Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG140037-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichter Dr. Daniel Schwander, die Handelsrichter Werner Furrer, Ruedi Kessler und Christoph Pfenninger sowie die Gerichtsschreiberin Adrienne Hennemann
Urteil vom 6. Oktober 2017
in Sachen
A._____ AG B._____, Klägerin und Widerbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____
gegen
C._____ AG, Beklagte und Widerklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
- 2 - Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt und Verfahren ........................................................................................... 5 A. Sachverhaltsübersicht .............................................................................................. 5 a. Parteien und ihre Stellung .................................................................................... 5 b. Vertragsverhältnisse und Projekt im Überblick .................................................... 5 c. Wesentliche Streitpunkte ...................................................................................... 7 B. Prozessverlauf .......................................................................................................... 7 Erwägungen ...................................................................................................................... 9 1. Formelles .................................................................................................................. 9 1.1. Örtliche Zuständigkeit ....................................................................................... 9 1.2. Sachliche Zuständigkeit.................................................................................... 9 1.3. Klagebeschränkung .......................................................................................... 9 2. Vertragliche Grundlagen......................................................................................... 10 3. Übersicht über die klägerische Forderung ............................................................. 11 4. Pauschale und im Werkpreis inbegriffene Budgetpositionen ................................ 12 4.1. Einleitung ........................................................................................................ 12 4.2. Altlasten, Minderleistungen, Lastschriften ..................................................... 13 4.3. Zwischenfazit: Pauschale und im Werkpreis enthaltene Budgetpositionen .. 18 4.4. Geleistete Zahlungen gemäss Zahlungsplan vom 22. November 2010 ....... 19 4.5. Geldkosten ...................................................................................................... 20 4.6. Rückbehalt ...................................................................................................... 23 4.7. Anrechnung der geleisteten Zahlung von CHF 540'000.–............................. 24 4.8. Zusammenfassung Quantitativ....................................................................... 24 4.9. Fazit ................................................................................................................ 25 5. Nachträge ............................................................................................................... 25 5.1. Einleitung ........................................................................................................ 25 5.2. Grundsatz: Komplettheitsklausel bzw. Vollständigkeitsklausel ..................... 26 5.3. Grundlagen gemäss Generellen Bedingungen und Zusatzbemerkungen .... 32 5.4. Vereinbarungsklausel (Ziff. 3.13.2 Abs. 1 der Generellen Bedingungen) ..... 33 5.5. Genehmigungsvorbehalt (Ziff. 3.13.2 Abs. 2 der Generellen Bedingungen) 34 5.6. Formvorbehalt (Ziff. 3.13.2 der Generellen Bedingungen) ............................ 36 5.7. Rechtsgültige Beauftragung von Nachträgen durch einzelne Bauleiter? ...... 37 5.8. Präzisierungen zum Pauschalangebot vom 8. November 2010 ................... 42 5.9. Bedeutung der Unterzeichnung einer Nachtragsofferte ................................ 44 5.10. Vergütungsklausel .......................................................................................... 45 5.11. Willensmängel................................................................................................. 52 5.12. Zwischenfazit .................................................................................................. 55 5.13. Einzelne Positionen ........................................................................................ 56 5.14. Geldkosten ...................................................................................................... 75 5.15. Geleistete "Express-Zahlung"......................................................................... 79 5.16. Zusammenfassung Quantitativ....................................................................... 80 5.17. Fazit ................................................................................................................ 81
- 3 - 6. Zusätzlich zu vergütende Regiearbeiten................................................................ 81 6.1. Einleitung ........................................................................................................ 81 6.2. Unvereinbarkeit mit Komplettheitsklausel ...................................................... 82 6.3. Anerkannte Regiearbeiten .............................................................................. 83 6.4. Geldkosten ...................................................................................................... 84 6.5. Zusammenfassung Quantitativ....................................................................... 85 6.6. Fazit ................................................................................................................ 85 7. Überschreitung der vertraglich vereinbarten Budgetpositionen ............................ 85 7.1. Einleitung ........................................................................................................ 85 7.2. Vertragliche Grundlagen................................................................................. 86 7.3. Ablauf zur Erfassung der Regiearbeiten unter die Budgetpositionen ........... 88 7.4. Unterzeichnung der Budgetliste als Schuldanerkennung .............................. 89 7.5. Verzicht auf Formvorbehalt? .......................................................................... 92 7.6. Genehmigung der Budgetliste durch die Gesamtprojektleitung? .................. 93 7.7. Budgetpositionen auch für Eigenleistungen der Klägerin .............................. 94 7.8. Regieleistungen durch Werkpreispauschale gedeckt?.................................. 96 7.9. Auswertung gemäss Budgetliste per 31. Dezember 2012 ............................ 97 7.10. Geldkosten ...................................................................................................... 98 7.11. Zusammenfassung Quantitativ....................................................................... 98 7.12. Fazit ................................................................................................................ 99 8. Mängel .................................................................................................................... 99 8.1. Schiefe Wand.................................................................................................. 99 8.2. Feuchtigkeitsschäden ..................................................................................... 99 8.3. Fazit .............................................................................................................. 100 9. Widerklage ............................................................................................................ 100 10. Ergebnis ............................................................................................................ 102 11. Kosten- und Entschädigungsfolgen ................................................................. 103 11.1. Streitwert ....................................................................................................... 103 11.2. Gerichtskosten .............................................................................................. 103 11.3. Parteientschädigung ..................................................................................... 104
Entscheid-Dispositiv ...................................................................................................... 105
- 4 - Rechtsbegehren Hauptklage (act. 1 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin CHF 8'441'767.76 (inkl. MWST) nebst 5% Zins auf CHF 7'882'360.39 (inkl. MWST) seit 1. Dezember 2013 zu bezahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten der Beklagten."
abgeändertes Rechtsbegehren Hauptklage (act. 61 S. 2) "1. Die Beklagte / Widerklägerin sei zu verurteilen, der Klägerin / Widerbeklagten CHF 9'196'418.46 (inkl. MWST) nebst 5% Zins auf CHF 7'882'360.39 (inkl. MWST) seit 15. März 2017 zu bezahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten der Beklagten / Widerklägerin."
Rechtsbegehren Widerklage (act. 9 S. 4) "1. Es sei die Widerbeklagte zu verpflichten, der Widerklägerin CHF 6'937'339.95 (inkl. MWST) zuzüglich 5% Zins seit 27. Mai 2014 zu zahlen; 2. unter dem Vorbehalt der Nachklage; 3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Widerbeklagten."
abgeändertes Rechtsbegehren Widerklage (act. 66 S. 2) "1. Es sei die Widerbeklagte zu verpflichten, der Widerklägerin CHF 5'937'339.95 (inkl. MWST) zuzüglich 5% Zins seit 27. Mai 2014 zu zahlen; 2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Widerbeklagten."
- 5 - Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin und Widerbeklagte [nachfolgend: Klägerin] ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____/LU, die im Wesentlichen auf die Führung der Geschäftszweige Bauunternehmung, Generalunternehmung, Kauf und Verkauf von Immobilien sowie Beteiligungen spezialisiert ist (act. 3/4). Die Beklagte und Widerklägerin [nachfolgend: Beklagte] ist eine in Zürich domizilierte Aktiengesellschaft, die insbesondere die Entwicklung, Realisierung und Nutzung von Immobilien und Bauprojekten aller Art sowie die Planung und Ausführung von Neu- und Umbauten, vor allem als Total- oder Generalunternehmung auf Rechnung Dritter, bezweckt (act. 3/5). b. Vertragsverhältnisse und Projekt im Überblick Die Beklagte schloss am 29. Juni 2010 mit der E._____ AG einen Totalunternehmer-Werkvertrag. Die E._____ AG übertrug der Beklagten dabei die Projektierung und die schlüsselfertige Ausführung des Projekts F._____-Areal (teilweiser Abbruch, Umbau, Neubau und teilweise Sanierung; act. 10/4). Am 25. November 2010 schlossen die Parteien einen Werkvertrag, worin sich die Klägerin (als Subunternehmerin) bezüglich des Projektes F._____-Areal Zürich zur Erbringung von Baumeisterarbeiten gegenüber der als Totalunternehmerin fungierenden Beklagten verpflichtete (act. 3/2). Das Gesamtprojekt war in drei Teilprojekte unterteilt, nämlich in das Teilprojekt F._____ G._____ AG, das Teilprojekt E._____ Stockwerkeigentum und das Teilprojekt E._____ Anlage. Die einzelnen Teilprojekte umfassten wiederum verschiedene Teilobjekte, wobei die Arbeiten der Klägerin folgende Teilobjekte betrafen (vgl. act. 1 S. 5 ff. und act. 9 S. 12 ff.):
- 6 - Teilprojekt F._____ G._____ AG: • Teilobjekt 1.1: Bestand Kunstgalerien • Teilobjekt 1.2: Erschliessung Kunst • Teilobjekt 1.3: Neubau West Kunstgalerien • Teilobjekt 1.4: Aufstockung Kunst Teilprojekt E._____ Stockwerkeigentum: • Teilobjekt 2.2: Wohnhochhaus Mitte Wohnen Neu • Teilobjekt 2.5: Tiefgarage (Verteilschlüssel) Parking I Techn. Neu Teilprojekt E._____ Anlage: • Teilobjekt 2.1: H._____-hauptgebäude Büro Bestand • Teilobjekt 2.3: Büro Neubau Ost Büro Neu • Teilobjekt 2.4: Stahlsilo Gewerbe Bestand • Teilobjekt 2.5: Tiefgarage (Verteilschlüssel) Parking I Tech. Neu • Teilobjekt 3.2: Umgebung (Verteilschlüssel) Am 1. Juni 2012 kaufte die F._____ G._____ AG das Grundstück, auf welchem sich das Teilprojekt F._____ G._____ AG mit den aufgezeigten Teilobjekten befand. Gleichzeitig übernahm sie den zwischen der Beklagten und der E._____ AG geschlossenen Totalunternehmervertrag vom 29. Juni 2010 und wurde für diesen Teilbereich neue Vertragspartnerin der Beklagten. Zu diesem Zweck schlossen die E._____ AG (als bisherige Bestellerin), die Beklagte als Totalunternehmerin und die F._____ G._____ AG als neue Bestellerin eine Vereinbarung ab (als "Vertragsübernahme" bezeichnet; act. 10/6). Am 29. November 2013 wurde das streitgegenständliche Bauwerk von den Parteien gemeinsam abgenommen (act. 3/499). Die Schlussrechnung der Klägerin datiert vom 4. Dezember 2013
- 7 - (act. 3/159). Die Beklagte legt ebenfalls eine eigene Schlussrechnung vom 26. Mai 2014 ins Recht, welche auf einem Parteigutachten der I._____ GmbH basiert (act. 9 Rz. 520 und 818 ff; act. 10/159). c. Wesentliche Streitpunkte Die Parteien haben im Werkvertrag vom 25. November 2010 ein "BAUMEISTER KOMPLETT PAKET" vereinbart und den Werkpreis auf CHF 38'500'000.– (exkl. MWST) festgelegt (act. 3/2). Die Parteien sind sich hinsichtlich verschiedener Leistungen uneinig, ob diese durch den Pauschalpreis gedeckt sind (Auslegung der Pauschale) oder als Regiearbeiten zu vergüten sind. Dies betrifft insbesondere die Frage, ob Regiearbeiten Drittleistungen oder auch Eigenleistung der Klägerin betreffen. Sodann werden von der Klägerin zusätzlich zur Pauschale und den Budgetpositionen Mehrvergütungsansprüche geltend gemacht (von den Parteien als Nachträge bezeichnet), hinsichtlich derer ebenfalls diverse Streitfragen bestehen (u.a gültige Auftragserteilung, Genehmigung, Formvorbehalt und Vergütungsklausel). Endlich besteht die Thematik von Mängeln (Feuchtigkeitsschaden und schiefe Wand). Die Beklagte behauptet gestützt auf ihre eigene Schlussrechnung ein Saldo zu ihren Gunsten, welcher widerklageweise geltend gemacht wird. Auf all dies ist nachfolgend im Einzelnen einzugehen, wobei in Bezug auf die Klage grundsätzlich dem Aufbau der Klagebegründung gefolgt wird (Pauschale, Nachträge, zusätzlich zu vergütende Regiearbeiten, Überschreitung der Budgetpositionen und Mängel). B. Prozessverlauf Am 26. Februar 2014 reichte die Klägerin die Klage ein (act. 1). Mit Verfügung vom 26. Februar 2014 wurde ihr eine Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten einen Vorschuss von CHF 100'000.– zu leisten (act. 4). Nachdem die Klägerin den Gerichtskostenvorschuss rechtzeitig geleistet hatte (act. 6), wurde der Beklagten mit Verfügung vom 11. März 2014 eine Frist angesetzt, um die Klageantwort einzureichen (act. 7). Nach Eingang der Klageantwort- und Widerklagebegründungsschrift vom 27. Mai 2014 (act. 9) wurde der Beklagten mit Verfügung
- 8 vom 2. Juni 2014 eine Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten der Widerklage einen Vorschuss von CHF 90'000.– zu leisten. Zudem wurde sie aufgefordert, einen klaren Antrag betreffend Streitverkündung zu stellen (act. 11). Mit Eingabe vom 27. Juni 2014 teilte die Beklagte mit, dass sie vorderhand auf eine Streitverkündung gegenüber den in der Klageantwort- und Widerklagebegründungsschrift im Rubrum zusätzlich aufgeführten Unternehmen verzichte (act. 16). Mit Verfügung vom 30. Juni 2014 wurde die Prozessleitung an Oberrichter lic. iur. Roland Schmid delegiert (act. 16). Nach fristgerechter Leistung des Vorschusses durch die Beklagte (act. 15) fand am 29. September 2015 eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 8 f.). Sodann wurde mit Verfügung vom 4. November 2015 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist angesetzt, um ihre Replik und Widerklageantwort einzureichen (act. 26). Die Replik und Widerklageantwort datiert vom 25. Januar 2016 (act. 28). Mit Verfügung vom 28. Januar 2016 wurde die Leitung des Verfahrens neu an Oberrichter Dr. iur. Daniel Schwander delegiert, da Oberrichter lic. iur Roland Schmid zum Vizepräsidenten des Handelsgerichts ernannt wurde (act. 30). Mit Verfügung vom 29. Januar 2016 wurde der Beklagten sodann Frist zur Erstattung der Duplik und Widerklagereplik angesetzt (act. 31). Mit Eingabe vom 7. März 2016 beantragte die Klägerin, dass sämtliche Akten der Verfahren [der Beklagten] gegen die E._____ AG und gegen die F._____ G._____ AG zu edieren seien (act. 34), worauf mit Verfügung vom 14. März 2016 beschieden wurde, dass darüber im Zusammenhang mit einem allfälligen Beweisverfahren befunden werde (act. 36). Die Duplik und Widerklagereplik datiert vom 19. April 2016 (act. 38). Zur Duplik reichte die Klägerin mit Eingabe vom 6. Mai 2016 eine Stellungnahme ein (act. 43), zu welcher die Beklagte mit Eingabe vom 20. Mai 2016 Stellung nahm (act. 45). Mit Verfügung vom 25. April 2016 wurde der Klägerin Frist zur Widerklageduplik angesetzt (act. 40), welche am 28. Juni 2016 erstattet wurde (act. 46). Die Beklagte reichte sodann mit Eingabe vom 14. Juli 2016 eine Stellungnahme zur Widerklageduplik ein (act. 50), zu welcher die Klägerin wiederum mit Eingabe vom 29. Juli 2016 Stellung nahm (act. 52). Am 1. Dezember 2016 fand eine weitere Vergleichsverhandlung statt, welche erneut zu keiner Einigung führte (Prot. S. 17 f.). Auf die Durchführung einer Hauptverhandlung ha-
- 9 ben die Parteien verzichtet (act. 59; act. 60). Mit Eingabe vom 25. August 2017 reichte die Klägerin eine Klagebeschränkung (act. 61) sowie ihre Honorarnote ein (act. 63); beides wurde der Beklagten zugestellt (Prot. S. 21). Die Beklagte reichte dazu mit Eingabe vom 30. August 2017 eine Stellungnahme ein (act. 65), welche der Klägerin zugestellt wurde (Prot. S. 22). Am 28. September 2017 reichte die Beklagte eine Widerklagebeschränkung ein (act. 66). Erwägungen 1. Formelles 1.1. Örtliche Zuständigkeit In Ziff. 11.7 der Vertragsurkunde (act. 3/2) i.V.m. Ziff. 9 der Generellen Bedingungen der Beklagten (act. 3/3) haben die Parteien Zürich als Gerichtsstand festgelegt. Die örtlich Zuständigkeit ist damit nach Art. 17 ZPO gegeben. 1.2. Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit ist ebenfalls gegeben, da die geschäftliche Tätigkeit der Parteien betroffen ist, diese im Handelsregister eingetragen sind und gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). 1.3. (Wider-)Klagebeschränkungen 1.3.1. Mit Eingabe vom 25. August 2017 erklärt die Klägerin eine Klagebeschränkung im Umfang von CHF 540'000.– (act. 61). Diese basiert auf der aussergerichtlichen Vereinbarung der Parteien vom 8. bzw. 22. April 2016 betreffend Feuchtigkeitsschaden (vgl. Ziff. 8.2 hernach). Demgemäss leistete die Beklagte noch Zahlungen von je CHF 270'000.– bzw. von gesamthaft CHF 540'000.– (inkl. MWST) im Gegenzug zur Mängelbehebung, was die Klägerin an ihre Verzugszinsforderung anrechnen lassen will (act. 61 Rz. 4).
