Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG120180-O U
Mitwirkend: Oberrichter Peter Helm, Präsident, und Oberrichterin Dr. Franziska Grob, die Handelsrichter Ivo Eltschinger, Jean-Gaspard Comtesse und Alexander Pfeifer sowie die Gerichtsschreiberin Isabelle Monferrini Urteil vom 9. Mai 2014
in Sachen
1. A._____ AG, 2. B._____ AG, Klägerinnen
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
1. C._____, 2. D._____, 3. E._____, 4. F._____, Beklagte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ 3, 4 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____
betreffend Forderung
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Inhaltsverzeichnis: Sachverhalt und Verfahren: ................................................................................ 4 A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 4 B. Prozessverlauf ................................................................................................ 4 Erwägungen: ........................................................................................................ 6 I. Verantwortlichkeit: ........................................................................................... 6 1. Formelles ........................................................................................................ 6 1.1. Zuständigkeit ........................................................................................... 6 1.2. Verbesserte Rechtsschriften ................................................................... 6 1.3. Vorbehalt der Nach- und Mehrklage........................................................ 7 1.4. Zulassung der klägerischen Eingabe vom 3. September 2013 ............... 7 1.5. Prozessführungsbefugnis ........................................................................ 8 1.6. Stellung der Parteien ............................................................................... 9 2. Sachverhalt .................................................................................................... 9 2.1. Unbestrittener Sachverhalt ...................................................................... 9 2.2. Parteistandpunkte ................................................................................. 11 2.2.1. Klägerinnen ........................................................................................... 11 2.2.2. Beklagte ................................................................................................ 16 2.2.2.1. Beklagter 1 und Beklagte 2 .............................................................. 16 2.2.2.2. Beklagte 3 und 4 .............................................................................. 18 2.2.3. Weitere Ausführungen .......................................................................... 19 3. Rechtliches ................................................................................................... 20 3.1. Anspruchsvoraussetzungen .................................................................. 20 3.2. Schaden und Klagerecht ....................................................................... 20 3.2.1. Schadensbegriff .................................................................................... 20 3.2.2. Schadenssubstanziierung und Schadensnachweis .............................. 21 3.2.3. Bundesgerichtliche Rechtsprechung ..................................................... 23 3.2.4. Schlussfolgerung und Anwendungsbeispiele ........................................ 26 3.3. Würdigung des behaupteten Schadens der Klägerinnen ...................... 28 3.3.1. Ausgangslage ....................................................................................... 28 3.3.2. Nichtdeponierung der Bilanz ................................................................. 30 3.3.3. Unterlassung der Buchführung ............................................................. 32 3.3.4. Ungetreue Geschäftsbesorgung ........................................................... 33 3.3.5. Nachlässigkeit in der Berufsausübung .................................................. 33 3.3.6. Verfahrensverzögerung und Falschaussagen ....................................... 34 3.3.7. "Besetzung" durch die J._____ ............................................................. 37 3.3.8. Fazit ...................................................................................................... 38 3.4. Unerlaubte Handlung ............................................................................ 39 3.4.1. Standpunkte .......................................................................................... 39 3.4.2. Widerrechtlichkeit .................................................................................. 40 3.4.3. Würdigung ............................................................................................. 41 3.5. Ausschliesslich gläubigerschützende Bestimmungen ........................... 42 3.6. Fazit ...................................................................................................... 43 4. Eventualbegehren ........................................................................................ 43 4.1. Klagerecht ............................................................................................. 43
- 3 - 4.2. Gesellschaftsschaden ........................................................................... 44 4.2.1. Standpunkte .......................................................................................... 44 4.2.2. Fortführungsschaden ............................................................................ 46 4.2.3. Würdigung ............................................................................................. 48 4.2.4. Weiterer Gesellschaftsschaden ............................................................ 55 5. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ............................................ 58 II. Paulianische Anfechtung .............................................................................. 58 1. Übersicht über den klägerischen Eventualstandpunkt .................................. 58 2. Zuständigkeit ................................................................................................ 59 2.1. Parteistandpunkte ................................................................................. 59 2.2. Rechtliches ............................................................................................ 59 2.3. Würdigung ............................................................................................. 61
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen ........................................................... 62
Rechtsbegehren: (act. 31 S. 2) "1. Es seien die Beklagten unter solidarischer Haftung zu verpflichten, den Klägerinnen den Betrag von Fr. 252'000.– (netto), nebst 5% Schadenszins seit dem 1. Februar 2011 zu bezahlen, unter dem Vorbehalt der Nach- und Mehrklage; eventualiter sei der Beklagte C._____ aus mittelbarem Schaden zur Zahlung von brutto Fr. 400'000.–, nebst 5% Schadenszins seit dem 1. Februar 2011 zu verpflichten; 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge inklusive der gesetzlichen Mehrwertsteuern zulasten der Beklagten (Kosten der Klagebewilligung Fr. 950.–)."
- 4 - Sachverhalt und Verfahren: A. Sachverhaltsübersicht Die Klägerin 1 ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in … [Ortschaft], welche die Beteiligung an Gesellschaften, vornehmlich an Unternehmen der Immobilienbranche und der Unterhaltungsindustrie, bezweckt (act. 5/1). Die Klägerin 2 (vormals G._____ AG) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Ihr Zweck besteht vorwiegend im Erwerb, in der Verwaltung und der Veräusserung von Grundstücken und Vermögensanlagen aller Art (act. 5/2; act. 36). Die Klägerinnen vermieteten der H._____ GmbH (nachfolgend: "H._____") ab dem 1. Oktober 1996 Räumlichkeiten an der I._____-gasse …, … Zürich, sowie einen Parkplatz an der I._____gasse …, … Zürich, ab dem 1. Januar 1997. In den Geschäftsräumlichkeiten betrieb die H._____ das Restaurant "H1._____" (act. 31 Rz. 8; 27/7-11; act. 12 Rz. 17; act. 15 S. 3). Die Beklagten waren Gesellschafter der H._____, wobei die Beklagten 1 und 4 zusätzlich im Handelsregister als Geschäftsführer eingetragen waren (act. 39/29). Am 1. Februar 2011 wurde mit Konkurserkenntnis des Konkursrichters des Bezirksgerichts Zürich über die H._____ der Konkurs eröffnet (act. 4/8). Die Klägerinnen erheben gegen die Beklagten in der Hauptsache den Vorwurf der Konkursverschleppung. Dementsprechend sind primär Ansprüche aus gesellschaftsrechtlicher Verantwortlichkeit Gegenstand des vorliegenden Prozesses. Die Klägerinnen machen einen direkten Schaden geltend und fordern im Sinne einer Teilklage CHF 252'000.– (nebst Zins) von den Beklagten in deren Funktion als Gesellschafter und Geschäftsführer der H._____. Im Eventualbegehren machen die Klägerinnen eine "mittelbare" Schädigung geltend und fordern vom Beklagten 1 CHF 400'000.– (nebst Zins). Im Rahmen einer Eventualbegründung machen die Klägerinnen gegen die Beklagten sodann Ansprüche aus paulianischer Anfechtung in der Höhe von CHF 82'378.70 geltend (act. 31 Rz. 16). B. Prozessverlauf Die Klägerinnen reichten die Klageschrift mit Eingabe vom 13. August 2012 (Datum Überbringung: 14. August 2012) hierorts ein (act. 1). Mit Verfügung vom
- 5 - 15. August 2012 wurde den Klägerinnen Frist angesetzt, um einen Vorschuss für die Gerichtskosten zu bezahlen, welchen die Klägerin 1 daraufhin fristgerecht leistete (Prot. S. 2; act. 8). Am 2. November 2012 erstatteten die Beklagten 3 und 4 die gemeinsame Klageantwort (act. 12). Diejenige der Beklagten 1 und 2 erfolgte am 7. November 2012 (act. 15). Nachdem die Klägerinnen dem Gericht mit Eingabe vom 23. November 2012 mitgeteilt hatten, keine Vergleichsverhandlung zu wünschen, wurde mit Verfügung vom 26. November 2012 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 23; Prot. S. 8; act. 24). Nach Einsicht in die zweite Rechtsschrift (Replik) der Klägerinnen vom 14. März 2013 (act. 26) wurde den Klägerinnen mangels konkreter Zuordnung der angerufenen Beweismittel zu den entsprechenden Tatsachenbehauptungen mit Verfügung vom 21. März 2013 eine einmalige Frist angesetzt, um ihre Klageschrift vom 13. August 2012 (act. 1) und ihre zweite Rechtsschrift (Replik) vom 14. März 2013 (act. 26) zu verbessern (Prot. S. 10 ff.; act. 28). Am 29. April 2013 reichten die Klägerinnen eine verbesserte Klageschrift (act. 31) und eine verbesserte zweite Rechtsschrift (Replik) ein (act. 32). Am 2. Juli 2013 reichten die Beklagten 1 und 2 sowie die Beklagten 3 und 4 jeweils ihre gemeinsamen Duplikschriften ein (act. 37; act. 40). Mit Verfügung vom 11. Juli 2013 (act. 45) wurde den Klägerinnen Frist angesetzt, um sich zu allfälligen Noven in den Duplikschriften der Beklagten zu äussern. Die entsprechende Stellungnahme der Klägerinnen erfolgte mit Eingabe vom 3. September 2013 (Datum Überbringung: 4. September 2013; act. 47). Mit Eingabe vom 12. September 2013 (act. 50) und vom 16. September 2013 (act. 53) wiesen die Beklagten darauf hin, dass die Stellungnahme der Klägerinnen vom 3. September 2013 in unzulässiger Weise Noven enthalte. Die Beklagten 3 und 4 ersuchten das Gericht um Ansetzung einer Frist, um zu den in der Eingabe der Klägerinnen enthaltenen Noven Stellung nehmen zu können. Die Eingaben der Beklagten wurden den Klägerinnen zugestellt (act. 51; act. 54). Mit Verfügung vom 13. September 2013 (act. 51) wurde das Gesuch der Beklagten 3 und 4 mit der Begründung abgewiesen, dass die Klägerinnen bereits in der Verfügung vom 11. Juli 2013 darauf hingewiesen worden seien, dass andere Äusserungen als eine Stellungnahme zu allfälligen prozessrelevanten Noven in den Duplikschriften unbeachtlich seien. Die Klägerinnen haben stillschweigend, die Beklagten ausdrücklich auf die Durchfüh-
- 6 rung einer Hauptverhandlung im Sinne von Art. 233 ZPO verzichtet (act. 56; act. 58; act. 59). Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die einzelnen Parteivorbringen ist anschliessend nur einzugehen, soweit sie sich zur Entscheidfindung als notwendig erweisen. Erwägungen: I. Verantwortlichkeit: 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit Für Klagen aus gesellschaftsrechtlicher Verantwortlichkeit ist das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei oder am Sitz der Gesellschaft zuständig (Art. 40 ZPO). Sämtliche Beklagten haben ihren Wohnsitz im Kanton Zürich, womit die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts gegeben ist. Verantwortlichkeitsklagen sind Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften, weshalb das Handelsgericht auch sachlich zuständig ist (Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). 1.2. Verbesserte Rechtsschriften Den Klägerinnen wurde mangels konkreter Zuordnung der angerufenen Beweismittel zu den entsprechenden Tatsachenbehauptungen in Anwendung von Art. 56 ZPO und Art. 132 Abs. 1 ZPO Frist angesetzt, um ihre Klageschrift vom 13. August 2012 (act. 1) und ihre zweite Rechtsschrift (Replik) vom 14. März 2013 (act. 26) zu verbessern (Prot. S. 10 ff.; act. 28). Daraufhin reichten die Klägerinnen eine verbesserte Klageschrift (act. 31) und eine verbesserte zweite Rechtsschrift (Replik) ein (act. 32). Im Folgenden ist auf die in Bezug auf die Sachdarstellung unveränderten, hinsichtlich Beweiszuordnung verbesserten Rechtsschriften abzustellen.
