Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG120137-O U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, Oberrichterin Flurina Schorta, die Handelsrichter Paul Josef Geisser, Peter Leutenegger und Markus Koch sowie die Gerichtsschreiberin Kerstin Habegger
Urteil und Beschluss vom 1. Juli 2015
in Sachen
SAirGroup AG in Nachlassliquidation, Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und Rechtsanwalt lic. iur. X2._____
gegen 1. A._____, 2. B._____, 3. C._____, 4. D._____, 5. E._____, Beklagte
1, 5 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. AEY._____ 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. BY._____ 3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. CY._____ 4 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. D1Y._____ und Rechtsanwalt Dr. iur. D2Y._____
betreffend Forderung
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Inhaltsverzeichnis Rechtsbegehren .................................................................................................. 4 Sachverhalt und Verfahren ................................................................................. 4 A. Sachverhaltsübersicht................................................................................. 4 a. Parteien und ihre Stellung ....................................................................... 4 b. Prozessgegenstand................................................................................. 5 B. Prozessverlauf ............................................................................................ 5 a. Klageeinleitung ........................................................................................ 5 b. Wesentliche Verfahrensschritte ............................................................... 6 c. Umfangreiche Vorbringen und Wiederholungen ..................................... 6 Erwägungen ......................................................................................................... 7 1. Formelles, anwendbares Recht .................................................................. 7 2. Verjährung ................................................................................................ 14 3. Sachverhalt, Parteibehauptungen ............................................................. 21 3.1. Sachverhalt, Hintergrund ................................................................... 21 3.2. Parteibehauptungen .......................................................................... 22 4. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit ........................................................... 24 5. Schaden .................................................................................................... 25 5.1. Parteibehauptungen .......................................................................... 25 5.2. Schadensbezifferung ......................................................................... 26 5.3. Schadensbegriff ................................................................................. 28 5.4. Gläubigerschädigung als Schaden? .................................................. 29 5.5. Fortführungsschaden ......................................................................... 33 5.6. Ausschlussgründe ............................................................................. 33 5.7. Zusammenfassung Schaden ............................................................. 34 6. Pflichtverletzung ....................................................................................... 34 6.1. Allgemein ........................................................................................... 34 6.2. Pflichtwidriges Verhalten ................................................................... 34 6.3. Verantwortlichkeit wegen Gläubigerbegünstigung? ........................... 39 6.3.1. Parteibehauptungen ........................................................................... 39 6.3.2. Gesetzliche Grundlagen ..................................................................... 40 6.3.3. Urteil des Bundesgerichts 5C.29/2000 ............................................... 40 6.3.4. Würdigung .......................................................................................... 44 6.4. Art. 725 OR ........................................................................................ 45 6.4.1. Parteibehauptungen ........................................................................... 45 6.4.2. Gesetz, Begriffe .................................................................................. 46 6.4.3. Überschuldung ................................................................................... 48 6.4.4. Illiquidität ............................................................................................ 51 6.4.5. Fortführungsfähigkeit .......................................................................... 56 6.4.6. Fazit .................................................................................................... 64 6.5. Handlungsoptionen ............................................................................ 65 6.5.1. Parteistandpunkte............................................................................... 65 6.5.2. Handlungspflichten ............................................................................. 66 6.5.3. Sanierung ........................................................................................... 67 6.5.4. Zahlungen .......................................................................................... 74
- 3 - 6.5.5. Zahlungsstopp .................................................................................... 77 6.5.6. Konkrete Zahlungen ........................................................................... 79 6.5.7. Fazit .................................................................................................... 85 6.6. Ergebnis Pflichtverletzung ................................................................. 85 7. Zusammenfassung ................................................................................... 85 8. Prozesskosten .......................................................................................... 86 Das Handelsgericht beschliesst: ..................................................................... 87 Das Handelsgericht erkennt: ............................................................................ 87
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Rechtsbegehren (act. 1 S. 3 und act. 6 S. 3) A. Es seien die Beklagten zu verpflichten der Klägerin folgende Beträge zu zahlen: 1. CHF 92'673'106.00, bestehend aus folgenden Teilbeträgen, zuzüglich Zins auf den nachgenannten Teilbeträgen: a) CHF 83'714'085.00 zuzüglich Zins von 5% seit 14. September 2001; b) CHF 8'727'367.00 zuzüglich Zins von 5% seit 26. Juni 2005; c) CHF 231'654.00 zuzüglich Zins von 5% seit 1. Oktober 2001; 2. EUR 25'719'244.00 zuzüglich Zins von 5% seit 1. Juni 2012; 3. GBP 751'788 zuzüglich Zins von 5% seit 28. September 2001. Alles unter solidarischer Haftung, wobei die Ersatzpflicht eines jeden Beklagten durch das Gericht festzusetzen sei. B. Es sei festzustellen, dass bei einer allfälligen Leistung der Forderungen gemäss Rechtsbegehren Ziffer A.2 und A.3 in Schweizer Franken gestützt auf Art. 84 OR folgende Beträge geschuldet sind: 1. Forderung Rechtsbegehren Ziffer A.2 (EUR 25'719'244.00): CHF 38'174'045.00 zuzüglich Zins von 5% seit 1. Juni 2012; 2. Forderung Rechtsbegehren Ziffer A.3 (GBP 751'788.00): CHF 1'796'623.00 zuzüglich Zins von 5% seit 28. September 2012. C. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST-Ersatz) solidarisch zu Lasten der Beklagten.
Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin ist die Nachlassmasse der SAirGroup AG. Die SAirGroup AG [nachfolgend: SAirGroup] fungierte seit der Überführung der Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich ("alte Swissair") in den Jahren
- 5 - 1996/97 in einen Konzern mit Holdingstruktur als herrschende Konzernobergesellschaft. Das Fluggeschäft wurde unter einer Subholding, der SAirLines, betrieben, die eine 100%ige Tochtergesellschaft von SAirGroup war. Am 5. Oktober 2001 wurde der SAirGroup die provisorische Nachlassstundung bewilligt. Am 20. Juni 2003 bestätigte der Nachlassrichter den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung vom 26. Juni 2002. Der Genehmigungsentscheid wurde am 26. Juni 2003 rechtskräftig. Seither befindet sich die SAirGroup in Nachlassliquidation. Die Beklagten 1-4 waren Verwaltungsräte der SAirGroup. A._____ (Beklagter 1) amtete ab tt.mm.jjjj als Verwaltungsrat und zudem ab tt.mm.jjjj als …, B._____ (Beklagter 2) war seit jjjj im Verwaltungsrat und ab Frühjahr jjjj Mitglied der …, und C._____ (Beklagter 3) sowie D._____ (Beklagter 4) traten jjjj in den Verwaltungsrat ein. E._____ (Beklagte 5) war ab mm resp. tt.mm.jjjj … und Mitglied der Konzernleitung. b. Prozessgegenstand Gegenstand der Klage sind Verantwortlichkeitsansprüche im Zusammenhang mit sieben Zahlungen, die die SAirGroup im September/Oktober 2001 an Dritte geleistet hat, nämlich am 12. (resp. 10.) und 28. September sowie 1. Oktober 2001 an S._____ Ltd. (insgesamt GBP 917'934 und CHF 282'850), am 25. und 27. September 2001 an T._____ (insgesamt GBP 7'206'410 und CHF 28'235'239), am 17. September 2001 an U._____ S.A. (BEF 1'051'440'219) sowie am 14. September 2001 durch Rückzahlung einer Optionsanleihe über insgesamt CHF 102'215'000. Abzüglich ausbezahlte Dividenden und unter Berücksichtigung von Vergleichszahlungen ergibt sich aus diesen Zahlungen nach Auffassung der Klägerin der eingeklagte Nettoschaden. B. Prozessverlauf a. Klageeinleitung Die Klägerin machte die vorliegende Klage am 27. Juni 2012 mit Einreichung der Klageschrift beim Handelsgericht des Kantons Zürich rechtshängig (act. 1). Mit Eingabe vom 2. Juli 2012 korrigierte sie einen Additionsfehler im Rechtsbegehren
