, komplett gefehlt habe (act. 1 Rz. 88). Überdies fehle in den Standarddokumenten der Beklagten ein für den Kläger verständlicher Bezug zu den zwischen den Parteien konkret getätigten Devisentermin-, -swap- und -optionsgeschäften sowie zu den Verschachtelungen und Verschränkungen mittels Devisen-Clusters. So fehle eine Definition zu "Devisen- Optionsgeschäft" oder zu "Devisenderivatgeschäft". Es seien lediglich Definitionen enthalten zu "Devisengeschäft", "Devisen-Kassageschäft", "Devisen- Swapgeschäft" und "Devisen-Termingeschäft". Die Definitionen zur "Call"- und "Put-Option" seien demgegenüber gänzlich allgemein gehalten, mithin nicht auf Devisenoptionen zugeschnitten. Ausserdem würden diese lediglich die Position des Käufers einer Call- oder Put-Option erläutern, d.h. welche Rechte er gegenüber dem Verkäufer der Option habe, nicht jedoch die um ein Vielfaches risikoreichere Position der Gegenpartei, des Stillhalters. Mit Bezug auf sämtliche Devisenoptionsgeschäfte, in denen der Kläger die Position des Stillhalters eingenommen habe, könne somit von einer ordnungsgemässen Aufklärung über die damit einhergehenden Risiken nur bereits von daher keine Rede sein (act. 23 Rz. 350 f.). Anlässlich eines Besuchs von F._____ in der Reederei des Klägers in C._____ am 29. September 2014 habe dieser dem Kläger mitgeteilt, dass ihm ein Dokument gesandt würde, welches ihn als professionellen Anleger klassifizieren würde. Dieses müsse er unterschreiben, damit man wie bis anhin über das Telefon Devisentermingeschäfte abschliessen und auf "Papierkram" verzichten könne. Auf entsprechende Nachfrage habe F._____ angegeben, dass sich dadurch ein Risiko nicht erhöhen und alles wie bisher bleiben würde (act. 1 Rz. 93 ff.). Eine Risikoaufklärung sei damit nicht erfolgt. Es hätte vielmehr einer individuellen, auf die Verhältnisse des Klägers zugeschnittenen Risikoaufklärung über die sehr hohen Risiken bei OTC-Devisen(termin)geschäften bzw. einer entsprechenden Warnung des Klägers bedurft (act. 1 Rz. 98 f.). Anlässlich des Besuchs habe F._____ ausserdem ausführlich erklärt, wie das konservativ ausgelegte Depot des Klägers ausgestaltet sei und wie es sich in letzter Zeit entwickelt habe. Dabei ha-
- 33 be er mehrfach erläutert, dass dieses Depot, entsprechend dem Wunsch des Klägers, grundsätzlich keinen wesentlichen Risiken ausgesetzt sei. Auf ausdrückliches Nachfragen von G._____ hin, welche Risiken mit den sogenannten "Devisengeschäften" einhergingen, welche die Beklagte seit einiger Zeit für den Kläger tätige, habe F._____ bestätigt, dass das Risiko sehr begrenzt sei und bei "maximal 5%" des bei der Beklagten belegenen Vermögens liege. Aus diesem Grund werde auch im VV-Mandat eine konservative Strategie verfolgt. Der Wunsch des Klägers nach einem Vermögenserhalt sei so "auf jeden Fall" gewährleistet (act. 1 Rz. 98 f.). Und selbst wenn die Beklagte die Aussagen zu den Risiken nur auf das VV- Mandat bezogen hätte, wären diese nachweislich falsch gewesen: Denn dadurch, dass die Vermögenswerte des konservativ ausgerichteten Mandats als Sicherheit für die risikoreichen OTC-Devisengeschäften bestimmt gewesen seien, hätte das Risiko mitnichten bei "maximal 5% oder 10%" gelegen. Vielmehr sei auch das gesamte Depot dem Risiko des Totalverlustes ausgesetzt gewesen, welches Risiko sich denn