- 10 - Eine Klagebeschränkung ist gemäss Art. 227 ZPO Abs. 3 jederzeit zulässig. Der höhere Betrag im "beschränkten" Rechtsbegehren rührt daher, dass die Klägerin ihre Verzugszinsforderung ausgehend vom 1. Dezember 2013 bis zum 14. März 2017 (Datum des letzten Zahlungseingangs) aufgerechnet hat. Von dieser aufgerechenten Verzugszinsforderung in Höhe von CHF 1'294'650.70 bringt die Klägerin die von der Beklagten im Rahmen der aussergerichtlichen Vereinbarung geleistete Zahlung von CHF 540'000.– in Abzug, womit eine Differenz von CHF 754'650.70 resultiert, um die das Rechtsbegehren erhöht wurde. Die Aufrechnung des Zinses ändert jedoch nichts daran, dass sinngemäss eine Klagebeschränkung im Umfang von CHF 540'000.– vorliegt. Die Anrechnung der geleisteten Zahlung von CHF 540'000.– auf die klägerische Verzugszinsforderung ist im Lichte von Art. 86 Abs. 2 OR nicht zu beanstanden. Diese erfolgt nachfolgend unter Ziff 4.7. 1.3.2. Mit Eingabe vom 28. September 2017 erklärte die Beklagte, die Widerklage sei im Umfang von CHF 1'000'000.-- zu reduzieren, da die aussergerichtliche Vereinbarung betreffend Feuchtigkeitsschaden vom 8./22. April 2016 nunmehr auch von der Klägerin in allen Punkten erfüllt worden sei. Der vorsorglich für diese Mängelbehebung geschätzte Betrag von CHF 1'000'000.-- sei daher von der Widerklageforderung der Beklagten und Widerklägerin entsprechend in Abzug zu bringen (act. 66). Weil die Widerklage indessen - wie nachfolgend zu zeigen sein wird (vgl. dazu hinten Ziff. 9) - abzuweisen ist, wirkt sich diese Klagereduktion vorliegend nicht aus. 2. Vertragliche Grundlagen Der zwischen den Parteien am 25. November 2010 geschlossene Werkvertrag weist diverse Bestandteile auf, welche nach Rangfolge in Ziffer 1 des Vertrages wie folgt aufgelistet sind (vgl. act. 3/2 S. 2): 1. Generelle Bedingungen der Beklagten vom Dezember 2009 mit Zusatzbemerkungen [der Klägerin] vom 8. November 2010 (act. 3/3 und act. 3/33 = act. 10/23) 2. Revidiertes Angebot der Klägerin (Brief vom 21. Mai 2010) (act. 3/36)
- 11 - 2.1 Zusammenzug Kostenübersicht (Kostenmatrix rev. 12. August 2010) und Leistungsverzeichnisordner "LV 1.1-2.1" sowie Leistungsverzeichnisordner "LV 2.2-3.1" (act. 3/37 und act. 3/59-3/133) 2.2. Optimierungs-, Risiko- und Budgetpositionen Baumeister- Werkgruppenangebot vom 21. Mai 2010 (act. 3/431 = act. 10/26) 2.3 Schnittstellenbereinigung vom 21. Mai 2010 2.4. Präzisierungen zum Pauschalangebot vom 8. November 2010 mit Nachpräzisierungen Nr. 1 und Nr. 2 vom 2. Juli 2009 (act. 3/34 = act. 10/14) 3. Vertragspläne vom 26. Februar 2010 … F._____ (act. 3/39-3/58) 4. Bauablaufprogramm vom 22. Juni 2010 5. Installationsplan vom 20. August 2010 6. Zahlungsplan in der neuen Version vom 22. November 2010 (Beilage 6 zu act. 10/12; aktuelle Fassung act. 3/149) Mit Bezug auf die Rangfolge zwischen den Generellen Bedingungen der Beklagten und den Zusatzbemerkungen der Klägerin, welche im Werkvertag beide auf derselben Stufe (Punkt 1) genannt werden, ist zu bemerken, dass bei einem allfälligen Widerspruch zwischen den Generellen Bedingungen und den Zusatzbemerkungen letztere gemäss Ziff. 11 der Zusatzbemerkungen vorgehen würden. In Ziffer 1.2 der Generellen Bedingungen der Beklagten wurde die SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977/1991) zum Vertragsbestandteil erhoben. Vor dem Hintergrund dieser unbestrittenen vertraglichen Grundlagen sind die seitens der Parteien geltend gemachten Ansprüche zu prüfen. 3. Übersicht über die klägerische Forderung Die Klägerin stützt ihre Forderung gegenüber der Beklagten zusammengefasst auf die (1) Pauschale und im Werkpreis enthaltene Budgetpositionen gemäss Zahlungsplan, die Ausführung von (2) Nachtrags- und (3) Regiearbeiten, die (4) Überschreitung von vertraglich vereinbarten Budgetpositionen sowie auf (5) Geldkosten (unberechtigt abgezogener Skonto und Verzugszins) und (6) Mehrwertsteuer, was eine Gesamtforderung von CHF 8'441'767.76 ergibt, wie der nachfol-
- 12 genden Tabelle entnommen werden kann (act. 1 S. 39 ff. und S. 261 ff.).
4. Pauschale und im Werkpreis inbegriffene Budgetpositionen 4.1. Einleitung Die Parteien haben einen Gesamtpreisvertrag im Sinne von Art. 42 Abs. 2 SIA- Norm 118 vereinbart. Dem Grundsatz nach wurde ein Pauschalpreis vereinbart, wobei davon gewisse Leistungen (sog. Budgetpositionen) ausgenommen wurden und in Regie (d.h. Vergütung nach Aufwand) gemäss Art. 44 Abs. 1 SIA-Norm 118 auszuführen waren (GAUCH/STÖCKLI, in: GAUCH/STÖCKLI [Hrsg.], Kommentar SIA-Norm 118, 2. Aufl. 2017, N. 1.2 zu Art. 42 [zit. Autor Komm. SIA-Norm 118]). Gestützt auf den Zahlungsplan vom 10. November 2010 (bzw. aktualisierter Stand vom 15. November 2013; act. 3/149) verlangt die Klägerin die vollständige Bezahlung der Pauschale sowie der im Werkpreis enthaltenen Budgetpositionen und macht einen Betrag in Höhe von CHF 1'081'956.– (exkl. MWST) geltend, welcher sich wie folgt zusammensetzt (act. 1 Rz. 112):
Die Parteien sind sich einig, dass vom vereinbarten Werklohn in der Höhe von CHF 38'500'000.– (exkl. MWST) die Position Gerüste in Höhe von CHF 1'020'828.99 (exkl. MWST) in Abzug zu bringen ist, da diese unbestrittenermassen aus dem Werkvertrag herausgelöst wurde. Aus dem Abzug resultiert ein
- 13 verbleibender Werkpreis von CHF 37'479'171.01 (exkl. MWST). In diesem Werkpreis waren CHF 2'765'996.80 (exkl. MWST) als Budgetpositionen vorgesehen (vgl. dazu Ziff. 7 hernach). Abzüglich der Budgetpositionen verbleibt damit noch eine eigentliche Werkpreispauschale von CHF 34'713'174.21 (exkl. MWST). Die im Werkpreis vorgesehenen Budgetpositionen von CHF 2'765'996.80 (exkl. MWST) waren jedoch Bestandteil des Zahlungsplans und zusammen mit der Werkpreispauschale (als Akontozahlungen) zu leisten (act. 3/149), weshalb die Bezahlung derselbigen im Zusammenhang mit der Pauschale behandelt wird (zur Frage der Höhe des Saldos der Budgetpositionen zu Gunsten der Klägerin vgl. Ziff. 7 hernach; act. 1 Rz. 101; act. 9 Rz. 134 und 821; act. 28 Rz. 1728 und 2784). 4.2. Altlasten, Minderleistungen, Lastschriften 4.2.1. Die Klägerin nimmt zu Gunsten der Beklagten eine Gutschrift in Höhe von insgesamt CHF 418'044.– (exkl. MWST) an, welche sich aus den folgenden Altlasten, Minderleistungen und Lastschriften zusammensetzt (act. 1 Rz. 108):
Diese werden von der Beklagten anerkannt (act. 9 Rz. 136 ff.). 4.2.2. Zu prüfen ist, ob weitere Minderleistungen in Abzug zu bringen sind, wie von der Beklagten begehrt wird. 4.2.3. Die Beklagte bringt zunächst vor, die Klägerin habe Minderleistungen anerkannt, diese jedoch noch nicht in ihrer Rechnungsstellung berücksichtigt. Es handle sich um Minderleistungen aus Projektänderungen, die nicht unter die Komplettheitsklausel fallen würden (act. 9 Rz. 889 ff.).