- 6 - (act. 6). Nach Eingang des Kostenvorschusses für die Gerichtskosten (act. 5) sowie der von den Beklagten verlangten Sicherstellung der Parteientschädigung (act. 10, 14, 16, 28 und 30) reichten die Beklagten innert der ihnen angesetzten Frist am 5. November 2012 die Klageantworten ein (act. 32, 34, 36 und 38). b. Wesentliche Verfahrensschritte Die Parteien wurden hierauf auf den 13. Juni 2013 zu einer Vergleichsverhandlung vorgeladen, in deren Anschluss das Verfahren im Hinblick auf aussergerichtlich geführte Vergleichsgespräche zunächst bis 12. September 2013 und hernach weiterhin bis Ende Oktober 2013 informell ausgesetzt blieb (Prot. S. 14 ff., 17). Mit Verfügung vom 28. Oktober 2013 wurde die Einholung zweiter Rechtsschriften angeordnet (act. 48). Die Replikschrift datiert vom 28. Februar 2014 (act. 54), die Duplikschriften wurden am 30. September 2014 erstattet (act. 68, 70, 72 und 74). Die Klägerin reichte am 15. Dezember 2014 eine Stellungnahme ein (act. 81), zu welcher sich wiederum die Beklagten äusserten (act. 91-94). Mit der Zustellung dieser Eingaben an die Klägerin wurde den Parteien zugleich Frist zur Erklärung angesetzt, ob sie auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichten (act. 95). Innert Frist erklärten alle Parteien den Verzicht auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung (act. 97-101); weitere Stellungnahmen gingen nicht ein bzw. wurden nicht verlangt. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. c. Umfangreiche Vorbringen und Wiederholungen Die Parteien haben ihren Standpunkt in ausführlichen und umfangreichen Vorbringen dargestellt, die sie mitunter als für die Entscheidung des Verfahrens nicht von Bedeutung und unvermeidliche Wiederholung bezeichnen (vgl. z.B. act. 68 S. 4 f.; 70 S. 16 f.; 72 S. 7 f.; 74 S. 6 f.). Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt, was der Rechtssuchende ihr vorträgt (BGE 124 I 241 E. 2 S. 242 mit Hinweisen). Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteibehauptungen einlässlich auseinandersetzt und jedes ein-
- 7 zelne Vorbringen in sämtlichen Prozesseingaben ausdrücklich abhandelt und widerlegt. Es genügt, wenn das Gericht in seinen Urteilserwägungen die rechtserheblichen Vorbringen der Parteien berücksichtigt und kurz seine Überlegungen nennt, von denen es sich hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt (BGE 133 III 439 E. 3.3; vgl. auch Urteil Obergericht Zürich LB090080 vom 25. März 2013, E. 6.c). Im Rahmen der nachfolgenden Ausführungen findet in diesem Sinne eine Auseinandersetzung mit den Vorbringen der Parteien statt, soweit sie sich für den Entscheid als relevant erweisen. Erwägungen 1. Formelles, anwendbares Recht 1.1. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist unbestritten und ergibt sich aus Art. 40 und Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO in Verbindung mit § 44 lit. b GOG; im internationalen Verhältnis ist Art. 151 Abs. 1 IPRG massgeblich (vgl. Vock/Nater, in: Basler Kommentar Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 11 zu Art. 40). 1.2. Die Klägerin behält sich die Klage für vor dem 11. September 2001 erfolgte Zahlungen und gegenüber weiteren Verantwortlichen vor (act. 1 S. 12 f.). Die Zivilprozessordnung lässt die Erhebung einer Teilklage ausdrücklich zu, soweit ein Anspruch teilbar ist (Art. 86 ZPO). Ohnehin zulässig ist die Erhebung einer unechten Teilklage insofern, als eine Klage mit Bezug auf einen weiteren Lebenssachverhalt oder weitere Personen vorbehalten wird; da die materielle Rechtskraft eines Entscheides auf den Streitgegenstand beschränkt ist, steht sie einer Klage über einen anderen Lebenssachverhalt nicht entgegen (vgl. Spühler, in: Basler Kommentar Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 4 ff. zu Art. 86). 1.3. Die Klägerin klagt mit ihrem Rechtsbegehren Lit. A. einerseits die Zusprechung von Beträgen in Schweizer Franken und andererseits in Euro sowie Britischen Pfund ein; in Rechtsbegehren Lit. B verlangt sie die Feststellung bestimm-
- 8 ter Beträge für den Fall der Leistung der Fremdwährungsforderungen in Schweizer Franken. 1.3.1. Nach Art. 84 Abs. 1 OR sind Geldschulden in der geschuldeten Währung zu bezahlen. Eine Fremdwährungsschuld ist klageweise in Fremdwährung durchzusetzen, auch wenn der Schuldner zur Zahlung in Schweizer Franken berechtigt sein mag und eine Betreibung in Schweizerwährung erfolgen muss (vgl. Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG; BGE 134 III 151). Die Rechtsnatur der vorliegend eingeklagten Verantwortlichkeitsansprüche ist kontrovers (vgl. dazu Gericke/Waller, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, 4. Aufl. 2012, N 35 zu OR 754); als Forderung auf Ersatz angerichteten Schadens fehlt aber jedenfalls eine vereinbarte Währung. Nach BGE 137 III 158 ist Art. 84 OR jedoch auch auf Forderungen aus unerlaubter Handlung anwendbar und folglich auch in einem Schadenersatzprozess (E. 3). Schadenersatzansprüche sind danach, ausgehend von der Definition des Schadens als Differenz zwischen dem tatsächlichen Stand des Vermögens und jenem hypothetischen ohne Eintritt des schädigenden Ereignis, auf die Heilung des Schadens gerichtet und sinnvollerweise in der Währung zuzusprechen, in der die Vermögensschädigung eingetreten ist (E. 3.2.2). Die Klägerin verlangt als Schaden teilweise den Ersatz von Zahlungen, die in Fremdwährung geleistet worden sind. Es ist nach dem Gesagten somit jedenfalls zulässig, wenn die Klägerin ihre Ansprüche insoweit in Fremdwährung geltend macht; der gegenteiligen Ansicht des Beklagten 4 (act. 34 S. 347) ist nicht zu folgen. 1.3.2. Mit Bezug auf Rechtsbegehren Lit. B beruft sich die Klägerin auf die sogenannte Nennwerttheorie und macht geltend, die Umrechnung habe zum Kurs im Zeitpunkt der Fälligkeit (resp. Zahlung der Forderungen) zu erfolgen (act. 1 S. 67, 99). In der Replik ergänzt sie, ein Anspruch auf Feststellung bestehe, weil der Klägerin die Ungewissheit, ob die Beklagten im Fall der Bezahlung in Schweizer Franken den korrekten Umwandlungskurs und -zeitpunkt in Anwendung bringen, nicht zumutbar sei, zumal angesichts von gegenteiligen Behauptungen der Par-
- 9 teien und der erheblichen Beträge (act. 54 S. 600 f.). Die Beklagten widersprechen dieser Auffassung und bestreiten eine unzumutbare Unsicherheit (act. 68 S. 643; 70 S. 741; 72 S. 735; 74 S. 756). Das Eintreten auf eine Klage setzt ein schutzwürdiges Interesse voraus (vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO); eine Feststellungsklage bedarf insbesondere eines Feststellungsinteresses, das eine Unsicherheit, Ungewissheit oder Gefährdung der Rechtsstellung erfordert, deren Andauern der klagenden Partei nicht zumutbar ist (Gehri, in: Basler Kommentar Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, N 8 zu Art. 59 ZPO). Die Möglichkeit einer Leistungsklage schliesst ein Feststellungsbegehren in der Regel aus. Wie dargelegt macht die Klägerin ihre Ansprüche mit der vorliegenden Klage zurecht teilweise in Euro bzw. Britischen Pfund geltend. Deren Bezahlung in Schweizer Franken kann sie insoweit nicht verlangen. Was den Umrechnungskurs einer allfälligen Bezahlung in Landeswährung anbelangt, so ist dieser für den Fall eines Betreibungsverfahrens durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung auf den Tag des Betreibungsbegehrens festgelegt worden (BGE 135 III 88 E. 4.1). Soweit der Schuldner nach Art. 84 Abs. 2 OR zur Bezahlung in Landeswährung berechtigt ist, soll der Umwandlungskurs am Erfüllungsort zur Verfallzeit gelten (Weber, Berner Kommentar zu Art. 68-96 OR, Bern 2005, N 329 f. zu Art. 84). Im Zentrum steht für die Klägerin allerdings nicht der Umrechnungskurs an sich, sondern der Ersatz eines allfälligen Schadens aus Währungsschwankungen. Da auch für Fremdwährungsschulden der Grundsatz des Nominalismus gilt, besteht Anspruch zunächst nur auf Zahlung des Forderungsnennwerts und trägt der Gläubiger das Risiko der Geldwertverminderung (Weber, a.a.O., N 320 f.). Anderes gilt jedoch für wertbeständige Schulden, zu welchen insbesondere auch Schadenersatzforderungen gehören; diesfalls hat der Schuldner als weiteren Schaden auch den Kursverlust zwischen der geschuldeten und der einheimischen Währung zu tragen (Weber, a.a.O., N 197 ff.). Der Klägerin stünde damit gegebenenfalls zusätzlich zum Nominalbetrag als Ersatz ihres Schadens die Währungsdifferenz zwischen dem Zeitpunkt des Schadenseintritts und dem Zahlungsdatum zu. Die Ungewissheit der Klägerin besteht damit in der naturgemäss unbekannten
- 10 künftigen Entwicklung des Währungskurses. Diese Ungewissheit kann nicht behoben werden. Damit erweist sich das Feststellungsbegehren als unzulässig, weshalb auf das Rechtsbegehren Lit. B nicht einzutreten ist. 1.4. Die Beklagten sind einfache Streitgenossen. Sie können den Prozess unabhängig voneinander führen (Art. 71 Abs. 3 ZPO). Umgekehrt bedeutet dies, dass prozessuales Handeln grundsätzlich nur für den handelnden Streitgenossen wirkt. Jeder hat seinen Standpunkt individuell zu substantiieren. Immerhin wirken sich jedoch faktisch die Tatsachenbehauptungen eines Streitgenossen auch auf die Stellung der übrigen Streitgenossen aus (so jedenfalls Ruggle, in: Basler Kommentar, Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 33 zu Art. 71). Zwar wäre ein Beweisverfahren im Prinzip selbständig zu führen (vgl. Staehelin/Schweizer in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 71 N 15); auch hier wirkt sich indes die Beweisführung eines Streitgenossen über Tatsachen, die auch alle anderen betreffen, jedenfalls zu ihren Gunsten auf deren Stellung aus (so BSK ZPO-Ruggle, N 37 zu Art. 71). 1.5. Allgemein gilt, dass nach Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO die Tatsachenbehauptungen in die Klage aufzunehmen sind. Sie können nicht nur in ihren Grundzügen dargelegt werden, sondern müssen substantiiert (in Einzeltatsachen gegliedert) werden und sind so umfassend, detailliert und klar darzulegen, dass die Gegenpartei dazu Stellung nehmen und darüber Beweis abgenommen werden kann (Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, 2. Aufl. 2013, Art. 221 N 43; Willisegger, in: Basler Kommentar, Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, Art. 221 N 29). Die Tatsachen müssen in der Rechtsschrift selbst dargelegt resp. behauptet werden. Tatsachen, die sich lediglich aus einer Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind vom Richter - soweit die Verhandlungsmaxime das Verfahren beherrscht - nicht zu beachten. Selbst mit einem allgemeinen Hinweis in der Rechtsschrift auf eine Beilage oder mit der allgemeinen Erklärung, dass eingereichte Akten als integrierender Bestandteil der Rechtschrift gelten, wird der Behauptungslast nicht genügend nachgekommen (BSK ZPO-Willisegger, Art. 221 N 27).