auch materialisiert habe. Von einer defensiven/konservativen Anlage könne daher keine Rede sein (act. 1 Rz. 107). Der Kläger habe die Pflichtverletzungen der Beklagten nicht genehmigt, zumal eine rechtswirksame Genehmigung genaue Kenntnis des zu genehmigenden Sachverhalts voraussetze, was beim Kläger nicht vorhanden gewesen sei (act. 1 Rz. 23). Überdies habe ihm F._____ versichert, dass das Risiko auf maximal 5% des Vermögens beschränkt und damit überschaubar sei (act. 1 Rz. 38). Eine Genehmigungswirkung könne bei "Post banklagernd" in Verbindung mit einem fehlenden Widerspruch nur bereits dann nicht eintreten, wenn die Handlungen der Bank, die zum Schaden des Bankkunden geführt haben, mindestens als grobfahrlässig einzustufen seien. Diese Verschuldensstufe werde in casu erreicht (act. 23 Rz. 324). 7.1.2. Beklagte Die Beklagte macht geltend, keine Pflichten verletzt zu haben. Der Kläger habe nicht aufgeklärt werden müssen. Denn er sei ein erfahrener, sachkundiger und
- 34 sehr vermögender Anleger. Beim Kläger handle es sich nicht um einen einfachen Reeder. Er sei vielmehr ein geschäftserfahrener Unternehmer, der professionelle Verhandlungen mit Banken und Werften führe und auf seiner Homepage auf die Entwicklung von Finanzierungssystemen für Schiffsgesellschaften verweise. Er gehe über eine komplexe Firmenstruktur Werkverträge in zweistelliger Millionenhöhe ein. An seiner Geschäftsadresse seien 47 Gesellschaften domiziliert, die mit dem Kläger bzw. mit der Reederei A1._____ verbunden seien (act. 29 Rz. 28 ff.). Dem Kläger würden Schiffe, Schiffsbeteiligungen oder Gesellschaftsbeteiligungen betreffend sein Reedereigeschäft im Wert von etwa EUR 40 Mio. gehören (act. 28 Rz. 63). Zudem besitze er mehrere Immobilien (act. 23 Rz. 64 ff.). Schliesslich verfüge der Kläger über ein Bankvermögen von mindestens EUR 12 Mio. (act. 29 Rz. 69). Durch das Reedereigeschäft verfüge der Kläger über grosse Erfahrungen mit Währungstransaktionen und Währungsrisiken. Er habe die tägliche Entwicklung der Währungskurse online in Echtzeit verfolgt und das Devisengeschäft ganz genau beobachtet. Er habe gegenüber den Ansprechpartnern der Beklagten erklärt, über besondere Erfahrungen mit Währungen zu verfügen (act. 11 Rz. 11 ff.). Der Kläger habe zudem über vertiefte Kenntnisse und langjährige Erfahrungen im Devisengeschäft verfügt (act. 11 Rz. 213 ff.). Anlässlich eines Telefonats im Mai 2008 habe er gegenüber F._____ beispielsweise erklärt, für die Reederei kürzlich USD 18 Mio. gegen EUR gekauft zu haben. Auch an der Telefonkonferenz zur Einführung des Klägers in das DAC-Desk ([Direct Access Client]-Desk) vom 15. Februar 2012 habe der Kläger erklärt, dass er für seine Reederei mit Devisen handle (act. 11 Rz. 16). Die Gefahr von Wechselkursschwankungen gehöre ohnehin zur allgemeinen Lebenserfahrung. Aufgrund seiner jahrelangen Erfahrung als Reeder und Unternehmer sei dem Kläger dieses Risiko auch zweifellos bekannt gewesen. Als Reeder sei er nicht nur mit Währungen vertraut gewesen, sondern auch mit Termingeschäften und Derivaten (act. 11 Rz. 17 f., Rz. 213 ff.). Er habe sodann bereits im OTC-Rahmenvertrag 2009 und im OTC- Rahmenvertrag 2014 seine Risikofähigkeit und -bereitschaft bestätigt. In der "Zugangsbewilligung" habe er erneut erklärt, die Risiken finanziell tragen zu können.