- 7 - 1.3. Vorbehalt der Nach- und Mehrklage Gemäss Ziff. 1 des Rechtsbegehrens behalten sich die Klägerinnen Nach- und Mehrforderungen ausdrücklich vor. Nach der Dispositionsmaxime steht es den Parteien frei, lediglich einen Teilbetrag einer grösseren Gesamtforderung geltend zu machen (vgl. auch Art. 86 ZPO). Dem Urteil über die Teilklage kommt indessen grundsätzlich nur materielle Rechtskraft mit Bezug auf den eingeklagten Teilanspruch zu (vgl. BOPP/BESSENICH, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBER- GER, Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl. 2013, N 10 zu Art. 86 ZPO); eines Nachklagevorbehaltes bedarf es nicht. Auf die Nach- und Mehrklage ist somit nicht näher einzugehen. 1.4. Zulassung der klägerischen Eingabe vom 3. September 2013 Die Klägerinnen haben sich nach Erhalt der Duplikschriften vom 2. Juli 2013 auf ihr Recht auf Stellungnahme zu den Noven berufen und reichten innert der ihnen mit Verfügung vom 11. Juli 2013 angesetzten Frist die Stellungnahme vom 3. September 2013 zu den Akten (Prot. S. 16; act. 47). Die Beklagten hielten in ihren Eingaben vom 12. September 2013 und vom 16. September 2013 dagegen, dass die klägerische Eingabe in unzulässiger Weise etliche Noven enthalte (act. 50 und 53). Erfordern es die Verhältnisse, kann das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel (Replik und Duplik) anordnen. Soweit die Beklagten allerdings duplicando neue Behauptungen aufstellten, ist der Gegenpartei in Erwahrung des rechtlichen Gehörs Gelegenheit zu bieten, hierzu Stellung zu nehmen (BGE 138 I 154 E. 2.3.3 S. 157; BGE 137 I 195 E. 2.3.1 S. 197; BGE 133 I 100 E. 4.3-4.7 S. 102 ff.). Erfolgt nach Durchführung des zweiten Schriftenwechsels eine Eingabe, sind – vorbehältlich der Bestimmungen nach Art. 229 ZPO – allfällige darin enthaltene neue Tatsachenbehauptungen und Beweisofferten für die Entscheidfindung unbeachtlich. In der Stellungnahme vom 3. September 2013 nehmen die Klägerinnen zu den neuen Vorbringen der Beklagten 3 und 4 betreffend die von den Klägerinnen ge-
- 8 gen die Beklagten eingereichte Strafanzeige wegen Hausfriedensbruchs Stellung. Die Beklagten 3 und 4 weisen in ihrer Duplikschrift darauf hin, dass das Strafverfahren von der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat eingestellt und die Verfahrenseinstellung vom Obergericht des Kantons Zürich sowie vom Schweizerischen Bundesgericht bestätigt worden sei (act. 40 Rz. 13). Weiter äussern sich die Klägerinnen zur Verrechnungsforderung des Beklagten 1, welcher duplicando zahlreiche Urkunden einreichte (act. 39/12-30; act. 47). Die Klägerinnen beschränken sich in ihren weiteren Vorbringen im Wesentlichen darauf, auf die Ausführungen in ihrer Klageschrift und Replik zu verweisen. Soweit sie dabei aber weitere Ausführungen zum Sachverhalt machen, zu denen sie nicht erst durch die Duplikschrift veranlasst wurden, sind ihre diesbezüglichen Ausführungen nur bei Erfüllung der Voraussetzungen nach Art. 229 ZPO zu hören. Ob dies im Einzelnen der Fall ist, wird nachfolgend zu prüfen sein, soweit die Ausführungen für die Entscheidfindung überhaupt von Bedeutung sind. 1.5. Prozessführungsbefugnis Die Beklagten 1 und 2 weisen in ihrer Klageantwort und in ihrer Duplikschrift darauf hin, dass eine gerichtliche Geltendmachung der abgetretenen Ansprüche im Konkurs durch die Klägerinnen bis 31. März 2012 vorgesehen worden sei. Eine Fristerstreckung sei nicht beantragt worden. Die Klägerinnen hätten nicht nachgewiesen, dass die Abtretung der Ansprüche nach wie vor gültig sei (act. 15 S. 2; act. 37 S. 2, S. 161). Der Klarheit halber ist zunächst festzustellen, dass die Beklagten 1 und 2 nicht die Aktivlegitimation der Klägerinnen, sondern deren Prozessführungsbefugnis in Frage stellen. Nach Art. 260 SchKG kann die Konkursmasse dem Abtretungsgläubiger das Prozessführungsrecht für den abgetretenen Anspruch übertragen. Der Abtretungsgläubiger wird ermächtigt, anstelle der Masse einen allfälligen Prozess um den Anspruch zu führen (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 47 N 34). Formell setzt die Abtretung unter anderem eine Abtretungsverfügung der Konkursverwaltung voraus. In dieser wird dem Abtretungsgläubiger Frist angesetzt, binnen welcher er den Anspruch geltend zu machen hat, und der Widerruf der Verfügung angedroht, wenn
- 9 er nicht rechtzeitig handle. Die anzusetzende Frist ist keine Verwirkungs-, sondern eine Ordnungsfrist. Lässt der Abtretungsgläubiger die Frist unbenützt verstreichen, gilt die Frist – solange die Konkursverwaltung die Abtretung nicht ausdrücklich widerruft – als stillschweigend verlängert (AMONN/WALTHER, a.a.O., § 47 N 52, N 69; Urteil 5C.54/2007 vom 29. Januar 2008 E. 2.3.2). Bei einem Widerruf handelt es sich um eine rechtsaufhebende Tatsache, welche derjenige zu beweisen hat, der die Tatsache vorbringt (Art. 8 ZGB). Den Klägerinnen wurden die Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Beklagten mit Verfügung des Konkursamtes Zürich (Altstadt) vom 22. Dezember 2011 und ergänzender Verfügung vom 6. Januar 2012 abgetreten (act. 4/1-5). Darin wird festgehalten, dass sich die Konkursverwaltung die Annullierung der Abtretung für den Fall vorbehalte, dass die gerichtliche Geltendmachung nicht bis zum 31. März 2012 erfolge. Die Klageeinleitung ist am 14. August 2012 erfolgt. Ein Widerruf durch die Konkursverwaltung wurde weder behauptet noch liegt ein solcher bei den Akten. Es wäre daher an den Beklagten 1 und 2 gelegen, einen allfälligen Widerruf durch die Konkursverwaltung rechtsgenügend zu behaupten und zu beweisen. Da sie dies nicht getan haben, ist nach dem Gesagten von einer stillschweigenden Verlängerung der Frist und somit von einer gültigen Prozessführungsbefugnis der Klägerinnen auszugehen. 1.6. Stellung der Parteien Die Klägerinnen handeln im vorliegenden Verfahren als aktive notwendige Streitgenossen im Sinne von Art. 70 ZPO (vgl. BERTI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl. 2010, N 57 zu Art. 260 SchKG). Die Beklagten bilden in Bezug auf die Klage aus gesellschaftsrechtlicher Verantwortlichkeit eine einfache passive Streitgenossenschaft (Art. 71 ZPO). 2. Sachverhalt 2.1. Unbestrittener Sachverhalt Die Klägerinnen vermieteten der H._____ ab dem 1. Oktober 1996 Gewerberäumlichkeiten für einen Restaurationsbetrieb an der I._____-gasse …, … Zürich,
- 10 sowie einen Parkplatz an der I._____-gasse …, … Zürich, ab dem 1. Januar 1997. Der Mietvertrag über die Gewerberäumlichkeiten war bis 31. Dezember 2011 befristet. Die H._____ betrieb in den Gewerberäumlichkeiten das Restaurant "H1._____". Die Beklagten waren Gesellschafter der H._____, wobei der Beklagte 1 und der Beklagte 4 im Handelsregister zusätzlich als Geschäftsführer eingetragen waren (act. 12 Rz. 17, Rz. 21; act. 15 S. 3, S. 5; act. 27/7-11; act. 31 Rz. 8; act. 39/29). Der Mietzins betrug zuletzt monatlich CHF 15'800.–. Mit Schreiben vom 24. Juni 2010 ersuchte der Beklagte 4 die Verwaltung der Klägerinnen im Namen der J._____ GmbH (nachfolgend: "J._____") um Übertragung des Mietverhältnisses von der H._____ auf die J._____ (act. 4/6; act. 31 Rz. 8; act. 12 Rz. 26; act. 15 S. 8 f.). Am 23. Juli 2010 richtete die Verwaltung der Klägerinnen ein Schreiben an den Beklagten 4, worin sie die Zustimmung zur Übertragung des Mietvertrages auf die J._____ verweigerte (act. 4/7). Unbestritten ist, dass die H._____ ab Juli 2010 keine Mietzinsen und Nebenkosten mehr bezahlte (act. 31 Rz. 9; act. 32 Rz. 20, Rz. 42, Rz. 47, Rz. 73 f.; act. 12 Rz. 46 ff.; act. 15 S. 9). In der Folge liessen die Klägerinnen im Zusammenhang mit den Geschäftsräumlichkeiten durch das Betreibungsamt Zürich 1 eine Retentionsurkunde aufnehmen und den Retentionsbeschlag durch die Einleitung einer Betreibung prosequieren (act. 31 Rz. 9; act. 13/11). Die Klägerinnen kündigten sodann das Mietverhältnis per 31. Oktober 2010 wegen Zahlungsverzugs und beantragten die Ausweisung der H._____ aus dem Mietobjekt, nachdem die Räumlichkeiten nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht geräumt worden waren (act. 31 Rz. 9, Rz. 13a). Mit Verfügung des Audienzrichteramtes des Bezirksgerichts Zürich vom 8. Dezember 2010 wurde die Ausweisung der H._____ verfügt (act. 27/5). Gegen diesen Entscheid erhob die H._____ Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (act. 31 Rz. 12; act. 32 Rz. 76). In der Folge reichten die Klägerinnen gegen die Beklagten Strafanzeige wegen Hausfriedensbruchs ein. Die Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat stellte das Strafverfahren mit Verfügung vom 14. März 2012 ein. Die Verfahrenseinstellung wurde vom Obergericht des Kantons Zürich und vom Bundesgericht bestätigt (act. 40 Rz. 13). Am 1. Februar 2011 wurde über die H._____ mit Konkurserkenntnis des Konkursrichters des Bezirksgerichts Zürich der Konkurs eröffnet, nachdem die Klägerin-
- 11 nen die sofortige Konkurseröffnung gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG beantragt hatten (act. 31 Rz. 7, Rz. 12; act. 12 Rz. 51; act. 15 S. 11; act. 4/8). Am 22. Dezember 2011 bzw. am 6. Januar 2012 hat die Konkursverwaltung (Konkursamt Zürich Altstadt) die gesetzlichen Ansprüche der Konkursmasse aus Verantwortlichkeit gegen die Beklagten an die Klägerinnen abgetreten (act. 31 Rz. 2; act. 4/1-5). Mit Nachtrag zum Kollokationsplan wurde eine Forderung des Beklagten 1 für offene Rechnungen aus Weinlieferungen in der Höhe von CHF 145'142.75 in der dritten Klasse kolloziert (act. 39/14). Die Klägerinnen erheben gegen die Beklagten in der Hauptsache den Vorwurf der Konkursverschleppung. Dementsprechend sind primär Ansprüche aus gesellschaftsrechtlicher Verantwortlichkeit Gegenstand des vorliegenden Prozesses. Die Klägerinnen machen einen direkten Schaden geltend und fordern im Sinne einer Teilklage CHF 252'000.– (nebst Zins) von den Beklagten in deren Funktion als Gesellschafter und Geschäftsführer der H._____. Im Eventualbegehren machen die Klägerinnen eine "mittelbare" Schädigung geltend und fordern vom Beklagten 1 CHF 400'000.– (nebst Zins). 2.2. Parteistandpunkte 2.2.1. Klägerinnen 2.2.1.1. Die Klägerinnen stellen sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass ihnen im Zusammenhang mit den der H._____ vermieteten Räumlichkeiten ein direkter Schaden in der Höhe von CHF 251'538.20 entstanden sei. Dieser Betrag setze sich aus unbezahlt gebliebenen Mietzinsen und Nebenkosten seit 1. Juli 2010 sowie aus weiteren Kosten zusammen, welche im Zusammenhang mit den der H._____ vermieteten Mieträumlichkeiten angefallen seien. Dementsprechend hätten die Klägerinnen im Konkurs der H._____ Forderungen in der Höhe von CHF 285'550.90 kolloziert (act. 31 Rz. 11, Rz. 13). Die H._____ habe die Mietzinsen bis zum ordentlichen Ablauf des befristeten Mietverhältnisses, also bis 31. Dezember 2011, geschuldet. Auch habe die H._____ als Mieterin der Räumlichkeiten für Schäden gehaftet, welche den Klägerinnen aus der unbefugten "Besetzung" der Räumlichkeiten durch die J._____ entstanden seien. Unbeachtlich
- 12 sei daher, ob das Entgelt für diese Zeitspanne nun als Mietzins oder als Schadenersatz gefordert werde (act. 31 Rz. 9 f., Rz. 13a; act. 32 Rz. 10, Rz. 42 f., Rz. 47, Rz. 51, Rz. 58). Demzufolge werde für die Monate Juli 2010 bis Mitte Mai 2011 ein Betrag von monatlich CHF 15'800.– für ausstehende Mietzinsen gefordert. Ab der Zwischenvermietung der Räumlichkeiten Mitte Mai 2011 bis zum vertraglich vorgesehenen Ablauf des befristeten Mietverhältnisses am 31. Dezember 2011 werde ein Mindermietzins im Umfang von monatlich CHF 5'800.– verlangt. Im Einzelnen setze sich der direkte Schaden der Klägerinnen wie folgt zusammen (act. 31 Rz. 13):