- 11 - 1.6. Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO muss die Klage die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den substantiiert behaupteten Tatsachen (Prinzip der Beweisverbindung) enthalten. Dabei ist ein Beweismittel nur dann als formgerecht angeboten zu betrachten, wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt. In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen, die damit bewiesen werden sollen. Mangels solcher Beweisofferten der beweisbelasteten Partei unterbleibt eine Beweisabnahme (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013, E. 4.4). Die Beweismittel sind vor Aktenschluss zu nennen, und ein späteres Nachreichen ist nur möglich, soweit noch neue Tatsachen und Beweismittel in den Prozess eingeführt werden können (Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 221 N 52). 1.7. Die Klägerin reichte am 15. Dezember 2013 eine umfangreiche "Stellungnahme zu den Dupliken" ein (act. 81). Die Beklagten äusserten sich dazu ihrerseits in ebenso umfangreichen Eingaben (act. 91-94), obwohl ihrer Meinung nach die von der Klägerin eingebrachten Tatsachen und Beweismittel nicht mehr zu berücksichtigen seien. Die Zivilprozessordnung sieht in Art. 225 ZPO lediglich eine (allfällige) Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels vor. Nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels besteht somit grundsätzlich Aktenschluss; neue Tatsachen und Beweismittel können nur noch beschränkt unter der Voraussetzung von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden, ein dritter Schriftenwechsel (Triplik und Quadruplik) ist ausgeschlossen (vgl. u.a. BSK ZPO-Willisegger, N 12 zu Art. 225; Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., N 20 f. zu Art. 225 und N 4 zu Art. 229). Dies hat auch das Bundesgericht in einem kürzlich ergangenen und publizierten Entscheid bestätigt (BGE 140 III 312). Sodann gilt, dass den Parteien zwar nach der Praxis des Bundesgerichts die vom EGMR entwickelte Möglichkeit zusteht, zu jeder Eingabe von Vorinstanz oder Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten (vgl. BGE 133 I 100 E. 4.5; 137 I 195 E.
- 12 - 2.3.1; 138 I 154 E. 2.3.3). Davon ist aber das Replikrecht im engeren Sinn zu unterscheiden, welches dazu berechtigt, sich zu Eingaben von Vorinstanz oder Gegenpartei zu äussern, soweit die darin vorgebrachten Noven prozessual zulässig und materiell geeignet sind, den Entscheid zu beeinflussen (vgl. BGE 138 I 154 E. 2.3.2). Solche Stellungnahmen sind als Ausfluss des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) materiell zu berücksichtigen, während Äusserungen gestützt auf das darüber hinausgehende "Recht auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten" nicht dazu führen können, den Parteien die Ergänzung, Erweiterung und Erneuerung ihrer Vorbringen ausserhalb des ordentlichen Schriftenwechsels und des Novenrechts zu ermöglichen. Auch aufgrund des sog. Replikrechts vorgetragene neue Tatsachen und Beweismittel hat das Gericht nur zu berücksichtigen, wenn sie nach den Regeln des Novenrechts (Art. 229 ZPO) vorgebracht werden dürfen (Leuenberger, a.a.O., N 17 zu Art. 225), wobei für jede einzelne neue Tatsache und jedes einzelne neue Beweismittel darzutun ist, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllt sind. Das bedeutet vorliegend konkret, dass auf die nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels erstatteten Stellungnahmen der Parteien nur insoweit einzugehen ist, als die Vorbringen einerseits prozessual zulässig und andererseits für den Entscheid relevant sind. Soweit dies der Fall ist, wird im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen auf solche Ausführungen Bezug genommen. 1.8. Die Parteien berufen sich teilweise auf Feststellungen, die in anderen Verfahren zwischen den Parteien, im Rahmen von Anfechtungsklagen oder im Rahmen von gegen die Beklagten geführten Strafverfahren ergangen sind. Art. 53 OR regelt die Unabhängigkeit des Zivilrichters gegenüber dem Strafgesetz, dem freisprechenden Urteil des Strafgerichts und dem Urteil des Strafrichters überhaupt; diese Unabhängigkeit betrifft die Bestimmungen über die strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit bei der Beurteilung der zivilrechtlichen Schuld oder Nichtschuld und die Freisprechung (Abs. 1) sowie die strafgerichtlichen Er-
- 13 kenntnisse hinsichtlich Schuld und Schaden (Abs. 2). Die grundsätzlich bestehende Unabhängigkeit des Zivilrichters in der Beurteilung des Sachverhaltes hindert ihn jedoch nicht daran, die Beweisergebnisse der Strafuntersuchung mitzuberücksichtigen (BGE 125 III 401; Urteil des Bundesgerichtes vom 31. März 1994 in SJ 1994, S. 551 f.). Dass er nicht grundlos von der Auffassung des Strafrichters abweichen wird, ist eine Frage der Zweckmässigkeit und nicht ein Satz des Bundesrechts (BGE 125 III 401 S. 411 m.w.H.). Es besteht mithin keine zwingende Bindung des Zivilgerichtes an das Urteil des Strafgerichtes in dem Sinne, dass die Ausführungen des letzteren Gerichtes unbesehen zu übernehmen wären, das Strafurteil aber nicht unberücksichtigt bleiben muss (ZR 79 Nr. 95; vgl. Urteil Obergericht Zürich LB090080 vom 25. März 2013 E. II.4). Materiell rechtskräftige Entscheide in Zivilsachen sind für die Parteien und ihre Rechtsnachfolger verbindlich; über den Streitgegenstand soll in einem späteren Prozess nicht erneut entschieden werden können. Die materielle Rechtskraft bezieht sich allerdings auf das Urteilsdispositiv. Die Urteilsbegründung wird davon nicht erfasst. Die Urteilserwägungen haben in einer anderen Streitsache keine bindende Wirkung, sind aber gegebenenfalls zur Klärung der Tragweite des Urteilsdispositivs beizuziehen (vgl. BGE 136 III 345 E. 2.1 mit Hinweisen). Tatsächlichen Feststellungen, die in einem anderen Verfahren - zumal zwischen anderen Parteien - ergangen sind, kommt daher in der Regel keine präjudizielle Wirkung zu. 1.9. Die geltend gemachten Ansprüche beruhen auf Vorgängen im September 2001. Nach der allgemeinen Regel der Nichtrückwirkung (Art. 1 SchlT ZGB) ist grundsätzlich das in diesem Zeitpunkt geltende Recht massgeblich für deren Beurteilung. Die am 1. Januar 2008 resp. 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Änderungen im Aktien- und Rechnungslegungsrecht (Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 betreffend GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht; Bundesgesetz vom 23. Dezember 2011 betreffend das Rechnungslegungsrecht) haben daher, soweit überhaupt relevant, ausser Acht zu bleiben.