- 35 - Er habe ausdrücklich bestätigt, dass die Produkte seinen Anlagezielen entsprechen würden (act. 11 Rz. 224 f.). Aus den geschlossenen Verträgen ergebe sich zudem, dass der Kläger von der Beklagten mehrfach und umfassend über die Risiken aufgeklärt worden sei. Er sei wiederholt darauf hingewiesen worden, dass aus Devisengeschäften Verluste resultieren könnten, auch sehr grosse. Der Kläger habe dieses Risiko akzeptiert (act. 11 Rz. 29, Rz. 221). Im OTC-Rahmenvertrag 2009 seien die Funktionsweisen von Devisengeschäften erklärt worden, namentlich das Devisentermingeschäft, Put- und Call-Optionen oder der Devisenswap. Ferner seien weitere Begriffe wie Valutatag oder Verfalltag erläutert worden. Im OTC-Rahmenvertrag 2009 sei der Kläger sodann umfassend über die Risiken aufgeklärt worden. Unter anderem sei er darauf hingewiesen worden, dass eine Glattstellung seiner Positionen unter Umständen nur mit erheblichem Verlust möglich sei und er beim Verkauf von Call- oder Put-Optionen Risiken eingehe, die zu unbegrenzten Verlusten führen könnten. Er habe bestätigt, die Funktionsweise von Optionsgeschäften zu verstehen (act. 11 Rz. 39 f.). Der Kläger sei somit im OTC-Rahmenvertrag 2009 ausdrücklich und detailliert darauf hingewiesen worden, dass Devisentransaktionen zu erheblichen Verlusten führen könnten. Aus der Allgemeinen Faustpfandverschreibung 2009 und aus dem OTC-Rahmenvertrag 2009 gehe sodann hervor, dass die Vermögenswerte des Klägers als Sicherheit für allfällige Verluste im Zusammenhang mit Devisengeschäften gedient hätten und die Beklagte berechtigt gewesen sei, bei Unterdeckung nach eigenem Ermessen die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen (act. 11 Rz. 45, Rz. 218). In der "Zugangsbewilligung" habe der Kläger erneut bestätigt, die mit dem Devisengeschäft verbundenen Risiken zu kennen. Insbesondere sei er darauf hingewiesen worden, dass Investitionen zu einem Totalverlust bzw. zu unlimitierten Verlusten führen könnten. Er habe bestätigt, dass er finanziell in der Lage sei, diese Risiken zu tragen und dass die Produkte seinen Anlagezielen (inklusive spekulativer Anlagestrategie) entsprechen würden (act. 11 Rz. 48 f.). Am 19. Dezember 2012 habe der Kläger sodann die Erklärung "Kenntnisse und Erfahrungen bezüglich Finanzinstrumenten" (act. 3/15) unterzeichnet. Darin habe er bestätigt,
- 36 die typischen Eigenschaften und die wichtigen zugrunde liegenden Risiken der entsprechenden Produktklasse zu verstehen (act. 11 Rz. 52). Aus den Umsetzungsempfehlungen, die dem Kläger am 25. Januar 2012 zugestellt worden seien, gehe hervor, dass der Kläger die Fremdwährungsgeschäfte habe ausbauen wollen (act. 29 Rz. 147 ff.). Im OTC-Rahmenvertrag 2014 seien dem Kläger erneut wichtige Begriffe des Devisengeschäfts erklärt worden. Er habe sodann nochmals bestätigt, die Verlustrisiken von Devisengeschäften zu kennen. Die Parteien hätten erneut vereinbart, dass die Beklagte vom Kläger für alle Ansprüche, die ihr aus den Devisengeschäften erwachsen könnten, Sicherheiten sowie bei einer Unterdeckung eine Nachdeckung verlangen könne und bei Nichtleistung zur