Zürich Handelsgericht 26.09.2018 HG150061

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG150061-O U/dz

Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Präsident, und Oberrichterin Flurina Schorta, die Handelsrichter Prof. Dr. Othmar Strasser, Thomas Steinebrunner und Martin Fischer sowie der Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler

Urteil vom 26. September 2018

in Sachen

A._____ AG, Klägerin und Widerbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____

gegen

B._____ AG, Beklagte und Widerklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____

betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren: Hauptklage: (act. 1 S. 2) "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin EUR 930'282.18 nebst Zins zu 5% seit dem 4. Februar 2014 sowie CHF 6'274.29 nebst Zins zu 5% seit dem 4. Februar 2014 zu bezahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." Widerklage: (act. 19 S. 2) "1. Es sei die Klägerin und Widerbeklagte zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin EUR 2'154'128.70 zzgl. Zins von 5% seit 15. September 2014 zu bezahlen. 2. Eventualiter zu Antrag 1 der Klageantwort, daher im Fall der Gutheissung der Klage, sei die Klägerin und Widerbeklagte ferner zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin EUR 934'895.71 zzgl. Zins von 5% seit 15. September 2014 zu bezahlen. 3. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuerzusatz) zu Lasten der Klägerin und Widerbeklagten." Widerklageergänzung: (act. 75 S. 2) "[…] 3. Eventualiter zu Rechtsbegehren 1 und 2 der Widerklage, daher soweit die vorstehenden Rechtsbegehren 1 und 2 abgewiesen werden, sei die Klägerin zu verpflichten, 3.1. sämtliche 48'450 Gesellschaftsanteile der C._____ S.r.l. (Fiscal Code …) rechtsgültig an die Beklagte abzutreten und die Eintragung der Beklagten als Gesellschafterin der C._____ S.r.l. im Handelsregister zu veranlassen, Zug um Zug gegen Entschädigung der mit der Übertragung der Gesellschaftsanteile von der Klägerin auf die Beklagte nachweislich verbundenen Kosten der Klägerin gemäss Ziff. 13 lit. c Abs. 1 AVB zur Versicherungspolice (bestehend aus den Notariatsgebühren und den Handelsregistergebühren, nicht jedoch aus den Kosten der Klägerin im Zusammenhang mit der Erwirkung der eigenen Eintragung im Handelsregister). 3.2. der Beklagten 5% Zins von EUR 2'971'414 seit dem 15. November 2013 eventualiter 5% Zins von EUR 2'908'063.83 seit dem 15. November 2015, subeventualiter 5% Zins auf dem Wert der Gesellschaftsanteile per 1. September 2014, verzinst seit dem 2. September 2014, zu bezahlen. […]"

- 3 - Inhaltsverzeichnis Sachverhalt und Verfahren .............................................................................................. 5 A. Sachverhaltsübersicht ............................................................................................ 5 a. Parteien und ihre Stellung ....................................................................................................... 5 b. Prozessgegenstand ................................................................................................................ 5 B. Prozessverlauf ......................................................................................................... 5 Erwägungen ...................................................................................................................... 7 1. Formelles .................................................................................................................. 7 1.1. Zuständigkeit ........................................................................................................................... 7 1.2. Weitere Prozessvoraussetzungen .......................................................................................... 8 1.3. Replikrecht und Noveneingaben ............................................................................................. 8 1.3.1. Parteidarstellungen ............................................................................................................ 8 1.3.2. Rechtliches ......................................................................................................................... 8 1.3.3. Würdigung .......................................................................................................................... 9 1.4. Klageänderung ...................................................................................................................... 11 1.4.1. Parteidarstellungen .......................................................................................................... 11 1.4.2. Rechtliches ....................................................................................................................... 11 1.4.3. Würdigung ........................................................................................................................ 12 1.5. Allgemeines zur Beweisführung ............................................................................................ 15 2. Unbestrittener Sachverhalt und Parteistandpunkte ........................................... 16 2.1. Unbestrittener Sachverhalt ................................................................................................... 16 2.2. Wesentliche Parteistandpunkte ............................................................................................ 17 2.2.1. Klägerin ............................................................................................................................ 17 2.2.2. Beklagte ........................................................................................................................... 18 3. Auszahlung Kontoguthaben (Hauptklage) .......................................................... 19 3.1. Anerkennung im Grundsatz .................................................................................................. 19 3.2. Zinsanspruch ......................................................................................................................... 19 3.3. Fazit ....................................................................................................................................... 20 4. Pfandhaftung, Versicherungsvertrag (Widerklage) ............................................ 20 4.1. Wesentliche Parteidarstellungen .......................................................................................... 20 4.1.1. Beklagte ........................................................................................................................... 20 4.1.2. Klägerin ............................................................................................................................ 21 4.2. Behauptete Anspruchsgrundlagen ........................................................................................ 23 4.3. Anwendbares Recht .............................................................................................................. 23 4.3.1. Bankbeziehung zwischen den Parteien ........................................................................... 23 4.3.2. Versicherungsvertrag zwischen der Klägerin und D._____ ............................................. 23 4.3.3. Übertragung der Gesellschaftsanteile der C._____ ......................................................... 24 4.3.4. Treuhandvertrag zwischen der Klägerin und D._____ .................................................... 24 4.3.5. Verträge zwischen der Beklagten und D._____ ............................................................... 24 4.3.6. Zession ............................................................................................................................. 25 4.3.7. Culpa in Contrahendo und Vertrauenshaftung ................................................................ 25 4.4. Rechtsscheinhaftung aus nichtigem Geschäft ...................................................................... 30 4.4.1. Parteidarstellungen .......................................................................................................... 30 4.4.2. Rechtliches ....................................................................................................................... 31 4.4.3. Würdigung ........................................................................................................................ 32 4.4.3.1. Zweck des Versicherungsvertrages .............................................................................. 33 4.4.3.2. Leistung der Einmaleinlage ........................................................................................... 34 4.4.3.3. Unbedingte Einlage ....................................................................................................... 36 4.4.3.4. Verstoss gegen die Versicherungsbedingungen und das Aufsichtsrecht ..................... 37 4.4.4. Fazit .................................................................................................................................. 39

- 4 - 4.5. Rechtsscheinhaftung aus Anerkennung der Forderung ....................................................... 39 4.5.1. Parteidarstellungen .......................................................................................................... 39 4.5.2. Rechtliches ....................................................................................................................... 40 4.5.3. Würdigung ........................................................................................................................ 42 4.5.3.1. Allgemeines ................................................................................................................... 42 4.5.3.2. Anerkennung durch Ausstellung der Police .................................................................. 42 4.5.3.3. Erfolgte Abtretung ......................................................................................................... 45 4.5.3.4. Anerkennung durch Bestätigung der Zession bzw. Pfändung ...................................... 47 4.5.4. Fazit .................................................................................................................................. 50 4.6. Culpa in contrahendo ............................................................................................................ 50 4.6.1. Parteistandpunkte ............................................................................................................ 50 4.6.2. Rechtliches ....................................................................................................................... 50 4.6.3. Würdigung ........................................................................................................................ 51 4.6.3.1. Vertragsverhandlungen als Grundlage ......................................................................... 51 4.6.3.2. Vertragsähnliches Näheverhältnis ................................................................................ 51 4.6.4. Zusammenfassung ........................................................................................................... 52 4.7. Vertrauenshaftung ................................................................................................................. 52 4.7.1. Parteidarstellungen .......................................................................................................... 53 4.7.1.1. Beklagte ........................................................................................................................ 53 4.7.1.2. Klägerin ......................................................................................................................... 54 4.7.2. Rechtliches ....................................................................................................................... 55 4.7.3. Würdigung ........................................................................................................................ 55 4.7.3.1. Näheverhältnis .............................................................................................................. 55 4.7.3.2. Berechtigtes Vertrauen ................................................................................................. 59 4.7.4. Zusammenfassung ........................................................................................................... 64 4.8. Haftung aus Akzept ............................................................................................................... 64 4.9. Vertragliche Ansprüche ......................................................................................................... 64 4.9.1. Parteidarstellung .............................................................................................................. 64 4.9.1.1. Beklagte ........................................................................................................................ 64 4.9.1.2. Klägerin ......................................................................................................................... 66 4.9.2. Ausgangslage .................................................................................................................. 66 4.9.2.1. Mögliche Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag ................................................... 66 4.9.2.2. Erwerb der Ansprüche durch die Beklagte ................................................................... 68 4.9.2.3. Umfang der Ansprüche der Klägerin ............................................................................. 68 4.9.3. Rechtliches ....................................................................................................................... 69 4.9.4. Würdigung ........................................................................................................................ 70 4.9.4.1. Unmöglichkeit ................................................................................................................ 70 4.9.4.2. Verzug der Klägerin ...................................................................................................... 71 4.9.4.3. Weitere Vertragsverletzungen ...................................................................................... 75 4.9.4.4. Ersatzleistung wegen Unzumutbarkeit .......................................................................... 75 4.9.4.5. Herausgabe der Gesellschaftsanteile ........................................................................... 76 4.9.5. Fazit .................................................................................................................................. 79 4.10. Zusammenfassung ................................................................................................................ 79 5. Bestehendes Pfandrecht der Beklagten .............................................................. 80 5.1. Parteidarstellungen ............................................................................................................... 80 5.2. Rechtliches ............................................................................................................................ 81 5.3. Würdigung ............................................................................................................................. 81 5.4. Zusammenfassung ................................................................................................................ 83 6. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen .................................................. 83 7. Kosten- und Entschädigungsfolgen .................................................................... 84 7.1. Kostentragung ....................................................................................................................... 84 7.2. Streitwert ............................................................................................................................... 84 7.3. Gerichtskosten ...................................................................................................................... 85 7.4. Parteientschädigung ............................................................................................................. 85 Urteilsdispositiv: ............................................................................................................. 85

- 5 - Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Bei der Klägerin und Widerbeklagten (fortan: Klägerin) handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Vaduz / Liechtenstein. Sie ist im Versicherungsgeschäft tätig, insbesondere bezweckt sie den Betrieb der direkten und indirekten Lebensversicherung (act. 3/3). Die Beklagte und Widerklägerin (fortan: Beklagte) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, die den Betrieb einer Bank bezweckt (act. 3/4). b. Prozessgegenstand Im vorliegenden Prozess geht es um die Auszahlung verschiedener Kontoguthaben der Klägerin bei der Beklagten (Hauptklage). Die Beklagte verweigert die Auszahlung gestützt auf die Verrechnung mit eigenen Ansprüchen bzw. einem Pfandrecht das ihr - so ihre Darstellung - aufgrund eigener Ansprüche zustehe. Diese Ansprüche leitet die Beklagte aus einer Versicherungspolice ab, die von der Klägerin ausgestellt und von der Versicherungsnehmerin, Frau D._____ (fortan: D._____), an die Beklagte zur Besicherung eines Kredits verpfändet und abgetreten worden sei. Die Beklagte macht neben der Verrechnung widerklageweise ihren über die Forderung der Klägerin hinausgehenden Anspruch geltend. Sie stützt sich dabei in erster Linie auf Schadenersatzansprüche (Widerklage). B. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 7. April 2015 machte die Klägerin die Klage mit obgenannten Rechtsbegehren hierorts anhängig (act. 1). Den mit Verfügung vom 9. April 2015 einverlangten Kostenvorschuss von CHF 30'000.– leistete die Klägerin fristgerecht (act. 4; act. 6). Mit Eingabe vom 22. Mai 2015 beantragte die Beklagte die Sicherstellung ihrer Parteientschädigung (act. 9). Die Klägerin nahm dazu am 1. Juni 2015 Stellung (act. 13), woraufhin sie mit Verfügung vom 3. Juni 2015 ver-