- 14 - Anwendbar ist auch im internationalen Verhältnis das schweizerische Recht (vgl. Art. 154 i.V.m. Art. 155 lit. g IPRG). 2. Verjährung 2.1. Die Beklagten machen die Verjährung allfälliger Ansprüche geltend (act. 32 S. 7 f.; act. 36 S. 15; act. 38 S. 15; act. 34 S. 61 f.). Die Klägerin vertritt eine andere Rechtsauffassung (act. 54 S. 21; vgl. auch act. 81 S. 12 ff. und hernach act. 91 S. 5 ff.; 92 S. 7 ff.; 93 S. 6 ff.; 94 S. 7 ff.). 2.2. Nach Art. 760 Abs. 1 OR verjährt der Anspruch auf Schadenersatz gegen die verantwortlichen Personen in fünf Jahren von dem Tage an, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablaufe von zehn Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet. Die Verjährung wird nach Art. 135 Ziff. 2 OR unterbrochen durch Schuldbetreibung, durch Klage oder Einrede vor einem Gerichte oder Schiedsgericht sowie durch Eingabe im Konkurse und Ladung zu einem amtlichen Sühneversuch (bis Ende 2010 geltende Fassung); die Verjährung beginnt mit der Unterbrechung von neuem (Art. 137 Abs. 1 OR). 2.3. Die vorliegende Klage betrifft Zahlungen, die die SAirGroup zwischen dem 12. (resp. 10.) September 2001 und dem 1. Oktober 2001 an Dritte geleistet hat. Die absolute 10-jährige Frist beginnt mit der (behaupteten) schädigenden Handlung, mithin mit der Leistung der betreffenden Zahlungen. Die relative 5-jährige Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Geschädigte die Existenz eines Schadens sowie dessen Beschaffenheit und wesentlichen Merkmale, d.h. alle tatsächlichen Umstände kennt, die geeignet sind, eine Klage zu veranlassen und zu begründen (vgl. BGE 136 III 322 E. 4.1). Nach diesem Entscheid kann die fünfjährige Verjährung für Verantwortlichkeitsansprüche der Gesamtheit der Gläubiger keinesfalls einsetzen, bevor über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet wurde (E. 4.4). Auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gelangen die für den Konkurs aufgestellten Regeln analog zur Anwendung (vgl. BSK OR II-Gericke/ Waller, N 3 zu Art. 757). Das Bundesgericht hat in BGE 125 III 154 E. 3 b festge-
- 15 halten, dass im Nachlassverfahren die Bewilligung der Nachlassstundung, durch welche das Verfahren eröffnet werde, gleichartige Wirkungen wie die Konkurseröffnung und der Pfändungsvollzug zeitige. Frühester massgeblicher Zeitpunkt für den Verjährungsbeginn wäre demnach vorliegend das Datum der provisorischen Bewilligung der Nachlassstundung, mithin der 5. Oktober 2001. Der Klägerin ist jedoch zuzugestehen, dass die konkursähnliche Wirkung im vorliegenden Kontext mit der Genehmigung des Nachlassvertrages eintritt, da die Liquidationsorgane zuvor noch keine Möglichkeit der Durchsetzung entsprechender Ansprüche haben (act. 54 S. 30; BSK OR II-Gericke/Waller, N 5 zu Art. 760 OR), hingegen nicht erst mit der Auflage des Kollokationsplans. Die fünfjährige relative Verjährungsfrist begann mithin am 20. Juni 2003 zu laufen, und die Verjährung ist bis zur Einleitung der vorliegenden Klage am 27. Juni 2012 nur dann nicht eingetreten, wenn rechtzeitig Unterbrechungshandlungen vorgenommen wurden. 2.4. Die Klägerin macht geltend, sie habe am 3. Oktober 2006, am 27. Dezember 2010 und am 30. September 2011 je ein Schlichtungsbegehren gestellt (act. 54 S. 22 ff.; act. 33/3, 33/6 und 33/7). Die Beklagten bestreiten insbesondere die verjährungsunterbrechende Wirkung des Sühnebegehrens vom 3. Oktober 2006 (act. 32 S. 11 f.; 34 S. 65 f.; 68 S. 8 ff.; 70 S. 40 ff.; 72 S. 28 ff.; 74 S. 28 ff.). 2.4.1. Gemäss BGE 114 II 261 bezeichnet die Wendung "Ladung zu einem amtlichen Sühneversuch" im Sinne von Art. 135 Ziff. 2 aOR das Begehren des Ansprechers um Abhaltung eines amtlichen Sühneversuchs, wobei die Verjährung bereits durch Postaufgabe des Begehrens unterbrochen wird. Die Unterbrechung der Verjährung setzt weder voraus, dass der Schuldner vom Sühnebegehren Kenntnis erhält, noch dass er innert angemessener Frist zur Sühneverhandlung vorgeladen wird. Wesentlich ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die Unterbrechungswirkung, dass der Gläubiger zur Bekräftigung seines Interesses am Weiterbestand der Forderung ein Rechtsschutzgesuch stellt; ein Zutun der Behörde und insbesondere eine amtliche Mitteilung an den Schuldner ist nicht erforderlich (Däppen, in: Basler Kommentar Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 5 zu Art. 135 OR).
- 16 - Der Umfang der Unterbrechung war bis zum Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilprozessordnung gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln. Nunmehr muss der Streit gemäss Art. 202 Abs. 2 ZPO individualisiert sein, damit das Schlichtungsgesuch die Verjährung unterbricht, d.h. es muss die Parteien, das Rechtsbegehren sowie den individualisierten Streitgegenstand - unter Umständen auch nur mit einem Stichwort bezeichnet - enthalten (BSK OR I-Däppen, N 6c und 20a zu Art. 135; vgl. auch 4. Aufl. 2007, N 20a zu Art. 135 aOR). Wesentlich ist auch nach Meinung des Bundesgerichts, dass der Schuldner erkennen kann, um welche Forderung es geht (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 4C.185/2005 E. 3.2 unter Bezugnahme auf BGE 114 II 335). Das Bundesgericht wendet sich gegen eine formalistische Betrachtungsweise und legt das Gewicht darauf, dass der Schuldner die Möglichkeit haben muss, sich auf die Situation einzustellen, so dass er nicht in seinen schutzwürdigen Interessen verletzt wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_576/2010 E. 3.1.1 mit Hinweisen). Die Praxis ist mithin durchaus unterbrechungsfreundlich, auch wenn kein Grundsatz "in dubio contra praescriptionem" existiert (vgl. BSK OR I-Däppen, N 2 vor Art. 127-142). 2.4.2. Das Sühnebegehren vom 3. Oktober 2006 (act. 33/3=35/18) wurde innerhalb der 5-jährigen Frist gestellt. Es richtet sich an insgesamt 44 Beklagte und verlangt deren Verpflichtung zur Bezahlung von CHF 5'000'000'000.00 zuzüglich Zins unter solidarischer Haftung und gerichtlicher Festsetzung der Ersatzpflicht eines jeden Beklagten aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit. Als Forderungsgrund sind verschiedene "Sachthemenkomplexe, bei denen den Beklagten ein verantwortlichkeitsrelevantes Verhalten vorgeworfen wird" aufgeführt, darunter "Zahlungen an Dritte ab Frühjahr 2001". Das Begehren bezeichnet somit die Parteien, das Rechtsbegehren wie auch den Streitgegenstand. Das Sühnebegehren differenziert nicht, welche der insgesamt 44 Beklagten von welchen Teilen der Forderung betroffen sind. Das schadet allerdings nicht. Nach Art. 136 Abs. 1 OR wirkt die Unterbrechung der Verjährung gegen einen solidarisch Haftenden für alle, wobei dies auch für Verantwortlichkeitsklagen Geltung hat (BSK OR II-Gericke/Waller, N 8 zu Art. 760). Es muss deshalb zulässig sein, alle auch nur entfernt möglichen Verantwortlichen mit der Verjährungsunterbre-
- 17 chung zu bedienen, statt sich mit derselben Wirkung auf einzelne zu beschränken. Die Anforderungen an die Individualisierung des Anspruchs selbst dürfen nicht überstrapaziert werden. Es geht einzig darum zu verifizieren, welche Streitsache anhängig gemacht wird; es genügt, wenn alle notwendigen Elemente enthalten sind, damit der Streit individualisiert werden kann (Infanger, in: Basler Kommentar Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 4 zu Art. 202). Aus der Bezeichnung als "Ansprüche aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit im Sinne von Art. 754 ff. OR" in Verbindung mit Stichworten zum Sachthemenkomplex, aus welchem solche Ansprüche behauptet werden, ist ohne weiteres erkennbar, mit was für einer Forderung die Beklagten konfrontiert werden sollten. Dabei genügt auch die Umschreibung der Thematik mit "Zahlungen an Dritte ab Frühjahr 2001"; für die in diesem Zeitpunkt aktiven Organe war damit nicht nur der Zeitraum, in welchem Handlungen ihrerseits als verantwortlichkeitsrelevant eingeklagt werden sollten, sondern auch die Art der Handlungen selbst abgesteckt, was genügt, um sich auf die Geltendmachung solcher Ansprüche einstellen zu können. Aus BGE 121 III 18 können die Beklagten nichts für ihren Standpunkt ableiten (act. 32 S. 12; 34 S. 65). Dieser Entscheid betrifft eine Beschwerde gegen einen Zahlungsbefehl, der als Forderungsgrund lediglich "Schadenersatz" vermerkte, was laut dem Bundesgericht nur dann genügt, falls dem Betriebenen aus dem Gesamtzusammenhang klar wird, wofür er belangt wird. Gerade davon ist allerdings vorliegend auszugehen, da das Sühnebegehren nicht nur "aktienrechtliche Verantwortlichkeit" als Forderungsgrund nennt, sondern zusätzlich verschiedene Sachthemenkomplexe, die die Ansprüche näher eingrenzen. Mit dem Begehren wurden andererseits ausschliesslich Ansprüche aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit geltend gemacht, womit für sämtliche Beklagten erkennbar war, dass sie für Verwaltung, Geschäftsführung oder Revision der Gesellschaft haften sollten und keine andere Anspruchsgrundlage behauptet wurde. 2.4.3. Die Beklagten stellen sich in der Duplik auf den Standpunkt, die mit dem Sühnebegehren vom 3. Oktober 2006 geltend gemachte Forderung sei in den Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens gefallen, womit der angerufe-