Verwertung der Sicherheiten berechtigt sei (act. 11 Rz. 55 f.). In der Allgemeinen Faustpfandverschreibung 2014 habe der Kläger der Beklagten noch einmal ein Pfand- und Verwertungsrecht an seinen bei ihr gehaltenen Vermögenswerten eingeräumt (act. 11 Rz. 60). Mit der Neueinstufung als professioneller Anleger im November 2014 habe der Kläger explizit auf eine Risikoaufklärung und eine Prüfung seiner Anlagekenntnisse und Risikobereitschaft durch die Beklagte verzichtet (act. 11 Rz. 62 f.). Im Formular "Kenntnisse und Erfahrung bezüglich Finanzinstrumenten/-dienstleistungen" vom 1. Juli 2014 habe er sodann angegeben, Kenntnisse über Forwards, Swaps und einzelvertragliche Derivate zu haben und mit ausserbörslichen Geschäften vertraut zu sein (act. 29 Rz. 83). Der Kläger habe ausserdem mehrfach die Broschüre "Besondere Risiken im Effektenhandel" erhalten, mit welcher er über die Risiken von verkauften Optionen und Termingeschäften informiert worden sei (act. 11 Rz. 219). Aus zwei E-Mails des Klägers ergebe sich zudem, dass der Kläger genau wisse, was Swapgeschäfte seien. Am 4. Juli 2012 habe H._____ ihm zum Beispiel empfohlen, einen auslaufenden Swap zu erneuern. Der Kläger habe zurückgeschrieben: "bin einverstanden mit ihre[r] Empfehlung, bitte Verlängern sie den Eur/Jpyswap. Gemäss ihre[m] heutige[n] mail". Am 1. November 2013 habe der Kläger wie folgt auf eine E-Mail von H._____ geantwortet, in welchem dieser die Parameter von zwei Swapgeschäften beschrieben habe: "Hallo Herr H._____. kann es sein, dass sie beim Kauf EUR ag JPY statt 103,52 valuta 30.11.12 130,52 geschrieben haben?" (act. 29 Rz. 113 f.).
- 37 - Weiter habe der Kläger im Rahmen der Geschäftsbeziehung mit der Beklagten zwischen 2010 und 2014 über 1'000 Devisentransaktionen getätigt. Im Jahr 2013 habe er einen Verlust von rund EUR 160'000.– erlitten (act. 11 Rz. 139). Trotzdem habe er seine Investitionstätigkeit stetig ausgebaut. Im Jahr 2014 habe der Kläger 729 Transaktionen (Termingeschäfte, Spotgeschäfte, Devisenoptionen und Devisenswaps) getätigt. Dabei habe er einen Gewinn von rund EUR 1'070'000.– erzielt (act. 11 Rz. 68, Rz. 155). Der Kläger habe nicht im Ernst annehmen können, die Devisen seien nicht spekulativ und riskant, wenn er im Jahr 2014 eine Rendite von 221.09% erzielt habe (act. 29 Rz. 267). Überdies sei der Kläger stets umfassend über die Entwicklung des Devisengeschäfts und über die offenen Positionen informiert worden (act. 11 Rz. 228). Er habe jeweils für alle Transaktionen eine Bestätigung erhalten. Bei Devisenoptionen seien daraus z.B. alle Details wie Optionstyp, Währungspaar, Abschluss- und Verfalltag, der Ausübungspreis sowie die erhaltene Prämie ersichtlich gewesen. Zusätzlich seien dem Kläger jährliche Vermögensausweise zugestellt worden, aus denen die Entwicklung des Devisengeschäfts sowie die offenen Positionen, bewertet per Stichtag, ersichtlich gewesen seien (act. 11 Rz. 160 ff.). In den jeweiligen Vermögensausweisen für das Devisengeschäft sei der Kläger erneut auf die Risiken hingewiesen worden (act. 11 Rz. 102, Rz. 134, Rz. 142, Rz. 157). Auf den jeweiligen