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Dieser direkte Schaden der Klägerinnen sei deshalb entstanden, weil die Beklagten ihrer Obliegenheit nicht nachgekommen seien, die Bilanz der H._____ im Zeitpunkt der Überschuldung beim zuständigen Konkursrichter zu deponieren. Es sei anzunehmen, dass die H._____ bereits im Jahre 2008 überschuldet gewesen sei. Doch spätestens ab dem von den Klägerinnen willkürlich gewählten Datum Juni/Juli 2010 sei die H._____ überschuldet und damit konkursreif gewesen (act. 32 Rz. 32, Rz. 51, Rz. 57, Rz. 62, Rz. 77). Durch die Unterlassung der Bi-
- 14 lanzdeponierung hätten die Beklagten pflichtwidrig gehandelt und einen Fortführungsschaden durch Konkursverschleppung verursacht. Bei einem früheren Konkurs der H._____ – ohne Besetzung der Räume durch die den Beklagten zugehörige J._____ – hätten die Mieträumlichkeiten "viel früher" bzw. "rascher" bzw. "innert weniger Wochen" neu vermietet werden können. Dadurch wäre kein Fortführungsschaden entstanden bzw. wäre den Klägerinnen kein direkter Schaden in Form von ausstehenden Mietzinsen, Nebenkosten und weiteren Kosten im Zusammenhang mit den Mieträumlichkeiten entstanden (act. 31 Rz. 11; act. 32 Rz. 24, Rz. 26, Rz. 64). Dieser Direktschaden sei zudem unabhängig vom Datum der Konkurseröffnung vom 1. Februar 2011 entstanden und dessen Ersatz folglich darüber hinaus geschuldet (act. 32 Rz. 58). Hätten die Beklagten die Räume nicht durch die J._____ "besetzen lassen", wären sodann mehrere Schadensposten wie diejenigen für Schlüsselservice, Schlossauswechslung, Reinigung, Retentionsurkunde etc. gar nicht erst entstanden (act. 32 Rz. 64 f., Rz. 80). Indem die H._____ ab dem Zeitpunkt der Überschuldung bis zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung am 1. Februar 2012 (recte: 2011) weiterhin vertragliche Verpflichtungen aus dem Mietvertrag angehäuft habe, hätten sich zudem auch die Passiven der H._____ vermehrt. Daher werde der Fortführungsschaden als direkter und indirekter Schaden geltend gemacht (act. 31 Rz. 11; act. 32, Rz. 8, Rz. 15, Rz. 48 f.). Die H._____ sei auch durch die "Besetzung" der Liegenschaft durch die J._____ geschädigt worden, wodurch den Klägerinnen ein "mittelbarer und unmittelbarer Schaden" entstanden sei (act. 31 Rz. 13a; act. 32 Rz. 29, Rz. 64, Rz. 68, Rz. 80). Für die schädigenden Handlungen der von den Beklagten beherrschten "Besetzerin" J._____ seien die Beklagten haftbar (act. 31 Rz. 8; act. 32 Rz. 27, Rz. 29). Die Beklagten hätten es ausserdem zugelassen, dass die J._____ sämtliche Einnahmen aus dem Restaurationsbetrieb habe einsacken können, während die H._____ weiterhin Verpflichtungen angehäuft habe. Damit hätten die Beklagten in gesetzeswidriger Weise auf Einnahmen der H._____ verzichtet. Solches Handeln sei als ungetreue Geschäftsbesorgung respektive Gläubigerschädigung, wenn nicht gar betrügerischer Konkurs, zu qualifizieren, wofür die Beklagten haften würden (act. 32 Rz. 23 und 25). Die Beklagten hätten sich ausserdem der Unterlassung der Buchführung verantwortlich gemacht, indem sie Verbindlichkeiten
- 15 aus dem Mietverhältnis nicht passiviert und Forderungen nicht aktiviert hätten (act. 31 Rz. 10). Ferner hätten die Beklagten das Ausweisungsverfahren verzögert, indem sie behauptet hätten, dass die H._____ nicht passivlegitimiert sei. Auch hätten sie den Ausweisungsentscheid an das Obergericht des Kantons Zürich weitergezogen (vgl. act. 31 Rz. 9, Rz. 12; act. 32 Rz. 21, Rz. 76). Diese "Falschaussage" hätten die Beklagten sodann anlässlich des Konkursverfahrens und sogar noch nach der Konkurseröffnung gegenüber dem Konkursamt getätigt, wodurch sie eine sofortige Siegelung der Räume erfolgreich zu verhindern versucht hätten. Aufgrund dieses wahrheitswidrigen, rechtsmissbräuchlichen und gesetzeswidrigen bzw. obstruktiven Verhaltens seien die Beklagten für den daraus erwachsenen Schaden haftbar (act. 31 Rz. 12; act. 32 Rz. 21, Rz. 65). Aufgrund des im Recht der GmbH geltenden Grundsatzes der Selbstorganschaft seien alle Gesellschafter und damit alle Beklagten für die Geschäftsführung verantwortlich gewesen, selbst wenn einzelne Gesellschafter faktisch die Geschäftsführung übernommen hätten. Demzufolge würden alle Beklagten für die Nichtdeponierung der Bilanz, für die mangelnde Geschäftsführung und Kontrolle, für die Nachlässigkeit in der Berufsausübung und für den Schaden im Zusammenhang mit der "Besetzung" der Mieträumlichkeiten durch die J._____ solidarisch haften (act. 31 Rz. 4, Rz. 7, Rz. 13a; act. 32 Rz. 31, Rz. 36 ff., Rz. 68). 2.2.1.2. Im Eventualbegehren fordern die Klägerinnen im Sinne einer Teilklage vom Beklagten 1 CHF 400'000.– aus "mittelbarem Schaden". Zur Begründung ihres Anspruchs führen die Klägerinnen aus, dass die Beklagten gemäss Kollokationsplan ein "ungedecktes Schuldenloch" von mindestens CHF 483'578.05 hinterlassen hätten (act. 31 Rz. 6, Rz. 14 f.). Dieser Schaden der H._____ bestehe aus der Summe aller ungedeckten Passiva und könne noch nicht genau beziffert werden (act. 32 Rz. 13). Der Schaden bestehe aber nur teilweise aus dem Fortführungsschaden (act. 32 Rz. 62). Der weitere Gesellschaftsschaden bestehe unter anderem aus öffentlich-rechtlichen Forderungen, die nun im Konkurs der H._____ rechtskräftig kolloziert worden seien. Die Beklagten seien Pensionskassenbeiträge, Mehrwertsteuern und den Arbeitnehmern bereits belastete Quellensteuern für
- 16 die Jahre 2009 und 2010 schuldig geblieben. Solches "Gebaren" gelte als Misswirtschaft. Auch weitere Gläubigerforderungen seien rechtskräftig kolloziert worden. Dieser Schaden sei von den Beklagten in Verletzung der Pflicht zur genügenden Kapitalausstattung und durch arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung verursacht und durch Konkursverschleppung "enorm vergrössert" worden (act. 31 Rz. 14). 2.2.2. Beklagte 2.2.2.1. Beklagter 1 und Beklagte 2 Die Beklagten 1 und 2 halten dagegen, dass die Klägerinnen den Fortführungsschaden weder rechtsgenügend substanziiert noch belegt hätten. Der Fortführungsschaden könne, entgegen der klägerischen Behauptung, nicht der Summe der im Konkurs angemeldeten Forderungen entsprechen und daher nicht mit einem blossen Hinweis auf eine Kollokation von Forderungen im Konkurs der H._____ belegt werden. Daher werde der Schaden hinsichtlich Art und Höhe bestritten. Dies gelte auch für den von den Klägerinnen behaupteten Direktschaden (act. 15 S. 6, S. 10 ff., S. 18; act. 37 S. 2, S. 150, S. 160, S. 173 f.). Die H._____ habe ihren Betrieb bereits per 31. März 2010 eingestellt, worüber die Klägerinnen mit Schreiben vom 16. April 2010 orientiert worden seien. Am 9. Juni 2010 seien die Beklagten 1 und 4 zum Betreibungs- und Konkursamt Zürich 10 geschritten, um die Bilanz der H._____ zu hinterlegen, weil die laufenden Rechnungen nicht mehr hätten beglichen werden können bzw. die H._____ "in Konkurs gewesen" sei (act. 15 S. 7; act. 37 S. 5). Der Beklagte 1 habe aber nicht realisiert, dass es sich dabei um die falsche Instanz gehandelt habe (act. 37 S. 152). Eine Überschuldung der H._____ vor Juni 2010 werde bestritten und sei von den Klägerinnen auch nicht substanziiert worden (act. 37 S. 4, S. 151, S. 171). Die Beklagten 1 und 2 seien sodann davon ausgegangen, dass eine Übertragung der Mieträumlichkeiten von der H._____ auf die J._____ erfolgt sei (act. 15 S. 4, S. 13).
- 17 - Selbst wenn die Beklagten die Bilanz am 9. Juni 2010 beim zuständigen Richter deponiert hätten, wären die klägerischen Mietzinsforderungen entstanden und im Konkurs der H._____ zu kollozieren gewesen, weil es aufgrund des Konkursverfahrens zu einer massiven Verzögerung hinsichtlich einer Neuvermietung der Mieträumlichkeiten gekommen wäre. Damit seien die Mietzinsforderungen Folge des Konkurses der H._____ an sich und nicht einer allfällig verspäteten Bilanzdeponierung (act. 15 S. 4, S. 11, S. 13 f., S. 17; act. 37 S. 3). Daher bestehe kein Kausalzusammenhang zwischen den Mietzinsausfällen der Klägerinnen und einer nicht rechtzeitig erfolgten Bilanzhinterlegung durch die Beklagten 1 und 2 (act. 15 S. 13). Gleiches gelte für die von den Klägerinnen behaupteten Nebenkosten, welche die J._____ verursacht habe. Die J._____, an welcher die Beklagten 1 und 2 in keiner Weise beteiligt gewesen seien, wäre auch im Falle einer Bilanzdeponierung am 9. Juni 2010 in den Räumlichkeiten der Klägerinnen verblieben, was ebenfalls zu einer massiven Verzögerung hinsichtlich einer Neuvermietung geführt hätte. Daher liege höchstens eine Pflichtverletzung der "Besetzerin" J._____ und nicht der Beklagten 1 und 2 vor (act. 15 S. 11, S. 13 ff., S. 18; act. 37 S. 3, S. 150, S. 169, S. 171 ff.). Für die Zeit nach Konkurseröffnung vom 1. Februar 2011 könne ein Schaden ohnehin nicht kausal auf ein Verhalten der Beklagten 1 und 2 zurückgeführt werden (act. 15 S. 14 f.; act. 37 S. 159). Die tagfertige Buchhaltung der H._____ sei bis zum 8. Juni 2010, dem Tag vor der vermeintlichen Bilanzdeponierung, geführt worden (act. 15 S. 7; act. 37 S. 6). Bestritten werde ausserdem der Vorwurf der ungenügenden Kapitalausstattung und der Nachlässigkeit in der Berufsausübung (act. 15 S. 18). Folglich sei den Beklagten 1 und 2 kein pflichtwidriges Verhalten vorzuwerfen. Ausserdem sei die Beklagte 2 ohnehin nicht an der Geschäftsführung der H._____ beteiligt und auch nicht zeichnungsberechtigt gewesen. Dadurch fehle es in Bezug auf die Beklagte 2 an der im vorliegenden Verantwortlichkeitsprozess notwendigen Passivlegitimation (act. 15 S. 3). Soweit ein Fortsetzungsschaden zu bejahen wäre, was bestritten werde, erkläre der Beklagte 1 Verrechnung in der Höhe von CHF 145'142.75 für offene Forde-
- 18 rungen aus Weinlieferungen gegenüber allfälligen Schadenersatzansprüchen der H._____ im Konkurs (act. 15 S. 6, S. 18; act. 37 S. 6 ff.). 2.2.2.2. Beklagte 3 und 4 Die Beklagten 3 und 4 wenden ein, dass sie von einer Bilanzdeponierung abgesehen hätten, weil die H._____ nicht überschuldet gewesen sei. Der Betrieb der H._____ sei per 31. März 2010 vollständig eingestellt worden. Als einzige Schuldner (recte: Gläubiger) seien die Firma K._____ AG und der Beklagte 1 ausgemacht worden, für welche aufgrund der Einstellung der Betriebsaktivitäten kein Schaden mehr habe entstehen können. Als sich die finanzielle Situation zunehmend verschärft habe und die H._____ die Mietzinsen nicht mehr habe bezahlen können, sei der Mietvertrag auf die J._____ übertragen worden (act. 12 Rz. 22 ff.). Eine Überschuldung im von den Klägerinnen behaupteten Zeitraum Juni/Juli 2010 habe insbesondere auch deshalb nicht vorgelegen, weil der H._____ aus dem Mietverhältnis substanzielle Entschädigungsforderungen gegen die Klägerinnen im Umfang von CHF 291'005.50 zugestanden hätten, welche als Aktivposition der H._____ hätten bilanziert werden können (act. 12 Rz. 24, Rz. 33 ff., Rz. 78, Rz. 97, Rz. 101; act. 40 Rz. 34, Rz. 49 ff.). Die Klägerinnen hätten jedenfalls nicht substanziiert bzw. belegt, in welchem Zeitpunkt die H._____ in welchem Umfang überschuldet gewesen sei und eine Pflicht der Beklagten 3 und 4 zur Deponierung der Bilanz bestanden habe (act. 40 Rz. 19, Rz. 36, Rz. 55, Rz. 80). Eine allfällige Verletzung der Pflicht zur Deponierung der Bilanz könne ohnehin nicht zu einem direkten Gläubigerschaden im Sinne der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit führen. Die nicht belegte Schadensberechnung der Klägerinnen, welche die Mietzinsen, Nebenkosten und die weiteren Kosten im Zusammenhang mit dem Mietobjekt beinhalte, entspreche jedenfalls nicht dem Fortführungsschaden, wie er von der Gerichtspraxis bestimmt werde. Auch der Gesellschaftsschaden, welchen die Klägerinnen als "ungedecktes Schuldenloch" bezeichnen würden, sei von den Klägerinnen nicht substanziiert worden (act. 12 Rz. 47 ff., Rz. 56 ff., Rz. 62, Rz. 86, Rz. 110, Rz. 114 ff.; act. 40 Rz. 43, Rz. 45 f., Rz. 88).