- 18 ne Friedensrichter nach damals gültiger kantonaler Zivilprozessordnung sachlich unzuständig gewesen sei und das Begehren die Verjährung nicht habe unterbrechen können (act. 68 S. 8 ff.; 70 S. 40 ff.; 72 S. 28 ff.; 74 S. 28 ff.). Die Klägerin widerspricht dem (act. 81 S. 12 ff.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vermag grundsätzlich nur ein an den zuständigen Sühnebeamten gerichtetes Sühnebegehren die Verjährung zu unterbrechen (BGE 132 V 404 E. 4.1; Berti, Zürcher Kommentar zu Art. 127-142 OR, 2002, N 56 zu Art. 135 OR). Für die Klage aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit war im Jahr 2006 im innerstaatlichen Verhältnis Art. 29 GestG massgeblich, wonach das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei oder am Sitz der Gesellschaft zuständig war. Im Anwendungsbereich des IPRG sind nach wie vor alternativ die schweizerischen Gerichte am Sitz der Gesellschaft oder am Wohnsitz (bzw. gewöhnlichen Aufenthaltsort) des Beklagten zuständig (Art. 151 Abs. 1 und 2 IPRG). Im Anwendungsbereich des LugÜ steht hingegen der Gerichtsstand im Sitzstaat der Gesellschaft nicht zur Verfügung; es gelten die allgemeinen Regeln gemäss Art. 2 ff. LugÜ. Im Vordergrund steht der Gerichtsstand am Wohnsitz des Beklagten (Art. 2 Nr. 1 LugÜ), allenfalls nach Art. 5 Nr. 1 oder 3 LugÜ am Sitz der Gesellschaft sowie nach Art. 6 Nr. 1 LugÜ am Gerichtsstand der Streitgenossenschaft (Blunschi, in Müller/Wirth, Kommentar GestG, Zürich 2001, N 17 ff. zu Art. 29 GestG; Killias, in: Schnyder, Kommentar Lugano-Übereinkommen, Zürich 2011, N 79 zu Art. 22 Nr. 2; BSK OR II-Gericke/Waller, N 4a vor Art. 754-761). Verantwortlichkeitsklagen gegen natürliche Personen wurden im Kanton Zürich nach dem 2006 massgeblichen Prozessrecht in der Regel vom Bezirksgericht beurteilt und waren grundsätzlich mit einem Sühnverfahren einzuleiten (§ 31 Ziff. 1 GVG/ZH; § 93 ZPO/ZH); die direkte Klageerhebung beim Gericht war unter anderem obligatorisch vorgeschrieben für Klagen im Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens (§ 104 lit. d ZPO/ZH). Das Sühnebegehren der in 8001 Zürich domizilierten (act. 3/2) Klägerin vom 3. Oktober 2006 war adressiert an das Friedensrichteramt Zürich Kreis 1 und 2 und richtete sich gegen 44 Beklagte; fünf Beklagte hatten ihren Wohnsitz laut dem Begehren im Ausland (USA: A._____, E._____, F._____; Saudi Arabien:
- 19 - G._____; Belgien: H._____; act. 33/3). Laut dem Sühnebegehren befand sich somit lediglich der Wohnsitz des Beklagten H._____ in einem ausländischen Vertragsstaat des Lugano-Übereinkommens. Dies genügt allerdings, um die Anwendbarkeit des LugÜ zu begründen. Gestützt auf Art. 6 Nr. 1 LugÜ hätte dieser, ebenso wie weitere Beklagte mit schweizerischem Wohnsitz, am Wohnsitz eines erstbeklagten Schweizers verklagt werden können (vgl. Müller, in: Dasser/Oberhammer, Lugano-Übereinkommen, Bern 2011, Art. 6 N 23); umstritten ist hingegen, ob dies auch mit Bezug auf Beklagte mit Wohnsitz in einem Nicht- Vertragsstaat gilt (a.a.O., N 32 ff.). Zudem wäre ein Gerichtsstand am Erfüllungsresp. Handlungs- und Erfolgsort in Betracht gefallen (Art. 5 LugÜ). Die Klage im Kanton Zürich wäre 2006 nach dem Gesagten ohne Sühnverfahren direkt beim Gericht einzureichen gewesen. Das Friedensrichteramt Zürich 1 und 2 erweist sich mithin nicht als zuständig für die Behandlung des Sühnebegehrens vom 3. Oktober 2006. Die Parteien behaupten nicht, dass der Friedensrichter das Begehren zurückgewiesen und auf seine fehlende Zuständigkeit hingewiesen habe. Ein Vorgehen nach Art. 139 aOR stand daher nicht zur Diskussion. Das heute im Prozess stehende Verfahren fällt sodann nicht in den Anwendungsbereich des LugÜ. Zu beantworten ist auch nicht die Frage der korrekten Klageeinleitung und der Zuständigkeit des angerufenen Handelsgerichts. Vielmehr steht zur Diskussion, ob sich die heute beklagten Parteien auf die fehlende Unterbrechungswirkung des beim damals unzuständigen Friedensrichter eingereichten Sühnebegehrens berufen können. Sämtliche im vorliegenden Verfahren Beklagten wären nach dem Dargelegten im Binnen- oder (aussereuropäisch) internationalen Verhältnis zurecht in ein Sühnverfahren gezogen worden. Auf die Unzuständigkeit des Friedensrichters hätten sie sich nicht berufen können, zumal diese einzig aufgrund der Rechtsposition eines Mitbeklagten und nicht aufgrund ihrer eigenen in Frage stand; daran ändert nichts, dass sich die Beklagten bei direkter Klageeinleitung beim Gericht nicht gegen dieselbe hätten wenden können (vgl. u.a. act. 70 S. 46; 74 S. 34), weil diesfalls nämlich kein Fehler in der Klageeinleitung vorgelegen hätte. Zugunsten der
- 20 - Beklagten lässt sich auch aus der gemäss Art. 759 Abs. 2 OR vorgesehenen Möglichkeit der gemeinsamen Klage auf den Gesamtschaden nichts ableiten. Dass die Klage nicht gegen mehrere Beteiligte gemeinsam geführt werden muss, ergibt sich bereits aus dem Gesetz. Die gemeinsam Beklagten sind einfache Streitgenossen, die den Prozess unabhängig voneinander führen können. Auch wenn dem Gericht eine Trennung des Verfahrens nicht ohne weiteres freistehen sollte (so z.B. act. 70 S. 50 und 72 S. 34 mit Hinweis auf Läser, Mehrheit von Ersatzpflichtigen in der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Diss. Zürich 2010, S. 147), handelt es sich umgekehrt um grundsätzlich eigenständige Verfahren gegen jeden Beklagten, die in ihren Rechtspositionen separat zu beurteilen sind. Das trifft selbstverständlich auch für die Zuständigkeit zu, die einer angestrebten Einklagung möglichst vieler Personen im Weg stehen kann (Läser, a.a.O., S. 156 ff., 160; vgl. auch Blunschi, a.a.O., N 21 zu Art. 29 GestG). Soweit die Beklagten schliesslich Sinn und Zweck von § 104 lit. d ZPO/ZH anführen, der mit Rücksicht auf das Problem der Rechtshängigkeit nach LugÜ resp. des "forum running" ins Gesetz aufgenommen worden sei (act. 68 S. 12 f.; 70 S. 48; 72 S. 36 f.; 74 S. 36 f.), so steht diese Thematik hier ebenfalls nicht im Vordergrund; es ist nicht entscheidend, ob die Klage 2006 im eurointernationalen Verhältnis rechtshängig wurde, sondern einzig, ob das eingeleitete Sühneverfahren als Rechtsschutzgesuch im Sinne einer Bekräftigung des Gläubigerinteresses am Weiterbestand seiner Forderung genügt. Mit Bezug auf die heute im Prozess stehenden Beklagten, die für sich sämtliche fehlerfrei in ein Sühneverfahren zu ziehen gewesen wären, ist dies zu bejahen. Damit ist im Ergebnis festzuhalten, dass mit der Einreichung des Schlichtungsbegehrens vom 3. Oktober 2006 die Unterbrechungswirkung eingetreten ist und die Fristen von neuem beginnen. 2.4.4. Am 27. Dezember 2010 stellte die Klägerin beim Friedensrichteramt Zürich 1 und 2 ein weiteres Sühnebegehren (act. 33/6=35/20). Mit diesem wurde unter anderem verlangte, es seien die (dortigen) Beklagten 5, 7-8, 11-13, 15-19 (Nr. 5, 8, 11, 13 und 15 identisch mit den heutigen Beklagten 1-5) zur Bezahlung von CHF 707'197'324.00 zuzüglich Zins zu verpflichten. Als verantwortlichkeitsrele-
- 21 vantes Verhalten wurde auf S. 8 des Gesuchs insbesondere auch "Zahlungen an Dritte ab Frühjahr 2001" erwähnt, mit der Präzisierung, der Schaden errechne sich vor dem Hintergrund diverser Zahlungen ab März 2001, welche angesichts der bei der SAirGroup eingetretenen Überschuldung nicht mehr hätten vorgenommen werden dürfen (act. 33/6). Unter Hinweis auf die Ausführungen in Ziff. 2.4.2 oben erweist sich auch dieses Schlichtungsgesuch, das ausschliesslich Beklagte mit schweizerischem oder aussereuropäischem Wohnsitz betraf, als zulässige und geeignete Unterbrechungshandlung; die Verjährung begann von neuem. Auf das weitere Schlichtungsbegehren vom 30. September 2011 (act. 33/7=35/21) braucht unter diesen Umständen nicht mehr eingegangen zu werden. 2.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die vorliegende, schliesslich am 27. Juni 2012 rechtshängig gemachte Forderung nicht verjährt ist. 3. Sachverhalt, Parteibehauptungen 3.1. Sachverhalt, Hintergrund In der Jahresrechnung 2000 wies der SAirGroup-Konzern Verluste in der Höhe von CHF 2'885 Mio. aus (act. 33/15 S. 8), die zu einem grossen Teil auf Rückstellungen im Zusammenhang mit den in den Vorjahren erworbenen ausländischen Airline Beteiligungen zurück zu führen waren. Die Jahresrechnung der SAirGroup schloss mit einem Verlust von CHF 1'069 Mio. und einem Eigenkapital von CHF 904 Mio. bei einem Aktienkapital von CHF 877 Mio. (act. 33/15 S. 46 ff.); sie wurde anlässlich der Generalversammlung vom 25. April 2001 genehmigt (act. 3/55 S. 12; vgl. auch act. 54 S. 67 f.). Der Verwaltungsrat der SAirGroup beschloss in der Folge die Aufgabe der sog. Hunter-Strategie und den geordneten Ausstieg aus den ausländischen Airline Beteiligungen, leitete Devestitionen ein, traf Massnahmen zur Liquiditätssicherung und zog verschiedene Beratungsfirmen bei (act. 32 S. 37 ff.; 34 S. 121 ff.; 36 S. 241 ff.; 38 S. 232 ff.; vgl. z.B. act. 54 S. 607 ff.).