- 6 pflichtet wurde, eine Kaution von CHF 40'000.– zu leisten (act. 14). Nach Eingang der Sicherstellungsleistung (act. 16) erstattete die Beklagte innert angesetzter Frist am 19. August 2015 ihre Klageantwort und erhob darin eine Widerklage mit obgenannten Begehren (act. 19). Der Kostenvorschuss für die Widerklage von CHF 54'000.– ging fristgerecht ein (act. 21; act. 23). Mit Datum vom 9. November 2015 erstattete die Klägerin sodann ihre Widerklageantwort (act. 26). Nachdem die Parteien auf Anfrage des Gerichts (act. 30) auf die Durchführung einer Vergleichsverhandlung verzichtet hatten (act. 31; act. 32), wurde mit Verfügung vom 1. Dezember 2015 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 33). Sodann erging am 24. Februar 2016 die Replik der Klägerin (act. 35) und am 20. Juni 2016 die Duplik und Widerklagereplik der Beklagten (act. 41, fortan: Duplik). Die Widerklageduplik wurde mit Eingabe vom 30. September 2016 erstattet (act. 45). Mit Eingabe vom 18. Oktober 2016 kündigte die Beklagte eine unaufgeforderte Stellungnahme zur Widerklageduplik an (act. 49). Nachdem die Parteien mit Verfügung vom 19. Oktober 2016 auf die Regeln des Replikrechts hingewiesen worden waren (act. 50), erging am 24. Oktober 2016 die angekündigte Eingabe (act. 53). Am 21. November 2016 (Klägerin act. 56) und am 30. November 2016 (Beklagte act. 58) reichten die Parteien weitere Entgegnungen ein. Sodann erging am 19. April 2017 eine Noveneingabe der Klägerin (act 64). Ein Gesuch um Fristansetzung der Beklagten (act. 67) wurde mit Verfügung vom 27. April 2017 (act. 68) abgewiesen. Eine weitere Noveneingabe seitens der Klägerin stammt vom 2. Mai 2017 (act. 70). Mit Eingabe vom 8. Mai 2017 erstattete die Beklagte eine unaufgeforderte Stellungnahme, Noveneingabe und Ergänzung der Widerklage (act. 75). Dazu nahm die Klägerin mit Eingabe vom 30. Mai 2017 (act. 78) und zu dieser Eingabe die Beklagte mit Eingabe vom 16. Juni 2017 (act. 80) Stellung. Schliesslich fand am 13. Juli 2017 eine Vergleichsverhandlung statt, an welcher beide Parteien vertreten waren; zu einer Einigung kam es nicht (Prot. S. 25 f.). Mit Verfügung vom 13. Juni 2018 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie - unter Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfahrens - auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichten (act. 85). Mit

- 7 - Eingabe vom 22. Juni 2018 erklärte die Beklagte, nicht auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung zu verzichten (act. 88). Die Hauptverhandlung fand am 26. September 2018 statt (Prot. S. 30 ff.). Der Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die einzelnen Parteivorbringen sowie auf die Akten ist in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen, soweit sich dies zur Entscheidfindung als notwendig erweist. Erwägungen 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich für die Hauptklage ergibt sich aus einer Gerichtsstandsklausel im streitgegenständlichen Vertrag (act. 1 Rz. 2 f.; act. 3/2), die nach Art. 23 LugÜ zulässig und verbindlich ist. Dies wird von der Beklagten ausdrücklich anerkannt (act. 19 Rz. 8). Die sachliche Zuständigkeit ist ebenfalls anerkannt bzw. gegeben (act. 1 Rz. 4 ff.; act. 19 Rz. 8; Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). Die Beklagte stützt die örtliche Zuständigkeit für die Widerklage auf Art. 8 IPRG und Art. 113 IPRG (act. 19 Rz. 9 ff.). Die Klägerin lässt sich ausdrücklich auf das Verfahren ein (act. 26 Rz. 16), sodass sich die Zuständigkeit (auch) aus Art. 6 IPRG ergibt, zumal die Beklagte ihren Sitz in Zürich hat und die Zuständigkeit damit nicht abgelehnt werden kann (Art. 5 Abs. 3 lit. b IPRG). Eine Prüfung der weiteren Zuständigkeitsnormen erübrigt sich damit. Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich auch hinsichtlich der Widerklage aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG. Damit ist das hiesige Handelsgericht sowohl für die Beurteilung der Hauptklage als auch für die Beurteilung der Widerklage zuständig.

- 8 - 1.2. Weitere Prozessvoraussetzungen Hinsichtlich der weiteren Prozessvoraussetzungen (Art. 59 ZPO) erübrigen sich Ausführungen; deren Vorliegen wird auch von den Parteien nicht bestritten. Damit ist auf die Klage und die Widerklage einzutreten. 1.3. Replikrecht und Noveneingaben 1.3.1. Parteidarstellungen Unter Berufung auf ihr Replikrecht erstattete die Beklagte am 24. Oktober 2016 eine unaufgeforderte Stellungnahme zur Widerklageduplik (act. 53). Die Klägerin reagierte darauf mit Eingabe vom 21. November 2016, wobei sie sich auf den Standpunkt stellte, es gebe in der Widerklageduplik keine Noven, weshalb die Beklagte mit neuen Behauptungen nicht zuzulassen sei (act. 56). Die Beklagte bestritt dies in ihrer Eingabe vom 30. November 2016 (act. 58). Die Klägerin reichte mit Noveneingabe vom 27. April 2017 das Urteil des Landgerichts Brescia vom 27. Januar 2017 mit informeller Übersetzung ein (act. 64; act. 65/1+2). Dabei führte sie aus, das Urteil sei rechtskräftig und unabänderlich, nachdem die Rechtsmittelfristen abgelaufen seien. Gestützt auf das Urteil machte sie zudem geltend, die Gesellschaftsanteile an der C._____ S.r.l. (fortan: C._____) seien damals gültig an sie übertragen worden. Weiter erstattete die Klägerin am 2. Mai 2017 eine Noveneingabe unter Beilage des Handelsregisterauszuges der C._____, woraus ersichtlich sei, dass sie neu als Gesellschafterin eingetragen sei (act. 70; act. 71). Die Beklagte beantragte in ihrer Stellungnahme zu diesen Eingaben, diese seien nicht zu beachten, da es sich um unzulässige Noven handle. Zudem seien die neu eingenommenen Standpunkte der Klägerin nicht zulässig (act. 75 Rz. 6 ff.). 1.3.2. Rechtliches Die bundesgerichtliche Rechtsprechung gewährt den Parteien gestützt auf Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 29 BV ein unbedingtes Replikrecht (BGE 138 I 484

- 9 - E. 2.1). Dieses umfasst das Recht, zu jeder Eingabe der Gegenpartei unaufgefordert Stellung zu nehmen, unabhängig davon, ob diese neue Tatsachen oder Behauptungen enthält. Das Replikrecht kann unabhängig von einer Fristansetzung des Gerichts ausgeübt werden. Die Anordnung eines weiteren Schriftenwechsels ist nicht erforderlich (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Dezember 2015, 5A_553/2015 E. 4.1.1). Nach dem Abschluss des zweiten Schriftenwechsels können neue Tatsachen nur unter den Voraussetzungen von Art. 229 ZPO ins Verfahren eingebracht werden. Dabei wird vorausgesetzt, dass die Noven ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 229 Abs. 1 ZPO). Ausserdem dürfen die Tatsachen und Beweismittel erst nach dem letzten Schriftenwechsel entstanden oder gefunden worden sein (echte Noven, lit. a) oder trotz zumutbarer Sorgfalt nicht früher vorgebracht worden sein können (unechte Noven, lit. b). 1.3.3. Würdigung a. Die im Nachgang zum doppelten Schriftenwechsel erfolgten Eingaben der Parteien (act. 53; act. 56; act. 58) sind allesamt innert kurzer Frist nach Zustellung der jeweiligen Eingabe der Gegenpartei ergangen und erfüllen damit die formellen Anforderungen des Replikrechts. Inwiefern einzelne Behauptungen der Beklagten in diesem Verfahrensstadium nach Aktenschluss noch zulässig sind, ist - soweit für die Entscheidfindung überhaupt relevant - im Rahmen der materiellen Beurteilung zu prüfen. b. Das Urteil des Landgerichts Brescia, welches die Klägerin zur Noveneingabe vom 27. April 2017 veranlasst hatte, wurde am 27. Januar 2017 und damit nach Abschluss des Schriftenwechsels gefällt (act. 65/1). Es handelt sich dabei folglich um ein echtes Novum, und es ist lediglich zu prüfen, ob die Klägerin dieses ohne Verzug im Sinne von Art. 229 Abs. 1 ZPO beigebracht hat. Nicht bekannt ist, wann die Klägerin das Urteil vom 27. Januar 2017 erhalten hat, ebenso wenig, wann dieses genau in Rechtskraft erwachsen ist. Aufgrund der von der Klägerin vorgetragenen Rechtsmittelfristen ergibt sich, dass sie die-

- 10 ses mindestens 60 Tage vor Einreichung im hiesigen Verfahren erhalten haben muss. Es kann daraus aber auch abgeleitet werden, dass die Rechtskraft des Urteils erst kurz vor der Noveneingabe eingetreten ist. Dies wird von der Beklagten auch nicht bestritten. Sie stützt sich lediglich auf die Tatsache, dass die Klägerin das Urteil früher erhalten haben muss und damit auch früher hätte einreichen müssen (act. 75 Rz. 11). Dieser Ansicht ist jedoch nicht zu folgen. Ein in einem Urteil festgestelltes Novum entsteht im Sinne des Gesetzes erst dann, wenn die Rechtsmittelfristen abgelaufen sind. Erst dann kann von einer (definitiven) neuen Tatsache gesprochen werden. Solange die Rechtsmittelfristen noch andauern, besteht ein gewisser Schwebezustand und das im Urteil Enthaltene ist noch nicht als neue Tatsache anzusehen. Kommt hinzu, dass ein von einem anderen Gericht ausgefälltes Urteil ohnehin erst dann berücksichtigt werden kann, wenn dieses in Rechtskraft erwachsen ist. Eine Veranlassung, dieses bereits früher in den Prozess einzubringen, bestand entsprechend nicht. c. Die Eingabe der Klägerin hinsichtlich der am 24. April 2017 erfolgten Eintragung im Handelsregister ist am 2. Mai 2017 ergangen (act. 70). Es handelt sich folglich auch hierbei um eine neue Tatsache, die unbestrittenermassen innert kurzer Frist vorgebracht worden ist. Die beklagtischen Ausführungen zu den damit verbundenen Parteibehauptungen (act. 75 Rz. 14) können an der Rechtzeitigkeit an sich nichts ändern. d. Der Beklagten ist einzig hinsichtlich der Zulässigkeit neuer Behauptungen, die bereits früher so hätten vertreten werden können, zu folgen. Zutreffend ist, dass es der Klägerin nicht erlaubt sein dürfte, hinsichtlich der Übertragung der Gesellschaftsanteile durch D._____ auf sie selbst im Rahmen des Abschlusses der Lebensversicherung neu einen anderen Standpunkt einzunehmen. Selbst wenn mit dem Urteil des Landgerichts Brescia eine neue Tatsache vorliegt, hat dieses die Klage der dortigen und hiesigen Klägerin geschützt. Es ist ihr also auch bereits zuvor möglich gewesen, sich im vorliegenden Verfahren auf diese Sachverhaltsdarstellung zu stützen. Da die Eingabe als solche, wie aufgezeigt, zulässig ist, ist bei den Behauptungen der Klägerin im Einzelfall - soweit für die Entscheidfindung überhaupt relevant - zu prüfen, ob sie sich rechtzeitig auf die ent-

- 11 sprechenden Standpunkte gestellt hat. Insbesondere kann ihr dann keine Verspätung vorgeworfen werden, wenn sie mit der Noveneingabe einen Standpunkt einnimmt, den sie bereits in einer früheren Rechtsschrift vertreten hat. e. Die von der Beklagten als Reaktion auf die Noveneingaben der Klägerin erfolgte Eingabe vom 8. Mai 2017 stellt eine rechtzeitige Ausübung des Replikrechts im Sinne der Rechtsprechung dar und ist entsprechend zu berücksichtigen. 1.4. Klageänderung 1.4.1. Parteidarstellungen Die Beklagte nahm mit ihrer Eingabe vom 8. Mai 2017 eine Änderung der Widerklage vor, wobei sie neu beantragte, dass ihr die Gesellschaftsanteile der C._____ zu übertragen seien (act. 75 S. 2). Zur Zulässigkeit dieser Klageänderung äusserte sie sich nicht. Die Klägerin machte zur formellen Zulässigkeit der Änderung der Widerklage ebenfalls keine Ausführungen. 1.4.2. Rechtliches Eine Klageänderung ist zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht oder die Gegenpartei zustimmt (Art. 227 Abs. 1 ZPO). Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Klageänderung nach Art. 227 ZPO sind Voraussetzungen dafür, dass über die Klage nach der Änderung in der Sache verhandelt und darüber ein Sachurteil ergehen darf. Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Klageänderung zulässig ist, weil es sich um eine besondere streitgegenstandsbezogene Prozessvoraussetzung handelt (DANIEL WILLISEGGER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kommentar Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 39 und N 55 zu Art. 227 ZPO). Fehlt es an einer Prozessvoraussetzung, ist auf die Klage bzw. auf das geänderte Begehren nicht einzutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO e contrario).