- 19 - Schliesslich fehle es auch an der natürlichen und adäquaten Kausalität zwischen der behaupteten Konkursverschleppung und dem klägerischerseits geltend gemachten Schaden. Selbst wenn die Beklagten 3 und 4 die Bilanz der H._____ im Juni/Juli 2010 deponiert hätten, wären die Mietzinsen, Nebenkosten und die weiteren Kosten für den Schlüsselservice, "Schindler Lift", die Reinigung des Lokals, Schlösserauswechslung, Retentionsurkunde etc. unbezahlt geblieben. Selbst bei einer Räumung der Lokalität im Juni 2010 wäre eine Vermietung zum bisherigen Mietzins vor Mitte Mai 2011 nicht möglich gewesen. Die Klägerinnen hätten jedenfalls nicht dargelegt, dass sie die Mieträumlichkeiten bei einer Konkurseröffnung im Sommer 2010 vor Mitte Mai 2011 hätten weitervermieten können (act. 12 Rz. 61 ff., Rz. 111, Rz. 116; act. 40 Rz. 56, Rz. 75, Rz. 99, Rz. 103). Im Zusammenhang mit der behaupteten "Besetzung" der Mieträumlichkeiten durch die J._____ sei anzumerken, dass diese im vorliegenden Verfahren nicht beklagt sei. Ausserdem sei das von den Klägerinnen gegen die Beklagten 3 und 4 initiierte, bis vor Bundesgericht weitergezogene Strafverfahren wegen Hausfriedensbruchs rechtskräftig eingestellt worden (act. 40 Rz. 13, Rz. 57). Der von den Klägerinnen erhobene Vorwurf, die H._____ sei unterkapitalisiert, ungenügend kapitalisiert oder illiquide gewesen, entbehre jeglicher Grundlage (act. 12 Rz. 17). Auch sei die Buchhaltung korrekt geführt worden, indem sie täglich nachgeführt worden sei. Es sei jeden Monat eine Bilanz und eine Erfolgsrechnung mit Vorjahresvergleich erstellt worden (act. 40 Rz. 32, Rz. 47, Rz. 60, Rz. 108). Zudem sei der Beklagte 3 nicht Geschäftsführer der H._____, nicht im Handelsregister eingetragen und nicht zeichnungsberechtigt gewesen. Damit habe er keine Organfunktion ausgeübt, weshalb er im vorliegenden Verantwortlichkeitsverfahren nicht passivlegitimiert sei (act. 12 Rz. 11 ff.; act. 40 Rz. 64). 2.2.3. Weitere Ausführungen Auf die weiteren Ausführungen wird nachfolgend – soweit notwendig – eingegangen.
- 20 - 3. Rechtliches 3.1. Anspruchsvoraussetzungen Gestützt auf Art. 827 OR i.V.m. Art. 754 Abs. 1 OR haften die mit der Geschäftsführung und der Kontrolle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung betrauten Personen für den Schaden, den sie der Gesellschaft, den Gesellschaftern oder Gesellschaftsgläubigern durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursacht haben. Voraussetzung für die Haftung ist somit – entsprechend den allgemeinen haftpflichtrechtlichen Grundsätzen –, dass dem Anspruchsberechtigten ein Schaden entstanden ist, die Geschäftsführer pflichtwidrig und schuldhaft gehandelt haben und ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen Schaden und schuldhaft pflichtwidrigem Verhalten besteht (Urteil 4A_127/2013 vom 22. Mai 2013 E. 3; Urteil 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012 E. 3.1; BGE 132 III 342 E. 4.1 S. 349). Entsprechend der allgemeinen Regel des Haftpflichtrechts, zu welchem die Art. 754 ff. OR gehören, obliegt es dem Verantwortlichkeitskläger, die Elemente des Verantwortlichkeitsanspruchs, welche kumulativ erfüllt sein müssen, zu substanziieren und zu beweisen (Art. 8 ZGB; Urteil 4A_462/2009 vom 16. März 2010 E. 2, nicht publ. in: BGE 136 III 322). 3.2. Schaden und Klagerecht 3.2.1. Schadensbegriff Der Schaden besteht in einer Vermögenseinbusse des Geschädigten im Sinne der sog. Differenztheorie: Der Schaden entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte, und kann in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder im entgangenen Gewinn bestehen (Urteil 4A.462/2009 vom 16. März 2010 E. 2.1; BGE 132 III 564 E. 6.2 S. 575; BGE 132 III 321 E. 2.2.1 S. 323 f.; BGE 132 III 186 E. 8.1 S. 205; BGE 129 III 331 E. 2.1 S. 332; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 2008, N 2848; SUTER, Der Schaden bei der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Diss. St. Gallen 2010, S. 110). Bei einer Vermehrung der Passiven tritt
- 21 der Schaden dabei bereits mit dem Entstehen der Verbindlichkeit und nicht erst mit deren Erfüllung ein (BGE 116 II 441 E. 3aa S. 444 f.). 3.2.2. Schadenssubstanziierung und Schadensnachweis 3.2.2.1. Es ist Sache des klagenden Gläubigers, den tatsächlich eingetretenen sowie den betragsmässig für die Schadenersatzklage relevanten, d.h. den bei Pflichterfüllung der Organe vermeidbaren Schaden geltend zu machen und gesondert nachzuweisen, und zwar pro haftpflichtiges Organmitglied je einzeln. Grundsätzlich hat er den Schaden also ziffernmässig im Einzelnen zu substanziieren und zu beweisen (Art. 8 ZGB; Urteil 4A_462/2009 vom 16. März 2010 E. 2, nicht publ. in: BGE 136 III 322; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 18 N 136, N 366, N 371; SUTER, a.a.O., S. 127). Für die Bestimmung des Schadens ist also nur derjenige Teil massgebend, der auf die pflichtwidrigen Handlungen bzw. Unterlassungen des betreffenden Gesellschaftsorgans zurückzuführen sind. 3.2.2.2. Die Klage des Verantwortlichkeitsklägers hat den Anforderungen von Art. 221 Abs. 1 lit. d und lit. e ZPO zu genügen. Es sind die Tatsachenbehauptungen und die zu den behaupteten Tatsachen zugehörigen Beweismittel in die Klage aufzunehmen. Die Tatsachen können nicht nur in ihren Grundzügen dargelegt werden, sondern müssen substanziiert (in Einzeltatsachen gegliedert) werden; sie sind so umfassend, detailliert und klar darzulegen, dass darüber im Bestreitungsfall Beweis abgenommen werden kann. Tatsachenbehauptungen müssen so konkret formuliert werden, dass ein substanziiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann. Die Anforderungen an die Konkretisierung der Behauptungen ergeben sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (Urteil 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012 E. 6.1; WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 29 zu Art. 221 ZPO; LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl. 2013, N 43 zu Art. 221 ZPO). Die Tatsachen müssen in der Rechtsschrift selbst dargelegt bzw. behauptet werden. Tatsachen, die sich lediglich aus einer Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind vom Gericht – soweit die Verhandlungsmaxime das Verfahren be-
- 22 herrscht – nicht zu beachten. Selbst mit einem allgemeinen Verweis in der Rechtsschrift auf eine Beilage oder mit der allgemeinen Erklärung, dass eingereichte Akten als integrierender Bestandteil der Rechtschrift gelten, wird der Behauptungslast nicht genügend nachgekommen. Eine Partei kann sich also nicht mit allgemeinen Vorbringen begnügen, in der Meinung, die Begründung ihres Prozessstandpunktes werde sich dann aus dem Beweisverfahren ergeben; denn die Durchführung eines solchen setzt entsprechende Behauptungen des Beweisführers voraus. Wird der Sachverhalt, auf den sich die Klage stützt, nicht vollständig in den Prozess eingeführt, so ist die Gegenpartei ausserstande, alle ihr sonst möglicherweise zu Gebote stehenden Einwendungen vorzubringen (WILLISEGGER, a.a.O., N 27, N 30 zu Art. 221 ZPO; KILLIAS, in: Berner Kommentar, Zivilprozessordnung, 2012, N 23 zu Art. 221 ZPO). 3.2.2.3. Art. 8 ZGB gibt der beweispflichtigen Partei dann einen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, wenn ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des anwendbaren Prozessrechts entspricht (vgl. BGE 133 III 295 E. 7.1 S. 299 mit Hinweisen). Ein Beweismittel ist nur dann als formgerecht angeboten zu betrachten, wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt. In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen, die damit bewiesen werden sollen. Dies ergibt sich ohne Weiteres aus dem Wortlaut der Bestimmungen von Art. 152 Abs. 1 i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO (Recht auf Abnahme von Beweismitteln bei "Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen"; vgl. dazu Urteil 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4; BRÖNNIMANN, in: Berner Kommentar, Zivilprozessordnung, 2012, N 23 zu Art. 152 ZPO; KILLIAS, a.a.O. N 29 zu Art. 221 ZPO; WILLISEGGER, a.a.O., N 31 zu Art. 221 ZPO; LEUEN- BERGER, a.a.O., N 51 zu Art. 221 ZPO). Alle Tatsachen und Beweismittel sind im Grundsatz spätestens in der zweiten Rechtsschrift anzufügen. Insbesondere sind verfügbare Urkunden zu bezeichnen und sogleich als Beilage einzureichen. Die klagende Partei wird nicht mit einem Beweisauflagebeschluss aufgefordert, weitere Beweismittel zu nennen (WILLISEGGER, a.a.O., N 32 zu Art. 221 ZPO; LEUEN- BERGER, a.a.O., N 52 zu Art. 221 ZPO). Nach dem zweiten Schriftenwechsel sind
- 23 neue Tatsachen und Beweismittel nur noch im Rahmen von Art. 229 ZPO zulässig. Urkunden, die ediert werden sollen, sind genau zu bezeichnen, so Art und Inhalt einer Urkunde, und von wem sie ediert werden soll. Die Edition darf sodann nicht dazu dienen, erst aus den edierten Urkunden die Grundlagen für die Behauptungen zu gewinnen (LEUENBERGER, a.a.O., N 53 zu Art. 221 ZPO). 3.2.3. Bundesgerichtliche Rechtsprechung 3.2.3.1. Die Klage, über die ein Gesellschaftsgläubiger den Organen einer Gesellschaft gegenüber verfügt, hängt von der Art des erlittenen Schadens ab (vgl. insbesondere BGE 132 III 564 E. 3.1 ff. = Pra 2007 Nr. 57 S. 378 ff.; vgl. demgegenüber noch BGE 122 III 176, welcher Entscheid den Schaden anhand der tangierten Rechtsgrundlage der jeweiligen Schadenersatzpflicht qualifizierte). Diesbezüglich erfolgt eine Unterscheidung in direkte und indirekte Schäden, wobei drei Konstellationen in Betracht kommen: Der einzelne Gläubiger kann durch ein Verhalten der Organe persönlich geschädigt sein, unter Ausschluss jeglichen der Gesellschaft verursachten Schadens. In diesem Fall erleidet der Gläubiger einen direkten bzw. unmittelbaren Schaden. Demgegenüber kann der Gläubiger nur indirekt bzw. mittelbar geschädigt sein, wenn der Gläubiger deshalb einen Schaden erleidet, weil das Organ in Verletzung seiner rechtlichen Pflichten das Vermögen der Gesellschaft geschädigt hat. Eine Beeinträchtigung des Gesellschaftsvermögens tangiert über die Verringerung des Haftungssubstrates und damit die Erhöhung des Ausfallrisikos zwangsläufig auch den Gläubiger, weil seine Forderung auf der Passivseite der Bilanz figuriert. Der Gläubiger ist reflexweise geschädigt, wenn die Schädigung der Gesellschaft so weit geht, dass sie die Zahlungsunfähigkeit und dann den Konkurs der Gesellschaft nach sich zieht. Erst dann erleidet der Gläubiger einen Verlust, der einen mittelbaren Schaden darstellt. Um diesen Schaden zu qualifizieren, verwendet die Praxis in gleicher Weise die Begriffe Reflex-, indirekter oder mittelbarer Schaden oder Nachteil. Solange die Gesellschaft zahlungsfähig bleibt und in der Lage ist, ihren Verpflichtungen nachzukommen, bleibt der Schaden nur in ihrem Bereich (BGE 139 III 24 E. 3.1 S. 25; BGE 132 III 564 E. 3.1.2. S. 568 f. = Pra 2007 Nr. 57 S. 378 f. mit weiteren Hinweisen; Urteil 4C.142/2004 vom 4. Oktober 2004 E. 4; BGE 128 III 180 E. 2c S. 183; BÖCKLI,