Vermögensausweisen für das Vermögensverwaltungsportfolio sei vermerkt gewesen, dass die jeweiligen Depots verpfändet seien (act. 11 Rz. 135, Rz. 153, Rz. 157). Darüber hinaus habe H._____ dem Kläger auf seinen Wunsch jede Platzierung per E-Mail bestätigt, wie z.B. die verkaufte "EUR Put JPY Call Option" vom 16. Februar 2012 (act. 11 Rz. 165). Der Kläger habe die Beklagte sogar daran erinnert, wenn diese vergessen habe, ihm eine Bestätigungsmail zu senden (act. 29 Rz. 839 f.). Er habe nie gegen die jeweiligen Transaktionsbestätigungen reklamiert. Er habe somit den Abschluss der Devisengeschäfte genehmigt (act. 11 Rz. 239 ff.). Die Devisengeschäfte, die am 15. Januar 2015 offen gewesen seien und nach dem Margin Call geschlossen worden seien, seien überwiegend Devisentermingeschäfte gewesen, nämlich 11 Geschäfte im Volumen von EUR 48.4 Mio. (act. 29 Rz. 93). Der Positionsübersicht vom 15. Dezember 2014 habe der Kläger
- 38 entnehmen können, dass er total EUR 20.9 Mio. gegen CHF auf Termin gekauft habe und dass er für einen Nominalwert von insgesamt EUR 15 Mio. EUR Put / CHF Call-Optionen verkauft habe, die zu bestimmten Ausübungspreisen hätten ausgeübt werden können. Entsprechend habe der Kläger gewusst, dass er bei einem Sinken des EUR-Kurses maximal weitere EUR 15 Mio. erwerben würde, die er in CHF zu bezahlen gehabt hätte. Er habe mithin gewusst, dass er dann entsprechenden Wechselkursrisiken ausgesetzt sein würde (act. 29 Rz. 102). Anhand der einfach angeordneten Positionsübersicht, deren stets gleiches Format der Kläger seit Jahren gekannt habe, sei es ihm ein Leichtes gewesen, zu erkennen, dass seine Gesamtexposition im Währungspaar EUR/CHF am 15. Dezember 2014 im Falle des Sinkens des EUR nominal EUR 35.9 Mio. betragen habe, nämlich total EUR 20.9 Mio. Devisentermingeschäfte sowie EUR 15 Mio. mögliche Exposition bei Ausübung der EUR Put / CHF Call-Optionen. Damit habe der Kläger nicht nur im Grundsatz, sondern auch im Quantitativ genau um seine Wechselkursrisiken gewusst. Er hätte insbesondere ohne Weiteres erkennen können, welchen Einfluss ein allfälliges Sinken des EUR-Kurses auf sein Vermögen gehabt hätte. Er hätte ohne Weiteres erkennen können, bei welchem Kursrückgang ihm ein Totalverlust bezogen auf das bei der Beklagten deponierte Vermögen gedroht hätte (act. 29 Rz. 103 f.). Die Beklagte habe aufgrund der Entwicklungen an den Devisenmärkten am 15. Januar 2015 um 14.30 Uhr den Margin Call erlassen, worauf zunächst der Kläger selbst die Devisentermingeschäfte geschlossen habe; die Beklagte in einem nächsten Schritt die offenen Optionsgeschäfte. Der Verlust des Klägers sei dadurch entstanden, dass er am 15. Januar 2015 bei Aufhebung des EUR- Mindestkurses offene Devisengeschäfte gehabt habe, mit denen er auf einen fallenden CHF-Kurs gesetzt gehabt habe. Auch ohne Verpfändung seiner Vermögenswerte wäre der Kläger verpflichtet gewesen, der Beklagten den Verlust zu ersetzen, der durch die Schliessung der am 15. Januar 2015 offenen Devisengeschäfte entstanden sei. Mit einem Gesamtkonzept oder einem "Anlage-Cluster" habe das nichts zu tun (act. 29 Rz. 216).