- 12 - Hinsichtlich des Zeitpunkts einer Klageänderung ist die Praxis des Handelsgerichts zu beachten. Demnach ist eine Klageänderung nur im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Verfahrensschritte zulässig (Beschluss des Handelsgerichts vom 24. Mai 2017, HG160015, ZR 116 [2017] Nr. 52, E. 3). Dies schliesst eine Klageänderung im Rahmen einer (gesetzlich vorgesehenen) Noveneingabe nach Abschluss des Schriftenwechsels nicht aus. Soweit das Gesetz der Partei das Recht auf eine Noveneingabe zusteht, ist auch eine Klageänderung in diesem Rahmen zulässig. 1.4.3. Würdigung Mit dem neuen Widerklagebegehren Ziff. 3 stellt die Beklagte ein zusätzliches Eventualbegehren. Eine Zustimmung der Klägerin zu dieser Klageänderung liegt nicht vor. Demzufolge ist zu prüfen, ob der neue Anspruch mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht. Das Bundesgericht hat sich bislang nur eingeschränkt dazu geäussert, wann der vom Gesetz geforderte "sachliche Zusammenhang" ("lien de connexité", "nesso materiale") gemäss Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO gegeben ist. Nach der Lehre ist von Konnexität auszugehen, wenn zwar ein neues Klagefundament (Tatsachenfundament) geltend gemacht wird, es sich aber um einen "benachbarten Lebensvorgang" handelt. Nach anderer Umschreibung besteht der sachliche Zusammenhang, wenn Ansprüche dem gleichen Lebensvorgang entspringen oder das gleiche Streitobjekt betreffen (Urteil des Bundesgerichts vom 1. Oktober 2015, 4A_255/2015, E. 2.2.1. mit zahlreichen Nachweisen). Das Bundesgericht hat im soeben zitierten Entscheid sodann festgehalten, dass der Auffassung, wonach ein sachlicher Zusammenhang gemäss Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO nur bei identischer Anspruchsgrundlage ("demselben Vertrag") oder identischem Lebenssachverhalt bestehe, nicht zu folgen sei. Einem zu engen Verständnis (Beschränkung auf Fälle, wo bei gleichbleibendem Klagefundament eine Klageänderung durch eine Erhöhung des Rechtsbegehrens stattfinde) stehe der Zweck von Art. 227 ZPO entgegen, einen Interessenausgleich zwischen den Prozessparteien zu ermöglichen, indem einerseits dem Beklagten die Verteidigung nicht übermässig erschwert werden dürfe, andererseits aber aus Gründen der Prozessökonomie

- 13 und der materiellen Wahrheit gewisse Änderungen doch zuzulassen seien (Urteil des Bundesgerichts vom 1. Oktober 2015, 4A_255/2015, E. 2.2.3.). Bei der Beurteilung der Grenzen des sachlichen Zusammenhangs i.S.v. Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO kommt dem Zweck der Bestimmung eine massgebende Bedeutung zu (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 1. Oktober 2015, 4A_255/2015, E. 2.2.3.; WILLISEGGER, a.a.O., N 29 zu Art. 227 ZPO). Mit der Zulässigkeit einer Klageänderung soll verhindert werden, dass ein rechtshängiger Prozess auf einer ungenügenden oder unrichtigen Grundlage zu Ende geführt werden muss (LAURENT KILLIAS, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar ZPO, Band II, Bern 2012, N 2 zu Art. 227 ZPO; ERIC PAHUD, in: BRUN- NER/GASSER/SCHWANDER [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 1 zu Art. 227 ZPO). Die dem Interessenausgleich zwischen den Parteien dienenden Bestimmungen über die Klageänderung sollen eine rasche, effiziente und gesamthafte Erledigung zusammenhängender Streitsachen ermöglichen, ohne die Verteidigung der Beklagten ungebührlich zu erschweren (vgl. WILLISEGGER, a.a.O., N 29 zu Art. 227 ZPO; hierzu auch Urteil des Bundesgerichts vom 1. Oktober 2015, 4A_255/2015, E. 2.2.3.). Die Zulassung einer Klageänderung geht sodann im Allgemeinen mit einer Beschränkung des rechtlichen Gehörs der beklagten Partei einher, zumal die Stellungnahme der beklagten Partei zur Klageänderung anlässlich der nächsten prozessualen Äusserungsmöglichkeit (i.d.R. im Rahmen der Duplik) zu erfolgen hat (vgl. WILLISEGGER, a.a.O., N 54 zu Art. 227 ZPO) und über die Klageänderung kein zusätzlicher Schriftenwechsel erzwungen werden kann (WILLISEGGER, a.a.O., N 53 zu Art. 227 ZPO). Damit wird das Recht der beklagten Partei, grundsätzlich zweimal unbeschränkt Tatsachen und Beweismittel vorzubringen (vgl. BGE 140 III 312), in Bezug auf den geänderten bzw. neuen Anspruch eingeschränkt (vgl. Art. 229 ZPO). Im Unterschied dazu würden der beklagten Partei zwei unbeschränkte Vorträge zum neuen (Leistungs-)Anspruch zustehen, wenn dieser in einem separaten Verfahren geltend gemacht würde oder von Beginn weg geltend gemacht worden wäre. Bei der (zulässigen) Klageänderung lässt sich eine Beschränkung der Verteidigungsmöglichkeiten auf der einen Seite mit dem Bedürf-

- 14 nis nach materieller Wahrheit auf der anderen Seite sowie aus Gründen der Prozessökonomie rechtfertigen. Lassen sich keine derartigen Interessen ausmachen, ist eine Beschränkung des rechtlichen Gehörs nicht gerechtfertigt. Keine Abhilfe würde sodann eine Trennung der Klagen nach Art. 125 lit. b ZPO schaffen. Einerseits würde dies zu keiner bestimmungsgemässen Vereinfachung des Prozesses führen und andererseits würde ein solches Vorgehen der beklagten Partei nicht das Recht auf eine zusätzliche, unbeschränkte Äusserungsmöglichkeit einräumen. Vorliegend ist der sachliche Zusammenhang des neuen Eventualbegehrens zum bisher geltend gemachten Anspruch gegeben. Es richtet sich ausschliesslich auf den Rückkauf der Lebensversicherung, während sich die Rechtsbegehren der Beklagten bis Aktenschluss auf Bezahlung von Schadenersatz bezogen (vgl. dazu act. 75 Rz. 36). Aus der Begründung in der Duplik und Widerklagereplik geht allerdings hervor, dass der geltend gemachte Anspruch zumindest auch auf dem Rückkaufsanspruch bzw. einem diesen ersetzenden Schadenersatzanspruch beruht. Das neue Eventualbegehren beruht ebenfalls auf den der Beklagten verpfändeten Ansprüchen aus der Lebensversicherung von D._____ und auch ihr Schadenersatzanspruch hat einen Zusammenhang mit dieser Lebensversicherung. Der sachliche Zusammenhang zwischen den ursprünglich gestellten Rechtsbegehren und den neuen Rechtsbegehren gemäss Widerklageänderung ist folglich gegeben. Auch steht es im Interesse beider Parteien, die möglichen Ansprüche der Beklagten vollumfänglich zu klären. Die (zulässigen) tatsächlichen Ausführungen zum neuen Begehren sind umfangmässig beschränkt und die Klägerin hat dazu einlässlich Stellung nehmen können; materiell liegt keine Gehörsbeschränkung vor. Damit ist auf die geänderte Widerklage einzutreten. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass sich diese Erwägungen alleine auf die Zulassung der Klageänderung beziehen. Neue Ausführungen bzw. Tatsachenbehauptungen, mit denen die Beklagte ihre Ansprüche begründet, haben - da die Widerklageänderung erst nach Aktenschluss erfolgt ist - den Voraussetzungen von Art. 229 ZPO zu genügen. Dies ist im Einzelnen in den nachfolgenden Erwägungen zu prüfen, soweit für die Entscheidfindung relevant.

- 15 - 1.5. Allgemeines zur Beweisführung Nach Art. 150 Abs. 1 ZPO ist Beweis über rechtserhebliche, streitige Tatsachen zu führen. Rechtserheblich sind dabei Tatsachen, deren Vorliegen oder Fehlen den Ausgang des konkreten Verfahrens beeinflussen können (PETER GUYAN in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER, BSK ZPO, a.a.O., N 3 zu Art. 150 ZPO; JÜRGEN BRÖNNIMANN, in: HAUSHEER/WALTER, BK ZPO II, a.a.O., N 27 zu Art. 152 ZPO). Keine Beweise sind demgegenüber über Behauptungen abzunehmen, die für das Verfahren nicht relevant sind. Ebenso stehen Rechtsfragen dem Beweis nicht offen. Das Recht, Beweis zu führen (Art. 152 Abs. 1 ZPO), befreit die Parteien nicht davon, ihre Sachdarstellungen substantiiert vorzubringen. Das Beweisverfahren dient nicht dazu, ungenügende Parteivorbringen zu vervollständigen. Die rechtserheblichen Tatsachen sind umfassend und klar darzulegen, sodass darüber Beweis abgenommen werden kann (ANETTE DOLGE, Anforderungen an die Substanzierung, in: DOLGE, Substantiieren und Beweisen, Praktische Probleme, Zürich 2013, S. 17 ff., S. 22 f.). Über einen nicht substantiiert behaupteten Sachverhalt ist kein Beweis abzunehmen (Urteil des Bundesgerichts vom 26. Februar 2018, 4A_449/2017, E. 4.3; Urteil des Bundesgerichts vom 6. September 2017, 4A_113/2017, E. 6.1.1). Insbesondere sind vage, generelle und pauschale Behauptungen, die auf einen Ausforschungsbeweis abzielen, nicht beachtlich (BRÖNNIMANN, a.a.O., N 33 f. zu Art. 152 ZPO). In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen, die damit bewiesen werden sollen, aufzuführen (Urteil des Bundesgerichts vom 6. Januar 2016, 4A_487, E. 5.2; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Juni 2013, 4A_56/2013, E.4.4). Insbesondere ist zu bezeichnen, welche Behauptung mit welchem Beweismittel bewiesen werden soll (BRÖNNI- MANN, a.a.O., N 22 zu Art. 152 ZPO).

- 16 - 2. Unbestrittener Sachverhalt und Parteistandpunkte 2.1. Unbestrittener Sachverhalt Die Parteien standen seit dem 1. April 2009 in einer vertraglichen Beziehung, einem Bankverhältnis (act. 1 Rz. 9 f.; act. 19 Rz. 178; act. 3/5). Die Klägerin hielt bei der Beklagten ein Portfolio mit drei Unterkonten in verschiedenen Währungen. Dabei verfügte sie per 31. Dezember 2013 über ein Guthaben von EUR 930'142.19 (IBAN CH1) und von CHF 6'274.29 (IBAN CH2); das USD-Konto (IBAN CH3) wies kein Guthaben auf (act. 1 Rz. 11; act. 19 Rz. 179; act. 3/7). Mit Datum vom 21. Januar 2014 erteilte die Klägerin der Beklagten zwei Aufträge, die Positionen auf dem CHF- und dem EUR-Konto auf ein Konto der Klägerin bei der Postfinance zu überweisen und die Konten zu schliessen (act. 1 Rz. 12; act. 3/8 und act. 3/9; act. 19 Rz. 180). Am 8. Juli 2009 schloss die Klägerin mit D._____ einen Lebensversicherungsvertrag ab und stellte gestützt darauf eine Versicherungspolice aus. In der Police ist eine Einmalprämie von EUR 8'865'530.– aufgeführt, welche durch die Übertragung von Titeln ("Trasferimento di titoli") zu begleichen war (act. 20/2 S. 4). Die Einmalprämie bestand aus den Anteilen an der italienischen Gesellschaft C._____, die im Eigentum von D._____ und E._____ stand. Die C._____ ist ihrerseits Eigentümerin einer Liegenschaft in Bergamo (act. 19 Rz. 38 f.; act. 26 Rz. 24 ff.; act. 20/2 "Soggetto Richiedente" S. 17). Gleichzeitig schloss die Klägerin mit D._____ einen Treuhandvertrag, mit welchem die Gesellschaftsanteile auf D._____ zurückübertragen wurden (act. 27/4) Rund ein Jahr später, am 9. September 2010, schloss die Beklagte mit D._____ einen Kreditvertrag, mit welchem sie dieser eine Kreditlimite von EUR 4.4 Mio einräumte. Der Kredit wurde durch die Lebensversicherungspolice, welche der Beklagten übergeben wurde, abgesichert. Zu diesem Zweck wurde ein Pfandvertrag über Lebensversicherungsansprüche (act. 20/3) und eine Allgemeine Faustpfandverschreibung und Abtretungserklärung (act. 42/41) unterzeichnet. Unter anderem ermächtigte D._____ die Beklagte damit, den Rückkauf der Lebensversicherungspolice zu verlangen. Die Beklagte zeigte der Klägerin das