- 22 - Am 11. September 2001 kam es in den USA zu mehreren Terroranschlägen, die zu erheblichen Beeinträchtigungen des Flugverkehrs und der flugnahen Unternehmen führten. In der Zeit danach fanden bei der SAirGroup zahlreiche Konzernleitungs- und Verwaltungsratssitzungen statt; es wurden Gespräche mit den Grossbanken geführt und die Konzernleitung wandte sich an den Bundesrat (act. 32 S. 120 ff.; 34 S. 154 ff.; 36 S. 46 ff.; 38 S. 22 ff.; 54 S. 209 ff.). Mangels ausreichender Liquidität wurde der Flugverkehr der Swissair am 2. Oktober 2001 vorübergehend eingestellt ("Grounding"). Die SAirGroup reichte am 4. Oktober 2001 ein Gesuch um Nachlassstundung ein, das am Folgetag provisorisch bewilligt wurde (act. 3/123). In der Zeit zwischen dem 10. (und nicht 12.; vgl. dazu noch unten Ziff. 5.2.2) September und dem 1. Oktober 2001 leistete die SAirGroup unter anderem die folgenden Zahlungen, aus welchen die Klägerin ihre Verantwortlichkeitsansprüche ableitet: 10.09.01 S._____ Ltd. GBP 107'082 14.09.01 Rückzahlung Optionsanleihe CHF 102'215'000 17.09.01 U._____ S.A. BEF 1'051'440'219 25.09.01 T._____ GBP 7'206'410 27.09.01 T._____ CHF 28'235'239 28.09.01 S._____ Ltd. GBP 810'852 01.10.01 S._____ Ltd. CHF 282'850
3.2. Parteibehauptungen 3.2.1. Die Klägerin beruft sich auf eine Verantwortlichkeit der Beklagten wegen Gläubigerbegünstigung (act. 1 S. 12, 64 ff.). Sie wirft ihnen im Wesentlichen vor, sie hätten im Zeitpunkt der Zahlungen objektiv und ernsthaft mit der Möglichkeit der Insolvenz der SAirGroup rechnen müssen. Es sei ihnen bewusst gewesen, dass diese ohne neue Fremdmittel in Kürze illiquid sein würde. Hoffnung habe nur noch auf einen Zuschuss vom Bund bestanden. Sie hätten sich deshalb auch bewusst sein müssen, dass Zahlungen an einzelne Gläubiger zu einer Schädigung der übrigen Gläubiger führen würden (act. 1 S. 83 ff.). Vor diesem Hintergrund hätten sie spätestens ab September 2001 keine Zahlungen mehr ausführen oder zulassen dürfen, sondern - insbesondere die Beklagten 1 und 5 - einen Zahlungs-
- 23 stopp für nicht betriebsnotwendige Zahlungen veranlassen müssen. Auch sei die Erstellung einer Liquidationsbilanz unterlassen worden. Die beklagten Verwaltungsräte hätten die organschaftliche Oberverantwortung getragen und seien eng in das laufende Geschehen eingebunden gewesen. Sie hätten die notwendigen Massnahmen zur Vermeidung der Gläubigerbegünstigung nicht eingeleitet und keine klare Weisungen an die Beklagte 5 gegeben. Diese sei von allen der nahenden Illiquidität am meisten bewusst gewesen. Sie habe den selbst verhängten Zahlungsstopp aktiv und selektiv zugunsten der T._____ und der S._____ unterlaufen (act. 1 S. 91 f.). 3.2.2. Die Beklagten beantragen die Abweisung der Klage. Sie stellen sich insbesondere auf den Standpunkt, die SAirGroup habe sich mit Hilfe einer Vielzahl von Massnahmen seit dem Frühjahr 2001 auf dem Weg der finanziellen Gesundung befunden, als der Terroranschlag vom 11. September 2001 eine ganz neue Situation geschaffen habe. In der Zeit, als die Zahlungen erfolgten, habe der Verwaltungsrat der SAirGroup und die Beklagte 5 mit der Konzernleitung mit höchster Intensität versucht, die geschaffene bedrohliche Situation und die Insolvenz bzw. den Konkurs abzuwenden. Die Bemühungen seien nicht aussichtslos gewesen, und es sei zwingend erforderlich gewesen, die Geschäftstätigkeit aufrecht zu erhalten (act. 32 S. 3 ff.; 34 S. 44 ff.). Die Beklagten 2-4 wenden zudem ein, es fehle bereits am Klagefundament, indem ihnen kein pflichtwidriges Verhalten vorgeworfen werde. Von den gerügten Zahlungen hätten sie weder gewusst noch wissen müssen. Diese seien aber auch nicht pflichtwidrig erfolgt (vgl. act. 36 S. 5 ff.; 38 S. 4 ff.; 34 S. 53 ff.). Die Beklagten bestreiten eine Übertragbarkeit des Urteils des Bundesgerichts 5C.29/2000 auf das vorliegende Verfahren, sowohl was die Pflichtwidrigkeit als auch was den Schaden anbelangt (act. 34 S. 19 ff.). Die Klage gehe von einem falschen Schadensbegriff aus und nehme zu Unrecht an, dass jede paulianisch anfechtbare Zahlung eine Pflichtverletzung des Verwaltungsrats darstelle. Eine Substantiierung eines auf Verletzung von Art. 725 OR beruhenden Schadens fehle; ohnehin sei bestritten, dass die SAirGroup per 31. Dezember 2000 überschuldet gewesen sei (act. 34 S. 53 ff.; 36 S. 310 ff., 421 ff.).
- 24 - 4. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit 4.1. Die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sind sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen (Art. 754 Abs. 1 OR). 4.2. Die Klägerin ist die Nachlassmasse der SAirGroup. Auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gelangen die für den Konkurs aufgestellten Regeln analog zur Anwendung (vgl. BSK OR II-Gericke/Waller, N 3 zu Art. 757 m. Hinweisen). Die Nachlassmasse resp. deren Verwaltung macht als solche Ansprüche der Gläubigergesamtheit geltend (BSK OR II-Gericke/Waller, N 12 ff. und N 18 zu Art. 757). 4.3. Es ist unbestritten, dass die Beklagten 1-4 als Mitglieder des Verwaltungsrates Organe der SAirGroup waren. Die Beklagte 5 wird als Mitglied der obersten Führungsebene der SAirGroup eingeklagt. Die Beklagte 5 bestreitet nicht, dass auch sie grundsätzlich vom Anwendungsbereich von Art. 754 Abs. 1 OR erfasst wird (act. 32 S. 328). 4.4. Die Klägerin belangt alle Beklagten für den gleichen Schaden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung greift die differenzierte Solidarität gemäss Art. 759 Abs. 1 OR erst, wenn die zur Verantwortung gezogenen Personen effektiv für den gleichen Schaden haftbar sind. In einem ersten Schritt ist daher der von einem Verantwortlichen durch schuldhafte Verletzung einer aktienrechtlichen Pflicht adäquat verursachte Schaden zu ermitteln. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob individuelle Herabsetzungsgründe eine Reduktion der Haftung rechtfertigen. Mit anderen Worten haften nur die Personen untereinander solidarisch, für welche die Haftungsvoraussetzungen von adäquater Verursachung, Pflichtwidrigkeit und Verschulden gegeben sind. Für den Umfang der Ersatzpflicht eines solidarisch Haftenden ist es im Aussenverhältnis unerheblich, ob auch andere für den gleichen Schaden haften. Ebenso wenig spielt der (geringe oder volle) Umfang ih-
- 25 rer Haftung eine Rolle (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_468/2011 vom 4. Januar 2012, E. 1.3). 4.5. Entsprechend der allgemeinen Regel des Haftpflichtrechts, zu welchem die Art. 754 ff. OR gehören, obliegt es dem Verantwortlichkeitskläger, die Elemente des Verantwortlichkeitsanspruchs zu substantiieren und zu beweisen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012, E. 3.1; 4A_462/2009 vom 16. März 2010 E. 2). 5. Schaden 5.1. Parteibehauptungen 5.1.1. Die Klägerin ist der Meinung, der Schaden entspreche der Gläubigerschädigung, die mit derjenigen der Anfechtungsklage identisch sei (act. 1 S. 65 ff.). Sie verweist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur paulianischen Anfechtung und macht geltend, die Schädigung ergebe sich daraus, dass durch die vollständige Tilgung einer einzelnen Schuld und der damit einhergehenden Verminderung des Verwertungssubstrates die Werthaltigkeit der übrigen Gläubigerforderungen beeinträchtigt werde. Der Schaden sei in der Verminderung des Haftungssubstrats zu sehen; die Verminderung der Passiven sei keine adäquate Gegenleistung. Der Schaden entspreche dem Betrag der widerrechtlich geleisteten Zahlungen, abzüglich Dividende, welche im Nachlassverfahren bei Nichtzahlung hätte ausgerichtet werden müssen (act. 1 S. 69). Schadensmindernd würden die erzielten Rückflüsse bzw. Vergleichszahlungen berücksichtigt. In der Replik hält sie daran fest, dass Referenzgrösse für die Schadensberechnung das Massevermögen als Verwertungssubstrat sei. Der Schaden entspreche der Differenz zwischen dem tatsächlichen Stand des Massevermögens und dem Vermögen, welches die Masse ohne die pflichtwidrig geleisteten Zahlungen hätte. Im Übrigen sei es gerechtfertigt und in komplexen Fällen notwendig, den Fokus im Rahmen der Differenzbetrachtung auf einzelne Bilanzpositionen zu richten (act. 54 S. 42 f., 597, 635).