- 24 a.a.O., § 18 N 364 ff.). Schliesslich kann sich die Situation ergeben, in welcher sowohl die Gesellschaft als auch der Gesellschaftsgläubiger direkt geschädigt sind. Mit anderen Worten führt das Verhalten der Organe direkt zu einer Schädigung des Vermögens der Gesellschaft und des Gesellschaftsgläubigers, ohne dass der Letzterem verursachte Schaden vom Konkurs der Gesellschaft abhängt (BGE 132 III 564 E. 3.1.3 S. 569 = Pra Nr. 57 S. 379; BGE 131 III 306 E. 3.1.2 S. 311). 3.2.3.2. Das Recht, als geschädigter Gläubiger gegen die Organe der Gesellschaft vorzugehen, variiert je nach den drei vorgenannten Situationen. Die nachfolgenden Unterscheidungen werden durch die allgemeinen Regeln des Haftpflichtrechts bestimmt. Zu diesen gehört der Grundsatz, wonach nur der direkt Geschädigte den Ersatz seines Schadens verlangen kann, während derjenige, der aufgrund einer besonderen Beziehung mit dem direkt Geschädigten nur einen mittelbaren Schaden erleidet, über keinerlei Schadenersatzklage gegen den Schadensverursacher verfügt. Wenn das Verhalten eines Gesellschaftsorgans einem Gläubiger einen direkten Schaden verursacht, während die Gesellschaft selber keinerlei Schaden erleidet, kann der geschädigte Gläubiger persönlich vorgehen und vom Verantwortlichen Schadenersatz verlangen. Der Gläubiger kann den direkten Schaden im Konkurs grundsätzlich unabhängig vom Vorgehen der Konkursorgane geltend machen. Seine Klage untersteht den gewöhnlichen Regeln der zivilrechtlichen Haftung und ist, unter der Voraussetzung, dass sie sich auf ein gültiges rechtliches Fundament stützt, keinerlei Einschränkungen unterworfen. Die von der Rechtsprechung in Bezug auf die Möglichkeit des Gesellschaftsgläubigers, persönlich gegen ein Organ vorzugehen, aufgestellten Einschränkungen sind nicht anwendbar. Dies gilt jedenfalls, solange kein Konkurs über die Gesellschaft eröffnet ist. Das Gleiche gilt grundsätzlich auch nach der Eröffnung des Konkurses, wenn die Gesellschaft selber keinerlei Schaden erleidet, d.h. ausschliesslich Aktionäre bzw. Gesellschaftsgläubiger direkt geschädigt worden sind (BGE 132 III 564 E. 3.2.1 S. 569 = Pra 2007 Nr. 57 S. 379; BGE 131 III 306 E. 3.1.2 S. 311; vgl. auch BGE 139 III 24 E. 3.1 S. 25; Urteil 4A_381/2012 vom 8. November 2012 E. 6.1; Urteil
- 25 - 4C.142/2004 vom 4. Oktober 2004 E. 4; Urteil 4C.200/2002 vom 13. November 2002 E. 3, nicht publ. in: BGE 129 III 129; BGE 110 II 391 E. 1 S. 393). Soweit der Gesellschaftsgläubiger einen mittelbaren Schaden erlitten hat, ist in erster Linie die direkt geschädigte Gesellschaft legitimiert, gegenüber den verantwortlichen Organen Schadenersatz geltend zu machen. Demgegenüber kann der Gesellschaftsgläubiger keine persönliche Klage erheben, um den Ersatz des Schadens zu erwirken, den er mittelbar erlitten hat. Im Konkurs wird die Forderung, welche die Gesellschaft gegen das verantwortliche Organ geltend machen konnte, durch eine Forderung der Gläubigergesamtheit ersetzt. Deren Geltendmachung steht vorrangig der Konkursverwaltung zu (vgl. Art. 757 Abs. 1 OR). Soweit diese verzichtet, die Gesellschaftsklage einzureichen (Art. 757 Abs. 2 OR), kann ein Gesellschaftsgläubiger den Ersatz des von der Gesellschaft direkt erlittenen Schadens geltend machen. Er erhebt dann die Klage der Gläubigergemeinschaft. Legitimiert ist jeder rechtskräftig kollozierte Gläubiger, ohne dass die Legitimation als solche nachgeprüft werden darf. Für diese Vorgehensweise hat er sich in Anwendung von Art. 260 SchKG i.V.m. Art. 757 Abs. 3 OR die Rechte der Masse abtreten zu lassen. Er handelt dann aufgrund einer Prozessstandschaft (BGE 132 III 564 E. 3.2.2 S. 570 = Pra 2007 Nr. 57 S. 380; BGE 132 III 342 E. 2.2 S. 345 f.). Das Klagerecht der klagenden Gläubiger ist nicht von ihrem eigenen Ausfall abhängig, so dass jeder Gläubiger den ganzen Schaden einklagen kann (BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 348a); das ergibt sich auch indirekt aus Art. 260 Abs. 2 zweiter Satz SchKG, wonach ein Überschuss an die Masse abgeliefert werden muss. Das eventuelle Ergebnis wird vorweg dazu dienen, seine eigene (kollozierte) Forderung zu decken. Wenn hingegen nebst dem Gesellschaftsgläubiger auch die konkursite Gesellschaft direkt durch das Verhalten der Organe geschädigt ist, müssen die von der Praxis aufgestellten Regeln angewendet werden, um zu verhindern, dass die persönliche Klage des Gläubigers mit den Forderungen der Gesellschaft in Konkurrenz tritt. Nur in diesem Fall und zur Verhinderung der Gefahr einer Konkurrenz zwischen den von der Gesellschaft oder der Konkursverwaltung und direkt durch den Gläubiger angestrengten Haftungsklagen hat die Rechtsprechung die Klage-
- 26 befugnis des Letzteren beschränkt, um der Gesellschaftsklage eine Priorität einzuräumen. Der Gläubiger kann im Konkurs der Gesellschaft nur dann auf Ersatz des direkten Schadens klagen, den er allein erlitten hat, wenn er seine Klage mit einer unerlaubten Handlung (Art. 41 OR), einer culpa in contrahendo oder einer ausschliesslich zum Schutz der Gläubiger konzipierten Bestimmung des Gesellschaftsrechts begründen kann (BGE 132 III 564 E. 3.2.3 S. 570 f. = Pra 2007 Nr. 57 S. 380; BGE 131 III 306 E. 3.1.2 S. 311; BGE 122 III 176 E. 7 S. 189 f.). 3.2.4. Schlussfolgerung und Anwendungsbeispiele 3.2.4.1. Die Beantwortung der Frage, ob ein Gläubiger direkt oder nur mittelbar geschädigt ist, hängt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung also primär davon ab, welche Vermögensmasse durch das Verhalten der Organe direkt betroffen ist. Welcher Person diese "Direktgeschädigten"-Eigenschaft zukommt, hängt insofern mit der Frage der Pflichtverletzung zusammen, als nur derjenige Schadenersatz fordern kann, der durch die Verletzung einer besonderen Verhaltensnorm geschädigt wird, deren Zweck im Schutze vor Schäden in der Art des eingetretenen besteht. Massgeblich ist somit, in welcher Vermögensmasse der Schaden unmittelbar eingetreten ist bzw. ob haftungsbegründende Handlungen zu einer direkten Beeinträchtigung des Vermögens des Gläubigers oder der Gesellschaft geführt haben. 3.2.4.2. Beispielsweise werden Ansprüche aus direktem Gläubigerschaden gegen das handelnde Gesellschaftsorgan begründet, sobald dieses in Verletzung von gesetzlichen Bilanzierungsvorschriften Bilanzen gegenüber einem Kreditgeber verwendet hat, soweit der Kreditgeber der Gesellschaft bei Kenntnis der wahren Tatsachen keinen Kredit, einen Kredit zu einem höheren Zinssatz oder nur gegen Leistung von Sicherheiten gewährt hätte. Die Gesellschaft erhält in diesem Fall neue Mittel, weshalb sie nicht geschädigt ist (BGE 110 II 391 E. 2b) S. 394 f.; BGE 106 II 257 E. 1 f. S. 259 ff.; BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 312 und N 361 f.; GERI- CKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4. Aufl. 2012, N 16 zu Art. 754 OR; SUTER, a.a.O., S. 88, S. 105).
- 27 - Anders verhält es sich, wenn der Gläubiger einen Schaden als Folge eines sog. Fortführungsschadens erleidet. Ein Fortführungsschaden entsteht dann, wenn die Zwischenbilanz einer zu Fortführungs- und Liquidationswerten überschuldeten Gesellschaft nicht rechtzeitig beim Gericht deponiert wird und sich die Vermögenssituation der Gesellschaft ab diesem hypothetischen Konkurszeitpunkt bis zum effektiven Konkurs weiter verschlechtert. Der Fortführungsschaden entsteht also durch Weiterwirtschaften der Gesellschaft trotz eindeutig eingetretener Überschuldung. Der Gläubiger erleidet nur deshalb einen Schaden, weil die Organe die Gesellschaft weiter haben verarmen lassen und sich deren Haftungssubstrat fortschreitend vermindert hat und die Forderung des Gläubigers deshalb an Wert eingebüsst hat. Somit handelt es sich beim Fortführungsschaden seinem Wesen nach um einen klassischen mittelbaren Schaden des Gesellschaftsgläubigers (BGE 132 III 342 E. 2.3.3 S. 348; BGE 132 III 564 E. 6.1 f. S. 575 f. = Pra 2007 Nr. 57 S. 385 f.; BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 369 ff.; SUTER, a.a.O., S. 188). Denkbar ist die Situation, in welcher ein Gläubiger bei bereits eingetretener Überschuldung direkt geschädigt wird. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn ein Neugläubiger der Gesellschaft in der Überschuldungsphase gestützt auf falsche oder irreführende Bilanzen oder in Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht über die bereits bestehende Überschuldung einen neuen Kredit gewährt (BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 316, N 369b). Demgegenüber wird der Gläubiger auch dort nur mittelbar geschädigt, wo durch eine falsche oder irreführende Bilanz eine bestehende Überschuldung verdeckt wird und bestehende Gläubiger deshalb geschädigt werden, weil die Massnahmen nach Art. 725 OR zu spät ergriffen werden. Selbst dann, wenn ein Gläubiger nach eingetretener Überschuldung der Gesellschaft mit dieser noch Austauschverträge abschliesst, ohne dass – wie im Fall des Kreditbetrugs – ein pflichtwidriges Verhalten gegenüber dem einzelnen Gläubiger vorliegt, erwächst diesem aus einem solchen Vertrag nur dann ein Schaden, wenn die Erfüllung seiner Forderung wegen der Überschuldung der Gesellschaft ausbleibt. Auch bei einem solchen Schaden des Gläubigers besteht somit ein Bezug zum Vermögen der Gesellschaft, weshalb er als mittelbar zu qualifizieren ist (GERICKE/WALLER, a.a.O., N 16 zu Art. 754 OR; BGE 122 III 176 E. 7b) S. 190 f.).
- 28 - Von den genannten Anwendungsbeispielen ist der Fall abzugrenzen, in welchem ein Gläubiger in seiner vermögensrechtlichen Stellung nach allgemeinem Vertragsrecht beeinträchtigt ist. In erster Linie stehen dem Gläubiger Ansprüche aus Vertrag gegen die Gesellschaft zu. Dazu gehört beispielsweise Verzug in den Zinszahlungen oder bei Teil- und Vollrückzahlungen aus einem Darlehensvertrag. Dem Gesellschaftsgläubiger steht in dieser Situation die normale Klage aus Nichterfüllung des Vertrages gegen die Gesellschaft zu (FRICK, Der unmittelbare und der mittelbare Schaden im Verantwortlichkeitsrecht der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1953, S. 94; BGE 110 II 391 E. 2 S. 393 f.). Auf die aktienrechtliche Verantwortlichkeit gegenüber einem Organ der Gesellschaft kann sich der Gläubiger aber nur dann berufen, wenn in der Nichterfüllung des Vertrags zugleich ein pflichtwidriges Verhalten des Organs der Gesellschaft gegenüber dem klagenden Gläubiger liegt. Wie gesehen, bedarf es hierzu der Verletzung einer dem Organ gegenüber dem klagenden Gläubiger obliegenden Pflicht. Das Klagerecht des Gläubigers im Konkurs hängt sodann davon ab, ob sein Vermögen direkt oder reflexweise geschädigt wurde und ob die Gesellschaft durch das Organverhalten ebenfalls geschädigt wurde. 3.3. Würdigung des behaupteten Schadens der Klägerinnen 3.3.1. Ausgangslage Die Klägerinnen machen in ihrem Hauptbegehren gegen die Beklagten – unter dem Vorbehalt der Mehr- und Nachklage – eine Forderung in der Höhe von CHF 252'000.– geltend. Zur Schadensbezifferung führen sie ausstehende Mietzinsen, Nebenkosten und weitere Kosten im Umfang von insgesamt CHF 251'538.20 auf. Unbestritten ist, dass die H._____, als Mieterin der klägerischen Räumlichkeiten, ab 1. Juli 2010 keine Mietzinsen und Nebenkosten mehr bezahlt hat. Unstreitig ist weiter, dass die Klägerinnen mit Schreiben vom 23. Juli 2010 die Zustimmung zur Übertragung des Mietvertrages auf die J._____ verweigerten und in der Folge das Mietverhältnis mit der H._____ wegen Zahlungsverzugs per Ende Oktober 2010 kündigten. Unbestritten ist ferner, dass mit Verfügung des Audienzrichteramtes des Bezirksgerichts Zürich vom 8. Dezember 2010 gegen die H._____ mangels rechtzeitiger Rückgabe der Mieträumlichkeiten die