- 17 - Pfandrecht am 9. September 2010 an, was letztere zur Kenntnis nahm (act. 20/5; act. 19 Rz. 42 ff.; act. 26 Rz. 35 f.). Am 16. September 2013 kündigte die Beklagte den Kreditvertrag mit D._____ ausserordentlich, nachdem diese ihren Pflichten nicht mehr nachgekommen war. Die angesetzte Zahlungsfrist für die Begleichung des Kreditausstands lief unbenutzt ab, woraufhin die Beklagte bei der Klägerin am 15. Oktober 2013 den teilweisen Rückkauf der Versicherungspolice und die Überweisung von EUR 3'074'034.57 bzw. am 27. August 2014 die Übertragung der eingebrachten Titel verlangte (act. 20/17; act. 20/22). Die Klägerin teilte der Beklagten mit, sie könne die Vermögenswerte nicht verwerten, da sie nicht als Eigentümerin der Anteile im italienischen Register eingetragen sei. Diese würden über eine Treuhänderin gehalten. Aktuell könne auch ein Titeltransfer nicht stattfinden (act. 20/23). Daraufhin verlangte die Beklagte anstelle der Erfüllung Schadenersatz (act. 20/24). Mit Urteil vom 20. Januar 2017 hielt das Landgericht Brescia - in einem Prozess zwischen der Klägerin und D._____ sowie E._____ - fest, dass die zur Einlage abgeschlossene Abtretungserklärung gültig ist und die Klägerin damit Alleingesellschafterin der C._____ wurde (act. 65/1). In der Folge wurde die Klägerin am 24. April 2017 als Alleingesellschafterin im Handelsregister eingetragen (act. 71). 2.2. Wesentliche Parteistandpunkte 2.2.1. Klägerin Die Klägerin macht zusammengefasst geltend, die Beklagte habe die Auszahlung zu Unrecht unter Geltendmachung eines Pfandrechts verweigert. Ein solches sei nicht gerechtfertigt, da gegenüber der Beklagten keine Schulden offen seien, für die ein Pfandrecht beansprucht werden könne (act. 1 Rz. 12 ff. und act. 35 Rz. 3 ff.). Weiter bestreitet die Klägerin die widerklageweise geltend gemachten Ansprüche der Beklagten. Die Beklagte habe D._____ einen Kredit gewährt, wofür

- 18 sie eine bei der Klägerin bestehende Lebensversicherung als Sicherheit zu Pfand genommen habe. Vor Abschluss des Kreditvertrages habe die Beklagte mit der Klägerin keinen Kontakt aufgenommen. Nachdem die Beklagte ein Teilrückkaufsbegehren gestellt habe, habe die Klägerin versucht, die der Police zugrundeliegenden Vermögenswerte zu verwerten, wobei die Anteile treuhänderisch durch D._____ gehalten worden seien. Diese habe sich ihren Pflichten widersetzt. Die Beklagte mache nun Schadenersatzansprüche geltend. Diese würden von der Klägerin bestritten. Zudem seien die geltend gemachten Ansprüche teilweise bereits mangels Nachweis eines Schadenseintritts abzuweisen (act. 26 Rz. 3 ff.). Auch in ihrer Widerklageduplik hält die Klägerin an ihrem Standpunkt fest. Die Beklagte verkenne, dass D._____ ihr nicht mehr Rechte einräumen könne, als ihr selbst gegenüber der Klägerin zustehen. Sie habe keinen Rechtsschein erweckt, dass sich mit dem Portfolio ein bestimmter Erlös realisieren lasse. Vielmehr habe die Beklagte bei der Kreditvergabe den Pfandgegenstand nicht geprüft. Ein Schaden der Beklagten bestehe ebenfalls nicht und es fehle am adäquaten Kausalzusammenhang (act. 45 Rz. 7 ff.). 2.2.2. Beklagte Die Beklage hält dagegen fest, dass ihre Verweigerung der Auszahlung gerechtfertigt sei. Im Rahmen der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien habe die Beklagte D._____ ein Darlehen gewährt, welches mit einer fondsgebundenen Lebensversicherung der Klägerin abgesichert worden sei. Nachdem der Kredit nicht zurückbezahlt worden sei, habe sie bei der Klägerin versucht, die abgetretenen Rechte auszuüben. Dagegen habe die Klägerin verschiedene Einwände vorgebracht. Nachdem die Beklagte die Herausgabe der in die Versicherung eingebrachten Gesellschaftsanteile verlangt habe, habe die Klägerin angezeigt, dass diese nicht in ihrem Eigentum stehen würden, womit die Beklagte ein wertloses Pfand in der Hand gehabt habe. Entsprechend mache die Beklagte Schadenersatzansprüche geltend und verrechne diese zum Teil mit den Forderungen der Klägerin (act. 19 Rz. 1 ff.). Auch in ihrer Duplik und Widerklagereplik hält die Beklagte an ihren Schadenersatzansprüchen fest. Die Klägerin habe ein wertpapierähnliches Beweisdo-

- 19 kument ausgestellt, das täuschend sei. Dies weil die Versicherungspolice festhalte, dass gewisse Vermögenswerte im Wert von EUR 8.8 Mio eingebracht worden seien, die tatsächlich nie auf die Klägerin übertragen worden seien. Bei der Wertangabe habe sich die Klägerin alleine auf die Angaben von D._____ verlassen. Die Konstruktion mit dem Treuhandvertrag sei nichts anderes als ein Scheingeschäft. Es sei unergründlich, welchem legitimen Zweck das Vorgehen hätte dienen können. Eine andere Erklärung, als dass D._____ die Aufnahme des Kredits ermöglicht werden sollte, bestehe nicht. Dieses Verhalten sei haftungsbegründend (act. 41 Rz. 6 ff.). 3. Auszahlung Kontoguthaben (Hauptklage) 3.1. Anerkennung im Grundsatz Die Beklagte bestreitet die Ansprüche der Klägerin auf Auszahlung respektive Überweisung des Saldos auf dem EUR- und dem CHF-Konto per 31. Dezember 2013 im Grundsatz nicht (act. 19 Rz. 82 und Rz. 180). Sie macht lediglich geltend, dass diese Forderungen zufolge Verrechnung untergegangen seien bzw. ihr ein Pfandrecht zustehe (act. 19 Rz. 83 ff.). 3.2. Zinsanspruch Neben den Forderungen an sich macht die Klägerin einen Zins von 5% seit dem 4. Februar 2014 geltend. Sie stützt sich dabei auf ihre Überweisungsaufträge, die mit deren Erteilung fällig geworden seien. Mit Schreiben vom 3. Februar 2014 habe sie die Beklagte in Verzug gesetzt (act. 3/14), weshalb seit dem 4. Februar 2014 Verzugszins zu 5% geschuldet sei (act. 1 Rz. 32). Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Ansprüche nicht fällig geworden sind, nachdem sie rechtsgültig ihr Pfandrecht geltend gemacht und die Forderungen in der Folge mit denjenigen der Klägerin verrechnet habe (act. 19 Rz. 202). Im Übrigen erhebt sie gegen den Zinsanspruch keine Einwände. Soweit die Gegenforderungen und das Pfandrecht zu Recht geltend gemacht wurden, ist den Ausführungen der Beklagten zu folgen. Dies ist in den nachfolgenden Erwägungen zu prüfen. Sind die Ansprüche und das Pfandrecht

- 20 nicht berechtigt, ist die klägerische Forderung hingegen entsprechend den Ausführungen der Klägerin fällig geworden und zu verzinsen. 3.3. Fazit Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die klägerische Forderung, einschliesslich Zinsen, im Grundsatz ausgewiesen ist und sinngemäss anerkannt wird. Die Klage ist entsprechend unter Vorbehalt der zur Verrechnung gebrachten Gegenforderungen und des behaupteten Pfandrechts gutzuheissen. 4. Pfandhaftung, Versicherungsvertrag (Widerklage) 4.1. Wesentliche Parteidarstellungen 4.1.1. Beklagte Die Beklagte ist der Meinung, zwischen den Parteien bestehe eine intensive Geschäftsbeziehung. Die Klägerin vertreibe fondsgebundene Versicherungsprodukte, für deren Abwicklung sie eine Bankbeziehung eröffnet habe. Die Klägerin habe die Beklagte zudem als Depotbank im Zusammenhang mit den von ihr vertriebenen Insurance Wrappers eingesetzt. Die Verpfändung klägerischer Versicherungspolicen zur Besicherung von Bankkrediten, welche von der Beklagten an Kunden der Klägerin gewährt worden seien, sei ein Standardgeschäft zwischen den Parteien gewesen. Aus dieser Beziehung leitet die Beklagte verschiedene Pflichten der Klägerin ihr gegenüber ab, welche sodann zu Schadenersatzforderungen führen sollen (act. 19 Rz. 35 ff.; act. 41 Rz. 19 ff.). Konkret habe die Beklagte D._____ den Kredit gestützt auf die durch die Klägerin ausgestellte Versicherungspolice gewährt. Sie habe die Police als Pfand genommen, wobei sie auf die Angaben der Klägerin in der Police vertraut habe. Diese Verpfändung habe sie der Klägerin angezeigt, welche ihrerseits von der Anzeige Kenntnis genommen habe. Es sei offensichtlich, dass die Beklagte D._____ keinen ungedeckten Kredit gewährt hätte. Sie sei davon ausgegangen, dass die Gesellschaftsanteile, wie in der Police bestätigt, rechtswirksam übertragen worden seien. Sie habe auch davon ausgehen dürfen, dass die Bewertung

- 21 richtig gewesen sei. Mittlerweile sei klar, dass die Klägerin nicht nur die eingelegten Vermögenswerte nicht übertragen könne, sondern vielmehr die Police an sich ungültig sei (act. 19 Rz. 41 ff.; act. 41 Rz. 35 ff.). Die Geschäftsbeziehung zu D._____ habe sich in der Folge nicht wie gewünscht entwickelt. D._____ habe Zinsen und Amortisationen nicht geleistet und sich mit den getätigten Anlagen verspekuliert. Deshalb habe die Beklagte die Klägerin um aktuelle Informationen gebeten, wobei die Klägerin einen gleichbleibenden Rückkaufswert gemeldet habe. Nachdem sich das Verhältnis zu D._____ weiter verschlechtert hatte, habe die Beklagte den Kreditvertrag ausserordentlich gekündigt; der Ausstand habe per 13. September 2013 EUR 2'946'541 betragen. D._____ habe diesen Ausstand nicht beglichen, worauf die Beklagte gegenüber der Klägerin die ihr aus dem Pfandvertrag zustehenden Rechte ausgeübt und einen Teilrückkauf der Versicherungspolice erklärt habe. Die Klägerin habe auf die Problematik eines Totalverlusts bei sofortiger Liquidation hingewiesen, aber weiterhin verschwiegen, dass sie nicht im Eigentum der Gesellschaftsanteile sei. Auf eine weitere Aufforderung der Beklagten hin, habe sich die Klägerin dahingehend geäussert, dass nie ein Rückkaufswert garantiert, sondern lediglich Schätzwerte einer Liegenschaft mitgeteilt worden seien. Dieser Marktwert lasse sich aber nur bei einer geordneten Liquidation realisieren. Bei der FINMA habe die Klägerin am 9. April 2014 sodann eine weitere, andere Verkehrswertschätzung eingereicht. Erst nachdem die Beklagte am 27. August 2014 die Übertragung der Gesellschaftsanteile gefordert habe, habe die Klägerin erstmals mitgeteilt, dass sie die Vermögenswerte nicht verwerten könne, dass diese treuhänderisch gehalten würden und eine Übertragung bisher nicht habe erfolgen können. Damit sei klar geworden, dass die Versicherungspolice dem ausdrücklich bestätigten Zweck der Sicherstellung nicht dienen könne. Daraufhin habe die Beklagte mitgeteilt, dass sie an ihren Rechten aus der Versicherungspolice festhalte, an Stelle der Erfüllung jedoch Schadenersatz fordere (act. 19 Rz. 53 ff.; act. 41 Rz. 89 ff.). 4.1.2. Klägerin Die Klägerin bestreitet eine über die Kontoführung und die Führung von Depots für Versicherungskunden hinausgehende Geschäftsbeziehung zur Beklag-

- 22 ten. Insbesondere sei die hier strittige Police nicht im Rahmen einer solchen Geschäftsbeziehung ausgestellt worden und die Klägerin sei nicht an der Kreditvergabe beteiligt gewesen (act. 26 Rz. 18 ff.). Die Kreditvergabe durch die Beklagte sei mehr als ein Jahr nach Abschluss der Versicherung erfolgt. Dabei sei die Versicherungspolice als Pfand eingesetzt worden, was zur Folge habe, dass die Beklagte die Rechte aus der Police geltend machen könne. Die Beklagte habe es aber unterlassen, vor der Krediterteilung den Pfandgegenstand genügend zu prüfen. Dies dürfe bei einer Privatbank, die klassische Bankdienstleistungen erbringe, vorausgesetzt werden. Die Beklagte habe sich auf unvollständige, von F._____ zur Verfügung gestellte Informationen abgestützt, ohne bei der Klägerin oder bei D._____ Erkundigungen über den Pfandgegenstand einzuholen. Ebenso habe sie ihr vorliegende oder leicht zugängliche Informationen nicht in die Beurteilung mit einbezogen (act. 26 Rz. 35 ff.; act. 45 Rz. 19 ff.). Die Beklagte habe der Klägerin mit Notifikation vom 9. September 2010 die Verpfändung der Ansprüche von D._____ aus der Police angezeigt. Eine Abtretung der Ansprüche sei nie erfolgt. Was damit gesichert worden sei, habe die Klägerin nicht erfahren. Sie sei davon ausgegangen, und habe davon ausgehen dürfen, dass sich die Beklagte vollumfänglich über das Portfolio informiert habe. Immerhin sei die Beklagte auch nicht mit Fragen an sie getreten. Erst mit Schreiben vom 9. Juli 2012 habe sich die Beklagte bei der Klägerin gemeldet, auf die von ihr gesendete Verkehrswertschätzung für die Liegenschaft habe sie keine Antwort erhalten. Auch darum habe sie von der Kenntnis der Beklagten ausgehen dürfen (act. 26 Rz. 76 ff.; act. 45 Rz. 26 ff.). Die Klägerin bestätigt sodann, dass am 15. Oktober 2013 ein Teilrückkaufbegehren der Beklagten eingegangen sei. Sie habe sich in der Folge bemüht, das der Police zugrunde liegende Portfolio möglichst rasch und gewinnbringend zu verwerten. Nach einer Besprechung zwischen den Rechtsvertretern der Parteien habe die Klägerin um weitere wesentliche Angaben für die Durchsetzung ihrer Rechte gebeten. Am 23. Mai 2014 habe sie sodann in Italien gegen D._____ und E._____ eine Klage eingeleitet, mit dem Ziel, die Eintragung in den italienischen Registern zu erlangen. Die Klageschrift sei der Beklagten zur Verfügung gestellt worden (act. 26 Rz. 88 ff.). Der Rückkaufswert entspreche dem Wert des Portfo-