- 26 - 5.1.2. Die Beklagten bestreiten einen Schaden der Klägerin; alle Zahlungen hätten gültige und fällige Forderungen getilgt und im entsprechenden Umfang Passiven reduziert. Schaden sei nicht Gläubigerschädigung; die Verantwortlichkeitsklage schütze ein anderes Vermögen als die paulianische Anfechtung. Die Klage sei ungenügend substantiiert (act. 32 S. 256 ff.; act. 34 S. 28 ff., 293 ff.; act. 36 S. 25 ff.; act. 38 S. 313 ff.). Daran halten sie auch in ihrer zweiten Rechtsschrift fest (act. 68 S. 639 f.; act. 70 S. 736 f.; act. 72 S. 731; act. 74 S. 752 f.). Ferner weisen sie darauf hin, dass die Klägerin aus der Zahlung an T._____ vom 25. September 2001 selbst keinen Schaden ableite und nicht bestreite, dass die Zahlung an T._____ vom 27. November 2001 nicht aus Mitteln der SAirGroup, sondern aus solchen der SAirGroup Finance erfolgt sei, womit ein blosser Passiventausch stattgefunden habe (act. 68 S. 421 f.; act. 70 S. 22; act. 72 S. 12 f.; act. 74 S. 11 f., 754). 5.2. Schadensbezifferung 5.2.1. Die Klägerin berechnet den Nettoschaden zusammengefasst wie folgt, wobei ihre Berechnungen betragsmässig nicht detailliert beanstandet werden (act. 1 S. 71 ff.; vgl. act. 32 S. 324 f.; act. 34 S. 348 ff.; act. 36 S. 383 ff.; act. 38 S. 406 f.):
14.09.01 Rückzahlung Optionsanleihe CHF 102'215'000 abzügl. Maximaldividende CHF 18'500'915 Schaden CHF 83'714'085 17.09.01 U._____ S.A. BEF 1'051'440'219 umgerechnet in EUR 26'065'203 abzügl. Maximaldividende EUR 4'717'802 abzügl. Vergleichszahl (total) EUR 7'799'715 zuzügl. Zins (total) EUR 12'171'558 Schaden EUR 25'719'244 25.09.01 T._____ GBP 7'206'410 abzügl. Maximaldividende GBP 1'304'360 abzügl. Anteil Vergleich GBP 7'007'865 zuzüglich Zins GBP 1'105'815 Schaden 0.00
- 27 - 27.09.01 T._____ CHF 28'235'239 abzügl. Maximaldividende CHF 5'110'578 abzügl. Anteil Vergleich CHF 18'723'533 zuzügl. Zins CHF 4'326'239 Schaden CHF 8'727'367 12.09.01 S._____ Ltd. GBP 107'082 28.09.01 S._____ Ltd. GBP 810'852 abzügl. Maximaldividende GBP 166'145 Schaden GBP 751'788 01.10.01 S._____ Ltd. CHF 282'850 abzügl. Maximaldividende CHF 51'196 Schaden CHF 231'654
5.2.2. Festzuhalten ist zunächst, dass die erste beanstandete Zahlung an S._____ Ltd. in der Höhe von GBP 107'082 (auch) nach den Ausführungen der Klägerin in der Replik tatsächlich per Valuta 10. September 2001 erfolgte (vgl. act. 54 S. 208). 5.2.3. Bereits aus der klägerischen Aufstellung ergibt sich sodann, dass die Klägerin aus der Zahlung der SAirGroup an T._____ vom 25. September 2001 keinen Schaden ableitet (vgl. auch act. 54 S. 627). Zu dieser Zahlung erübrigen sich mithin weitere Ausführungen, da insoweit mangels behaupteten Schadens von vornherein keine Verantwortlichkeitsansprüche bestehen können. 5.2.4. Zur Zahlung an T._____ vom 27. September 2001 wenden die Beklagten ein, diese habe das Verwertungssubstrat der SAirGroup nicht beeinträchtigt, da sie über ein Konto erfolgt sei, das am Zero-Balancing Cash Pool angeschlossen gewesen und somit gleichentags wieder auf Null ausgeglichen worden sei (act. 32 S. 204 f.; act. 34 S. 224 ff.; act. 36 S. 163 ff.; act. 38 S. 147 ff.; sodann act. 68 S. 421 f.; act. 70 S. 22; act. 72 S. 12 f.; act. 74 S. 11 f., 754). Die Klägerin bestreitet nicht, dass die Zahlung zulasten des Cash Pool Kontos erfolgt sei. Dass dieses gleichentags wieder ausgeglichen worden sei, ändere jedoch nichts daran, dass ein Mittelabfluss stattgefunden habe. Zudem seien die Gelder aus dem Cash Pool ohnehin vor der Nachlassstundung vollumfänglich auf die SAirGroup übertragen worden, wobei der Betrag entsprechend grösser gewesen wäre, wenn die Zahlung an T._____ nicht erfolgt wäre (act. 54 S. 627 f., 726 f.).
- 28 - Unbestritten ist damit, dass die SAirGroup die Zahlung an T._____ vom 27. September 2001 über CHF 28'235'239 zulasten anderer Kreditoren - zunächst eines …-Kontokorrents und hernach der SAirGroup Finance - geleistet hat, womit ein blosser Passiventausch stattgefunden hat. Es ist daher davon auszugehen, dass mit dieser Transaktion bei der SAirGroup tatsächlich kein Mittelabfluss eingetreten ist, wurden doch lediglich Passiven verlagert. Es kann dahin gestellt bleiben, ob in der Folge der Mittelzufluss aus dem Übertrag der Gelder aus dem Cash Pool entsprechend geringer war. Die Klägerin legt zwar detailliert dar, wie am 28. September 2001 - unmittelbar vor der Einstellung des Cash Poolings - ein letzter Sweep sowie Überträge auf Konti der SAirGroup ausgelöst worden seien (act. 54 S. 429 ff.). Sie behauptet aber selbst nicht, dass die dabei veranlassten zahlreichen Transaktionen unmittelbar in einem Zusammenhang mit der Zahlung an T._____ standen, so dass die Klägerin aus der allenfalls geringeren Höhe der dabei der SAirGroup gutgeschriebenen Beträge nichts für sich ableiten kann. 5.3. Schadensbegriff Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Er entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen - nach dem schädigenden Ereignis festgestellten - Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 132 III 359 E. 4). Der allgemeine Schadensbegriff gilt auch im Verantwortlichkeitsrecht: Schaden ist die Differenz zwischen dem gegenwärtigen Stand des Vermögens des Geschädigten und dem Stande, den sein Vermögen ohne die den Schaden verursachende rechtswidrige Handlung oder Unterlassung hätte (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. Zürich 2009, § 18 Rz 360). Zur Festsetzung des Konkursverschleppungsschadens insbesondere ist das Vermögen im Zeitpunkt, in welchem der Konkurs hätte erfolgen müssen, mit demjenigen bei Konkurseröffnung zu vergleichen, wobei Liquidationswerte massgebend sind (BGE 136 III 322 E. 3).