- 14 - Entgegen der Beklagten sind diese von der Klägerin jedoch bereits berücksichtigt worden, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen (act. 28 Rz. 2989 ff.): Die Nachtragsofferte Nr. 19 vom 29. November 2010 (Projektänderung: Teeküche; act. 10/137) in der Höhe von CHF 2'323.70 (exkl. MWST) sowie die Nachtragsofferte Nr. 45d2 vom 15. Dezember 2011 (Minderleistung Sickergalerie; act. 10/138) in Höhe von CHF 49'239.80 (exkl. MWST) wurden im Rahmen der Sammel-Rechnung Nr. 405848 vom 25. Januar 2012 von der Klägerin berücksichtigt (act. 3/148; act. 3/266; act. 3/267; act. 9 Rz. 889 ff.; act. 28 Rz. 2989 ff.; act. 38 Rz. 2879 f.; act. 46 Rz. 6 ff.). Auch die von der Beklagten in der Duplik vorgebrachten anerkannten Minderleistungen wurden von der Klägerin berücksichtigt (act. 38 Rz. 943): Die Nachtragsofferte Nr. 45a in der Höhe von CHF 5'103.65, die Nachtragsofferte Nr. 45b in der Höhe von CHF 63'156.– sowie die Nachtragsofferte Nr. 45c in der Höhe von CHF 31'573.50 wurden mit entsprechenden Minus-Nachträgen in der Rechnung Nr. 405910 vom 15. April 2013 berücksichtigt (act. 3/146; act. 3/164; act. 3/165; act. 3/166; act. 1 Rz. 125). 4.2.4. Die Beklagte will indes darüber hinausgehend weitere strittige Minderleistungen in Abzug bringen, nämlich für Arbeiten der J._____ AG, der K._____ GmbH und für Krankosten, was von der Klägerin bestritten wird (act. 9 Rz. 889 ff.; act. 9 Rz. 2992 ff.). 4.2.5. Die Beklagte stützt sich dabei auf Ziff. 3.11.2 der Generellen Bedingungen, wonach sie sich vorbehalten hat, die in der Ausschreibung oder im akzeptierten Angebot des Unternehmers beschriebenen Leistungen – auch nach Abschluss des Werkvertrags – auf Basis der Einheitspreise oder bei Global- und Pauschalpreisen, ganz oder teilweise aus dem Leistungsumfang zu entfernen oder durch Dritte ausführen zu lassen. Der Unternehmer verzichte in solchen Fällen auf Schadenersatz und Schadloshaltung (act. 3/3). Dazu gilt es jedoch Folgendes zu bemerken:
- 15 - Eine einseitige Abänderung des Leistungsumfangs bzw. Herauslösung von Leistungen aus der Pauschale stösst auf erhebliche praktische Schwierigkeiten, wenn wie vorliegend eine Komplettheitsklausel vereinbart wurde und die einzelnen Leistungspositionen gar nicht notwendigerweise definiert sind (vgl. Ziff. 5.2 hernach). Diese praktische Schwierigkeiten sind auch mitunter der Grund, weshalb Art. 11 SIA-Norm 118 eine einseitige Vergabe einzelner Leistungen an Dritte nur für den Fall als zulässig erachtet, dass ein Vorbehalt bei der betreffenden Leistung in den Ausschreibungsunterlagen vermerkt wurde. Zwar wurde Art. 11 SIA-Norm 118 von den Parteien vorliegend wegbedungen, wie aus Ziff. 3.11.2 Abs. 3 der Generellen Bedingungen hervorgeht (act. 3/3). Ein einseitiges Abänderungsrecht hätte jedoch die unliebsame Folge, dass es im Belieben der Bauherrschaft stünde, die Pauschale durch eine Leistungsvergabe an Dritte zu reduzieren, ohne den Vorbehalt bezüglich einer einzelnen Leistung anbringen zu müssen, der eine betragsmässige Bewertung der vergebenen Arbeiten erlauben oder zumindest Anhaltspunkte hierfür liefern würde. Sodann räumt die Beklagte richtigerweise ein, dass aufgrund des Pauschalvertrags mit Komplettheitsklausel Minderleistungen zu Gunsten der Beklagten nur zu berücksichtigen sind, wenn sie aus einer Projektänderung stammen (act. 9 Rz. 138; act. 38 Rz. 2939 ff.). Eine Projektänderung untersteht jedoch den Vorschriften gemäss Ziff. 3.13 der Generellen Bedingungen (Änderungen des Werkvertragsumfangs), wonach eine schriftliche Vereinbarung vorausgesetzt wird (vgl. zum Formvorbehalt und zur Vereinbarungsklausel Ziff. 5 hernach). Das einseitige Vergaberecht gemäss Ziff. 3.11.2 Abs. 2 steht folglich in gewissem Widerspruch zu Ziff. 3.13 der Generellen Bedingungen, wonach ein Konsens für Projektänderungen erforderlich ist. Da vorliegend eine Komplettheitsklausel vereinbart worden ist, muss Ziff. 3.13 der Generellen Bedingungen als vorrangig ausgelegt werden, weshalb für eine Vergabe einzelner Leistungen an Dritte mindestens auch das Erfordernis der Schriftlichkeit gelten würde bzw. ein Konsens hinsichtlich der Vergabe erzielt werden müsste. Freilich sind davon Verzugskonstellationen ausgenommen, die zu einseitigem Tätigwerden berechtigen (vgl. Art. 23 Abs. 2 SIA- Norm 118 mit Verweis auf Art. 97 ff und Art. 363 ff. OR).
- 16 - Vor diesem Hintergrund gilt es nachfolgend die von der Beklagten begehrten Minderleistungen zu prüfen. 4.2.6. Zu den Minderleistungen durch Arbeiten der J._____ AG macht die Beklagte geltend, sie hätte im Zeitraum von September 2011 bis Mai 2012 für verschiedene Baumeisterarbeiten, insbesondere Maurer- und Abbrucharbeiten, welche im Leistungsumfang der Klägerin enthalten gewesen seien, eine Drittfirma, die J._____ AG, beigezogen. Dies, weil die Klägerin mit ihren Arbeiten teilweise nicht nachgekommen sei. Dadurch würden Minderleistungen in Höhe von CHF 2'282'657.21 (exkl. MWST) resultieren (act. 9 Rz. 892 ff.; act. 38 Rz. 2880 ff.; 2945 ff.; act. 46 Rz. 16 ff.). Die Klägerin bestreitet das Vorliegen von Minderleistungen und weist darauf hin, dass die Parteien am 11. Januar 2012 eine Vereinbarung über neue Fertigstellungstermine und über Beschleunigungskosten getroffen hätten; die Bauwerke seien mithin um einiges früher als ursprünglich vorgesehen vollendet worden (act. 28 Rz. 2992 ff.). Aus der von der Beklagten ins Recht gelegten Korrespondenz (act. 10/139; act. 10/140; act. 10/141; act. 10/142; act. 10/143; act. 10/144) geht nicht hervor, dass die Parteien einen Konsens hinsichtlich entsprechender Minderleistungen erzielt hätten; es liegen auch keine von den Parteien beidseitig unterzeichnete Dokumente vor. Die Voraussetzungen für eine Abänderung des Werkvertragsumfangs im Sinne von Ziff. 3.13 der Generellen Bedingungen liegen damit nicht vor (Formvorbehalt; Vereinbarungsklausel). Auch wurde von der Beklagten eine Vergabe von Leistungen an die J._____ AG nie förmlich angezeigt. Zudem ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte die Klägerin (hinsichtlich konkreter Leistungen) in Verzug gesetzt hätte: Im Schreiben vom 8. Juli 2010 der Beklagten an die Klägerin wird lediglich der Vorbehalt angebracht, in dringenden Fällen durch Bestellung eigener Kapazitäten aufzuholen (act. 10/139). Im E-Mail vom 16. August 2011 der Beklagten an die Klägerin wird die Klägerin darum ersucht, ihren Personalbestand aufzustocken (act. 10/140). Im Schreiben vom 16. August 2011 der Beklagten an die Klägerin werden Beschleunigungsmassnahmen empfohlen (act. 10/141). Dies alles stellt noch keine Inverzugsetzung dar. Sodann wurde am 11. Januar 2012 eine Vereinbarung über neue Fertigstellungstermine
- 17 und über Beschleunigungskosten getroffen, welcher die Klägerin vollumfänglich nachgekommen ist (act. 3/285). Dazu kommt, dass die Parteien lediglich Endtermine und keine Zwischentermine vereinbart haben (act. 3/2; act. 3/284). Damit ist kein Abzug für Minderleistungen im Umfang von CHF 2'282'657.21 (exkl. MWST) für Arbeiten der J._____ AG vorzunehmen, da zwischen den Parteien keine Einigung über eine Vergabe erzielt worden und keine Inverzugsetzung erfolgt ist. 4.2.7. Sodann will die Beklagte Minderleistungen durch Arbeiten der K._____ GmbH im Umfang von gesamthaft CHF 54'712.57 (exkl. MWST) in Abzug bringen, welche im Bereich Betonkosmetik und Spitzarbeiten tätig gewesen sei. Dies wiederum, da seitens der Klägerin kein ausreichender Personaleinsatz zur Einhaltung der Termine erfolgt sei. Die Klägerin bringt dagegen u.a. vor, es sei unbewiesen, dass die K._____ GmbH anstelle der Klägerin Arbeiten ausgeführt habe (act. 9 Rz. 905 ff.; act. 28 Rz. 3017 ff.; act. 38 Rz. 2893 ff., 2914 ff.; act. 46 Rz. 118 ff.). Die Beklagte legt wiederum keine Dokumente ins Recht, welche auf einen entsprechende Änderung des Werkvertragsumfanges schliessen lassen (Vereinbarungsklausel; Formvorbehalt). Auch wird nicht dargelegt, dass die Klägerin hinsichtlich konkreter Arbeiten bzw. Leistungen in Verzug gesetzt worden wäre. Damit ist mangels Einigung und Inverzugsetzung kein Abzug für Minderleistungen im Umfang von CHF 54'712.57 (exkl. MWST) vorzunehmen. 4.2.8. Endlich will die Beklagte Krankosten im Umfang von CHF 25'200.– (exkl. MWST) in Abzug bringen, da die Klägerin zeitgleich Leistungen für die benachbarte Baustelle L._____ erbracht habe. Aufgrund der erfolgten Kranzüge sei ein Einsatz von rund 2h/Tag für die Baustelle L._____ anzunehmen, was bei einer vorgesehenen Laufzeit von 60 Tagen und der offerierten Kranstunde von CHF 210.00 gemäss Werkvertrag eine Forderung in der Höhe von CHF 25'200.00 (exkl. MWST) zu Gunsten der Beklagten ergebe.
- 18 - Dagegen führt die Klägerin ins Feld, ein Vertreter der Klägerin (M._____) habe mit Vertretern der Beklagten (N._____) und der L._____ (O._____) am 31. Januar 2012 vereinbart (act. 3/352), dass die Beklagte sich an den Kosten für eine Verstärkung der Rampenabfahrt auf dem Grundstück der L._____ beteilige (vgl. dazu auch Ziff. 5.13.3.25 hernach). Diese Kostenbeteiligung sei ein Ausgleich dafür, dass die Klägerin mit dem Einverständnis der L._____ zum Vorteil der Beklagten infolge der engen Platzverhältnisse auf dem F._____-Areal auf dem Grundstück der L._____ eine grosse Betonpumpe (nordöstlich des F._____-Areals) sowie mehrere Polier-Container (nordwestlich des F._____-Areals) installiert habe. Sowohl die Betonpumpe als auch die Polier-Container habe die Klägerin ausschliesslich für Arbeiten zu Gunsten der Beklagten genutzt. Im Gegenzug habe die L._____ für einige wenige ihrer Bauarbeiten den Kran 4 benutzt, der auf dem Grundstück der Beklagten gestanden sei und dessen Vorhalten auch von der Beklagten bezahlt worden sei. Die Beklagte bestreitet, dass es sich bei der Unterschrift auf der Vereinbarung vom 31. Januar 2012 um diejenige von N._____ handle; sie sei in keiner Weise an einer Vereinbarung mit der L._____ beteiligt gewesen. Wie es sich damit verhält kann offen bleiben, die Beklagte bestreitet jedenfalls nicht substantiiert, dass die Klägerin durch das Platzieren der Betonpumpe und der Polier-Container auf dem Grundstück der L._____ in entsprechendem Umfang eine Gegenleistung für das Vorhalten des Krans erhalten hat, weshalb nur schon deshalb kein Abzug geschuldet ist. Ohnehin stünde die Komplettheitsklausel einer entsprechenden Berücksichtigung entgegen (act. 9 Rz. 926 f.; act. 28 Rz. 3095 ff.; act. 38 Rz. 2915). 4.2.9. Zusammenfassend ist lediglich ein Abzug für Altlasten, Minderleistungen und Lastschriften in Höhe von insgesamt CHF 418'044.– (exkl. MWST) vorzunehmen. 4.3. Zwischenfazit: Pauschale und im Werkpreis enthaltene Budgetpositionen Von der Werkpreispauschale in Höhe von CHF 34'713'174.21 (exkl. MWST; vgl. Ziff. 4.1 hiervor) sind CHF 418'044.– (exkl. MWST) für Altlasten, Minderleistungen und Lastschriften abzuziehen, womit ein Betrag von CHF 34'295'130.21 (exkl.
- 19 - MWST) resultiert. Zu addieren sind CHF 2'765'996.80 (exkl. MWST) für Budgetpositionen, die bereits im Werkpreis berücksichtigt sind und gemäss Zahlungsplan zu leisten waren. Daraus resultiert ein Betrag von CHF 37'061'127.01 (exkl. MWST). Zu addieren ist die Mehrwertsteuer. Auf dem Betrag von insgsamt CHF 3'500'000.– für die ersten drei Akonto-Rechnungen Nr. 1, 2 und 2b ist mit einem Mehrwertsteuersatz von 7,6% zu rechnen, da diese das Jahr 2010 betrafen (vgl. den Zahlungsplan sowie die entsprechenden Rechnungen; act. 3/149; act. 3/462; act. 3/463; act. 3/464); daraus resultiert ein Mehrwertsteuerbetrag von CHF 266'000.– für die ersten drei Akonto-Rechnungen (CHF 38'000.– zzgl. CHF 38'000.– zzgl. CHF 190'000.–; act. 3/149). Auf dem Restbetrag von CHF 33'561'127.01 (CHF 37'061'127.01 [exkl. MWST] abzgl. CHF 3'500'000.– [exkl. MWST] für die ersten drei Akonto-Rechnungen) ist ein Mehrwertsteuersatz von 8% anzunehmen, was CHF 2'684'890.16 entspricht. Gesamthaft resultiert ein geschuldeter Betrag von CHF 40'012'017.17 (inkl. MWST) für die Werkpreispauschale und die im Werkpreis enthaltenen Budgetpositionen (CHF 37'061'127.01 [exkl. MWST] zzgl. CHF 266'000.– [7,6% MWST] zzgl. CHF 2'684'890.16 [8% MWST]).
4.4. Geleistete Zahlungen gemäss Zahlungsplan vom 22. November 2010 4.4.1. Vom geschuldeten Betrag von CHF 40'012'017.17 (inkl. MWST) sind die von der Beklagten geleisteten Zahlungen abzuziehen. 4.4.2. Gemäss Art. 147 SIA-Norm 118 sind allfällige Abschlagszahlungen bei Gesamtpreisverträgen, wozu auch der Pauschalpreisvertrag gehört (Art. 42 Abs. 2 SIA-Norm 118), durch einen Teilzahlungsplan im Werkvertrag besonders zu regeln. Die Parteien haben einen solchen Zahlungsplan für die Werkpreispauschale und für die im Werkpreis enthaltenen Budgetpositionen erstellt, der zu integrierendem Bestandteil des Werkvertrages erhoben wurde (vgl. Ziff. 1 und 9 des Werkvertrages vom 25. November 2010 sowie den Zahlungsplan vom 22. November 2010 [Stand: 15. November 2013]; act. 3/2; act. 3/149).