- 23 lios am ersten Geschäftstag nach Erhalt des Antrags. Die Klägerin habe deshalb eine entsprechende Bewertung erstellen lassen. Diese habe sie der Beklagten mitgeteilt. Sodann habe sie der Beklagten die geforderten Informationen zur Überprüfung des Werts mitgeteilt (act. 26 Rz. 103 ff.). Schliesslich bestreitet die Klägerin die Uneinbringlichkeit der Kreditforderung gegen D._____ und damit den Schaden der Beklagten (act. 26 Rz. 113 ff. und Rz. 192 ff.; act. 45 Rz. 73 ff.). 4.2. Behauptete Anspruchsgrundlagen Die Beklagte stützt ihre Widerklage nicht in erster Linie auf den Pfand- bzw. Versicherungsvertrag. Sie beruft sich vielmehr auf ausservertragliche Ansprüche aus culpa in contrahendo, Sachverständigenhaftung, Rechtsscheinhaftung oder Vertrauenshaftung (act. 19 Rz. 109 ff.; act. 41 Rz. 129 ff.). Entsprechend wird nachfolgend zunächst auf diese Tatbestände näher einzugehen sein. 4.3. Anwendbares Recht Strittig ist zwischen den Parteien auch, nach welchem Recht die einzelnen Ansprüche der Beklagten zu prüfen sind. Da sich der Sitz der Klägerin in Liechtenstein und derjenige der Beklagten in der Schweiz befinden und die ebenfalls beteiligte D._____ in Italien wohnhaft ist, liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Entsprechend richtet sich die Bestimmung des anwendbaren Rechts nach dem IPRG, wobei nach Art. 116 Abs. 1 bzw. Art. 132 IPRG eine von den Parteien getroffene Rechtswahl vorgeht. Die verschiedenen relevanten Verträge und Vorgänge sind dabei gesondert zu beurteilen. 4.3.1. Bankbeziehung zwischen den Parteien Hinsichtlich ihrer Bankbeziehung haben die Parteien die Anwendung des Schweizer Rechts vereinbart (act. 3/2; act. 3/5). Anhaltspunkte zur Ungültigkeit der Rechtswahl bestehen keine. 4.3.2. Versicherungsvertrag zwischen der Klägerin und D._____ Die Vertragsparteien haben bezüglich dieses Vertrages eine Rechtswahl getroffen. Gestützt auf Ziff. 20 der AVB der Klägerin ist auf den Versicherungsver-

- 24 trag liechtensteinisches Recht anzuwenden (act. 20/2 AVB Ziff. 20). Anhaltspunkte zur Ungültigkeit der Rechtswahl bestehen keine. Dementsprechend sind auch Ansprüche, die die Beklagte direkt gestützt auf den Versicherungsvertrag geltend macht, nach liechtensteinischem Recht zu beurteilen. Dasselbe gilt gestützt auf Art. 116 IPRG auch für Ansprüche die gestützt auf eine behauptete Ungültigkeit des Vertrages geltend gemacht werden (MARC AMSTUTZ/MARKUS WANG, in: HONSELL/VOGT/SCHNYDER/BERTI [Hrsg.], Basler Kommentar IPRG, 3. Aufl., Basel 2013, N 52 zu Art. 116 IPRG) 4.3.3. Übertragung der Gesellschaftsanteile der C._____ Wie die Parteien übereinstimmend ausführen, war die Übertragung von Gesellschaftsanteilen als Einmaleinlage in die Versicherungspolice vorgesehen. Diese richtet sich gemäss Art. 155 IPRG nach dem Gesellschaftsstatut (vgl. STEFAN EBERHARD/ANDREAS VON PLANTA, in: HONSELL/VOGT/SCHNYDER/BERTI, BSK IPRG, a.a.O., N 13 zu Art. 155 IPRG). Die C._____ ist in … [Ortschaft], Bergamo, Italien, im Handelsregister eingetragen (act. 27/20), womit sich die Übertragung ihrer Anteile nach italienischem Recht richtet. 4.3.4. Treuhandvertrag zwischen der Klägerin und D._____ Den zur Rückübertragung der Gesellschaftsanteile der C._____ zwischen der Klägerin und D._____ abgeschlossenen Treuhandvertrag haben die Vertragsparteien Schweizer Recht unterstellt (act. 27/4 Ziff. 11). Anhaltspunkte zur Ungültigkeit der Rechtswahl bestehen keine. 4.3.5. Verträge zwischen der Beklagten und D._____ Den Kreditvertrag vom 9. September 2010 haben die Vertragsparteien Schweizer Recht unterstellt (act. 20/4 S. 3). Dasselbe gilt sowohl für den Pfandvertrag vom 23. August 2010 als auch für die allgemeine Faustpfandverschreibung und Abtretungserklärung vom 11. August 2010 (act. 42/41 Ziff. 9). Anhaltspunkte zur Ungültigkeit dieser Rechtswahl bestehen für keines der drei Vertragsverhältnisse.

- 25 - 4.3.6. Zession Eine allfällige Abtretung von Ansprüchen und aus dem Abtretungsvorgang entstehende Forderungen der Beklagten unterliegen - soweit keine Rechtswahl getroffen worden ist - dem auf die Forderung anwendbaren Recht (Art. 145 IPRG). Gegenüber dem Schuldner gilt eine Rechtswahl nur, wenn dieser ausdrücklich zugestimmt wird. Fehlt es an einer Zustimmung tritt eine Spaltung ein: während die Rechtswahl zwischen den Vertragsparteien gültig ist, ist gegenüber dem Schuldner das Recht der Forderung anwendbar (FELIX DASSER in: HONSELL/VOGT/SCHNYDER/BERTI, BSK IPRG, a.a.O., N 10 f. zu Art. 145 IPRG; MAX KELLER/DANIEL GIRSBERGER, in: GIRSBERGER/HEINI/KELLER/KREN KOSTKIE- WICZ/SIEHR/VISCHER/VOLKEN [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., Zürich 2004, N 23 f. zu Art. 145 IPRG). Wie gezeigt, haben die Beklagte und D._____ die Anwendbarkeit Schweizer Rechts vereinbart. Eine Zustimmung der Klägerin zu dieser Rechtswahl liegt nicht vor. Entsprechend ist für die Frage der Gültigkeit der Abtretung - das Verhältnis zwischen der Beklagten und D._____ - Schweizer Recht anwendbar, während sich die aus der Abtretung fliessenden Ansprüche gegenüber der Klägerin nach liechtensteinischem Recht - dem Recht der Forderung - richten. 4.3.7. Culpa in Contrahendo und Vertrauenshaftung a. Die von der Beklagten gegen die Klägerin unter dem Titel Culpa in Contrahendo und Vertrauenshaftung geltend gemachten Ansprüche basieren nicht (direkt) auf einer der vorgenannten vertraglichen Grundlagen. Die Beklagte macht dabei die Anwendbarkeit liechtensteinischen Rechts geltend, da entscheidend sei, mit welchem Staat das Loyalitätsverhältnis am engsten zusammenhänge. Dies sei der Staat in dem die Partei, die die charakteristische Leistung erbringe - hier die Klägerin, der eine Loyalitätspflicht obliege - ihren Sitz habe. Dies gelte auch, wenn die Sachverständigenhaftung als deliktisch qualifiziert werde (act. 19 Rz. 93 ff.).

- 26 - Die Klägerin plädiert für die Anwendung Schweizerischen Rechts, da die behaupteten Ansprüche deliktischer Natur seien. Mit dem vorbestehenden Kontoverhältnis stünden diese in keinem Zusammenhang (act. 26 Rz. 131 ff.). b. Um überhaupt einordnen zu können, welche Bestimmung des IPRG bezüglich des anwendbaren Rechts zur Anwendung gelangt, ist die Rechtsnatur der Anspruchsgrundlage vorab festzulegen. Die Auslegung der Verweisungsbestimmungen ist - namentlich bezüglich unerlaubter Handlung - gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nach der lex fori vorzunehmen (Urteil des Bundesgerichts vom 11. Dezember 2007, 4A_430/2007 E. 4; BGE 131 III 153 = Pra. 94 (2005) Nr. 150 E. 6). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Prüfung, welche Normen des IPRG zur Anwendung kommen, nicht von einer ausländischen Anspruchsgrundlage auszugehen. Vielmehr stellt sich die Frage, welchem Rechtsbegriff des Schweizer IPRG der Sachverhalt bzw. die behaupteten Verhaltensweisen am nächsten kommt. Das IPRG enthält für Ansprüche aus der der Vertrauenshaftung nahestehende culpa in contrahendo keine ausdrückliche generelle Regelung. Je nach Standpunkt wird eher eine vertrags- oder eher eine deliktsrechtliche Qualifikation der bezüglichen Ansprüche und Rechtsfragen favorisiert. Im Vordergrund steht wohl eine akzessorische Anknüpfung an das (hypothetische) Vertragsstatut. Diese kann allerdings ins Leere laufen, wenn Parteien von der Freiheit Gebrauch machen, Vertragsverhandlungen abzubrechen und eben gerade kein Rechtsverhältnis zu begründen (ANTON K. SCHNYDER/MANUEL LIATO- WITSCH, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl., Zürich 2017, N 843). c. Dies zeigt sich gerade im vorliegenden Fall, in welchem die Parteien nicht nur keinen Vertrag geschlossen haben, sondern gar nicht erst in gemeinsamen Vertragsverhandlungen gestanden haben. Der von der Beklagten geltend gemachte Sachverhalt hat sich im Rahmen ihrer eigenen Verhandlungen mit D._____ zugetragen. Es wäre folglich eine Anknüpfung an den dabei verhandelten Kreditvertrag denkbar, der Schweizer Recht unterstellt ist. Eine solche Wirkung ist aber nicht vertretbar, da die Klägerin gerade nicht Partei des entspre-

- 27 chenden Vertrages ist und das Vereinbarte folglich auch nicht gegen sich wirken lassen muss (vgl. auch JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Vertrauenshaftung im schweizerischen IPR, ZBJV 137/2001, S. 161 ff., S. 193). d. Weiter könnte - gerade die Vertrauenshaftung - auf die Geschäftsbeziehung der Parteien abgestützt werden. Diese wurde - hinsichtlich der Kontoführung dem Schweizer Recht unterstellt (vorne E. 4.3.1). Für die weitergehende Beziehung besteht keine eigentliche Vereinbarung. Es wird aus den Ausführungen der Beklagten auch nicht klar, worin die Zusammenarbeit genau bestanden haben soll. Sie behauptet einzig, dass sie regelmässig Kunden der Klägerin Kredite gegen Verpfändung der Versicherungspolicen erteilt habe (act. 41 Rz. 19 ff.). Demnach müssten die Depotführung und die Kreditvergabe an sich als die charakteristische Leistung im Sinne von Art. 117 Abs. 1 und 2 IPRG angesehen werden, zumal ohne diese keine erweiterte Zusammenarbeit vorliegen würde. Damit wäre bei der Anknüpfung an die (behauptete) Geschäftsbeziehung Schweizer Recht anwendbar. Eine solche Anknüpfung stellt aber einen unzulässigen Zirkelschluss dar, da erst eine Sonderbeziehung ermittelt würde, die als Grundlage für die Vertrauenshaftung dienen könnte und gestützt darauf das anwendbare Recht bestimmt würde. Damit stellt dies kein mögliches hypothetisches Vertragsstatut dar. e. Mit Verweisung auf das von ihr eingereichte Rechtsgutachten von Prof. Dr. G._____ macht die Beklagte geltend, dass sich das Sonderverhältnis der Parteien aus der Zession ergebe, weshalb die Haftung demselben Recht wie die Zession und damit liechtensteinischem Recht unterstehe (act. 41 Rz. 172). Dieser Rückschluss ist aber abzulehnen. Wie gezeigt, ist das anwendbare Recht nach Schweizer IPRG zu ermitteln. Soweit die Beklagte eine Verletzung vertraglicher Pflichten geltend macht, ist auch das auf diesen Vertrag anwendbare Recht zu berücksichtigen. Allerdings handelt es sich dabei gerade nicht um eigentliche Vertrauenstatbestände. Wird jedoch der Vertrag, der die entsprechende Pflicht, bzw. das Vertrauensverhältnis begründen soll, nicht direkt, sondern lediglich zur Begründung des Näheverhältnisses angerufen, so kann dieser auch nicht für die Bestimmung des anwendbaren Rechts beigezogen werden. Dies würde zu einem unerlaubten Zirkelschluss führen. Es ist gerade nicht zu ermitteln, aus welchem