- 39 - 7.2. Rechtliches 7.2.1. Haftung aufgrund unterlassener Information 7.2.2. Informationspflichten Gemäss Art. 398 Abs. 2 OR haftet der Beauftragte seinem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts. Im Rahmen des Anlageberatungsverhältnisses obliegt dem Anlageberater nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich eine besondere Aufklärungs- und Beratungspflicht (Urteil des Bundesgerichts 4A_140/2011 vom 27. Juni 2011 E. 3 und Urteil des Bundesgerichts 4A_444/2012 vom 10. Dezember 2012 E. 3). Der Kunde ist hinsichtlich der Risiken der beabsichtigten Investitionen aufzuklären, nach Bedarf in Bezug auf die einzelnen Anlagemöglichkeiten sachgerecht zu beraten und vor übereilten Entschlüssen zu warnen. Als Faustregel gilt, dass die Risikoaufklärung vollständig, fachlich richtig, für den Kunden verständlich sowie zweckmässig und angemessen sein muss (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., Rz. 1618). Richtschnur ist die vollständige Information des Kunden im Hinblick auf den Anlageentscheid. Unter Beratung sind mit einer Wertung versehene Informationen in Bezug auf die einzelnen Anlageoptionen zu verstehen. Konkret besteht die Beratung entweder im Hinweis auf eine aussichtsreiche Anlagemöglichkeit oder in der Empfehlung für das Erreichen der Anlageziele geeigneter Massnahmen (PROJER/VON DER CRONE, a.a.O., 161). Dem Anlageberater obliegt sodann grundsätzlich eine Abmahnungs- und Warnpflicht. Unter der Abmahnungspflicht ist die Pflicht des Anlageberaters zu verstehen, seinen Kunden auf die Unzweckmässigkeit von erteilten Weisungen aufmerksam zu machen und ihn von dieser Anordnung abzubringen (PROJER/VON DER CRONE, a.a.O., S. 161; TRAUTMANN/VON DER CRONE, a.a.O., S. 154). "Warnpflicht" meint die Verpflichtung der Bank, den Kunden in bestimmten Situationen unaufgefordert vor sich abzeichnenden Gefahren zu warnen, wie z.B. bei einer wesentlichen Bonitätsverschlechterung eines Emittenten von im Depot liegenden Obligationen (Urteil des Bundesgerichts 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 8.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_140/2011 vom 27. Juni 2011 E. 3.1).
- 40 - Wie weit die Informationspflichten bei der Anlageberatung im Einzelnen gehen, kann nicht allgemein festgelegt werden, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, namentlich von der Ausgestaltung des jeweiligen Beratungsverhältnisses, der Art des konkreten Anlagegeschäftes sowie der Erfahrung und den Kenntnissen des Kunden (Urteil des Bundesgerichts 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.3; Urteil des Bundesgerichts 4C.205/2006 vom 21. Februar 2007 E. 3.2, SJ 2007 I S. 313; Urteil des Bundesgerichts 4A_140/2011 vom 27. Juni 2011 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_336/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 4.4.1 mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_364/2013 vom 5. März 2014 E. 6.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 4C.205/2006 vom 21. Februar 2007 E. 3.2, SJ 2007 I S. 313 ff.; Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG110230 vom 10. Juni 2016 E. 3.5.2c). Die Aufklärung des Kunden hat nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts keinen Selbstzweck. Sie dient vielmehr dazu, Informationsdefizite auszugleichen. Kennt der Kunde die Risiken der Spekulationstätigkeit, braucht er keine Aufklärung (BGE 133 III 97 E. 7.1.1 S. 102; BGE 119 II 333 E. 5a S. 335; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 5.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.3). Im Rahmen der Beratungspflicht muss der Berater den Kunden generell über alle für den Anlageentscheid relevanten Umstände informieren. Auch diese weitere Informationspflicht hat keinen Selbstzweck, sondern dient ebenfalls dazu, Informationsdefizite auszugleichen. Wenn der Kunde eine Information bereits hat, braucht er nicht beraten zu werden. Diesbezüglich sind Aufklärungs- und Beratungspflicht deckungsgleich. Daraus ergibt sich generell, dass über übliche Risiken nicht aufgeklärt werden muss (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 3.3). Zu den üblichen Risiken werden unter anderem das Emittenten-, das Bonitätsund das Währungsrisiko sowie die Risiken, die auf allgemeine Marktfaktoren zurückgehen, gezählt (vgl. Art. 3 der Verhaltensregeln für Effektenhändler-SBVg 2008).