- 29 - Ausweisung aus den Mieträumlichkeiten verfügt wurde und dass den Klägerinnen im Zusammenhang mit der Räumung der Mieträumlichkeiten weitere Kosten entstanden sind. Damit sind die Klägerinnen unweigerlich in ihrer vermögensrechtlichen Stellung im Sinne der Differenztheorie nach allgemeinem Vertragsrecht beeinträchtigt worden (vgl. Art. 253 OR, Art. 257 f. OR, Art. 257d OR, Art. 263 Abs. 4 OR). Allein darin liegt aber noch keine auf ein pflichtwidriges Verhalten der Beklagten zurückzuführende Schädigung im Sinne der vorliegend zu beurteilenden Klage aus Verantwortlichkeit nach Art. 754 ff. OR. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind nicht Ansprüche der Klägerinnen gegen die H._____ aus allgemeinem Vertragsrecht, sondern die Beantwortung der Frage, ob die behauptete Vermögensbeeinträchtigung der Klägerinnen auf eine haftungsbegründende Handlung oder Unterlassung der Beklagten zurückzuführen ist. Aus der klägerischen Schadensbezeichnung im Zusammenhang mit den der H._____ vermieteten Räumlichkeiten geht nicht ohne Weiteres hervor, welchen Schaden die Klägerinnen im Sinne der vorgenannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit geltend machen wollen. Denn der Schaden wird wiederholt als "direkter Schaden", "indirekter Schaden" bzw. "mittelbarer Schaden" und "Fortführungsschaden" bezeichnet (vgl. z.B. act. 31 Rz. 11: "Die gesamte Forderung der Klägerinnen aus eigenem Schaden ist Fortführungsschaden […]"; act. 32 Rz. 15: "Der Fortführungsschaden durch Konkursverschleppung werde als direkter und indirekter Schaden geltend gemacht."; oder act. 32 Rz. 68: "Durch die Besetzung der Liegenschaft durch die J._____ wurde nicht nur die Kridarin geschädigt, sondern damit auch die Klägerinnen mittelbar und unmittelbar."). Entsprechend monieren auch die Beklagten, dass der von den Klägerinnen behauptete, als "direkt" bezeichnete Schaden der Klägerinnen nicht einem Fortführungsschaden im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entsprechen könne (vgl. z.B. act. 12 Rz. 47 ff.; act. 15 S. 10 f.). Wie gesehen, können die Klägerinnen einen direkten Schaden im Konkurs der H._____ nur dann selbstständig geltend machen, wenn ihnen "Direktgeschädigten"-Eigenschaft zukommt. Werfen die Klägerinnen den Beklagten demgegenüber ein Verhalten vor, welches primär das Vermögen der H._____ direkt und das
- 30 - Vermögen der Klägerinnen nur reflexweise geschädigt haben soll, können die Klägerinnen nicht ihren mittelbaren Schaden, sondern nur einen allfälligen Schaden der H._____ geltend machen. Daher gilt es im Folgenden, die klägerischen Standpunkte im Sinne der obengenannten Rechtsprechung zunächst daraufhin zu prüfen, ob die Klägerinnen den Beklagten ein pflichtwidriges Verhalten vorwerfen, welches zu einer direkten Vermögensbeeinträchtigung der Klägerinnen geführt hat, welche unabhängig von einer Schädigung bzw. Zahlungsunfähigkeit der H._____ erfolgt ist. Diesbezüglich ist vorab darauf hinzuweisen, dass die Klägerinnen den Schaden auf verschiedene Sachverhalte stützen. 3.3.2. Nichtdeponierung der Bilanz Die Klägerinnen führen ihre Vermögensbeeinträchtigung – ungeachtet der Schadensbezeichnung – hauptsächlich darauf zurück, dass die Beklagten die Bilanz der H._____ trotz eingetretener Überschuldung im Juni/Juli 2010 nicht deponiert hätten. Nach Ansicht der Klägerinnen habe diese Unterlassung der Beklagten dazu geführt, dass die H._____ weiterhin vertragliche Verpflichtungen angehäuft habe, ohne entsprechende Einnahmen zu erzielen, wodurch sich die Passiven der H._____ laufend vermehrt hätten. Dadurch sei auch den Klägerinnen Schaden entstanden (act. 31 Rz. 11; act. 32 Rz. 8, Rz. 15, Rz. 49). Wie gesehen, entsteht der Fortführungsschaden durch Weiterwirtschaften einer Gesellschaft trotz eingetretener Überschuldung. Der Gläubiger ist nur deshalb geschädigt, weil sich durch die verspätete Konkurseröffnung das Haftungssubstrat fortschreitend vermindert und die Forderung des Gläubigers an Wert eingebüsst hat. Die Klägerinnen stellen sich auf den Standpunkt, dass das Verhalten der Beklagten dazu geführt habe, dass sich die Überschuldung der H._____ ab Juni/Juli 2010 bis zur Konkurseröffnung am 1. Februar 2011 – und darüber hinaus – fortlaufend vergrössert habe und den Klägerinnen kein Schaden entstanden wäre, wenn die Beklagten die Bilanz im Juni/Juli 2010 deponiert hätten. Mit anderen Worten sehen die Klägerinnen die Ursache ihres Schadens in der Vergrösserung der Überschuldung der H._____. Sie koppeln ihren Schaden damit eindeutig an die Vermögensbeeinträchtigung der H._____ und behaupten eine reflexweise Schädigung ihres Vermögens. Die Behauptungen der Klägerinnen betreffend den
- 31 - Fortführungsschaden beziehen sich somit – entgegen der wiederholten Bezeichnung als direkten Schaden – auf einen klassischen mittelbaren Schaden der Klägerinnen. Allein der Umstand, dass im Juni 2010 aus klägerischer Sicht noch keine Vermögensbeeinträchtigung der Klägerinnen vorgelegen habe, weil die Mietzinsen und Nebenkosten bis zu diesem Zeitpunkt unbestrittenermassen bezahlt wurden, ändert nichts an der Qualifikation ihres behaupteten Schadens als mittelbaren Schaden. Massgebend ist einzig, dass nach klägerischer Behauptung das Vermögen der Klägerinnen beeinträchtigt worden sei, weil sich die Vermögenssituation der H._____ ab dem behaupteten hypothetischen bis zum effektiven Konkurs weiter verschlechtert habe und deshalb die geltend gemachten Mietzinsen und Nebenkosten ausgeblieben bzw. die weiteren Kosten erst entstanden seien und sie im Konkurs einen Ausfall erleiden würden, der höher sei, als im Zeitpunkt der hypothetischen Konkurseröffnung. Denn der im Verantwortlichkeitsrecht relevante, auf Konkursverschleppung zurückzuführende Gläubigerschaden tritt nach der obengenannten Fiktion nicht bereits dann ein, wenn Forderungen der Gläubiger aufgrund von finanziellen Schwierigkeiten nicht mehr beglichen werden. Der Forderungsausfall des Gläubigers wird erst dann zu einem Gläubigerschaden, wenn die Forderungen des Gläubigers infolge Konkurses nicht vollständig gedeckt werden. Der Schaden des Gläubigers ist aber mittelbarer Art. Dahin zielt im Übrigen auch die Behauptung der Klägerinnen, sie seien zu Schaden gekommen, weil im Konkurs der H._____ eine Dividende von null zu erwarten sei (act. 31 Rz. 8). Die Aussagen der Klägerinnen in Bezug auf die Nichtdeponierung der Bilanz sind daher nicht geeignet, ein selbstständiges Klagerecht der Klägerinnen zu begründen. Wie gesehen, können die Klägerinnen im Falle einer mittelbaren Schädigung nur die Klage der Gesellschaft erheben und den direkten Schaden der H._____ geltend machen, der auf ein pflichtwidriges und schuldhaftes Verhalten der einzelnen Beklagten zurückzuführen ist. Die Klägerinnen können indessen keine persönliche Klage erheben, um den Ersatz des Schadens zu erwirken, den sie mittelbar erlitten haben. Zu prüfen bleibt daher, ob die Klägerinnen in ihren weiteren Ausführungen eine direkte Schädigung in dem Sinne behaupten, dass sie einen Schaden erlitten haben, welcher nicht reflexartig als Folge der Vergrösserung
- 32 der Überschuldung der H._____, sondern unabhängig davon, als Folge eines pflichtwidrigen Verhaltens der Beklagten den Klägerinnen gegenüber eingetreten ist. 3.3.3. Unterlassung der Buchführung Die Klägerinnen behaupten, die Beklagten hätten Forderungen gegenüber der J._____ und Verbindlichkeiten aus dem Mietverhältnis zwischen der H._____ und den Klägerinnen in der Bilanz der H._____ verbuchen müssen. Die Beklagten hätten es ausserdem unterlassen, Abschreibungen in Bezug auf die Mietinvestitionen vorzunehmen. Indem sie diese Buchungsvorgänge nicht vorgenommen hätten bzw. keine "tagfertige Buchhaltung" geführt hätten, hätten sie sich der Unterlassung der Buchführung verantwortlich gemacht (act. 31 Rz. 10; act. 32 Rz. 7, Rz. 10, Rz. 56). Die Tathandlung bei der hier angesprochenen Unterlassung der Buchführung nach Art. 166 StGB besteht darin, dass der Schuldner die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zur ordnungsmässigen Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern oder zur Aufstellung einer Bilanz verletzt. Die Norm soll gewährleisten, dass der Vermögensstatus eines Unternehmens im Interesse sowohl der daran beteiligten Personen als auch der Gläubiger stets vollständig ersichtlich ist. Unklar ist, was die Klägerinnen aus diesen Ausführungen ableiten wollen. Wenn die Klägerinnen sinngemäss den Vorwurf erheben wollen, durch die Unterlassung der Buchführung sei eine bestehende Überschuldung verdeckt worden, so zielen diese Äusserungen höchstens auf eine direkte Schädigung der H._____ und eine mittelbare Schädigung des klägerischen Vermögens. Dahin geht auch die klägerische Behauptung, die Beklagten hätten bei rechtmässiger Buchführung bemerken müssen, dass die H._____ marode gewesen sei (act. 32 Rz. 11). Eine direkte Schädigung des klägerischen Vermögens wird im Zusammenhang mit den angeblich unterlassenen Buchungsvorgängen weder dargelegt, noch ist eine solche ersichtlich.
- 33 - 3.3.4. Ungetreue Geschäftsbesorgung Die Behauptungen der Klägerinnen, wonach sich die Beklagten einer ungetreuen Geschäftsführung respektive Gläubigerschädigung, wenn nicht gar eines betrügerischen Konkurses verantwortlich gemacht hätten, indem sie es zugelassen hätten, dass die J._____ alle Einnahmen habe "einsacken" können, während die H._____ selbst noch weiterhin Verpflichtungen angehäuft habe (act. 32 Rz. 23, Rz. 25), betreffen eine direkte Schädigung der H._____ und damit höchstens eine mittelbare Schädigung der Klägerinnen. Die Klägerinnen sagen selber, dass durch diese Verhaltensweise auch die Aktiven der H._____ vermindert worden seien (act. 31 Rz. 25). Auf eine direkte Schädigung der Klägerinnen nehmen sie aber in keiner Weise Bezug, womit die Klägerinnen auch in diesem Zusammenhang keine Behauptungen aufgestellt haben, die auf das Vorliegen einer unmittelbaren Vermögensschädigung ihrerseits schliessen lassen. 3.3.5. Nachlässigkeit in der Berufsausübung Auch der wiederholte klägerische Vorwurf der Nachlässigkeit in der Berufsausübung im Sinne von Art. 165 StGB durch "ungenügende Kapitalausstattung", "permanentes Wegsehen", "Nichtwissenwollen" und "völliges Unterlassen jeglicher Kontrollen" des Personals (act. 32 Rz. 31, Rz. 54 f., Rz. 66) steht nicht im Zusammenhang mit einem direkten Schaden der Klägerinnen. Die Bestimmung regelt den Tatbestand, wonach ein Täter durch Misswirtschaft seine Überschuldung herbeiführt oder verschlimmert, seine Zahlungsunfähigkeit herbeiführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert. Der Gläubiger würde demnach im Falle der Misswirtschaft indirekt geschädigt, indem die Gesellschaft aufgrund ihrer Zahlungsunfähigkeit nicht in der Lage ist, seine Forderung zu begleichen. Die Klägerinnen führen denn auch selbst aus, dass die Nachlässigkeit zum Zusammenbruch der H._____ geführt habe (act. 31 Rz. 31). Geschädigt würde durch ein solches Vorgehen allenfalls die Gesamtheit der Gläubiger, nicht aber die einzelnen Klägerinnen. Damit beziehen sich die Ausführungen höchstens auf eine mittelbare Schädigung der Klägerinnen. Mit einer direkten Schädigung der Klägerinnen haben auch diese Ausführungen indessen nichts zu tun.