- 28 - Rechtsverhältnis eine Sonderbeziehung bestehen könnte und dieses für anwendbar zu erklären. So wäre jeweils dasjenige Recht auf einen Vertrauenstatbestand anzuwenden, welches überhaupt eine genügende Grundlage für eine Haftung bieten würde. Dies ist im Rahmen einer Haftung, die gerade nicht auf einer vertraglichen Grundlage bestehen soll, nicht gerechtfertigt. f. Als hypothetisches Vertragsstatut kommt ausserdem das eigentliche Handeln der Klägerin in Frage. Dieses besteht grob zusammengefasst aus der fehlenden Aufklärung der Beklagten. Im Sinne einer akzessorischen Anknüpfung an das hypothetische Vertragsstatut wäre es möglich, die bemängelte Auskunftserteilung als eigenständige Vereinbarung zwischen den Parteien auszulegen. Diese vertragliche Beziehung wäre in Anwendung von Art. 117 Abs. 1 und 2 IPRG demjenigen Recht zu unterstellen, mit dem sie am nächsten zusammenhängt, wobei dies am Sitz derjenigen Partei vermutet wird, die die charakteristische Leistung zu erbringen hat. Da sich die hypothetische vertragliche Beziehung in der Auskunftserteilung der Klägerin erschöpft, wäre entsprechend das Sitzrecht der Klägerin anzuwenden. Eine solche Anknüpfung rechtfertigt sich im vorliegenden Fall jedoch nicht. Wie gezeigt geht es bei den von der Beklagten geltend gemachten Verhaltensweisen um solche, die im Rahmen von Verhandlungen zwischen der Beklagten und D._____ erfolgt sind. Es war zwischen beiden Parteien in keinem Zeitpunkt beabsichtigt eine (weitere) vertragliche Beziehung einzugehen. Eine eigenständige Verpflichtung der Klägerin im eigentlichen Sinne war folglich nicht beabsichtigt. Soweit aber nie eine entsprechende Absicht bestanden hat, kann auch nicht von einem abzuschliessenden Vertrag, der für eine akzessorische Anknüpfung beigezogen werden kann, gesprochen werden. g. Dementsprechend ist eine Anknüpfung an eine vertragliche Grundlage im vorliegenden Fall ausgeschlossen. Soweit sich die von der Beklagten behaupteten Ansprüche nicht auf eine konkrete vertragliche Grundlage stützen, sind diese als deliktisch zu charakterisieren. h. Dasselbe Resultat ergibt sich, wenn die Rechtsprechung zum LugÜ hinsichtlich der Vertrauenshaftung beigezogen wird. Auch in dessen Anwendungsbereich gilt es entsprechende Ansprüche zur Bestimmung des Gerichtsstandes zu cha-

- 29 rakterisieren. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des EuGH ist dabei eine freiwillig eingegangene Verpflichtung erforderlich, damit der Vertragsgerichtsstand nach Art. 5 Nr. 1 LugÜ zur Anwendung kommen kann. Soweit die Parteien diese Verpflichtung nicht eingehen (wollen) ist der Sachverhalt unter Art. 5 Nr. 3 LugÜ zu subsumieren (Entscheid EuGH vom 17. September 2009 Rs. C-334/00 Tacconi/Wagner, Slg 2002 S. I-7357 ff.). Auf dieser Grundlage ist davon auszugehen, dass Ansprüche aus der culpa in contrahendo oder der Vertrauenshaftung unter Art. 5 Nr. 3 LugÜ fallen und somit nicht als vertraglich sondern als deliktisch gelten, soweit kein Vertrag geschlossen wurde bzw. keine freiwillig Verpflichtung eingegangen wurde (dazu GERHARD WALTER/TANJA DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl., Bern 2012, S. 210 f.; PAUL OBERHAMMER in: DASSER/OBERHAMMER, Stämpflis Handkommentar Lugano Übereinkommen, 2. Aufl., Bern 2011, N 21 zu Art. 5 LugÜ). Gerade die Auskunftserteilung einer an den Vertragsverhandlungen oder am Vertragsschluss eigentlich nicht beteiligten Dritten wäre entsprechend als deliktisch zu qualifizieren. Zwar kann die Rechtsprechung des EuGH zum LugÜ nicht unbesehen übernommen werden, zumal die Auslegung der relevanten Begriffe im LugÜ vertragsautonom erfolgt, doch vermag die Argumentation des EuGH durchaus zu überzeugen. Wie auch hinsichtlich des Gerichtsstandes soll den Parteien in Bezug auf das anwendbare Recht nichts aufgezwungen werden, womit sie nicht rechnen konnten. Gerade wenn die Parteien - wie vorliegend - gar nicht erst in Kontakt treten um eine vertragliche Beziehung einzugehen, fehlt es an der Freiwilligkeit ihrer Beziehung. Sie wurden durch ihre jeweiligen Beziehungen zu D._____ quasi in eine Situation gezwungen in der sie gemeinsam in Kontakt gerieten. Wird sodann - so die Beklagte (act. 41 Rz. 354) - die EU-Verordnung "Rom II" beigezogen, kann daraus ebenfalls nichts anderes abgeleitet werden. Zu Recht bringt die Beklagte vor, dass diese für die culpa in contrahendo eine eigenständige Bestimmung kennt. Darin wird allerdings - wie im IPRG - auf das Statut des geschlossenen oder beabsichtigten Vertrags verwiesen (Art. 12 Abs. 1 Rom II). Die behaupteten Verhaltensweisen erfolgten im Zusammenhang mit dem Abschluss des Kreditvertrags - der aber gerade nicht Gegenstand von Verhand-

- 30 lungen der Parteien war. Die von der Beklagten behauptete Anknüpfung an den Versicherungsvertrag liesse sich damit nicht begründen. Eine weitergehende für den vorliegenden Fall relevante Rechtsprechung des EuGH ist nicht ersichtlich, weshalb die Bestimmung die Auslegung nicht weiter beeinflussen kann. i. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die von der Beklagten ausserhalb von bestehenden vertraglichen Beziehungen geltend gemachten Ansprüche (Vertrauenshaftung, culpa in contrahendo) als deliktisch zu qualifizieren sind. Eine Rechtswahl haben die Parteien nicht getroffen. Da die Parteien ihren Sitz nicht im gleichen Staat haben, kommt demnach Art. 133 Abs. 2 IPRG zur Anwendung. Nach dieser Bestimmung ist der Erfolgsort massgebend, soweit der Schädiger mit dem dortigen Erfolgseintritt rechnen musste. Erfolgsort ist vorliegend Zürich. Auch musste die Klägerin, die einer Gesellschaft mit Sitz in Zürich - zumindest nach der Darstellung der Beklagten - Auskünfte erteilt, mit dem dortigen Erfolgseintritt rechnen. Entsprechend ist auf die deliktischen Ansprüche Schweizer Recht anwendbar. 4.4. Rechtsscheinhaftung aus nichtigem Geschäft 4.4.1. Parteidarstellungen Die Beklagte begründet ihren Anspruch aus einer Rechtsscheinhaftung mit der behaupteten Nichtigkeit des Versicherungsvertrages. Die Police könne nur dann Gültigkeit erlangen, wenn die Einmaleinlage tatsächlich geleistet wird, was vorliegend nicht der Fall sei. Es handle sich entsprechend um ein simuliertes Geschäft, welches keinen legitimen Zweck erfüllt habe. Es sei davon auszugehen, dass die Parteien diesen Vertrag ohne den erforderlichen Rechtsbindungswillen und somit nur zum Schein geschlossen hätten. Mit dem Treuhandvertrag sei erwiesen, dass nach dem Willen der Parteien die Einmaleinlage nie wirklich bezahlt werden sollte. Gegenüber der Beklagten als gutgläubige Dritte hafte die Klägerin entsprechend wie wenn der Vertrag gültig abgeschlossen worden wäre (act. 41 Rz. 139 ff.).

- 31 - Demgegenüber stellt sich die Klägerin auf den Standpunkt, sowohl der Versicherungsvertrag als auch der Treuhandvertrag seien gültig abgeschlossen worden. Zudem hätten die Vertragsparteien das Erklärte tatsächlich gewollt. Entsprechend bestehe kein Raum für einen Rechtsschein und eine entsprechende Haftung (act. 45 Rz. 128 ff.). 4.4.2. Rechtliches Die Frage der Gültigkeit eines Vertrag richtet sich nach dem Vertragsstatut, weshalb der vorliegend relevante Versicherungsvertrag nach liechtensteinischem Recht zu prüfen ist (vorne E. 4.3.2). Liegt ein Scheingeschäft vor, haften die Vertragsparteien gegenüber Dritten gestützt auf § 916 Abs. 2 ABGB FL wie wenn der Vertrag korrekt abgeschlossen worden wäre, sofern dieser auf den Bestand des Vertrages vertraut hat. Bei der zwischen der Klägerin und D._____ abgeschlossenen Versicherung handelt es sich um eine anteilsgebundene Versicherungspolice bzw. einen Insurance Wrapper. Bei einer solchen führt das Versicherungsunternehmen in den meisten Fällen ein Anlagedepot bei einer Bank oder einem Effektenhändler. Dieses Depot dient der Aufbewahrung von Anlagen eines einzelnen Kunden des Versicherungsunternehmens im Rahmen eines Lebensversicherungsvertrages. Der Kunde kann auf die Anlage Einfluss nehmen oder sie nach einer individuellen Anlagestrategie verwalten lassen. Die (zumeist) bereits bestehenden Wertschriftenanlagen des Kunden werden in der Regel nach Abschluss des Lebensversicherungsvertrages mittels Einmaleinlage in die Versicherung eingebracht und dienen als Einmalprämie. Das (formelle) Eigentum an den Wertpapieren geht an die Versicherungsgesellschaft über (PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards, 3. Aufl., Bern 2010, § 5 N 101 und § 13 N 104 ff.; FINMA-Mitteilung 9 und 18). Dabei ist auch die Einlage von nicht liquiden Vermögenswerten möglich. Eine solche fondsgebundene Lebensversicherung ist auch in Liechtenstein zulässig und üblich, wobei hinsichtlich der Einlagen und der Fondsanbindung besondere Informationspflichten gegenüber dem Kunden bestehen (Anhang 4 Ziff. 1

- 32 - Abs. 2 lit. h und i Versicherungsaufsichtsgesetz des Fürstentums Liechtenstein [VersAG FL]). Die Regelungen des Versicherungsvertragsgesetzes in Liechtenstein (VersVG FL) wurden weitgehend dem Schweizer Recht entnommen. Wie der von der Beklagten beauftragte Gutachter zu Recht ausführt, ist auch davon auszugehen, dass die vom Bundesgericht entwickelten Grundvoraussetzungen einer Versicherung auf das liechtensteinische Recht anzuwenden sind (act. 42/45 Rz. 11). Dies ergibt sich auch aus dem Urteil des Fürstlichen Obersten Gerichtshofs vom 6. Dezember 2013 (10 CG.2009.270; LES1/14 S. 21 ff., S. 36). Damit wird vorausgesetzt, dass ein bestimmtes Risiko abgesichert wird, dass der Versicherer eine bestimmte Leistung erbringt, dass der Versicherte seinerseits eine Leistung erbringt - in aller Regel die Prämienzahlung -, dass es sich beim Vertragsverhältnis um eine selbständige Operation handelt und dass die Versicherung im planmässigen Geschäftsbetrieb abgeschlossen wird (GERHARD STOESSEL, in: HONSELL/VOGT/SCHNYDER [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, N 2 und N 6 ff. zur Allgemeinen Einleitung). Hinsichtlich der hier besonders interessierenden Prämienleistung wird verlangt, dass diese vorgängig und unbedingt zu entrichten ist. Sie muss zwar nicht direkt im Versicherungsvertrag enthalten, aber zumindest objektiv bestimmbar sein (GERHARD STOESSEL, in: HONSELL/VOGT/SCHNYDER/GROLIMUND [Hrsg.], Basler Kommentar Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, Basel 2012, N 8 zur Allgemeinen Einleitung). 4.4.3. Würdigung Die Beklagte geht in erster Linie davon aus, dass der Versicherungsvertrag keinen legitimen Zweck erfülle und lediglich zum Schein unterzeichnet worden sei (act. 41 Rz. 140 und Rz. 40 ff.). Sinngemäss macht die Beklagte sodann gestützt auf das von ihr eingereichte Gutachten von Prof. Dr. H._____ geltend, dass die verurkundete Einmaleinlage nicht vorgängig und unbedingt geleistet worden ist, woraus sie die Nichtigkeit des Versicherungsvertrages ableitet. Dabei sind drei Sachverhaltskomplexe zu unterscheiden. Einerseits wird bestritten, dass die Übertragung der Gesellschaftsanteile an die Klägerin überhaupt stattgefunden hat (act. 41 Rz. 56; act. 42/35 Rz. 13) und andererseits, dass eine allfällige Übertra-