- 20 - 4.4.3. Der Zahlungsplan sah zwölf Akonto-Zahlungen in Höhe von gesamthaft CHF 36'442'134.– vor (exkl. MWST; statt CHF 36'479'171.– wie die Klägerin in der Klagebegründung zunächst fälschlicherweise annahm: act 1 Rz. 100; act. 28 Rz. 1729). Von den zwölf Akonto-Rechnungen hat die Beklagte mit Ausnahme von Akonto-Rechnung Nr. 3 vom 1. Mai 2013 (act. 3/158) in der Höhe von CHF 462'962.95 (exkl. MWST) bzw. inkl. MWST in der Höhe von CHF 500'000.– (die Klägerin geht fälschlicherweise davon aus, dass der Betrag von CHF 500'000.– exkl. MWST sei; act. 1 Rz. 102) sämtliche Rechnungen (und zwar inkl. Mehrwertsteuer) bezahlt, was unbestritten ist (act. 1 Rz. 102; act. 9 Rz. 136). Zu erwähnen ist dabei, dass die Klägerin eine "Express-Zahlung" in Höhe von CHF 1'628'752.35 (inkl. MWST) zur Ablösung von Bauhandwerkerpfandrechten gemäss Vereinbarung vom 26. Juni 2013 zu Recht dem Akontozahlungsgesuch Nr. 13 angerechnet hat, wie dies ausdrücklich in der Vereinbarung festgehalten wurde (Ziff. 2.1 der Vereinbarung; act. 3/19; act. 1 Rz. 592). An die Schlussrechnung wurde noch nichts bezahlt. Damit wurden von der Beklagten bisher elf Akonto-Zahlungen in Höhe von gesamthaft CHF 35'979'171.05 (exkl. MWST; CHF 36'442'134.– abzgl. CHF 462'962.95) bezahlt. Inklusive Mehrwertsteuer resultiert ein bezahlter Betrag in Höhe von CHF 38'843'505.05 (CHF 266'000.– MWST zu 7,6% für die ersten drei Akonto-Rechnungen sowie CHF 2'598'334.– zu 8% MWST für die übrigen Akonto-Rechnungen [vgl. den auf dem Zahlungsplan ausgewiesenen Mehrwertsteuerbetrag von CHF 2'681'297.– für die bezahlten Akonto-Rechnungen zu 8% abzgl. Mehrwertsteueranteil von CHF 82'963.– für die noch nicht bezahlte Schlussrechnung]; act. 3/149).
4.5. Geldkosten 4.5.1. Skontoabzug
- 21 - 4.5.1.1. Die Beklagte argumentiert, dass in Ziff. 2 des Werkvertrages kein Skonto für Akonto-Zahlungen vorgesehen gewesen sei, sondern nur für Regie- und Nachtragsbestellungen. Dies ergebe sich auch aus der Titelseite des Werkvertrages, auf welcher unter dem Werkpreis der Vermerk "ohne Skontoberechtigung" angebracht sei (act. 9 Rz. 539 ff.; act. 38 Rz. 2726 f.). 4.5.1.2. Wie die Klägerin zu Recht vorträgt (act. 28 Rz. 2452 ff.), bedeutet der Vermerk "ohne Skontoberechtigung" auf der Titelseite der Vertragsurkunde nicht, dass der Beklagten kein Anspruch auf Skonto zusteht. Damit haben die Parteien vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass es sich beim Betrag von CHF 38'500'000.– (ohne MWST) um den Betrag nach Abzug von Skonto (und Rabatt) handelt. Dies geht einerseits aus dem revidierten Angebot der Klägerin vom 21. Mai 2010 (act. 3/36) als auch andererseits aus dem Zahlungsplan vom 22. November 2010 hervor (act. 3/149). In beiden Dokumenten, die Bestandteile des Werkvertrages bilden, ist klar ersichtlich, dass mit einem Skonto von 3% auch für den Werkpreis gerechnet und entsprechend abgezogen wurde. Insoweit besteht auch kein Widerspruch zur Titelseite des Werkvertrages, die entgegen der Beklagten nicht isoliert zu betrachten, sondern unter Würdigung des gesamten Vertragskontextes auszulegen ist. 4.5.1.3. Da die jeweiligen Akonto-Zahlungen verspätet beglichen wurden, ist zusätzlich der jeweils abgezogene Skonto von 3% zu berücksichtigen. Gegen die detaillierte Skontoberechnung der Klägerin (act. 1 Rz. 583 ff.) bringt die Beklagte wiederum keine substantiierten Einwendungen im Quantitativ vor. Damit kann auf den Betrag von CHF 855'634.17 (act. 1 Rz. 594) abgestellt werden. 4.5.2. Verzugszins 4.5.2.1. Die Klägerin macht einen Verzugszins von 5% auf den zu spät oder noch nicht bezahlten Akonto-Rechnungen geltend (act. 1 Rz. 577 ff.; act. 28 Rz. 2426 ff.). Die Beklagte vertritt die Auffassung, Akonto-Rechnungen seien an den Leistungsstand der Klägerin geknüpft. Da die Klägerin weder das Erreichen des Leistungsstandes belegt noch den jeweiligen Leistungsstand erreicht habe, sei kein Verzugszins geschuldet (act. 9 Rz. 521 ff.).
- 22 - 4.5.2.2. Im Zahlungsplan gemäss Art. 147 SIA-Norm 118 sind die Modalitäten zu regeln, insbesondere, ob die Akonto-Zahlungen nach Massgabe bereits erfolgter Leistungen zu erfolgen haben. Ist dies der Fall, so bedarf es insbesondere auch einer Vereinbarung darüber, wie die Zahlungspflicht vom Leistungswert der Gesamtpreisposition abhängt (SCHUMACHER/MONN, Komm. SIA-Norm 118, N. 4.3 zu Art. 147). 4.5.2.3. Aus dem Zahlungsplan (act. 3/149) geht nicht hervor, dass die Akonto- Zahlungen an den Leistungsstand geknüpft sind. Vielmehr ist bei den einzelnen Akonto-Rechnungen lediglich das Datum "Valuta zur Zahlung fällig" aufgeführt. Auch aus dem Umstand, dass ein Bauablaufprogramm integrierender Vertragsbestandteil war (act. 3/258), lässt entgegen der Beklagten nicht auf eine entsprechende Koppelung an den Leistungsstand schliessen. Eine entsprechende Vereinbarung zwischen den Parteien ist in den vertraglichen Grundlagen nirgends zu finden. Auch aus dem Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 14. März 2011 kann kein diesbezüglicher Konsens hergeleitet werden: Darin hält die Beklagte fest, dass die zukünftigen Abrechnungen und der jeweilige Leistungsstand nachprüfbar zu hinterlegen seien und schlug Korrekturen am Zahlungsplan vor (act. 10/92). Ferner wurde vermerkt, dass Abweichungen rechtzeitig anzuzeigen seien, so dass entsprechende Korrektur-Massnahmen abgestimmt und eingeleitet werden könnten. Darauf entgegnete die Klägerin mit E-Mail vom 11. April 2011, dass sie mit der Herleitung des Leistungsstands nicht einverstanden sei und ersuchte um Begleichung der Akonto-Zahlungen gemäss Werkvertrag (act. 29/1819). Die Parteien wurden sich demzufolge nicht einig. Im E-Mail vom 22. Juni 2011 (act. 10/93) gab die Klägerin zwar die Bereitschaft zu erkennen, den Zahlungsplan an den tatsächlichen Baufortschritt anzupassen. Daraus folgt jedoch gerade nicht, dass die Akonto-Zahlungen an den Leistungsstand geknüpft waren. Damit hat es sein Bewenden bei den auf dem Zahlungsplan vermerkten Zahlungsdaten, die nicht an den Leistungsstand geknüpft waren. 4.5.2.4. Die Beklagte ist der Auffassung, bei den Angaben der Daten auf dem Zahlungsplan handle es sich um Fälligkeitsabreden, d.h. um Zeitpunkte, ab denen die Klägerin die Leistung einfordern könne. Weder im Zahlungsplan noch im
- 23 - Werkvertrag sei festgelegt worden, wann die Beklagte die Akonto-Zahlungen konkret zu leisten habe (act. 9 Rz. 533 ff.). Mit der Klägerin (act. 28 Rz. 2434 ff.) ist indes davon auszugehen, dass mit der Formulierung "Valuta zur Zahlung fällig" und der Nennung eines bestimmten Datums eine Verfalltagsabrede vorliegt, bei der der Schuldner ohne Mahnung in Verzug gerät (WIEGAND, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND [Hrsg.], Basler Kommentar OR I, 5. Aufl. 2011, N. 10 zu Art. 102 OR). Die Parteien haben insoweit eine von Art. 190 Abs. 1 SIA-Norm 118 (30 tägige Zahlungsfrist) abweichende Regelung getroffen. 4.5.2.5. Die Beklagte bestreitet die von der Klägerin detailliert aufgestellte Verzugszinsberechnung (act. 1 Rz. 583 ff.) im Quantitativ nicht substantiiert (act. 9 Rz. 544 ff.), weshalb darauf abgestellt werden kann. Damit resultieren Verzugszinsen von CHF 247'846.06 (act. 1 Rz. 594) für zu spät beglichene Akonto- Zahlungen. Die Verzugszinsberechnung für die noch nicht bezahlte Akonto- Rechnung Nr. 3 vom 1. Mai 2013 wurde bis zum 30. November 2013 vorgenommen (act. 1 Rz. 593). Ab dem 1. Dezember 2013 ist damit zusätzlich (noch nicht aufgerechneter) Verzugszins in Höhe von 5% auf dem Betrag von CHF 500'000.– (inkl. MWST) geschuldet. Im Übrigen ist auf dem Restbetrag Verzugszins ab Datum der Klageeinleitung geschuldet (vgl. Ziff. 5.14.2 hernach). Der Restbetrag berechnet sich wie folgt: Vom total geschuldeten Betrag in Höhe von CHF 2'271'992.35 (vgl. Ziff. 4.7 hernach) ist einerseits der bereits aufgerechnete Verzugszins von CHF 247'846.06 als auch andererseits der ab 1. Dezember 2013 geschuldete Verzugszins auf dem Betrag von CHF 500'000.– abzuziehen, was CHF 1'524'146.29 ergibt. Auf diesem Betrag ist Verzugszins ab Klageeinleitung (26. Februar 2014) geschuldet. 4.6. Rückbehalt Wie dem Zahlungsplan zu entnehmen ist, haben die Parteien gestützt auf Art. 149 ff. SIA-Norm 118 (i.V.m. Ziff. 3.14.9 der Generellen Bedingungen) einen Rückbehalt in der Höhe von CHF 1'000'000.00 (exkl. MWST) vereinbart, welcher innert 30 Tagen nach dem Erhalt der Schlussabrechnung und der Garantiescheine fällig wird (act. 3/149; act. 1 Rz. 109 ff.). Diesen will die Beklagte zur Verrechnung bringen (act. 9 Rz. 141 und 951). Da jedoch kein Saldo zugunsten der Beklagten re-
- 24 sultiert, wie aus den nachstehenden Erwägungen hervorgeht, besteht keine Grundlage für eine Verrechnung. 4.7. Anrechnung der geleisteten Zahlung von CHF 540'000.– 4.7.1. Entsprechend der erfolgten Klagebeschränkung (vgl. Ziff. 1.3 hiervor) ist der Betrag von CHF 540'000.– an die klägerische Verzugszinsforderung anzurechnen. Dazu ist der im Rahmen von Ziff. 4.5.2.5 ermittelte Verzugszins ebenfalls bis zum 14. März 2017 aufzurechnen, was gemäss der klägerischen Eingabe vom 25. August 2017 dem letzten beklagtischen Zahlungseingang entspricht (act. 61 Rz. 6). 4.7.2. Daraus resultiert folgende Berechnung: Verzugszins CHF gemäss Ziff. 4.5.2.5 Verzugszins bis zum 14. März 2017 CHF Verzugszins ab 15. März 2017 CHF
247'846.06 (bereits auf gerechnet) 247'846.06 5% auf 500'000.– ab 1. Dezember 2013 bis zum 14. März 2017 82'123.30 5% auf 500'000.- ab dem 15. März 2017 5% auf 1'524'146.29 ab dem 26. Februar 2014 bis zum 14. März 2017 238'643.75 5% auf 1'524'146.29 ab dem 15. März 2017 Zwischentotal 568'613.11 -/- geleistete Zahlung 540'000.00 Zwischentotal 28'613.11 28'613.11
Total 28'613.11 sowie 5% auf 2'024'146.29 ab dem 15. März 2017
Unter Berücksichtigung der geleisteten Zahlung von CHF 540'000.– resultieren somit noch Verzugszinsen von CHF 28'613.11 (aufgerechnet) sowie 5% auf CHF 2'024'146.29 ab dem 15. März 2017. 4.8. Zusammenfassung Quantitativ Aus dem Ausgeführten resultiert folgende Berechnung: Betrag CHF (exkl. MWST und Skonto) 8% MWST 7% MWST Total CHF (inkl. MWST) Skonto Verzugszins Total (inkl. MWST, Skonto, Verzugszins) CHF Pauschale und im Werkpreis inbegriffene Budgetpositionen 37'061'127.01 2'684'890.16 266'000.00 40'012'017.17 855'634.17 28'613.11 sowie 5% auf CHF 2'024'146.29 ab dem 15. März 40'896'264.45 sowie Verzugszins in Höhe v on 5% auf dem Be-
- 25 - 2017 trag v on 2'024'146.29 ab dem 15. März 2017
-/- geleistete Zahlungen (inkl. MWST) 38'843'506.–
Total 2'052'758.45 (inkl. MWST) zzgl. Verzugszins zu 5% auf dem Betrag v on 2'024'146.29 ab dem 15. März 2017 4.9. Fazit Die Beklagte schuldet der Klägerin folglich unter dem Titel "Pauschale und im Werkpreis enthaltene Budgetpositionen" noch CHF 2'052'758.45 (inkl. MWST) zzgl. Verzugszins zu 5% auf 2'024'146.29 ab dem 15. März 2017. 5. Nachträge 5.1. Einleitung Die Klägerin behauptet infolge von Bestellungsänderungen bzw. Erschwernissen (unvollständige Pläne; mangelhafte Ausschreibungsunterlagen; beispielhaft act. 1 Rz. 152, 167, 195, 200 und 286) Nachträge im Umfang von insgesamt CHF 5'384'423.– (exkl. MWST), die nicht durch die Pauschale gedeckt seien. Davon sei von der Beklagten ein Betrag in Höhe von CHF 2'800'733.30 (exkl. MWST) bereits bezahlt worden. Unter Berücksichtigung eines Rechnungsfehlers bei Nachtrag Nr. 45d. 1 – der in Abzug zu bringen ist – macht sie demgemäss eine noch ausstehende Forderung in Höhe von CHF 2'436'383.79 (exkl. MWST) für Nachträge geltend (act. 1 Rz. 114 ff. und 702). Die Beklagte ist demgegenüber der Auffassung, dass sämtliche Leistungen, welche zur vollständigen, qualitativ einwandfreien und rechtzeitigen Herstellung aufgrund der Komplettheitsklausel vom Pauschalpreis erfasst seien. Nachträge seien nur aufgrund von gültig vereinbarten (und nicht irrtümlich erfolgten) Bestellungsänderungen sowie aufgrund von Änderungen von Plänen seitens der Beklagten möglich (act. 9 Rz. 63 ff.; act. 38 Rz. 22 ff.).