- 41 - Gemäss Praxis des Bundesgerichts besteht grundsätzlich keine Beratungspflicht der Bank im Rahmen gezielter Weisungen des Kunden zu kontorelevanten Verfügungen, wenn der Kunde durch die unbedingte Erteilung entsprechender Aufträge oder Weisungen zu erkennen gibt, dass er Aufklärung und Beratung seitens der Bank weder benötigt noch wünscht. Eine Warnpflicht besteht hier nur in Ausnahmefällen, etwa wenn die Bank bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen muss, dass der Kunde eine bestimmte, mit der Anlage verbundene Gefahr nicht erkannt hat, oder wenn sich in der andauernden Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und dem Kunden ein besonderes Vertrauensverhältnis entwickelt hat, aus welchem der Kunde nach Treu und Glauben auch unaufgefordert Beratung und Abmahnung erwarten darf (BGE 133 III 97 E. 7.1.2 S. 103). Generell setzt eine Warnpflicht für die Zeit nach getroffenem Anlageentscheid de facto eine ständige Überwachung des Depots voraus, ohne die eine spontane und rechtzeitige Warnung des Kunden nicht möglich ist. Darin liegt aber eine aufwändige Dienstleistung, die üblicherweise nicht unentgeltlich erbracht wird. Bei einer Anlageberatung, die ausserhalb einer eigentlichen Vermögensverwaltung erfolgt, kann der Kunde ohne anderslautende Vereinbarung grundsätzlich nicht erwarten, dass die Bank das Wertschriftendepot dauernd überwacht und ihn gegebenenfalls auf Gefahren hinweist. Ausnahmsweise ergibt sich auch ohne ausdrückliche Vereinbarung aus dem Grundsatz von Treu und Glauben dennoch eine Überwachungs- und Warnpflicht, dies jedoch nur in dem Sinn, dass die Bank, wenn sie mit dem Kunden in Kontakt ist und das Anlagedossier ohnehin zur Hand nehmen muss, auf offensichtliche Problemsituationen hinweisen muss (Urteil des Bundesgerichts 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 8.1). 7.2.2.1. Sach- und Fachkunde Der Massstab der Informationspflichten richtet sich einerseits nach dem Erfahrungsstand des Kunden, wobei sich die Bank durch Befragung einlässlich über den Wissensstand des Kunden zu informieren hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.3 m.w.H.; ROTH, Die Spielregeln des Private Banking in der Schweiz, 3. Aufl. 2009, S. 34; GUTZWILLER, a.a.O., S. 103; SCHALLER, a.a.O., N 126). Andererseits wird die Informationspflicht durch
- 42 die Art des in Frage stehenden Anlagegeschäfts bestimmt (BGE 124 III 155 E. 3.a S. 162; Urteil des Bundesgerichts 4A_140/2011 vom 27. Juni 2011 E. 3.1; TRAUTMANN/VON DER CRONE, a.a.O., S. 153 f.). Die Informationspflicht ist demnach bei sach- bzw. fachkundigen Anlegern eingeschränkt. Für einen Privatanleger bedarf es hierzu einer über den allgemeinen Wissensstand hinausgehenden Sachoder Fachkunde mit spezifischem Bezug auf Börsen, Märkten, Anlagen und Finanzinstrumenten. Anlegerspezifische Sach- und Fachkunde indizieren können die Ausbildung (Banklehre, Hoch- oder Fachhochschulabschluss mit wirtschaftsrechtlichem Bezug), der Beruf (Bankmitarbeiter, Mitarbeiter bei unabhängigem Vermögensverwalter, Unternehmer/Kaufmann mit Sachwissen und Erfahrung mit Bezug auf Börsen und (Finanz-)Märkte), Nebentätigkeiten (privater Börsenhandel), Affinität (Personen mit Affinität zu Börsen und Märkten und/oder bestimmten Anlagen und Produkten) oder die Korrespondenz (Verwendung von Fachbegriffen, der Anleger macht einen wissenden Eindruck und "weiss, wovon er spricht") (SCHALLER, a.a.O., N 131 und N 133 f.). Das Bundesgericht bejahte die Sachkunde einer Anlegerin, die studierte Volksund Betriebswirtin war und eines Anlegers, der