- 33 gung aufgrund des Treuhandvertrages nicht unbedingt erfolgt sei (act. 41 Rz. 58; act. 42/35 Rz. 14). Sodann macht die Beklagte einen Verstoss gegen die AVB der Klägerin und liechtensteinisches Aufsichtsrecht geltend (act. 41 Rz. 61). 4.4.3.1. Zweck des Versicherungsvertrages Den pauschalen (act. 41 Rz. 44 und Rz. 139 f.) und bestrittenen (act. 45 Rz. 128 f.) Behauptungen der Beklagten zum Zweck des Versicherungsvertrages kann nicht gefolgt werden. Es mag zwar sein, dass D._____ den Versicherungsvertrag abschloss, um mit der Police einen Kredit erhältlich zu machen. D._____ hätte die Gesellschaftsanteile der Beklagten jedoch auch direkt als Pfand anbieten können. Auch die Beklagte geht davon aus, dass gerade die Gesellschaftsanteile bzw. die Liegenschaft der C._____ der wesentliche Inhalt des Pfandes waren. Es ist nicht ersichtlich, dass die Gesellschaftsanteile erst durch die Verurkundung in der Versicherungspolice einen Wert erhalten haben. Das Gegenteil wird von der Beklagten - die die Nichtigkeit zu beweisen hätte - auch nicht behauptet. Dass D._____ bereit war, hohe Gebühren für die Versicherung zu leisten (act. 45 Rz. 24), kann durchaus mit der Erleichterung der internationalen Belehnung zusammenhängen. Inwiefern die hohen Kosten der Versicherung deren Gültigkeit beeinflussen sollen (sinngemäss act. 41 Rz. 41 f.), wird von der Beklagten aber nicht näher ausgeführt und ist auch nicht ersichtlich. Alleine daraus kann folglich kein Scheingeschäft hergeleitet werden. Nicht zuletzt ist zudem auf den zeitlichen Ablauf hinzuweisen. Die Kontaktaufnahme von D._____ bzw. deren Rechtsvertreterin mit der Beklagten erfolgte mehr als ein Jahr nach Abschluss des Versicherungsvertrages. Hätte die Versicherung und die dafür geleistete Gebühr tatsächlich einzig den Abschluss des Kreditvertrages bei der Beklagten bezweckt, wäre ein Kontakt schneller hergestellt worden. Ohne konkretere Anhaltspunkte zu nennen, behauptet die Beklagte es sei offensichtlich, dass die Klägerin von den Absichten D._____s gewusst habe und dass dies bereits früher zwischen den Parteien des Versicherungsvertrages thematisiert worden sei. Beweisen will dies die Beklagte mit der Edition von Korrespondenz zwischen D._____ und der Klägerin bzw. F._____ über einen Zeitraum von 20 Monaten (act. 41 Rz. 275 und Rz. 419). Diese pauschale Aussage genügt

- 34 für eine substantiierte Behauptung der beweisbelasteten Beklagten nicht. Die Editionsbegehren sind abzuweisen, da sie einen unerlaubten Ausforschungsbeweis darstellen, zumal keinerlei belegte Anhaltspunkte für eine entsprechende Absicht besteht. Im Übrigen ist aber auch festzuhalten, dass der Abschluss einer Versicherung zwecks Sicherung eines Kredits nicht illegitim ist, weshalb nicht ersichtlich ist, dass der Versicherungsvertrag zwischen der Klägerin und D._____ als Scheingeschäft zu qualifizieren wäre. 4.4.3.2. Leistung der Einmaleinlage Entgegen der Behauptung der Beklagten verstrickt sich die Klägerin nicht in Widersprüche. Sie hat bereits in ihrer Widerklageantwort ausgeführt und in ihrer Widerklageduplik wiederholt, dass eine Übertragung der Gesellschaftsanteile stattgefunden habe, diese aber sogleich mittels Treuhandvertrag zurückübertragen worden seien (act. 19 Rz. 27 f.; act. 45 Rz. 13). Die Ausführungen zum obligatorischen Anspruch der Klägerin gegenüber D._____ auf Übertragung der Gesellschaftsanteile betreffen sodann nicht die Einlage an sich, sondern vielmehr die gegenwärtige Situation (act. 19 Rz. 32; act. 45 Rz. 23). Die Ausführungen der Klägerin in ihrer Noveneingabe stellen somit keine neuen Tatsachenbehauptungen dar. Sie hat lediglich ihren bereits bestehenden Standpunkt mit einem neuen (vgl. vorne E. 1.3.3) Beweismittel untermauert. Hinsichtlich der Übertragung der Gesellschaftsanteile ist zu berücksichtigen, dass diese nach italienischem Recht zu beurteilen ist (vorne E. 4.3.3). Als Beweis dafür, dass die Übertragung rechtmässig erfolgt sein soll, legt die Klägerin einen Entscheid des Landgerichts Brescia ins Recht. In seinem Urteil vom 27. Januar 2017 entschied das Landgericht Brescia für das Verhältnis zwischen der Klägerin einerseits und D._____ sowie E._____ andererseits verbindlich, dass letztere mit der Abtretungserklärung vom 31. Juli 2009 (act. 20/3) die gesamte Beteiligung am Stammkapital der C._____ an die Klägerin übertragen haben. Gestützt darauf hat es die Klägerin zur Alleingesellschafterin der C._____ erklärt (act. 65/1 S. 8 f. der Übersetzung). Dies zeigt, dass die Übertragung der Gesellschaftsanteile als Ein-

- 35 malprämie rechtmässig erfolgt ist. Auch wenn das Urteil im Verhältnis zwischen den Parteien des vorliegenden Verfahrens keine Rechtskraft erlangen kann, sind keine Gründe, ersichtlich weshalb von dessen Resultat abgewichen werden sollte. Immerhin hat ein italienisches Gericht in einem rechtskräftig erledigten Verfahren über eine nach italienischem Recht zu beurteilende Frage im Verhältnis zwischen den Vertragsparteien entschieden; einer erneuten Prüfung bedarf es nicht. Weiter sind auch die Einwände der Beklagten hinsichtlich der Eintragung der Übertragung im Handelsregister (act. 41 Rz. 101 ff.; act. 75 Rz. 22 f.) nicht zu hören. Wie sich sowohl aus dem Urteil des Landgerichts Brescia als auch aus der von der Beklagten eingereichten Legal Opinion ergibt, bestehen für die Übertragung der Gesellschaftsanteile nach italienischem Recht keine Formvorschriften (act. 65/1 S. 6 der Übersetzung; act. 76/66 S. 2). Auch wenn für die Wirksamkeit der Übertragung gegenüber der Gesellschaft oder Dritten ein Eintrag im Handelsregister erforderlich sein soll, so beschlägt dies die Frage der gültigen Leistung der Einmaleinlage nicht - diese erfolgte im Verhältnis zwischen der Klägerin und D._____ bzw. E._____. Eine Leistung erfolgt auch dann, wenn diese gegenüber Dritten noch keine Wirkung entfalten kann. Schliesslich beschlägt die Frage, ob die Klägerin gegenüber einem Dritten in der Lage wäre, diesem das Eigentum an den Gesellschaftsanteilen zu verschaffen (so die Beklagte, act. 75 Rz. 23), die Gültigkeit des Versicherungsvertrages nicht. Dieser regelt einzig das Verhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer. Diesbezüglich kann sich die Beklagte folglich nicht auf eine Nichtigkeit und eine Rechtsscheinhaftung aus dem Versicherungsvertrag berufen. Allerdings ist zu prüfen, ob die Klägerin damit gegen andere Pflichten gegenüber der Beklagten verstossen hat (hinten E. 4.6 ff.). Damit ist belegt, dass die Prämie an sich gültig geleistet worden ist. Es stellt sich immerhin die Frage, ob aufgrund der treuhänderischen Rückübertragung der Gesellschaftsanteile an D._____ nicht mehr von einer unbedingten Einlage ausgegangen werden kann.

- 36 - 4.4.3.3. Unbedingte Einlage Der Treuhandvertrag wurde von den Vertragsparteien Schweizer Recht unterstellt (vorne E. 4.3.4). Ein solcher Vertrag ist im Schweizer Recht zwar gesetzlich nicht geregelt, wird aber allgemein anerkannt. Eine treuhänderische Rechtsübertragung liegt vor, wenn der bisherige Rechtsinhaber sein Recht auf einen Treuhänder überträgt und dabei mit diesem verabredet, dass das übertragene Recht vom Treuhänder nach Massgabe vertraglicher Abmachungen ausgeübt werden soll (WOLFGANG WIEGAND, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 6. Aufl., Basel 2015, N 140 zu Art. 18 OR). Dabei erwirbt der Treuhänder nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung das volle Eigentum am Treugut und ist dem Treugeber gegenüber obligatorisch verpflichtet, das Treugut in bestimmter Weise zu gebrauchen. Alleine, weil eine Rückübertragung des Eigentums erfolgt ist, kann aber nicht auf einen bedingten Eigentumserwerb der Klägerin geschlossen werden. Solches ergibt sich aus dem Treuhandvertrag nicht. Wie auch die ursprüngliche Übertragung wurde der Anspruch der Klägerin auf Rückübertragung der Gesellschaftsanteile in Anwendung des Treuhandvertrages keiner Bedingung unterstellt. Ebenso wenig ist die Tatsache, dass bei einer Weigerung der Gegenseite eine Rechtsdurchsetzung über die Gerichte erforderlich wird, als Einschränkung anzusehen, die eine unbedingte Leistung der Prämie ausschliessen würde. Von einer solchen eigenen Bewirtschaftung einer Gesellschaft durfte auch die Beklagte nicht zwingend ausgehen. Dass im verwendeten Standardvertrag verschiedene Klauseln enthalten sind, die nicht auf die vorliegende Situation massgeschneidert oder in dieser gar überflüssig sind (so die Beklagte act. 41 Rz. 277 f.), kann daran nichts ändern. Die Verwendung von Standardverträgen ist nicht unzulässig. Diese erlangen auch dann Wirkung, wenn einzelne Bestimmungen für den konkreten Fall nicht zur Anwendung gelangen können. Weiter ergibt sich aus den Richtlinien der FINMA, dass es bei anteilsgebundenen Lebensversicherungen durchaus zulässig ist, dass der Versicherungsnehmer zumindest indirekt die Bewirtschaftung des Depots selbst übernimmt (FINMA Mitteilung 18). Während dies bei einem Wertschriftendepot mittels einer Vollmacht

- 37 bewerkstelligt werden kann, ist bei der Einlage anderer Vermögenswerte mit massgeschneiderten Lösungen zu arbeiten. Dabei erscheint die treuhänderische Verwaltung durch den Versicherungsnehmer durchaus als gangbarer Weg. Insbesondere ist bei einer GmbH auch im italienischen Recht grundsätzlich vorgesehen, dass die Oberleitung der Gesellschaft durch die Gesellschafter selbst vorgenommen wird (Art. 2475 Abs. 1 CC IT). Diese Oberleitung der Versicherungsgesellschaft, also hier der Klägerin, zwingend aufzubürden erscheint aber weder zwingend noch praktikabel. Da aber die Einlage zulässig ist, muss auch eine treuhänderische Rückübertragung und damit Auslagerung der Geschäftsführung möglich sein. Gestützt auf die Treuhandvereinbarung war die Klägerin zudem berechtigt, D._____ hinsichtlich der Leitung der C._____ Instruktionen und Weisungen zu erteilen (act. 27/4 Ziff. 3). Ob die Klägerin von diesem Recht regelmässig Gebrauch gemacht hat oder sich auf allgemeine Instruktionen beschränkt hat, ist irrelevant. Vertraglich hat sie auf jeden Fall die Kontrolle an der Gesellschaft behalten, was hinsichtlich der Versicherungslösung entscheidend ist. Die diesbezüglichen Editionsbegehren der Beklagten hinsichtlich sämtlicher während 7.5 Jahren zu diesem Thema ergangenen Korrespondenz ohne konkrete Hinweise auf eine entscheidrelevante Verhaltensweise (act. 41 Rz. 283, Rz. 286 und Rz. 288) stellen damit ebenfalls unzulässige Ausforschungsbeweise dar, die abzuweisen sind. Daraus ergibt sich, dass die Rückübertragung der Gesellschaftsanteile mittels eines Treuhandvertrags, der einen obligatorischen Anspruch der Klägerin auf die Übertragung der Gesellschaftsanteile enthält, die erfolgte Leistung der Prämie nicht in Frage stellen kann. Die Prämie ist unbedingt geleistet worden. 4.4.3.4. Verstoss gegen die Versicherungsbedingungen und das Aufsichtsrecht Somit verbleibt einzig ein Verstoss gegen die eigenen Versicherungsbedingungen zu prüfen. Ein Widerspruch zu Ziff. 9 lit. d ist vorliegend offenkundig (act. 20/2 AVB Ziff. 9 lit. d), verlangt doch diese Bestimmung, dass die Klägerin das Eigentum am Portfolio behält. Dies ist bei einer treuhänderischen Übertragung gerade nicht der Fall. Allerdings kann dies den Vertragsparteien nicht entgegengehalten werden, da es sich nicht um eine gesetzlich zwingende Bestimmung handelt (dazu sogleich). Es steht den Parteien folglich frei, im Rahmen der