- 26 - Nachfolgend gilt es die Voraussetzungen zur Vergütung der Nachträge zu erörtern. 5.2. Grundsatz: Komplettheitsklausel bzw. Vollständigkeitsklausel 5.2.1. Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass eine Komplettheitsklausel bzw. Vollständigkeitsklausel (nachfolgend: Komplettheitsklausel entsprechend der Terminologie "komplett" im Werkvertrag) vereinbart worden ist (act. 28 Rz. 5). Sie führt demgegenüber jedoch ins Feld, dass diese in engen Grenzen auszulegen sei und verschiedene Ausnahmen dazu bestünden (act. 28 Rz. 38 ff.). Die Parteien sind sich mithin uneinig hinsichtlich verschiedener Auslegungsfragen, was die Vereinbarkeit von Mehrvergütungsansprüchen (Nachtrags- und Regiearbeiten) mit der Komplettheitsklausel betrifft, weshalb sich zunächst eine Auslegung der Komplettheitsklausel aufdrängt. 5.2.2. Die Komplettheitsklausel ist eine Vertragsklausel, die sich auf den Abgeltungsumfang des Pauschalpreises bezieht. In ihr verabreden die Parteien, dass der vereinbarte Pauschalpreis auch solche Leistungselemente der geschuldeten Gesamtleistung abgilt, die in der detaillierten Leistungsbeschreibung nicht speziell aufgeführt, zur vertragsgemässen Ausführung des vereinbarten Werkes aber notwendig sind. Eine Komplettheitsklausel erstreckt den Abgeltungsumfang des vereinbarten Pauschalpreises auf Positionen über die detaillierte Leistungsbeschreibung hinaus, unabhängig davon, ob sie im Leistungsverzeichnis oder in der Baubeschreibung speziell umschrieben sind oder nicht. Damit will sich der Bauherr gegen Einwände des Unternehmers schützen, die Leistung sei nicht vollständig beschrieben. Obwohl durch eine Komplettheitsklausel eine erhebliche Belastung des Unternehmers resultieren kann, kann sie in den Schranken des Gesetzes (Art. 19 Abs. 1 OR) wirksam vereinbart werden. Sodann ist eine Bestellungsänderung bzw. ein darauf gestützter Mehrvergütungsanspruch nicht ausgeschlossen. Durch Vertragsauslegung ist zu ermitteln, ob einer Abrede die Bedeutung einer Vollständigkeitsklausel überhaupt zukommt bzw. auf welche Leistungen diese anwendbar ist. Stammt die detaillierte Leistungsbeschreibung vom Besteller, so ist die Klausel im Zweifelsfall eng auszulegen (GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, N. 909 ff.; EGLI, in: GAUCH/STÖCKLI [Hrsg.], Kommentar SIAhttps://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/f00fc08f-a93b-4ea5-a101-ce5968be2a4d/a9a375e5-41c9-47f3-a7b5-b9b77ab43ead?source=document-link&SP=3|jjxkcf
- 27 - Norm 118 [zit. Komm. SIA-Norm 118], Vorbem. zu Art. 3 - 22, 2. Aufl. 2017, N. 25; SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, 2. Aufl. 2017, N. 60a ff.). 5.2.3. Im schweizerischen Vertragsrecht gilt bei Fragen des Konsenses oder der Auslegung von Verträgen der Grundsatz der subjektiven Auslegung, das heisst, der Inhalt einer vertraglichen Vereinbarung bestimmt sich in erster Linie nach dem Sinn, den ihr die Parteien übereinstimmend beigemessen haben und nicht etwa nach einer unrichtigen Bezeichnung oder Ausdrucksweise. Um darüber befinden zu können, ob tatsächlich eine Vereinbarung zwischen Parteien zustande gekommen ist, muss demnach zunächst nach ihrem übereinstimmenden wirklichen Willen gesucht werden (Art. 18 Abs. 1 OR). Es obliegt folglich dem Gericht, zunächst den wirklichen Willen der Parteien festzustellen, gegebenenfalls empirisch auf Grund von Indizien (z.B. Parteiverhalten nach Vertragsschluss). Dabei handelt es sich um eine Tatfrage. Wenn es dem Gericht nicht gelingt, diesen wirklichen Willen zu ermitteln, oder wenn es feststellt, dass eine Partei den von der andern geäusserten wirklichen Willen nicht verstanden hat, muss das Gericht eruieren, welche Bedeutung die Parteien nach den Regeln von Treu und Glauben ihren gegenseitigen Willenserklärungen beimessen konnten und mussten. Nur wenn ein natürlicher Konsens fehlt oder unbewiesen bleibt, gelangt somit das Vertrauensprinzip zur Anwendung, wobei die Ermittlung der Bedeutung, die den Willenserklärungen der Parteien beim Abschluss eines Vertrags nach Treu und Glauben zukommt, eine Rechtsfrage ist (Urteil des Bundesgerichts 4C.374/2001 vom 6. September 2002 E. 2.1). Bei der Vertrauensauslegung hat das Gericht das als Vertragswille anzusehen, was vernünftig und redlich handelnde Parteien unter den gegebenen (auch persönlichen) Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte und ihrem sonstigen Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben. Umstände, die den Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren, sind dabei mit zu berücksichtigen. Es ist somit der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgebend, weshalb nachträgliches Parteiverhalten bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip – im Gegensatz zur Situation bei der Ermittlung des natürlichen Konsenses – nicht von Bedeutung ist.
- 28 - Im Zusammenhang mit der Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip hat das Bundesgericht in seiner neueren Rechtsprechung den Grundsatz differenziert, wonach nur auf Interpretationsmethoden zurückgegriffen werden sollte, wenn der Wortlaut des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages Zweifel aufkommen lässt oder unklar ist. Es kann demnach nicht (mehr) zum Grundsatz erhoben werden, dass andere Auslegungsmethoden bei klarem Wortlaut zum Vornherein auszuschliessen sind. Vielmehr geht aus Art. 18 Abs. 1 OR hervor, dass selbst der Sinn eines klaren Wortlautes nicht zwangsläufig massgebend sein muss und die reine Auslegung nach dem Wortlaut im Gegenteil gesetzeswidrig ist. Selbst wenn der Wortlaut einer Vertragsklausel auf den ersten Blick klar erscheint, kann sich aus anderen Vertragsbedingungen, aus dem von den Parteien verfolgten Zweck bzw. der Interessenlage oder anderen Umständen ergeben, dass der Wortlaut der genannten Klausel den Sinn des geschlossenen Vertrages nicht genau wiedergibt. Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben. Das Gericht orientiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss. Auch wenn der Wortlaut nach dem soeben Gesagten für sich allein nicht als entscheidend anzusehen ist, kommt ihm doch im Verhältnis zu den ergänzenden Mitteln der Vorrang zu: Immer dann, wenn die übrigen Auslegungsmittel, insbesondere der Vertragszweck, nicht sicher einen anderen Schluss erlauben, hat es beim Wortlaut sein Bewenden. Bei der Auslegung nach dem Wortlaut kommt dem Sinngehalt des Wortes, den ihm der allgemeine Sprachgebrauch zumisst, entscheidende Bedeutung zu. Denn mangels anderer Anhaltspunkte ist anzunehmen, dass die Parteien ein von ihnen verwendetes Wort gemäss dem allgemeinen Sprachgebrauch zur Zeit des Vertragsabschlusses, somit im Sinne der damaligen Alltags- oder Umgangssprache, verwendet haben. Abzustellen ist demnach auf den gebräuchlichen Wortsinn, der sich auch aus üblichen Wörterbüchern und Lexika ergeben kann. Im Rahmen der grammatikalischen Auslegung ist aber auch das systematische Element zu berücksichtigen. Ein einzelner Ausdruck ist im Zusammenhang, in dem er steht, als Teil eines Ganzen aufzufassen; sein Sinnge-
- 29 halt wird häufig bestimmt durch die Stellung, die er in diesem Ganzen einnimmt (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 E. 2.2 ff.; BGE 132 III 24 E. 4; BGE 131 III 606 E. 4.2 = Pra. 2006 Nr. 80; BGE 122 III 420 E. 3a; BGE 127 III 444 ff. = Pra 2002 Nr. 22 E. 1.b; BGE 131 III 469 E. 1.1; Urteil des Bundesgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 E. 2.2-4). Trotz des Vorrangs eines übereinstimmenden, tatsächlichen Vertragswillens ist zunächst eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip vorzunehmen. Je nach dem Vertragsinhalt gemäss Vertrauensprinzip trägt nämlich die Klägerin oder die Beklagte die Behauptungs- und Beweislast für einen von diesem Auslegungsergebnis abweichend behaupteten tatsächlichen Konsens und es bleibt für den Fall des Misslingens des Beweises beim Auslegungsergebnis (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_683/2011 vom 6. März 2012 E. 5.1 f.). 5.2.4. Im Werkvertrag findet sich die Bezeichnung "BAUMEISTER KOMPLETT PAKET" an verschiedenen Stellen. Zunächst erscheint dieser Begriff gleich dreimal auf der Titelseite des Werkvertrags, erstmals unter Art. 1 mit dem Titel "Gegenstand des Vertrages", dann (zum zweiten Mal) beim Betrag von CHF 38'500'000.– (exkl. MWST) sowie (zum dritten Mal) beim Betrag von CHF 41'426'000.– (inkl. MWST). Zudem wird die Bezeichnung "BAUMEISTER KOMPLETT PAKETT" auch auf der darauffolgenden Seite unter der Rubrik "Arbeitsgattung" verwendet (act. 3/2). 5.2.5. Die Komplettheitsklausel steht vollumfänglich im Einklang mit den Generellen Bedingungen der Beklagten. Diesbezüglich hält Ziff. 2.4 der Generellen Bedingungen in Abs. 3, 4 und 5 Folgendes fest (act. 3/3 S. 1): "Im Zweifelsfall gelten alle für die vollständige, qualitativ einwandfreie und rechtzeitige Planung und Herstellung des Werks notwendigen Arbeiten und Lieferungen als im Werkvertrag inbegriffen. Allfällige Ausnahmen sind klar schriftlich festzuhalten. Der Begriff "vollständig, qualitativ einwandfreie und rechtzeitige Planung und Herstellung des Werkes" ist so auszulegen, dass damit alle Leistungen, inkl. Nebenarbeiten und Zuschläge, umfasst werden, die erforderlich sind, um den im vorliegenden Angebot bzw. Werkvertrag und der Leistungsbeschreibung dargelegten Leistungsumfang zu erbringen und das Werk zu dem vor-