das Amt eines Aufsichtsrats einer Vermögensverwaltungsgesellschaft mit Sitz in Lichtenstein ausgeübt hatte (Urteil des Bundesgerichts 4A_140/2011 vom 27. Juni 2011 E. 3.2). Ebenfalls wurde die Sachkunde bejaht bei einem Anleger, der zwar kein Finanz-Spezialist war, aber ein beträchtliches Vermögen mit Finanzgeschäften erwirtschaftet hatte (Urteil des Bundesgerichts 4A_90/2011 vom 22. Juni 2011 E. 2.3). Auch ein Anleger der international tätiger Unternehmer und Inhaber mehrerer Unternehmen ist, die Schiffe und Transportkapazitäten vermitteln, kann als sachkundiger Anleger betrachtet werden (Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG090121 vom 19. Mai 2011 E. III.6.3.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_436/2011 vom 2. April 2012 E. 5.1.2). Ist die Anlegerin durch einen Betriebswirt mit Universitätsabschluss vertreten, der während 17 Jahren eine Unternehmensberatung geführt und dabei namhafte Unternehmen – u.a. auch bezüglich des Anlagegeschäftes – beraten hat, kann ebenfalls Sachkunde angenommen werden (Urteil des Bundesgerichts 4C.151/2011 vom 23. Oktober 2001 E. 3.b). Auch ein börsenerfahrener Kaufmann verfügt über
- 43 - Sachkunde (Urteil des Bundesgerichts 4C.250/1989 vom 1. Juni 1990, publ. in: SZW 1991, S. 274 f.). Hingegen lässt sich aus der blossen Tatsache, dass der Anleger weitere Vermögensverwaltungsverträge (mit der Portefeuille-Struktur "ausgewogen") abgeschlossen hat, nicht schliessen, er sei erfahren in Anlagefragen (ZR 105 [2006] Nr. 4 S. 17 ff., S. 21). Auch ein Anleger, der als Informatiker ein Millionenvermögen erwirtschaftet hat, ist noch lange kein Finanzspezialist, sondern es ist von einem geschäftsunerfahrenen Kunden auszugehen (Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG990214 vom 22. November 2001 E. IV.B.3.1.3.a.bb). Auch Anleger mit kaufmännischer Ausbildung, Geschäftsführer in der Büromaschinenbranche, mit eigenem Annoncenbüro, Privatier, interessierte Laie in Anlagefragen, aber ohne fachspezifische Ausbildung wie Ökonomiestudium oder Tätigkeit in einem Finanzinstitut, können nicht ohne Weiteres als erfahrene Anleger bezeichnet werden (ZR 91/92 [1992/1993] Nr. 84 S. 300 ff.). In Bezug auf Terminoptionsgeschäften ist ein in solchen Geschäften unerfahrener Kunde klar auf das Verlustrisiko sowie die Minderung der Gewinnchancen je nach Höhe der vom Vermittler gleichzeitig mit der Vornahme des Geschäftes verrechneten Provision aufzuklären und mit der Gefahr vertraut zu machen, dass er das eingesetzte Geld in kurzer Zeit verlieren kann. In Bezug auf die Risikoaufklärung genügt es nicht, dieses Verlustrisiko bloss zu erwähnen und dazu formell die Einwilligung des Anlegers einzuholen, wenn ihm gleichzeitig unrealistische Gewinnaussichten vorgespiegelt werden (BGE 124 III 155 E. 3a S. 163). Gegenüber erfahrenen Kunden ist bei Instrumenten mit tiefem Risiko und mittlerem Risiko grundsätzlich keine Aufklärung geschuldet, während bei Instrumenten mit hohem Risiko auch der börsenerfahrene Kunde auf Risiken aufmerksam zu machen ist, sofern er nicht gerade bekanntermassen regelmässig mit dieser Anlageform spekuliert (ROTH, a.a.O., S. 35 f.). 7.2.3. Unangemessene Empfehlung Die von der Bank empfohlene Anlage muss den persönlichen (finanziellen) Verhältnissen des Kunden angemessen sein. Die Bank muss sich demnach über die
- 44 persönliche Situation des Kunden informieren und namentlich dessen Risikofähigkeit und -bereitschaft abklären. Die Angemessenheit der empfohlenen Anlage beurteilt sich mithin in Relation zur persönlichen Situation des Kunden u