- 38 individuellen Abrede von den allgemeinen Bedingungen abzuweichen. Dies kann der Klägerin folglich auch nicht entgegengehalten werden. Ausserdem bemängelt die Beklagte einen Verstoss gegen das liechtensteinische Aufsichtsrecht (act. 41 Rz. 61; act. 42/35 Rz. 17 ff.). Der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültige Art. 39 Abs. 1 aVersAV FL verlangt aber nicht, dass die Einmaleinlage zwingend im Eigentum der Versicherungsgesellschaft verbleibt. Vielmehr muss lediglich gewährleistet werden, dass die vernünftigerweise möglichen Leistungen erbracht werden können. Dabei entspricht die Grundlage in Art. 16 aVersAG FL wörtlich der Regelung in Art. 16 VAG, weshalb auf die diesbezügliche Literatur zurückgegriffen werden kann. Ob die abgeschlossene Versicherung gegen diese Regeln verstösst, kann offen gelassen werden. So oder anders kann die Beklagte daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die hier relevanten aufsichtsrechtlichen Bestimmungen bestehen zum Schutz des Versicherungsnehmers. Dieser soll davor geschützt werden, dass der Versicherer beim Eintritt des Versicherungsfalles oder im Rahmen eines Rückkaufs nicht in der Lage ist, seine Verpflichtungen zu erfüllen (HANS-JÜRGEN WOLTER, in: HSU/STUPP [Hrsg.], Basler Kommentar Versicherungsaufsichtsgesetz, Basel 2015, N 2 zu Art. 16 VAG). Dieser Schutz war im vorliegenden Fall ohne Weiteres gewährleistet. Die Klägerin hat das Eigentum treuhänderisch an die Versicherungsnehmerin abgetreten. Als Begünstigte waren die Erben der Versicherungsnehmerin aufgeführt. Entsprechend bestand für D._____ bzw. ihre Erben und gleichzeitig Begünstigte der Lebensversicherung zu keinem Zeitpunkt ein Risiko, dass ihre Ansprüche aus der Versicherung nicht erfüllt werden könnten. Die Erfüllung hätte einzig durch eine Weigerung - oder allenfalls frühere Übertragungshandlungen von D._____ verunmöglicht werden können. Dies liegt im Verantwortungsbereich der Versicherungsnehmerin und stellt folglich kein Risiko dar, welches mit aufsichtsrechtlichen Regeln abgesichert werden müsste bzw. mit dem die Klägerin hätte rechnen müssen. Damit kann ein allfälliger Verstoss gegen das Aufsichtsrecht dem gültigen Versicherungsvertrag nicht entgegen gehalten werden.

- 39 - 4.4.4. Fazit Die Beklagte vermag nicht darzutun, dass es sich bei der zwischen der Klägerin und D._____ abgeschlossenen Lebensversicherung um einen simulierten oder anderweitig nichtigen Vertrag handelt. Der Vertrag ist gültig abgeschlossen worden. Folglich kann die Beklagte auch keine Rechte aus einer Rechtsscheinhaftung geltend machen, da gerade nicht nur ein Rechtsschein erweckt, sondern tatsächlich ein Rechtsgeschäft eingegangen worden ist. Dies heisst aber nicht, dass der Beklagten aus der Police keine Ansprüche zustehen, zumal sie sich die vertraglichen Ansprüche von D._____ hat verpfänden lassen (dazu hinten E. 4.9). 4.5. Rechtsscheinhaftung aus Anerkennung der Forderung Als weitere Grundlage für eine Haftung der Klägerin aus einem erweckten Rechtsschein nennt die Beklagte das Anerkenntnis der Forderung. Einerseits stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, sie habe auf das Vorhandensein der in der Police verurkundeten Vermögenswerte vertrauen dürfen, andererseits stützt sie sich auf die Bestätigung der Klägerin hinsichtlich der Zession der Ansprüche durch D._____. 4.5.1. Parteidarstellungen Die Beklagte macht geltend, aus der Versicherungspolice ergebe sich nicht, dass der Anspruch lediglich aus einem obligatorischen Anspruch gegenüber D._____ bestehe. Vielmehr sei darin als Prämie "trasferimento di titoli" genannt, weshalb die Beklagte als Dritte habe davon ausgehen dürfen, dass die Anteile an der C._____ im Eigentum der Klägerin stehen. Die Klägerin habe gewusst, dass noch weitere Schritte erforderlich gewesen wären um die Gesellschaftsanteile zu übertragen, trotzdem habe sie D._____ eine Versicherungspolice ausgehändigt, welche falsche Tatsachen bescheinigt habe. Spätestens indem die Klägerin der Beklagten gegenüber die Abtretung der Ansprüche von D._____ bestätigt habe, habe sie den Bestand einer Forderung anerkannt (act. 41 Rz. 103 ff. und Rz. 162 ff.).

- 40 - Die Klägerin führt dazu aus, die Police habe keine falschen Tatsachen verurkundet. Es sei darin lediglich von Übertragung von Titeln für die Leistung der Prämie die Rede gewesen, wobei diese weder genauer bezeichnet noch deren Wert aufgeführt gewesen sei. Alleine deshalb wäre es an der Beklagten gewesen weitere Abklärungen vorzunehmen (act. 45 Rz. 22 ff.). Weiter bestreitet die Klägerin, dass die Ansprüche von D._____ an die Beklagte abgetreten worden seien (act. 45 Rz. 29 ff.). Sodann könne weder die Police - welche in den Kundeninformationen ausdrücklich festhalte, dass die Auszahlungssumme nicht garantiert sei - noch die Reaktion auf die Verpfändungsanzeige - die lediglich die Vormerknahme der Verpfändung an sich bestätige - eine eigentliche Anerkennung der Forderung darstellen (act. 45 Rz. 137 ff.). 4.5.2. Rechtliches Die Natur einer Versicherungspolice ergibt sich im Schweizer Recht aus Art. 11 und Art. 73 VVG. Das VersVG FL enthält mit Art. 10 und Art. 64 sehr ähnliche, im Wesentlichen identische Bestimmungen, weshalb auf die Rechtsprechung bzw. Kommentierungen zu den entsprechenden Bestimmungen des VVG abzustellen ist. Demgemäss ist die Police eine reine Beweisurkunde, welche die Existenz und den Inhalt des Versicherungsvertrages bestätigt. Sie ist abhängig vom Versicherungsanspruch und nur dieser kann abgetreten oder verpfändet werden. Dagegen hat die Police keinen Vermögenswert und sie stellt kein Wertpapier dar. Dies bedeutet, dass die Rechte aus dem Versicherungsvertrag bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne die Police geltend gemacht werden können (FRANZ HASENBÖHLER, in: HONSELL/VOGT/SCHNYDER, BSK VVG, a.a.O., N 81 zu Art. 11). Demzufolge kann nicht die Police als solche, sondern nur der in ihr verurkundete obligatorische bzw. schuldrechtliche Versicherungsanspruch abgetreten, verpfändet oder gepfändet werden (MORITZ KUHN, in: HONSELL/VOGT/ SCHNYDER, BSK VVG, a.a.O., N 9 zu Art. 73 VVG; URS EMCH/HUGO RENZ/RETO ARPAGAUS Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl., Zürich 2011, N 1329). Dass die Versicherungspolice dem Sicherheitsgläubiger vom Sicherheitsgeber übergeben werden muss (Art. 73 Abs. 1 VVG) ändert an dieser Betrachtung

- 41 nichts (SAMUEL MARBACHER, Die Lebensversicherung als Kreditsicherheit, in: AJP 2011, S. 456 ff., S. 463). Die Gültigkeit der Abtretung an sich ist nach Schweizer Recht zu beurteilen, zumal sie nur das Verhältnis zwischen Beklagter und D._____ betrifft (vorne E. 4.3.6). Demnach sind Forderungen abtretbar, sofern nicht Gesetz, Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen (Art. 164 OR), wobei eine schriftliche Vereinbarung erforderlich ist (Art. 165 Abs. 1 OR). Vom Schriftlichkeitserfordernis sind dabei sämtliche Merkmale umfasst, welche die abgetretene Forderung hinreichend individualisieren (DANIEL GIRSBERGER/JOHANNES LU- KAS HERMANN, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, BSK OR I, a.a.O., N 2 zu Art. 165 OR). Wie ausgeführt, ist die Zession im Verhältnis zur Klägerin nach liechtensteinischem Recht zu beurteilen (vorne E. 4.3.6). Dieses regelt die Zession in § 1392 ff. ABGB FL. Die anwendbaren Bestimmungen entsprechen wörtlich den Bestimmungen des österreichischen ABGB, weshalb auf die dazu ergangene Rechtsprechung abgestellt werden kann. Nach diesen Regelungen ist die Abtretung eines veräusserlichen Rechts zulässig; einzig Forderungen, die an Personen geknüpft sind, können nicht abgetreten werden (§ 1393 ABGB FL; dazu ALBERT HEIDINGER, in: SCHWIMANN/KODEK [Hrsg.], ABGB Praxiskommentar, Band 6, 4. Aufl., Wien 2016, N 4 ff. zu § 1396 ABGB Ö). Der Zessionsvertrag wird zwischen dem Zedenten und dem Zessionar geschlossen; der Schuldner ist nicht beteiligt und ist bis zur Bekanntgabe der Abtretung berechtigt an den bisherigen Gläubiger zu bezahlen (§ 1395 ABGB FL). Mit der Anzeige der Abtretung erlischt dieses Recht des Schuldners. Zudem ist er zur Erfüllung an den neuen Gläubiger verpflichtet, wenn er die Forderung gegenüber dem redlichen Übernehmer für richtig anerkannt hat (§ 1396 ABGB FL). Zuvor kann er diesem gegenüber sämtliche Einwendungen aus dem Grundgeschäft entgegenhalten (HEIDINGER, a.a.O., N 3 zu § 1392 ABGB Ö und N 2 zu § 1396 ABGB Ö).

- 42 - 4.5.3. Würdigung 4.5.3.1. Allgemeines Die Versicherungspolice (act. 20/2 S. 3 f.) enthält vorab die Vertragspartnerin und versicherte Person (D._____), die Begünstigten (I._____ und J._____ sowie E._____) und die Gültigkeitsdauer der Police. Sodann wird die Prämie mit EUR 8'865'330.00 beziffert und als Zahlungstyp "Trasferimento di titoli", also Titeltransfer, aufgeführt. Schliesslich wird auf das hohe Risiko ("Investimento: Alto Rischio") hingewiesen. Vorab ist festzuhalten, dass weder die Police noch die Kenntnisnahme von der Verpfändung bzw. Abtretung dazu geeignet sind, einen eindeutigen Rückkaufswert zu anerkennen. Wie sich aus der Natur des Insurance Wrapper ergibt (vorne E. 4.4.2), ist der Wert desselben immer von den eingebrachten Vermögenswerten und damit auch von den Wertschwankungen, die damit verbunden sind, abhängig. Dies muss der Beklagten als Bank bekannt sein. Die unbedingte Anerkennung eines klar bestimmten Werts kann damit nur in Ausnahmefällen angenommen werden. 4.5.3.2. Anerkennung durch Ausstellung der Police Nach dem Rechtsgutachten H._____ soll die Versicherungspolice nach liechtensteinischem Recht Züge eines Wertpapiers aufweisen, was insbesondere gelte, wenn eine Police verpfändet werden. Dies, weil Abtretung und Verpfändung zur Gültigkeit der Schriftform und der Übergabe der Police bedürfen. Daraus werde ein erhöhter Beweiswert offenkundig. Insgesamt werde eine ganze Reihe von Rechtswirkungen - ohne Definition welcher - an die Police als Urkunde geknüpft, weshalb ihr ein wesentlich höheres Vertrauen entgegen gebracht werden dürfe als einer normalen Vertragsurkunde (act. 42/35 Rz. 16). Dies ergebe sich auch aus einem Urteil des Fürstlichen Obersten Gerichtshofes (act. 42/35 Rz. 5 und Rz. 21). Dieser Auslegung kann in dieser Absolutheit nicht gefolgt werden. Selbst der Parteiexperte führt aus, dass es sich bei der Police in erster Linie um eine Be-

- 43 weisurkunde handelt (act. 42/35 Rz. 16). Bewiesen wird dabei vor allem die Existen