- 30 gesehenen Zweck benutzen zu können. Dies gilt aber auch ausdrücklich für solche Leistungen, die in diesem Angebot bzw. Werkvertrag und seinen Beilagen nicht speziell enthalten sind, jedoch sinngemäss zu dem Leistungsumfang dieses Angebots bzw. Werkvertrages gehören (Vollständigkeitsklausel). Der Unternehmer erklärt, dass er die Mengenangaben und Ausmasse in den Ausschreibungsunterlagen auf ihre Übereinstimmung mit den Plänen überprüft hat. Der Unternehmer trägt das Risiko allfälliger Abweichungen." Zudem hält Ziff. 3.13.2 Abs. 3 der Generellen Bedingungen weiter fest: "Der Unternehmer verzichtet ausdrücklich auf die Geltendmachung der Rechte aus Art. 59 SIA-Norm 118 und Art. 373 Abs. 2 OR. Im Werkpreis sind damit auch die Kosten für ausserordentliche Aufwendungen, für sämtliche vorgesehenen und unvorhergesehenen Arbeiten, Lieferungen, Entschädigungen, Auslagen, Neben- und Erschliessungskosten (exkl. Anschlussgebühren), die für die vertragsgemässe Erstellung des Werks und die mängelfreie Übergabe notwendig sind. Kosten sind auch dann im Werklohn inbegriffen und vom Unternehmer zu tragen, wenn sie erst nach Übergabe des Werks entstehen, sofern sie wiederum im Zusammenhang mit der Erstellung bzw. betriebsbereiten Übergabe des Werks entstehen bzw. entstanden sind." Die Klägerin war somit auch bereit, auf die Geltendmachung der Rechte aus Art. 59 SIA-Norm 118 und Art. 373 Abs. 2 OR, mithin auf eine Entschädigung für unvorhergesehene Arbeiten zu verzichten. Schliesslich ist zu erwähnen, dass die Parteien bereits vor dem Abschluss des Werkvertrages insofern eng verbunden waren, als die Klägerin von Anfang an beigezogen wurde und als ebenbürtige Partnerin der Beklagten ihr Angebot für die Baumeisterarbeiten selbständig errechnete und dieses der Beklagten im Rahmen der Totalunternehmer-Submission zur Verfügung stellte. So geht aus einer E-Mail vom 8. Mai 2009 von P._____ (Projektleiter der Klägerin) an die Beklagte hervor, dass die Klägerin auf eine offene, ehrliche und unkomplizierte Zusammenarbeit angewiesen sei, damit ein Gesamtpaket aus einer Hand offeriert werden könne, welches gemeinsam zum Ziel führe (act. 10/11). Konkurrenzofferten zum Angebot der Klägerin bestanden überdies keine. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Klägerin über alle notwendigen Informationen und Unterlagen verfügte, um hinsichtlich des Projektes F._____-Areal ein konkretes Angebot für Baumeisterarbeiten zu errechnen. Die
- 31 - Klägerin war denn auch in der Lage, bewusst und in Kenntnis der Sachlage ein Angebot über CHF 38'500'000.– zu unterbreiten (vgl. revidiertes Angebot vom 21. Mai 2010; act. 3/36). Wäre sie dazu nicht in der Lage gewesen, hätte sie nicht nur einen entsprechenden Vorbehalt anbringen müssen, sie hätte sich auch mit Nachdruck gegen den vertraglichen Einbezug der Vollständigkeitsklausel in den Generellen Bedingungen sowie der Formulierung "Baumeister Komplett Paket" im Vertragstext wehren müssen. Ob die Parteien als Arbeitsgemeinschaft im Sinne von Art. 28 SIA-Norm 118 miteinander verbunden waren, ist strittig, vorliegend jedoch nicht weiter von Relevanz (act. 9 Rz. 19 ff.; act. 28 Rz. 1508 ff.; act. 38 Rz. 2325 ff.). 5.2.6. Dazu kommt, dass sich die Klägerin mit den vertraglichen Grundlagen eingehend auseinandergesetzt hatte, was unter anderem die Zusatzbemerkungen zu den Generellen Bedingungen der Beklagten zeigen (act. 3/33). Eine enge Auslegung der Komplettheitsklausel drängt sich aufgrund dessen nicht auf. 5.2.7. Endlich zu erwähnen ist, dass ein Gesamtpreisvertrag grundsätzlich auf einer Baubeschreibung beruht (Art. 12 SIA-Norm 118), die dergestalt sein muss, dass sich der offerierende Unternehmer über den Inhalt des Vertrages Klarheit verschaffen kann. Im Gegensatz zum Leistungsverzeichnis, welches bei Einheitspreisverträgen gemäss Art. 8 SIA-Norm 118 erforderlich ist und eine detaillierte Leistungsbeschreibung umfasst, ist bei einer Baubeschreibung die Angabe, aus welchen Teilleistungen sich die Gesamtleistung zusammensetzt, nicht erforderlich. Zwar lassen sich aus den Ausschreibungsplänen Arbeits- und Materialaufwände entnehmen bzw. abschätzen, zu beachten ist jedoch, dass diese nur vorläufiger Natur sind und nicht der Ausführungsplanung entsprechen. Ein Gesamtpreisvertrag birgt naturgemäss ein aleatorisches Element in sich, da der tatsächlich angefallene Aufwand tiefer oder höher liegen kann. Die Parteien haben vorliegend zwar detaillierte Leistungsverzeichnisse zur Vertragsgrundlage erhoben, was ihnen selbstverständlich nicht verschlossen ist. Dies ändert jedoch nichts daran, dass dem Grundsatz nach ein Gesamtpreis- bzw. Pauschalvertrag vorliegt, bei dem Minder- oder Mehrleistungen grundsätzlich unberücksichtigt bleiben. Selbst wenn die Klägerin demnach eine Abweichung gegenüber den Leistungs-
- 32 verzeichnissen ausmachen will, berechtigt sie dies nicht ohne Weiteres, eine Mehrvergütung zu fordern (EGLI, Komm. SIA-Norm 118, N. 2 zu Art. 8 und N. 2 ff. zu Art. 12 SIA-Norm 118). 5.2.8. Die Auslegung führt zum Ergebnis, dass eine Komplettheitsklausel vereinbart worden ist, welche weit auszulegen ist und sich grundsätzlich auf alle für die Ausführung des vereinbarten Werkes (Baumeisterarbeiten) notwendigen Leistungen ausdehnt, selbst wenn diese in den Leistungsverzeichnissen und Plänen nicht enthalten sind, jedoch sinngemäss zum Leistungsumfang gehören. Auch Abweichungen zu den Leistungsverzeichnissen bzw. zu den Ausschreibungsplänen sind vom Komplettheitsgedanken noch erfasst und berechtigen zu keiner Mehrvergütung: Bei einem Grossprojekt in der vorliegenden Grössenordnung kann naturgemäss nicht alles im Detail geplant werden und plangemäss ablaufen, Anpassungen in der Ausführungsplanung drängen sich mitunter auf. Solches ist sinngemäss von dem Pauschalgedanken und der Komplettheitsklausel erfasst, soweit notwendige Leistungen zur Herstellung des Werkes betroffen sind. Eine andere Auslegung würde der Komplettheitsklausel nicht gerecht werden. Dennoch sind Mehrvergütungsansprüche unter gewissen Voraussetzungen nicht ausgeschlossen, wie aus den nachfolgenden Ausführungen hervorgeht. 5.3. Grundlagen gemäss Generellen Bedingungen und Zusatzbemerkungen Ziff. 3.13 der Generellen Bedingungen der Beklagten enthält folgende Bestimmungen zu den Nachtragsforderungen, die auf Änderungen des Werkvertragsumfanges bzw. auf Bestellungsänderungen beruhen (act. 3/3 S. 3 f.):
"3.13 Änderungen des Werkvertragsumfangs 3.13.1: Haben Änderungen der Pläne Preisanpassungen oder Nachträge zur Folge, so hat der Unternehmer den Bauherrn vor Arbeitsbeginn schriftlich darüber zu orientieren. Nachträgliche Forderungen werden nicht anerkannt.
- 33 - 3.13.2: Änderungen und Nachträge von Werkverträgen haben nur Gültigkeit, wenn sie im gegenseitigen Einvernehmen schriftlich erfolgen. Nachtragsforderungen hat der Unternehmer innert zwei Wochen nach deren Erkennbarkeit dem Bauherrn schriftlich anzumelden und vor der Ausführung vom Bauherrn schriftlich beauftragen zu lassen. Meldet der Unternehmer Nachtragsforderungen nach Ablauf dieser Frist dem Bauherrn an, verwirkt er seinen Anspruch auf Vergütung derselben." In den Zusatzbemerkungen der Klägerin vom 8. November 2010 wird zu den Ziff. 3.13.1 und 3.13.2 der Generellen Bedingungen Folgendes festgehalten (act. 3/33): "Ergänzung: Die Nachträge werden innerhalb der monatlichen Besprechungen verhandelt." Die Generellen Bedingungen der Beklagten vom Dezember 2009 sind gemäss Ziff. 1 des Werkvertrags vom 25. November 2010 in der Rangfolge mit den Zusatzbemerkungen vom 8. November 2010 der Klägerin gleichgesetzt. Diese Ergänzung widerspricht den Generellen Bedingungen der Beklagten nicht. 5.4. Vereinbarungsklausel (Ziff. 3.13.2 Abs. 1 der Generellen Bedingungen) 5.4.1. Bestellungsänderungen (bzw. gemäss Bezeichnung in Ziff. 3.13 der Generellen Bedingungen: "Änderungen des Werkvertragsumfangs") stellen eine rechtsgeschäftliche Änderung des Vertragsinhaltes dar. Diese können ihren Ursprung in einer Vereinbarung der Parteien haben oder unter Umständen auch einseitig veranlasst werden. Letzteres können die Parteien im Werkvertrag durch eine sog. Vereinbarungsklausel ausschliessen, indem sie vorsehen, dass ohne Vereinbarung überhaupt keine Bestellungsänderung zustande kommt. Die Bestellungsänderung durch Vereinbarung beruht auf einem Änderungsvertrag. Unter Vorbehalt einer sich aus der Formabrede ergebenden gegenteiligen Vermutung kann die Bestellungsänderung grundsätzlich auch stillschweigend vereinbart werden, indem der Besteller z.B. in Kenntnis der Situation eine zusätzliche oder veränderte Leistung des Unternehmers anstandslos geschehen lässt. Davon ist je-
- 34 doch nur mit Zurückhaltung auszugehen (Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG090303 vom 4. September 2012, E. 4.5.5; GAUCH, a.a.O., Rz. 768 ff. und Rz. 789c, unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.385/2005 vom 31. Januar 2006 E. 9). Um keine Bestellungsänderungen handelt es sich dagegen bei nachträglichen Konkretisierungen der vom Unternehmer geschuldeten, im Werkvertrag aber nicht bis in alle Details differenziert umschriebenen Leistungen. Die Herstellungspflicht des Unternehmers wird lediglich näher bestimmt, jedoch nicht verändert (GAUCH, a.a.O., Rz. 810b). An die Bestellungsänderung kann ein Anspruch des Unternehmers auf eine Mehrvergütung anknüpfen (GAUCH, a.a.O., Rz. 785). 5.4.2. Zunächst ist festzuhalten, dass mit der Formulierung "Änderungen und Nachträge von Werkverträgen haben nur Gültigkeit, wenn sie im gegenseitigen Einvernehmen schriftlich erfolgen." das Recht des Bestellers auf eine einseitige Änderung der Bestellung wegbedungen wurde (vgl. Ziff. 3.13.2 Abs. 1 der Generellen Bedingungen): In der Kolonne neben Ziff. 3.13.2 wird entsprechend auf den einschlägigen Art. 27 der SIA-Norm 118 hingewiesen (vgl. act. 3/3 S. 3), welcher in Abs. 1 den Grundsatz statuiert, dass Änderungen am Werkvertrag im beidseitigen Einvernehmen erfolgen müssen, die Normen zur (einseitigen) Bestellungsänderung nach Art. 84 ff. jedoch vorbehalten werden. Die von der Parteien getroffene Regelung stellt insoweit eine Abweichung von der SIA-Norm 118 dar, nach welcher eine einseitige Bestellungsänderung möglich wäre (EGLI, Komm. SIA- Norm 118, N. 1.1 zu Art. 84 SIA-Norm 118). 5.4.3. Hinsichtlich einer Bestellungsänderung bzw. einer "Änderung des Werkvertragsumfangs" wird somit ein Konsens zwischen den Parteien vorausgesetzt.