- 34 - 3.3.6. Verfahrensverzögerung und Falschaussagen 3.3.6.1. Weiter stellen sich die Klägerinnen auf den Standpunkt, dass die Beklagten das Ausweisungsverfahren gegen die H._____ verzögert hätten, indem sie behauptet hätten, dass die H._____ nicht mehr Mieterin der fraglichen Räume gewesen sei und indem sie den Ausweisungsentscheid anschliessend an das Obergericht des Kantons Zürich weitergezogen hätten (vgl. act. 31 Rz. 9, Rz. 12; act. 32 Rz. 21, Rz. 76). Diese "Falschaussage", nämlich die Behauptung, dass die H._____ nicht passivlegitimiert sei, hätten die Beklagten sodann auch anlässlich des Konkursverfahrens und sogar noch nach Konkurseröffnung gegenüber dem Konkursamt getätigt. Damit hätten sie eine sofortige Siegelung der Räume erfolgreich zu verhindern versucht. Die Inventarisierung habe erst mit Verspätung erfolgen können, wodurch das Konkursverfahren verzögert worden sei. Aufgrund dieses wahrheitswidrigen, rechtsmissbräuchlichen und gesetzeswidrigen bzw. obstruktiven Verhaltens hätten die Mieträumlichkeiten nicht zeitnah zwischenvermietet werden können. Folglich seien die Beklagten für den daraus erwachsenen Schaden haftbar (act. 31 Rz. 12; act. 32 Rz. 21, Rz. 65). 3.3.6.2. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass aus den klägerischen Ausführungen nicht hervorgeht, ob sie sich auf einen direkten oder nur mittelbaren Schaden der Klägerinnen beziehen. Die Schadensqualifikation kann aber ohnehin einstweilen offen bleiben, da die Klägerinnen den behaupteten Schaden aus den angeblichen Verfahrensverzögerungen und Falschaussagen überhaupt nicht beziffern. Die Formulierung, die Beklagten hätten für den "daraus erwachsenen Schaden" zu haften (act. 32 Rz. 21), stellt keine hinreichende Bezifferung respektive Substanziierung des Schadens dar. Weitere Ausführungen zu den angeblichen Verfahrensverzögerungen, welche auf einen Schaden Bezug nehmen, sind nicht ersichtlich. So haben die Klägerinnen insbesondere nicht dargelegt, welcher Schaden aus der angeblich verspätet erfolgten Siegelung der Räume bzw. Inventarisierung der Vermögenswerte der H._____ entstanden sei. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, die Schadenspositionen aus der sinngemässen Behauptung der Klägerinnen zu ermitteln, ohne Verfahrensverzögerungen bzw. Falschaussagen hätte eine Zwischenvermietung "zeitnah" erfolgen können (act. 32 Rz. 65). Es ist auch nicht
- 35 - Aufgabe des Gerichts, die Schadenspositionen anhand der eingereichten Beilagen selber zu ermitteln. Im Übrigen ergeben sich Bestand und Höhe eines allfälligen Anspruchs aus der angeblich verspätet erfolgten Siegelung bzw. Inventarisierung auch nicht aus den eingereichten Beweismitteln. Es war vielmehr Sache der Klägerinnen, den tatsächlich aufgrund der behaupteten Verfahrensverzögerungen bzw. Falschaussagen eingetretenen sowie den betragsmässig für die Schadenersatzklage relevanten Schaden darzulegen. 3.3.6.3. Lediglich der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass die Klägerinnen auch nicht darlegen, welches pflichtwidrige Verhalten sie den Beklagten im Zusammenhang mit den angeblichen Verfahrensverzögerungen bzw. Falschaussagen vorwerfen. Daher könnte diesbezüglich selbst dann nichts zugunsten der Klägerinnen abgeleitet werden, wenn von einer hinreichenden Schadenssubstanziierung ausgegangen würde. Denn eine ungerechtfertigte Inanspruchnahme staatlicher Verfahren kann nur ausnahmsweise widerrechtlich im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR sein. Grundsätzlich ist jeder Bürger befugt, für Ansprüche, die er zu besitzen meint, den behördlichen Schutz anzurufen und insbesondere Rechtsmittel gegen einen behördlichen Entscheid zu ergreifen. Widerrechtlichkeit kann also nicht bereits dann bejaht werden, wenn der geltend gemachte Anspruch objektiv nicht besteht (BGE 117 II 394 E. 4 S. 398; OFTIN- GER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Band II/1, 1987, § 16 N 163 ff., N 206; BGE 93 II 170 E. 9 S. 183; BGE 88 II 276 E. 4 S. 280 f.; vgl. zum Missbrauch einer formalen Rechtsstellung durch ungerechtfertigte Inanspruchnahme staatlicher Verfahren sodann SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2012, N 51.01 ff.; BGE 124 III 297 E. 5e) S. 302 f.; BGE 115 III 18 E. 3b S. 21). Es wäre daher an den Klägerinnen gelegen darzulegen, inwiefern die Beklagten prozessuale Schritte ohne sachliche Gründe vorgenommen bzw. keine eigentlichen Interessen verfolgt haben. Es reicht nicht aus, pauschal zu behaupten, das Vorbringen der fehlenden Passivlegitimation der H._____ sei ein "sinnloser Einwand" der Beklagten gewesen (act. 32 Rz. 32). Die Klägerinnen behaupten insbesondere nicht, dass der einzige Zweck des prozessualen Verhaltens der Be-
- 36 klagten in der Schädigung der Klägerinnen als Verfahrenspartei gelegen habe. Die Klägerinnen weisen lediglich auf die generelle Absicht der Beklagten hin, diese hätten noch so lange wie möglich im Mietobjekt verbleiben wollen, um die Einnahmen aus dem weiter betriebenen Geschäft abzukassieren und dann letztlich auch die J._____ mit einem Schuldenberg fallieren zu lassen (act. 32 Rz. 76). Mit dieser Aussage wird zwar indirekt auf eine Schädigung der Klägerinnen Bezug genommen, aber keineswegs behauptet, der Zweck der Ergreifung eines Rechtsmittels – nicht etwa des Verbleibs im Mietobjekt an sich – habe einzig in der Schädigung der Klägerinnen bestanden. 3.3.6.4. Gleiches gilt für die angeblichen Falschaussagen, welche nur im Falle des sog. Prozessbetrugs eine unerlaubte Handlung im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR darstellen können. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn eine Partei durch falsche Aussagen ein fälschlicherweise zur ihren Gunsten lautendes Urteil durch unerlaubte Mittel (arglistige Täuschung, gefälschte Beweismittel) erwirkt. Doch selbst bei bewussten Falschaussagen einer Verfahrensbeteiligten resultieren keine Schadenersatzfolgen nach Art. 41 Abs. 1 OR, wenn gegen einen solchen Entscheid auf dem Rechtsmittelweg vorgegangen werden kann. Liegt ein rechtskräftiges Urteil vor, so kann eine Schadenersatzklage ebenfalls nicht in Frage kommen (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 16 N 174 ff.). Die Klägerinnen haben nicht ansatzweise dargelegt, inwiefern durch die angebliche Falschaussage der Beklagten in Bezug auf die fehlende Passivlegitimation der H._____ ein fälschlicherweise zu ihren Gunsten resultierendes Urteil ergangen sei (vgl. act. 31 Rz. 12). Die Ausweisungsverfügung erging zugunsten der Klägerinnen. Aus den Ausführungen zur sofortigen Siegelung bzw. Inventarisierung geht nicht hervor, ob diese Verfahrensschritte gar nicht oder lediglich verspätet erfolgt sind. Die Klägerinnen haben auch nicht dargelegt, inwieweit ihnen oder der H._____ daraus ein Schaden erwachsen sei. Gleiches gilt auch für die angeblichen Einwendungen im Konkursverfahren vor und nach Konkurseröffnung. In Bezug auf die Handlungen der Beklagten nach erfolgter Konkurseröffnung stellt sich ohnehin die Frage, ob sie aus gesellschaftsrechtlicher Verantwortlichkeit belangt werden können. Die Haftung als Organ nach Art. 754 OR endet in dem Zeit-
- 37 punkt, in dem gesellschaftsintern die Möglichkeit entfällt, Entscheide der Gesellschaft zu beeinflussen (BGE 111 II 480 E. 2a) S. 484). Nach Konkurseröffnung sind die Organe der Gesellschaft in ihrem Amt automatisch eingestellt und verlieren grundsätzlich die Verfügungsbefugnis über die Konkursmasse, welche auf die Gläubiger übergeht. Die Konkursverwaltung besorgt die Liquidation nach den Vorschriften des Konkursrechts (Art. 826 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 740 Abs. 5 OR). Indem der aufgelösten Gesellschaft während der konkursamtlichen Liquidation nur noch die Rechte des gemeinen Schuldners zustehen, kommen den Organen nur noch Pflichten wie die Auskunftspflicht, die Pflicht zur Abgabe von Erklärungen über die Konkurseingaben oder die allgemeine Präsenzpflichten zu. Schliesslich wurde seitens der Klägerinnen auch keine sittenwidrige Verhaltensweise der Beklagten behauptet, welche eine unerlaubte Handlung im Sinne von Art. 41 Abs. 2 OR darstellen würde. 3.3.7. "Besetzung" durch die J._____ Die Klägerinnen führen einen Teil des behaupteten Schadens auf den Verbleib der J._____ in den Mieträumlichkeiten der Klägerinnen zurück (act. 32 Rz. 29, Rz. 57, Rz. 64, Rz. 68, Rz. 80). Entsprechend seien mehrere Schadensposten, wie diejenigen für Schlüsselservice, Schlossauswechslung, Reinigung, Retentionsurkunde deshalb entstanden, weil die Mieträumlichkeiten durch die J._____ "besetzt" worden seien bzw. weil die Beklagten die Mieträumlichkeiten durch die J._____ hätten "besetzen lassen" (act. 31 Rz. 13a; act. 32 Rz. 29, Rz. 64). Obwohl die Klägerinnen den Schaden erneut als "mittelbar" und "unmittelbar" bezeichnen (act. 32 Rz. 68), ist davon auszugehen, dass die Klägerinnen – zumindest für die soeben genannten Schadenspositionen – eine von der Zahlungsfähigkeit der H._____ unabhängige Beeinträchtigung des klägerischen Vermögens behaupten (vgl. act. 32 Rz. 29: "Die Besetzung war sehr wohl kausal zum Schaden […]."). Weiter gehen die Klägerinnen davon aus, dass durch die "Besetzung" der Mieträumlichkeiten durch die J._____ auch die H._____ geschädigt worden sei (act. 32 Rz. 68). So führen die Klägerinnen aus, dass sich die Passiven der
- 38 - H._____ vermehrt hätten, weil das Mietobjekt spätestens ab Juli 2010 nicht mehr genutzt und stattdessen der J._____ überlassen worden sei. Die H._____ sei deshalb geschädigt worden, weil sie keinen Gegenwert erhalten habe. Die H._____ habe ausserdem für das Verhalten der J._____ aus dem Mietverhältnis gehaftet. Entsprechend hätten sich die Passiven der H._____ vermehrt, weil die Forderungen der Klägerinnen auf der Passivseite der Bilanz hätten verbucht werden müssen (act. 31 Rz.10; act. 32 Rz. 23, Rz. 25). Wie gesehen, ist das Vermögen nach der Differenztheorie bereits mit dem Entstehen einer Verbindlichkeit geschädigt. Damit behaupten die Klägerinnen also, dass die H._____ durch dasselbe Verhalten der Beklagten direkt geschädigt worden sei, das auch die Klägerinnen direkt geschädigt habe. Ihren direkten Schaden können die Klägerinnen im Konkurs der H._____ nach dem Gesagten nur geltend machen, soweit die behauptete Vertragsverletzung gleichzeitig eine unerlaubte Handlung der Beklagten nach Art. 41 OR darstellt, einen Tatbestand der culpa in contrahendo erfüllt oder eine gläubigerschützende Bestimmung verletzt, welche ausschliesslich zum Zwecke des Schutzes des klägerischen Vermögens aufgestellt wurde (vgl. vorne Ziff. 3.2.3.2). 3.3.8. Fazit Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die klägerischen Vorwürfe der Nichtdeponierung der Bilanz, Unterlassung der Buchführung, ungetreuen Geschäftsbesorgung und Nachlässigkeit in der Berufsausübung höchstens im Zusammenhang mit einer direkten Schädigung der H._____ und damit einer bloss mittelbaren Schädigung der Klägerinnen stehen. Eine mittelbare Schädigung können die Klägerinnen – wie dargelegt wurde – nicht geltend machen. Eine direkte Schädigung der H._____ ist im Rahmen des Eventualbegehrens zu prüfen. Mangels genügender Schadenssubstanziierung und Widerrechtlichkeit kann auch aus den behaupteten Verfahrensverzögerungen und Falschaussagen nichts zugunsten der Klägerinnen abgeleitet werden. Schliesslich werfen die Klägerinnen den Beklagten im Zusammenhang mit dem Verbleib der J._____ in den Mieträumlichkeiten der Klägerinnen ein pflichtwidriges Verhalten vor, welches zu einer direkten Vermögensbeeinträchtigung der Klägerinnen geführt habe. Da sie zugleich eine
- 39 direkte Schädigung der H._____ behaupten, bleibt zu prüfen, ob die Klägerinnen ihre Klage mit einer unerlaubten Handlung (Art. 41 OR) oder einer ausschliesslich zum Schutz der Gläubiger konzipierten Bestimmung des Gesellschaftsrechts begründen können. 3.4. Unerlaubte Handlung 3.4.1. Standpunkte 3.4.1.1. Die Klägerinnen werfen den Beklagten im Zusammenhang mit dem Verbleib der J._____ in den Mieträumlichkeiten vor, dass sie die Räumlichkeiten durch die J._____ hätten "besetzen lassen", obwohl die Klägerinnen einer Übertragung der Mieträumlichkeiten nicht zugestimmt hätten. Entsprechend sei die Übergabe der Schlüssel zum Betrieb der H._____ an die J._____ "illegal" gewesen, wofür die Beklagten verantwortlich seien. Die Beklagten würden für die schädigenden Handlungen der "Besetzerin" sodann haften, weil sie die Geschäftsführung "angeblich an offenbar kriminelle Personen" delegiert und diese nie überwacht hätten (act. 31 Rz. 8; act. 32 Rz. 27, Rz. 29). 3.4.1.2. Die Beklagten bestreiten dagegen, dass ihnen im Zusammenhang mit dem Verbleib der J._____ in den Mieträumlichkeiten ein pflichtwidriges bzw. widerrechtliches Verhalten vorzuwerfen sei. Die Beklagten 1 und 2 führen zudem aus, in keiner Weise an der J._____ beteiligt gewesen zu sein. Die Geschäftsführung sei nicht an die J._____ delegiert worden. Vielmehr habe dem Konzept eine Mietübertragung zugrunde gelegen, mit dem Ziel, dass die J._____ den Betrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung weiterführe. Die Beklagten 3 und 4 weisen zudem darauf hin, dass das von den Klägerinnen gegen die Beklagten angestrengte Verfahren wegen Hausfriedensbruchs eingestellt worden sei, weshalb die Klägerinnen daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten könnten. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei auch nicht die Beurteilung des Verhaltens der J._____, welche nicht beklagt sei (act. 15 S. 11, S. 13 ff.; act. 37 S. 3, S. 151, S. 160., S. 169, S. 171; act. 40 Rz. 13, Rz. 57).