5.5. Genehmigungsvorbehalt (Ziff. 3.13.2 Abs. 2 der Generellen Bedingungen) 5.5.1. Von einer Vereinbarungsklausel ist ein sog. Genehmigungsvorbehalt zu unterscheiden. Dieser befasst sich mit dem Anspruch auf Mehrvergütung, der dem Unternehmer aus einer bereits erfolgten (vorliegend vereinbarten) Bestellungsänhttps://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/1e9da67a-b30d-4f96-8e93-4ffb259338d6?citationId=72963c05-2e96-45a7-a867-81a12019fea2&source=document-link&SP=3|ti50p1 https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/1e9da67a-b30d-4f96-8e93-4ffb259338d6?citationId=72963c05-2e96-45a7-a867-81a12019fea2&source=document-link&SP=3|ti50p1
- 35 derung zustehen kann. Ein Genehmigungsvorbehalt bezweckt, einen späteren Streit über Bestand und Umfang von Mehrforderungen zu vermeiden. Danach besteht der Anspruch des Unternehmers auf eine Mehrvergütung nur unter dem Vorbehalt, dass der Unternehmer die Mehrforderung, die er für eine erfolgte Bestellungsänderung geltend machen will, vor der Ausführung der Bestellungsänderung durch den Besteller genehmigen lässt. Solange die Genehmigung durch den Besteller ausbleibt, ist der Unternehmer nicht verpflichtet, mit der Ausführung der erfolgten Bestellungsänderung zu beginnen, es sei denn, er beharre auf einer Mehrvergütung, auf die er mangels Mehrkosten überhaupt keinen Anspruch oder die er in treuwidriger Weise zu hoch angesetzt hat. Genehmigt der Besteller die in Aussicht gestellte Mehrforderung, die der Unternehmer betrags- oder berechnungsmässig benannt hat, so bedeutet dies zugleich, dass über die Höhe der für die Bestellungsänderung zu bezahlenden Mehrvergütung eine konsensuale Einigung zustande kommt, welche für die Parteien verbindlich ist. Führt der Unternehmer die Bestellungsänderung ohne Genehmigung der zu bezahlenden Mehrvergütung aus, so scheitert sein Anspruch auf deren Leistung an der hierfür vorausgesetzten Genehmigung. Genehmigt der Besteller eine vom Unternehmer in Aussicht gestellte Mehrforderung zwar erst nach begonnener Ausführung der Bestellungsänderung, dann aber doch, so ist es gleich zu halten, wie wenn die Genehmigung dem vereinbarten Vorbehalt entsprechend schon vor der Ausführung erfolgt wäre. Bringt der Besteller gegenüber dem Unternehmer ausdrücklich oder stillschweigend zum Ausdruck, dass er bezüglich einer bestimmten Bestellungsänderung auf die Geltendmachung des Genehmigungsvorbehaltes verzichtet, so entfällt sein Recht, sich auf den Vorbehalt zu berufen (GAUCH, a.a.O., N. 789 f.). 5.5.2. In Ziff. 3.13.2 Abs. 2 der Generellen Bedingungen haben die Parteien die Genehmigung der Nachträge vorbehalten. Führt die Klägerin damit Nachträge ohne eine entsprechende Genehmigung durch, so scheitert ihr Vergütungsanspruch. Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass der Anzeigepflicht in Ziff. 3.13.1 der Generellen Bedingungen für Nachträge angesichts des vereinbarten Genehmigungsvorbehalts keine eigenständige Bedeutung zukommt, da ein Genehmigungsvorbehalt weitergeht als eine blosse Anzeigepflicht. Eine Genehmigung setzt notwendigerweise die Kenntnis eines Mehrvergütungsanspruchs vo-
- 36 raus (GAUCH, a.a.O., N. 788 ff.). Die Klägerin ist damit nicht gehalten, darzutun, dass sie auch der Anzeigepflicht nachgekommen wäre. 5.6. Formvorbehalt (Ziff. 3.13.2 der Generellen Bedingungen) 5.6.1. Ein vereinbarter Formvorbehalt begründet die widerlegbare Vermutung, dass die Parteien vor Erfüllung dieser Form nicht gebunden sein wollen (Art. 16 Abs. 1 OR). Unter Schriftlichkeit ist mangels anders lautender Abrede die einfache Schriftlichkeit im Sinne der Art. 13 - 15 OR zu verstehen (HÜRLIMANN, Komm. SIA-Norm 118, N. 6 f. zu Art. 27 SIA-Norm 118). 5.6.2. Haben die Parteien somit für die konsensuale Bestellungsänderung vertraglich eine besondere Form vorbehalten, so wird (widerlegbar) vermutet, dass die Parteien bei Nichterfüllung der Form keine Änderung vereinbaren wollten. Dies mit der Einschränkung, dass die Bestellungsänderung auch stillschweigend vereinbart werden kann, indem der Besteller z.B. in Kenntnis der Situation eine zusätzliche oder veränderte Leistung des Unternehmers anstandslos geschehen lässt. Doch ist die Annahme einer stillschweigend vereinbarten Änderung nicht leichthin anzunehmen. Insbesondere gelten Zusatzleistungen nicht schon deshalb als stillschweigend vereinbart, weil sie für die Ausführung des Werkes erforderlich waren (Urteil des Bundesgerichts 4C.385/2005 vom 31. Januar 2006 E. 9; GAUCH, a.a.O. N. 771). 5.6.3. Fehlt es an einer vereinbarten Form der Genehmigung, so steht die Formwidrigkeit dem Anspruch auf Mehrvergütung nicht entgegen, falls der Unternehmer nachweist, dass die vereinbarte Form lediglich die Bedeutung einer Beweisform oder der Besteller den Genehmigungswillen zwar formwidrig, aber doch erklärt hat (GAUCH, a.a.O., N. 789b m.w.H.). 5.6.4. Vorliegend haben die Parteien sowohl für die Vereinbarung als auch für die Genehmigung der Nachträge die Schriftlichkeit vereinbart. Die Ergänzung (in den Zusatzbemerkungen explizit als solche und insbesondere nicht als Änderung bezeichnet), wonach die Nachträge innerhalb der monatlichen Besprechungen verhandelt werden, stellt entgegen der Klägerin (act. 28 Rz. 23 ff.) keine Aufhebung https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/1e9da67a-b30d-4f96-8e93-4ffb259338d6?citationId=72963c05-2e96-45a7-a867-81a12019fea2&source=document-link&SP=3|ti50p1
- 37 der vereinbarten Form, sondern lediglich eine Präzisierung in zeitlicher Hinsicht dar. Auf eine stillschweigende Aufhebung der Vereinbarungsklausel bzw. des Genehmigungsvorbehalts kann nicht geschlossen werden, zumal die Parteien auch bis zum Ende der Projektdauer dem Erfordernis der Schriftlichkeit stets nachgelebt und Nachträge unterzeichnet haben. Auch ist bei einem Grossbauprojekt wie dem vorliegenden mit vielen involvierten Projektbeteiligten und Verantwortlichen nicht leichthin auf eine Aufgabe der vorbehaltenen Form zu schliessen, zumal es für die einzelnen Akteure naturgemäss nicht immer einfach ist, einen Überblick zu wahren, wenn eine Vielzahl von Subunternehmern und Arbeitsgattungen zu koordinieren sind. Dem Formvorbehalt kommt in diesem Sinne eine gewisse Schutzfunktion vor unberechtigten Forderungen zu, auch gerade vor dem Hintergrund, dass die Parteien dem Grundsatz nach eine Pauschale mit Komplettheitsklausel vereinbart haben. Zudem standen sich stets auf beiden Seiten im Bauwesen fachkundige Akteure gegenüber, die sich auf "Augenhöhe" begegnet sind und bis zum Ende des Projekts Verhandlungen über Nachträge geführt haben. Auch kann die Klägerin im Einzelnen keine genügenden Anhaltspunkte darlegen, wonach die Parteien von der vorbehaltenen Form grundsätzlich abgewichen wären. Freilich kann eine vorbehaltslose Bezahlung eines Nachtrags im Einzelfall zu einer Aufhebung der Schriftlichkeitsform führen (dies betrifft einige wenige Nachträge; act. 28 Rz. 2814, 2854, 2862 und 2879). Aus der geringen Anzahl an bezahlten, aber nicht unterzeichneten Nachträgen lässt sich – aus den dargelegten Gründen – indes noch keine stillschweigende Aufhebung des Formvorbehalts dem Grundsatz nach begründen. 5.6.5. Damit kann – mit Ausnahme von bezahlten Nachträgen – kein Verzicht auf die vorbehaltene Form der Schriftlichkeit angenommen werden.
5.7. Rechtsgültige Beauftragung von Nachträgen durch einzelne Bauleiter? 5.7.1. Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Beauftragung von Nachträgen eine rechtsgültige Unterschrift der Gesamtprojektleitung, also jene von Q._____
- 38 und N._____ (bzw. zusätzlich eines Teilprojektleiters) erfordert hätte (act. 9 Rz. 67). Dazu was folgt: 5.7.2. Im Werkvertrag vom 25. November 2010 findet sich zur Bauleitung nachfolgende Regelung (act. 3/2 S. 7):
Eine Einschränkung der Bevollmächtigung ist hinsichtlich der örtlichen Bauleiter der Beklagten in der Vertragsurkunde somit keine vorgesehen. Lediglich die externen Bauleiter sind nicht dazu ermächtigt, Regiearbeiten, zusätzliche oder andere Leistungen in Auftrag zu geben. In Ziff. 3.18.1 der Generellen Bedingungen der Beklagten wird zu Art. 33 SIA- Norm 118 sodann Folgendes festgehalten (act. 3/3 S. 5): „Bauleitung ist immer die vom Bauherrn eingesetzte Bauleitung. Vom Bauherrn beigezogene Planer sind nicht direkte Ansprechpartner des Unternehmers und ihm gegenüber nicht weisungsberechtigt. Zuständig für die Erteilung von Anweisungen am Bau ist alleine die örtliche Bauleitung und allfällige Fachbauleitungen des Bauherrn". Sodann wurde entgegen der Auffassung der Beklagten in Ziff. 3.13 der Generellen Bedingungen (act. 3/3) keine vertragliche Regelung hinsichtlich der Beauftragung von Nachträgen getroffen, wonach lediglich die Gesamtprojektleitung be-
- 39 vollmächtigt gewesen wäre; dafür gibt es im Wortlaut keine Anhaltspunkte (act. 38 Rz. 2392). 5.7.3. Unbestritten ist, dass folgende Personen als örtliche Bauleiter Bauleitungsfunktion ausgeübt haben: R._____, S._____, T._____, U._____, V._____, N._____, Q._____, W._____, BA._____, BB._____, BC._____, BD._____, BE._____, BF._____, BG._____, BH._____, BI._____, BJ._____, BK._____, BL._____ und BM._____. Auf der obersten Hierarchiestufe bezeichneten sich dabei BN._____ (in der Anfangsphase) und Q._____ (Leiter Region Bau Ost) als gesamtverantwortlich. So hat Q._____ den Werkvertrag vom 25. November 2010 auch zusammen mit dem (damaligen) beklagtischen CEO BO._____ unterzeichnet. Als Team-/Projektleiter fungierten sodann S._____ (in der Anfangsphase) und N._____ (Contract Manager; ab dem 7. Oktober 2010). R._____, S._____, T._____, N._____ und Q._____ sind bzw. waren überdies im Handelsregister mit einer Kollektivprokura zu zweien eingetragen (act. 28 Rz. 64; act. 38 Rz. 112). 5.7.4. Zu fragen ist, wie weit die Beklagte durch einzelne Handlungen der örtlichen Bauleiter vertreten werden konnte. 5.7.5. Gemäss Art. 33 Abs. 1 SIA-Norm 118 kann der Bauherr eine oder mehrere Personen als Bauleitung bezeichnen. Nach Art. 35 Abs. 1 SIA-Norm 118 bezeichnet die Bauleitung die von ihr ermächtigten Personen. Die Beklagte ist zunächst der Ansicht, es könne Art. 33 bzw. Art. 35 der SIA-Norm 118 (1977/1991) nicht herangezogen werden, da von diesen Bestimmungen lediglich der Architekt, der für einen privaten Bauherrn die Bauleitung übernehme, erfasst werde und nicht ein örtlicher Bauleiter einer Grossunternehmung (act. 38 Rz. 110 und 114). 5.7.6. Diese Ansicht geht fehl, wie aus den nachfolgenden Erwägungen hervorgeht: Die Bauleitung als solche kann entweder eine Einzelperson oder eine Personengruppe bzw. eine Gesellschaft sein. Sind die nach Art. 35 SIA-Norm 118 bezeichneten Personen mit dem Bauherrn oder der Bauleitung im Sinne von Art. 33 Abs. 1 SIA-Norm 118 identisch oder gegebenenfalls Organe der mit der Bauleitung beauftragten Gesellschaft, so handelt es sich bei der Ermächtigung dieser Personen um eine organisatorische Klarstellung (HÜRLIMANN, Komm. SIA-
- 40 - Norm 118, N. 1.1 und 4.2 zu Art. 35 SIA-Norm 118). Denn alle Rechte, Pflichten und Obliegenheiten, welche die SIA-Norm 118 der Bauleitung zuschreibt, sind auch immer solche des Bauherren, wenn keine Bauleitung eingesetzt wird, was Art. 33 Abs. 3 SIA-Norm 118 festhält. Die Norm versteht somit unabhängig davon, ob der Bauherr eine Bauleitung (als Drittperson) einsetzt oder nicht, unter Bauleitung stets auch den einzig vertragsbeteiligten Bauherrn (HÜRLIMANN, Komm. SIA- Norm 118, N. 1 und 17.1 zu Art. 33 SIA-Norm 118). Vorliegend haben lediglich Angestellte der Beklagten (als Bauherrin) Bauleitungsfunktionen ausgeübt und keine Drittpersonen. Selbst wenn demzufolge Angestellte der Beklagten als "örtliche Bauleiter" bezeichnet worden sind, ändert dies demzufolge nichts an der Anwendbarkeit von Art. 33 SIA-Norm 118 zur Bestimmung des Umfangs der kundgegebenen Vollmacht hinsichtlich dieser bezeichneten Personen. Unerheblich ist überdies, ob dabei einzelne bezeichnete Bauleiter zudem noch mit einer Kollektivprokura im Handelsregister eingetragen waren oder nicht. Kollektivprokuristen können Einzelhandlungen vornehmen, falls die Kollektivvollmacht für bestimmte Geschäfte mit einer Handlungsvollmacht verbunden bzw. von einer solchen ersetzt wird, welche auch stillschweigend erteilt werden kann (WATTER, Die Verpflichtung der AG durch rechtsgeschäftliches Handeln ihrer Stellvertreter, Prokuristen und Organe speziell bei sog. Missbrauch der Vertretungsmacht, Diss. 1985, N. 88 m.w.H.). Durch die Vereinbarung der SIA-Norm 118 wurde demnach eine Vollmacht für die einzelnen Bauleiter kundgetan, deren Umfang sich nach den einschlägigen Normen richtet. 5.7.7. Art. 33 Abs. 2 SIA-Norm 118 hält unmissverständlich fest, dass die Bauleitung den Bauherrn gegenüber dem Unternehmer vertritt, soweit der Werkvertrag in der Vertragsurkunde nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt. Alle Willensäusserungen der Bauleitung, die das Werk betreffen, sind für den Bauherrn rechtsverbindlich, insbesondere Weisungen, Bestellungen, Bestätigungen und Planlieferungen; auch nimmt die Bauleitung Mitteilungen und Willensäusserungen des Unternehmers, die das Werk betreffen, rechtsverbindlich für den Bauherrn entgegen. Die Bezeichnung als Bauleitung hat die Bedeutung einer externen Vollmachtskundgabe. Sie beschlägt nicht die interne rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung des betreffenden Bauleiters, sondern stellt lediglich eine Vorstel-