- 40 - 3.4.2. Widerrechtlichkeit Der Schaden aus unerlaubter Handlung im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR ist zu ersetzen, wenn er widerrechtlich, kausal und verschuldet verursacht wurde. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ist eine Schadenszufügung im Sinne von Art. 41 OR widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine Pflicht verstösst, indem entweder ein absolutes Recht des Geschädigten beeinträchtigt (Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine Norm bewirkt wird, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schäden schützen soll (BGE 119 II 127 E. 3 S. 128 f. m.w.H.; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 16 N 43, N 94 ff.; BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 312). So gilt beispielsweise das Eigentum als absolutes Recht, dessen Verletzung grundsätzlich Widerrechtlichkeit im Sinne der Bestimmung begründet. Ist aber das Eigentumsrecht derart beeinträchtigt, dass der Eigentümer an der Nutzung einer in seinem Eigentum stehenden Sache gehindert wird, ohne dass die Sache beschädigt wird, liegt höchstens ein reiner Vermögensschaden vor, der nur in Verletzung einer Schutznorm zu ersetzen ist (BREHM, in: Berner Kommentar, Obligationenrecht, 3. Aufl. 2006, N 37 zu Art. 41 OR). Zur Beurteilung der Frage, ob eine solche Schutznorm vorliegt, sind der durch die Norm geschützte Personenkreis, das geschützte Rechtsgut und die durch sie zu vermeidende Gefahr zu eruieren. Schliesslich ist die Schutznorm auch vor dem Hintergrund zu prüfen, ob es der ratio legis entspricht, dass ein Verstoss Schadenersatzansprüche zur Folge haben soll. Solche Schutznormen finden sich vorwiegend im Bereich des Strafrechts, insbesondere bei den Vermögensdelikten (z.B. Art. 146 StGB). Der Tatbestand des Hausfriedensbruchs nach Art. 186 StGB schützt das Hausrecht, d.h. die Privat- und Geheimsphäre des Wohnungsinhabers. Geschützt ist damit grundsätzlich das Hausrecht des Mieters, welches mit Einzug des Mieters beginnt und mit dem Auszug endet. Dies gilt zumindest für den Fall, dass er die Räumlichkeiten anfänglich rechtmässig, zum Beispiel aufgrund eines Mietvertrages, in Besitz genommen hat. Bleibt ein Mieter nach Ablauf des Mietvertrags in den Räumlichkeiten, so hat der Vermieter in diesen Räumen zu diesem Zeitpunkt schon rein faktisch keine Privat- und Geheimsphäre, die des strafrechtlichen
- 41 - Schutzes bedürfte. Indem der Tatbestand des Hausfriedensbruchs das Rechtsgut "Geheim- und Privatsphäre" des Mieters schützt, der das Mietobjekt anfänglich rechtmässig in Besitz genommen hat, und nicht das Vermögen des Vermieters, kann in diesem Fall Art. 186 StGB auch nicht als Schutznorm qualifiziert werden, die dem Vermieter die Durchsetzung seiner zivilrechtlichen Ansprüche aus Mietvertrag erleichtern soll (vgl. Urteil 1B_510/2012 vom 16. November 2012 E. 2.3 mit Verweis auf BGE 112 IV 31 E. 3c S. 34). 3.4.3. Würdigung Die Klägerinnen stellen sich sinngemäss auf den Standpunkt, die J._____ sei gegen den Willen der Klägerinnen im Mietobjekt verblieben, womit der Tatbestand des Hausfriedensbruchs angesprochen ist. Die angesprochene Bestimmung Art. 186 StGB schützt, wie gesehen, grundsätzlich die Geheim- und Privatsphäre der H._____ als Mieterin der Räumlichkeiten. Diese hatte die Mieträumlichkeiten unbestrittenermassen ab dem 1. Oktober 1996 gestützt auf gültige Mietverträge (act. 27/7-11) anfänglich rechtmässig in Besitz genommen. Daher hatte sie das Hausrecht auch noch nach Ablauf der Kündigungsfrist vom 31. Oktober 2010 bis zu ihrem endgültigen Auszug inne. Als Inhaberin des Hausrechts war die H._____ unter diesem Titel sodann grundsätzlich befugt, Dritte in die Mieträumlichkeiten zu lassen. Daher konnte auch die Schlüsselübergabe an die J._____ nicht "illegal" im Sinne der genannten Bestimmung sein. Unter diesem Titel ist auch nicht zu beanstanden, dass die Beklagten gestützt auf ihre Organfunktion über die J._____ angeblich keine Kontrolle ausgeübt hatten. Dazu waren sie in der Funktion als Organe der H._____ aufgrund deren juristischen Unabhängigkeit von der J._____ – ungeachtet einer teilweisen personellen Übereinstimmung bei den Beklagten 3 und 4 – im Übrigen auch nicht befugt. Die Klägerinnen können unter diesem Titel daher nichts zu ihren Gunsten ableiten. Indem der Tatbestand des Hausfriedensbruchs im Falle einer rechtmässigen Inanspruchnahme der Mieträumlichkeiten nicht das Vermögen des Vermieters schützt, kann Art. 186 StGB nicht als Schutznorm qualifiziert werden, welche den Klägerinnen als Vermieterinnen zur Durchsetzung ihrer zivilrechtlichen Ansprüche verhelfen soll. Im Übrigen ist auf die Ausführungen des Bundesgerichts zu verweisen, welches im
- 42 genannten Urteil 1B_510/2012 vom 16. November 2012 den Tatbestand des Hausfriedensbruchs in Bezug auf das von den Klägerinnen gegen die Beklagten angestrengte strafrechtliche Verfahren zu beurteilen hatte. Das Bundesgericht führte aus, dass es zu den normalen Geschäftsrisiken des Vermieters gehöre, wenn ein Mieter die Mietsache nach Ablauf des Mietvertrags nicht freiwillig freigebe. Eine andere Frage ist, ob den Klägerinnen zivilrechtliche Ansprüche aus Vertragsrecht gegen die H._____ zustanden, was vorliegend aber nicht zu beurteilen ist. Das Verhalten der an der J._____ beteiligten Beklagten 3 und 4 in ihrer Funktion als Organe der J._____ gilt es vorliegend ebenso wenig zu beurteilen wie eine allfällige Schadenersatzpflicht der J._____, weshalb sich weitere Erwägungen hierzu erübrigen. Weitere Verhaltensweisen der Beklagten im Zusammenhang mit dem Verbleib der J._____ in den Mieträumlichkeiten, die eine unerlaubte Handlung nach Art. 41 Abs. 1 OR darstellen könnten – wie beispielsweise eine allfällige Beschädigung der Mieträumlichkeiten –, wurden von den Klägerinnen nicht dargelegt und sind auch nicht ersichtlich. 3.5. Ausschliesslich gläubigerschützende Bestimmungen Die Verletzung einer gläubigerschützenden Bestimmung des Aktienrechts, welche im Zusammenhang mit einer behaupteten direkten Schädigung der Klägerinnen steht, wurde seitens der Klägerinnen nicht behauptet. Die klägerischen Vorwürfe im Zusammenhang mit der Verletzung von Bestimmungen der Bilanzierung, über die Erhaltung des Grundkapitals und über die Anzeigepflichten bei Überschuldung nach Art. 725 OR stehen im Zusammenhang mit einer behaupteten direkten Schädigung der H._____. Im Übrigen handelt es sich dabei um Bestimmungen, welche auch die Aktionäre bzw. die Gesellschaft und damit nicht ausschliesslich Gläubiger schützen (BGE 110 II 391 E. 2b) S. 395; BGE 128 III 180 E. 2c) S. 182 f.; KURER/KURER, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, 4. Aufl. 2012, N 2 zu Art. 675 OR; BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 305 f.; WATTER/TRUFFER, in: AJP 1996 S. 1583 f.).
- 43 - 3.6. Fazit Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Klägerinnen in ihrem Hauptbegehren ein Nebeneinander von mittelbaren und unmittelbaren Ansprüchen geltend machen. Erstere können die Klägerinnen im Konkurs der H._____ nicht gegen die Beklagten geltend machen. Ein unmittelbarer Schaden aus Verfahrensverzögerungen oder Falschaussagen wurde von den Klägerinnen nicht hinreichend dargelegt. Weiter ist keine Verletzung einer für die ausservertragliche Geltendmachung eines unmittelbaren Vermögensschadens als Anspruchsgrundlage taugliche Schutznorm ersichtlich, welche Ansprüche gegen die Beklagten im Zusammenhang mit dem Verbleib der J._____ in den Mieträumlichkeiten begründen könnte. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich somit, dass die Klage aus unmittelbarer Schädigung der Klägerinnen abzuweisen ist. Auf die Prüfung der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen – Kausalzusammenhang und Verschulden – kann daher verzichtet werden. Aufgrund der Klageabweisung mangels Substanziierung bzw. Widerrechtlichkeit erübrigt sich im Zusammenhang mit der direkten Schädigung auch die Prüfung der Passivlegitimation der Beklagten 1 bis 4. Es bleibt somit zu prüfen, ob ein von den Klägerinnen im Eventualbegehren geltend gemachter Gesellschaftsschaden vorliegt, für den die Beklagten verantwortlich sind. 4. Eventualbegehren 4.1. Klagerecht Im Eventualbegehren machen die Klägerinnen den Schaden der H._____ geltend, wozu sie als Abtretungsgläubigerinnen, deren Forderungen rechtskräftig kolloziert wurden, legitimiert sind. Die Aktivlegitimation der Klägerinnen ist nicht zu prüfen (BGE 132 III 342 E. 2.3 S. 347; BGE 132 III 564 E. 3.3 S. 571 = Pra 2007 Nr. 57 S. 381).
- 44 - 4.2. Gesellschaftsschaden 4.2.1. Standpunkte 4.2.1.1. In Bezug auf den direkten Schaden der H._____ legen die Klägerinnen im Eventualbegehren unter dem Titel "mittelbarer Schaden" im Wesentlichen dar, dass die H._____ ein "ungedecktes Schuldenloch" bzw. "ungedeckte Passiva" von mindestens CHF 483'578.05 hinterlassen habe. Dieser Betrag entspreche dem gesamten Schaden gemäss Kollokationsplan. Es sei davon auszugehen, dass der gesamte Schaden noch erheblich höher sei, weil offenbar einige Konkursanmeldungen gar nicht erst erfolgt seien (act. 31 Rz. 6, Rz. 14; act. 32 Rz. 13). Auch sei die nachträgliche Forderung des Beklagten 1 noch nicht im Kollokationsplan enthalten. Rechtskräftig kolloziert worden seien öffentlich-rechtliche Forderungen wie Pensionskassen-Beiträge für die Jahre 2009 und 2010, Mehrwertsteuern für die Jahre 2009 und 2010 und den Arbeitnehmern bereits belastete Quellensteuern für die Jahre 2009 und 2010, welche die Beklagten schuldig geblieben seien. Solches "Gebaren" werde als "Misswirtschaft" bezeichnet (act. 31 Rz. 14). Im "ungedeckten Schuldenloch" seien sodann nur einzelne der rund 25 bis 30 Einzelgläubiger mit Forderungen von rund CHF 313'000.– gemäss der "Offen-Posten-Liste" (act. 27/3) enthalten. Dieser Schaden sei von den Beklagten unter Verletzung der Pflicht zur genügenden Kapitalausstattung und durch arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung verursacht worden. Der Schaden sei nicht zuletzt aber durch die nicht zum gesetzlich vorgeschriebenen Zeitpunkt erfolgte Bilanzdeponierung "enorm vergrössert" worden (act. 31 Rz. 14; act. 32 Rz. 66). Der Gesellschaftsschaden bestehe also keineswegs nur aus dem Fortführungsschaden, wie bereits die Forderungseingabe des Beklagten 1 belege (act. 32 Rz. 62). Die Höhe des Gesellschaftsschadens könne allerdings noch nicht ganz genau beziffert werden, weil das Konkursverfahren wegen der "Obstruktion des Beklagten 1" noch nicht habe beendet werden können. Alles, was der H._____ gehört habe, sei konkursamtlich verwertet worden. Die Klägerinnen könnten sich aber noch nicht dazu äussern, ob es aus einem Mietzinsdepot oder anderen Aktiva der H._____ noch eine geringe Ausschüttung geben werde. Höchstwahrscheinlich werde ein Überschuss von den Verfahrenskosten aufgezehrt werden
- 45 bzw. würden bei Gesamtaktiva von rund CHF 11'000.– kaum mehr als die Kosten des Verfahrens gedeckt werden können (act. 31 Rz. 6, Rz. 14; act. 32 Rz. 13, Rz. 30; Rz. 59, Rz. 61 f.). Es sei davon auszugehen, dass im Konkurs der H._____ keine Dividende bezahlt werde. Ganz genau werde man das "später" wissen (act. 32 Rz. 71). Beim Gesellschaftsschaden müsse nicht mehr jeder einzelne Posten nochmals belegt werden, sondern hier könne man sich auf die Ergebnisse der Inventarisierung und des Schuldenrufes beziehen (act. 32 Rz. 62). Es gehe insbesondere nicht darum, zu belegen, welche hypothetische Dividende bei einer früheren Bilanzhinterlegung zu erwarten gewesen wäre, weil für die Klägerinnen im damaligen Zeitpunkt keine offenen Forderungen bestanden hätten. Es gehe also nicht darum, Liquidationswerte der H._____ zu bestimmen, sondern um den Fortführungsschaden, welcher jeden Monat mehr angewachsen sei, weil die Fixkosten nicht mehr bezahlt worden seien (act. 32 Rz. 23, Rz. 57). 4.2.1.2. Die Beklagten bestreiten das Vorliegen eines Gesellschaftsschadens, wie er von den Klägerinnen geltend gemacht wird. Sie wenden ein, dass die Klägerinnen den Gesellschaftsschaden in der Höhe von CHF 483'578.05 nicht substanziiert hätten. Insbesondere könne der im aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsprozess relevante Gesellschaftsschaden nicht mittels Hinweis auf die definitive Kollokation der Gläubigerforderungen substanziiert werden (act. 15 S. 6, S. 16; act. 12 Rz. 56 ff., Rz. 65). In Bezug auf den Fortführungsschaden werde klägerischerseits kein Vergleich zwischen einer hypothetischen und einer effektiven Konkursdividende angestellt, wie dies die Gerichtspraxis verlange. Der Fortführungsschaden entspreche insbesondere nicht der Summe der ungedeckten Passiva (act. 12 Rz. 62, Rz. 86, Rz. 110; act. 15 S. 11; act. 37 S. 150; act. 40 Rz. 43, Rz. 45 f., Rz. 88). Ergänzend bemängeln die Beklagten 1 und 2, dass die Klägerinnen keinen Vergle