- 41 lungsäusserung dar. Die kundgegebene Vertretungsbefugnis erzeugt den Rechtsschein einer Vollmacht, selbst wenn die Ermächtigung (im internen Verhältnis) fehlt. Ob der Unternehmer auf die kundgegebene Vollmacht vertrauen darf, bestimmt sich nach den allgemeinen Regeln des Stellvertretungsrechts (Art. 33 Abs. 3 und Art. 34 Abs. 3 OR; vgl. HÜRLIMANN, Komm. SIA-Norm 118, N. 3.1 ff. zu Art. 33 SIA-Norm 118; GAUCH, a.a.O., N. 297 ff.; SCHWAGER, in: GAUCH/TERCIER [Hrsg.], Die Vollmacht des Architekten, Das Architektenrecht, 3. Aufl.1995, N. 828), und zwar unabhängig davon, ob von einer kaufmännischen (Art. 458 und Art. 462 OR) oder bürgerlichen (Art. 32 ff. OR) Stellvertretung auszugehen wäre (WATTER, a.a.O, N. 66 ff.). 5.7.8. Hinsichtlich des Umfangs der kundgegebenen Vollmacht gilt es festzuhalten, dass diese gemäss Art. 33 Abs. 2 SIA-Norm 118 Bestellungsänderungen (bzw. auch Planänderungen) im Sinne von Art. 84 SIA-Norm 118, den Abruf von vereinbarten Leistungen (z.B. von Eventualpositionen) sowie die Auftragserteilung für im Werkvertrag nicht vorgesehene Regiearbeiten umfasst (HÜRLIMANN, Komm. SIA-Norm 118, N. 11.1 f. zu Art. 33 SIA-Norm 118). Eine Beschränkung diesbezüglich wurde in der Vertragsurkunde nicht vorgenommen. 5.7.9. Von der Vollmachtskundgabe nach Art. 33 SIA-Norm 118 ist die Vereinbarung der Nachtrags- und Regiearbeiten durch einen einzelnen örtlichen Bauleiter somit grundsätzlich erfasst. Dazu gehört auch die Bestimmung der entsprechenden Vergütungshöhe, wie dies aus den festgelegten Abläufen und den Umständen (insbesondere der nachgelebten Praxis) hervorgeht. Somit kann entgegen der Beklagten (act. 38 Rz. 110) nicht gefolgert werden, ein einzelner Bauleiter sei nicht zur finanziellen Verpflichtung der Beklagten als Bauherrin befugt gewesen (HÜRLIMANN, Komm. SIA-Norm 118, N. 15 zu Art. 33 SIA-Norm 118). 5.7.10. Ob die örtlichen Bauleiter im internen Verhältnis tatsächlich bevollmächtigt waren oder nicht, kann indes offen bleiben: Wären die örtlichen Bauleiter ohne Ermächtigung aufgetreten, müsste sich die Beklagte als Bauherrin das Handeln ihrer örtlichen Bauleiter gegenüber der Klägerin als Unternehmerin anrechnen lassen, da sich der Umfang der Vollmacht nach Massgabe der erfolgten Kundgebung richtet (Art. 33 Abs. 3 OR), was insbesondere bei einer gültig vereinbarten
- 42 - SIA-Norm 118 gilt (BGE 118 II 313 E. 2a; vgl. ferner BGE 120 II 197 E. 2; HÜRLI- MANN, a.a.O., N. 3.3 zu Art. 33 SIA-Norm 118). Vorausgesetzt wird die Gutgläubigkeit der Klägerin, die indes nach Art. 3 ZGB vermutet wird. Die Beklagte legt keine Umstände dar, die auf eine Bösgläubigkeit der Klägerin schliessen lassen würden. 5.7.11. Dazu kommt noch Folgendes: Ohnehin müssten die einzelnen Bauleiter der Beklagten aufgrund einer Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht als bevollmächtigt gelten, wenn diese während der ganzen Projektdauer Nachtrags- bzw. auch Regieleistungen unterzeichnen, ohne dass die Beklagte dagegen einschreitet, obwohl sie davon weiss (Duldungsvollmacht) bzw. davon wissen müsste (Anscheinsvollmacht; BGE 120 II 197 E. 2 m.w.H.; WATTER, Basler Kommentar OR I, 6. Aufl. 2015, N. 16 zu Art. 33 OR, N. 6 zu Art. 458 OR sowie N. 2 zu Art. 462 OR). Dies gilt um so mehr angesichts der Häufigkeit und der langen Dauer der durch die örtlichen Bauleiter vorgenommenen Handlungen (ZÄCH/KÜNZLER, in: Berner Kommentar, Art. 32-40 OR, Stellvertretung Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, 2. Aufl. 2014, N. 49 zu Art. 33 OR). Auch hat die Beklagte während der Projektdauer Nachträge der Klägerin bezahlt, die nicht von der Gesamtprojektleitung, sondern nur von einem einzelnen örtlichen Bauleiter unterzeichnet worden sind: so beispielsweise Nachtragsofferte Nr. 1005 vom 16. Mai 2011 oder Nachtragsofferte Nr. 1016 vom 13. Oktober 2011 (act. 28 Rz. 1621; act. 10/129; act. 10/135). Unbehelflich sind die dagegen erhobenen beklagtischen Ausführungen, wonach ihre Finanzbuchhaltung irrtümlich keine Prüfung der Dokumente vorgenommen habe (act. 38 Rz. 2386 ff.), zumal es bereits ausreichend ist, wenn durch die während der Projektdauer vorgenommenen Zahlungen ein entsprechender Rechtsschein gegenüber der Klägerin geschaffen wurde. 5.7.12. Somit gilt es festzuhalten, dass ein einzelner Bauleiter rechtsgültig Nachträge vereinbaren konnte, auch hinsichtlich der Vergütungshöhe. 5.8. Präzisierungen zum Pauschalangebot vom 8. November 2010
- 43 - 5.8.1. Die Beklagte beruft sich verschiedentlich unter Hinweis auf die Präzisierungen zum Pauschalangebot vom 8. November 2010 darauf, dass Leistungen durch die Pauschale abgedeckt seien. Nachträge seien wie erwähnt von vornherein nur aufgrund von gültig (und nicht irrtümlich erfolgten) vereinbarten Bestellungsänderungen sowie aufgrund von Änderungen von Plänen seitens der Beklagten möglich (act. 9 Rz. 63 ff.). 5.8.2. Die Parteien haben "Präzisierungen" zum Pauschalangebot vorgenommen, welche ebenfalls Vertragsbestandteil wurden (act. 3/2 S. 2; vgl. Präzisierungen Pauschalangebot, Stand vom 8. November 2010; act. 3/34). Darin werden zwei Spalten mit einzelnen beschriebenen Leistungspunkten ausgewiesen, eine mit "Im BM [Baumeister] Angebot enthalten" und eine "Im BM Angebot nicht enthalten". In der Spalte „Im BM Angebot enthalten" haben die Parteien unter anderem folgende Punkte aufgeführt, wobei die nachstehende Reihenfolge dem Dokument entspricht (act. 3/34): • Leistungsumfang siehe Kostenmatrix rev. 12.08.2010 nach NPK gegliedert. • Aus dem Baubeschrieb vom 16.01.2008 folgende BKP Kapitel: 112, 123, 17, 20, 211, 212 (soweit im LV enthalten), 213 (ohne Spezialistenarbeiten wie Demontagearbeiten Elektriker, Sanitär, Schreiner bei Innenabbrüchen). • Gewählte Optionen: Beilage 4.4.2: Nr. 04; 07; 10; 25; 64 Beilage 4.20: Nr. A12; A21; A22; A26 Beilage 4.21:Nr. 07; 10; 11, 12; 13; 17; 18;21;49;50;53, 72; 75 (Beschrieb der Optionen siehe Beilage ...) • Innerhalb der oben beschriebenen Leistungen hat die Fa. A._____ nur dann Anrecht auf die Vergütung von Nachträgen, falls diese durch die Bauherrschaft auch der C._____ AG vergütet werden. Auf beidseitigen Wunsch können Nachträge mit dem Bauherrn gemeinsam verhandelt werden. Die durch den Bauherrn gegenüber der C._____ AG bewilligten Nachträge werden der A._____ AG offen ausgewiesen. • […]
- 44 - • Zusatzaufträge sind: Erweiterung des Baukörpers (Höhe, Breite, Länge, Umgebung), neue bisher im Werkvertrag nicht enthaltene Arbeitsgattungen (Überzüge, Isolationen, Brandabschottungen usw.), Käuferwünsche. Projektänderungen sind innerhalb des Baukörpers Änderungen in der Geometrie, Materialien und dgl. • […] 5.8.3. Sodann ist unstrittig, dass unter dem Aufzählungspunkt "Zusatzaufträge" eine Definition der zu vergütenden Nachträge abgegeben wird. Mit der Klägerin ist indes davon auszugehen, dass die Definition nicht abschliessend ist, was sich aus dem Zusatz und dergleichen ergibt (act. 9 Rz. 35; act. 28 Rz. 1542). 5.8.4. Der Hinweis in der Vergütungsklausel unter dem vierten Aufzählungspunkt (vgl. zur Vergütungsklausel Ziff. 5.10 hernach), wonach Nachträge gemeinsam verhandelt werden können, ist indes in systematischer Hinsicht dahingehend zu verstehen, dass selbst Nachträge hinsichtlich der erwähnten Leistungen – auf Verhandlungsbasis – nicht ausgeschlossen sind. Mit anderen Worten kann gemäss klarem Wortlaut auch bei Leistungen, welche grundsätzlich durch die Pauschale abgedeckt sind, im Einzelfall ein Nachtrag vereinbart werden, wenn ein entsprechender Konsens erzielt wird, was eine Selbstverständlichkeit darstellt. Dies kam beispielsweise dann in Betracht, wenn sich die Vereinbarung eines Nachtrags wegen fehlerhafter Ausschreibungsunterlagen oder infolge Änderungen von Plänen aufgedrängt hatte. Ansonsten hätte es in systematischer Hinsicht keinen Sinn ergeben, die Vergütung von Nachtragsforderungen in der Spalte "Im BM Angebot enthalten" zu regeln, wenn Nachträge hinsichtlich der erwähnten Leistungen grundsätzlich ausgeschlossen wären. 5.8.5. Entgegen der Beklagten können Nachträge somit nicht nur hinsichtlich Bestellungs- bzw. Planänderungen seitens der Beklagten, sondern hinsichtlich sämtlicher Leistungen vorliegen, wenn ein entsprechender Konsens erzielt worden ist. Diesfalls stellt sich im Einzelfall die Frage nach dem Vorliegen eines Willensmangels oder der Anwendbarkeit der Vergütungsklausel. 5.9. Bedeutung der Unterzeichnung einer Nachtragsofferte
- 45 - Als Zwischenfazit gilt es Folgendes festzuhalten: Soweit die klägerischen Nachtragsofferten jeweils von einem oder bisweilen auch von zwei Bauleitern der Beklagten unterzeichnet wurden, sind diese als vereinbart anzusehen. Dagegen scheitert ein Mehrvergütungsanspruch am Vereinbarungs- und Formvorbehalt, soweit die Nachtragsofferten von der Beklagten nicht unterzeichnet wurden. Da in den unterzeichneten Nachtragsofferten zudem auch die geschuldete Vergütung ausgewiesen wurde (Pauschale oder Ausmass), ist darin zugleich eine Genehmigung des entsprechenden Nachtrags bzw. der Mehrvergütungsforderung anzusehen, wodurch sowohl über die Angemessenheit und Notwendigkeit als auch über die Höhe der zu bezahlenden Mehrvergütung eine konsensuale Einigung zustande gekommen ist. Liegt eine solche vor, so gilt es die dagegen gerichteten Einwände zu prüfen (Vergütungsklausel und Willensmängel). Zu bemerken ist noch, dass die Parteien in gewissen Fällen sowohl eine Nachtragsofferte als auch zu einem späteren Zeitpunkt einen dementsprechenden "Pauschal-Nachtrag" unterzeichnet haben. Bei letzterem handelt es sich jedoch um interne Dokumente der Beklagten für ihr eigenes Kontrollwesen, wie die Parteien übereinstimmend ausführen (act. 1 Rz. 342; act. 9 Rz. 342). Dennoch gilt es diese als Beweismittel zur Frage ob eine Genehmigung der Nachträge vorliegt oder nicht, zu würdigen, weshalb sich die Beklagte deren Unterzeichnung ebenfalls entgegenhalten lassen muss. 5.10. Vergütungsklausel 5.10.1. Vertragliche Grundlagen Die Parteien haben in den Präzisierungen zum Pauschalangebot vom 8. November 2010 in der Spalte "Im BM Angebot enthalten" unter Punkt 4 eine Vergütungsklausel für gewisse Nachträge vereinbart (Werkvertragsbeilage 2.4; act. 3/34, vgl. den wiedergegebenen Wortlaut in Ziff. 5.8.2 hiervor). 5.10.2. Parteistandpunkte
- 46 - 5.10.2.1. Daraus leitet die Beklagte ab, dass sie nur dann verpflichtet sei, der Klägerin ihre Nachtragsforderungen zu begleichen, wenn sie selber von der Bauherrschaft eine Vergütung für diese Nachträge erhalte (act. 9 S. 45 ff.). 5.10.2.2. Die Klägerin weist demgegenüber zunächst darauf hin, dass die Vergütungsklausel ihrem Wortlaut gemäss auf "Nachträge" beschränkt und eng auszulegen sei. Die Beklagte sei daher von vornherein nicht berechtigt, die Forderung der Klägerin aus zusätzlich zu vergütenden Regiearbeiten und aus der Überschreitung von vertraglich vereinbarten Budgetpositionen mit Verweis auf diese Klausel zu bestreiten. Die Beklagte sei aber auch nicht berechtigt, eine klägerische Nachtragsforderung mit Verweis auf die Vergütungsklausel zu bestreiten, wenn sie diese vorbehaltlos anerkannt habe. Alsdann habe die Beklagte die Forderung der Klägerin nämlich sowohl inhaltlich als auch betragsmässig ausdrücklich anerkannt und dieser mit ihrer vorbehaltlos angebrachten Unterschrift zum Ausdruck gebracht, dass diese Forderung nicht von einer Bezahlung durch ihre Bauherrschaft abhänge. Die Tatsache, dass die Beklagte lediglich auf einer einzigen der zahlreichen von ihr unterschriftlich anerkannten Nachtragsofferten den Vorbehalt, dass diese von einer Bezahlung ihrer Bauherrschaft abhängig sei, angebracht habe, bedeute, dass die Beklagte auf die Anrufung der Vergütungsklausel verzichtet habe. Eine ohne Vorbehalt angebrachte Unterschrift gelte gemeinhin als vorbehaltlos erteilt und bekräftige die schuldanerkennende Wirkung (act. 1 S. 22 und S. 23). Dazu komme, dass der Anwendungsbereich der von der Klägerin und der Beklagten vereinbarten Vergütungsklausel aufgrund dieses Teilsatzes "innerhalb der oben beschriebenen Leistungen" stark eingeschränkt sei. Eine vernünftige Auslegung dieses Teilsatzes bedeute nämlich, dass die Vergütungsklausel nur (aber immerhin) dann zum Tragen komme, wenn die Klägerin die in Frage stehenden Leistungen in den Leistungsverzeichnissen zu den BKP-Kapitel 112, 123, 17, 20, 211 und 212 offeriert habe (diese Einschränkung komme in den Worten "soweit in LV enthalten" zum Ausdruck). Dies gelte umso mehr, als in der streitgegenständlichen Angelegenheit die Leistungsverzeichnisse den Vertragsplänen vorgehen. Gehe also ein Nachtrag weit über das von der Klägerin Offerierte hinaus, bleibe der Vergütungsklausel die Anwendung versagt. Im Übrigen setze die Anwendung der Vergütungsklausel voraus, dass ein gleichgelagerter An-
- 47 spruch des Unternehmers gegenüber dem Besteller bestehe. In Fällen, in denen gegenüber dem Bauherrn gar kein Anspruch bestehen könne, gebe es logischerweise gegenüber dem Bauherrn weder etwas zu verhandeln, noch bestehe Aussicht auf Bewilligung von Nachträgen durch den Bauherrn. Dies treffe vorliegend auf die me