- 29 - 5.4. Gläubigerschädigung als Schaden? 5.4.1. Wie ausgeführt (oben Ziff. 4.2) macht die Klägerin die Ansprüche der Gläubigergesamtheit geltend (BSK OR II-Gericke/Waller; N 12 ff. und N 18 zu OR 757). Dabei geht es um den Schaden der Gesellschaft (Urteil des Bundesgerichts 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012 E. 3.2). Das Bundesgericht hielt denn auch in BGE 132 III 342 E. 2.3.3 fest: "Der gesamte Schaden der Gläubiger, den gemäss Art. 757 Abs. 1 OR in erster Linie die Konkursverwaltung einzuklagen berechtigt ist, besteht in der unfreiwilligen Vermögenseinbusse, welche die konkursite Gesellschaft durch die pflichtwidrigen Handlungen ihrer Organe erlitten hat." Der relevante Schaden in einer typischen Verantwortlichkeitsklage bestimmt sich nicht in der Person des Klägers, sondern in der negativen Veränderung des Gesellschaftsvermögens (Böckli, a.a.O., § 18 Rz 365). Demgegenüber ist die für die paulianische Anfechtung erforderliche Gläubigerschädigung immer eine objektive Schädigung der Gläubiger durch Beeinträchtigung der Exekutionsrechte, sodass das auf ihre Forderungen entfallende Betreffnis geschmälert wird (Staehelin, in: Basler Kommentar SchKG II, 2. Aufl. 2010, N 3 zu Art. 288 und N 14 zu Art. 285); der Schaden ist immer ein solcher der Gläubiger und braucht sich mit demjenigen des Schuldners nicht zu decken (a.a.O., N 14b zu Art. 288; vgl. auch Vogt, Die neue bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Absichtsanfechtung und ihre Bezüge zur aktienrechtlichen Sorgfaltspflicht der Organe, in: AJP 2010 S. 1090, und Vogt, Krisenmanagement unter dem Damoklesschwert der paulianischen Anfechtung, Die neuere Bundesgerichtspraxis zur Absichtsanfechtung nach Art. 288 SchKG, in: GesKR 2009 S. 165). Bereits daraus ergibt sich, dass für den vorliegenden Verantwortlichkeitsanspruch nur die Differenz des Vermögens der Gesellschaft mit resp. ohne die beanstandeten Zahlungen den (allfälligen) Schaden bilden kann und nicht die blosse Differenz im Haftungssubstrat. Denn das Vollstreckungssubstrat besteht allein aus den Aktiven der konkursiten Gesellschaft, während sich der Vermögensstand der Gesellschaft aus den Aktiven und den Passiven ergibt. Den Beklagten ist sodann zuzustimmen, dass die Bezahlung einer fälligen Schuld im Vermögen der Gesell-
- 30 schaft grundsätzlich keinen Schaden bewirkt, werden doch die Aktiven um den gleichen Betrag reduziert wie die Passiven. 5.4.2. In seinem Urteil vom 19. September 2000 (5C.29/2000; sog. Fall I._____) hielt das Bundesgericht zum entsprechenden Einwand im dortigen Verfahren fest (E. 4.c): "Damit ist ohne weiteres auch davon auszugehen, dass die Darlehensrückzahlung zu einer Schädigung der Gläubiger führte. Der Einwand der Beklagten, dass den anderen Gläubigern kein Schaden entstanden sei, weil der Verminderung der Aktiven eine entsprechende Verminderung der Passiven gegenüber gestanden habe, überzeugt nicht. Die Schädigung der Gläubiger besteht darin, dass durch die vollumfängliche Tilgung einer einzelnen Schuld und der damit einhergehenden Verminderung des Verwertungssubstrates die Werthaltigkeit ihrer Forderungen beeinträchtigt wurde. Diesfalls ist die Konkursverwaltung befugt, durch Verantwortlichkeitsklage das zur Masse gehörende Vermögen im Interesse der Gesamtheit der Gesellschaftsgläubiger erhältlich zu machen (Art. 757 Abs. 1 Satz 2 OR; BGE 117 II 432 E. 1b/ee S. 439)." An der verwiesenen Stelle in BGE 117 II 432 hielt das Bundesgericht allerdings lediglich fest, dass es nach der Konkurseröffnung nicht mehr Ziel des Verantwortlichkeitsrechts sein könne, die Lebensfähigkeit der Gesellschaft und den Wert der Beteiligungsrechte der Aktionäre zu erhalten. Es könne vielmehr einzig noch darum gehen, im Interesse der Gesellschaftsgläubiger das zur Masse gehörende Vermögen erhältlich zu machen. Die Durchsetzung der Verantwortlichkeitsansprüche könne dabei jedoch nicht den einzelnen Gläubigern überlassen werden. Der einzelne Gläubiger habe gar keine unmittelbaren Ansprüche gegen die verantwortlichen Organe, sondern bloss einen Anspruch gegen die Konkursmasse auf anteilmässige Befriedigung seiner Forderung aus deren Aktiven. Der Entscheid äussert sich mit anderen Worten nicht zum Schadensbegriff; dass der Nachlassverwalter berechtigt ist, mittels Verantwortlichkeitsklage den verursachten Schaden geltend zu machen, steht hingegen ausser Frage. Auch in der Literatur wird dafür gehalten, dass der relevante Schaden bei der Absichtspauliana ein anderer sei als im aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsrecht: Letzteres handle von einer Verminderung des Gesellschaftsvermögens. Wenn die
- 31 - Gesellschaft einzelne Gläubiger gegenüber anderen bevorzuge, werde das Gesellschaftsvermögen dadurch (falls fällige Forderungen bezahlt werden und die Gesellschaft nicht überschuldet sei) nicht beeinträchtigt, weil der Abnahme auf der Aktivseite eine entsprechende Verminderung der Verpflichtungen gegenüberstehe (Forstmoser, Paulianische Anfechtung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, in: Liber amicorum für Rudolf Tschäni, Zürich 2010, S. 445 ff.). Hingewiesen wird auch darauf, dass das Bundesgericht zwei Jahre nach dem Entscheid I._____ festgehalten habe, dass die Gesellschaft durch die Befriedigung einzelner Gläubiger zu Lasten der übrigen Gläubiger nicht geschädigt werde, sei doch die Transaktion aus Sicht der Gesellschaft buchhalterisch neutral, weshalb die Gläubiger einen unmittelbaren Schaden erlitten hätten, den sie selbst geltend machen könnten (Suter, Der Schaden bei der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Diss. St. Gallen 2010, S. 198 unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.200/2002, E. 3; unpubl. Erw. in BGE 129 III 129). Rebsamen (Die Gleichbehandlung der Gläubiger durch die Aktiengesellschaft, Diss. Freiburg 2004, Rz 891 ff.) ist der Meinung, dass das Bundesgericht in beiden Fällen richtigerweise die Klagen der Konkursverwaltung bzw. der Abtretungsgläubiger hätte abweisen müssen. Andere Autoren erachten die Einzelbetrachtung von Schadenspositionen beim Fortführungsschaden (u.a. auch mit Hinweis auf den Fall I._____) als überholt (Umbach/Weber, Schadensberechnung im Verantwortlichkeitsprozess, in: Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht, Zürich 2003, S. 125 ff.). Denkbar ist zwar, dass Gläubiger gestützt auf Art. 41 OR einen direkten Schaden geltend machen können, z.B. wenn der Tatbestand der Gläubigerbevorzugung im Sinne von StGB 167 erfüllt ist. Der Schaden des einzelnen Gläubigers würde diesfalls tatsächlich dem Betrag der entgangenen Konkursdividende entsprechen (vgl. dazu Gessler, Gläubigerbegünstigung durch die Aktiengesellschaft, Festgabe Peter Forstmoser, Zürich 2008, S. 419; siehe auch Urteil des Bundesgerichts 4A_381/2012 vom 8. November 2012, E. 6). Soweit sich die Klägerin in diesem Zusammenhang auf Böckli bezieht (act. 54 S. 597), wird denn auch dort insbesondere die Diskrepanz der Lage von Alt- und Neugläubigern thematisiert; Böckli
- 32 hält fest, dass die Neugläubiger, die bei Kenntnis der wahren Sachlage gar nicht oder nur gegen bar bzw. gegen ausreichende Sicherheit geleistet hätten, einen Schaden entsprechend der Differenz zwischen dem Forderungsbetrag und der Konkursdividende bei Misslingen der Sanierung und der Differenz zwischen dem Forderungsbetrag und der ihnen im Sanierungsplan zukommenden Teilsumme im Fall seines Gelingens erleiden würden (Böckli, a.a.O., § 13 Rz 817d). Damit ist aber gerade eine direkte Gläubigerschädigung angesprochen, die vorliegend nicht Thema ist. 5.4.3. Die Klägerin weist zwar zurecht darauf hin, dass Forstmoser an der oben zitierten Stelle einschränkend festhält, das Gesellschaftsvermögen sei nur dann nicht beeinträchtigt, wenn fällige Forderungen bezahlt würden und die Gesellschaft nicht überschuldet sei (act. 54 u.a. S. 635, 659). Dass jedoch mit dem Eintritt der Überschuldung - auf die vorliegend umstrittene Frage, ob und wann dies bei der SAirGroup der Fall war, wird noch näher einzugehen sein (unten Ziff. 6.4.3) - ohne weiteres ein anderer Schadensbegriff zum Tragen kommen soll, kann aus der erwähnten Aufsatzstelle nicht abgeleitet werden. Dies ergibt sich auch nicht allein daraus, dass dem Verwaltungsrat aus dem Eintritt der Überschuldung oder deren Drohen bestimmte gesetzliche Pflichten erwachsen (dazu noch unten Ziff. 6.4), zumal in diesem Zusammenhang gerade nicht die Gläubigerschädigung, sondern der sog. Fortführungsschaden im Vordergrund steht. Mit Bezug auf den Schaden kann sodann auch dem Aufsatz von Krizaj zum Verhältnis der Verantwortlichkeitsklage zur paulianischen Anfechtung (Ying und Yang. Oder das Verhältnis der Verantwortlichkeitsklage zur paulianischen Anfechtungsklage, in: AJP 2013 S. 819 ff.) nichts zugunsten der Klägerin entnommen werden. Dieser Autor vertritt namentlich in Bezug auf den Fall I._____ die Meinung, dass das Bundesgericht die Aktivlegitimation zu Unrecht der Konkursverwaltung statt direkt den Gläubigern zugesprochen habe (a.a.O. S. 830); die Verminderung des Verwertungssubstrats stelle im Fall I._____ wegen der gleichzeitigen Verminderung der Passiven keinen Schaden im Sinne von Art. 754 f. OR dar; der Schaden sei ausschliesslich bei den Gesellschaftsgläubigern eingetreten, in
- 33 - Form der Verminderung der Konkursdividende (a.a.O., S. 832 f.). Nicht anders verhält es sich vorliegend. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Schaden nicht mit der Höhe der geleisteten Zahlungen begründet werden kann. Läge in diesen Zahlungen resp. in der Nichtanordnung eines Zahlungsstopps eine Pflichtverletzung, so wäre der Stand des Vermögens der SAirGroup mit den Zahlungen und der hypothetische Stand ohne diese zu vergleichen. Einen solchen Schaden hat die Klägerin nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich. 5.5. Fortführungsschaden Die Klägerin hat keinen anderen Schaden geltend gemacht als die beanstandeten, um die Dividende und Rückflüsse reduzierten Zahlungen. Insbesondere bezifferte sie ausdrücklich keinen Fortführungsschaden (vgl. act. 54 S. 663, 711; vgl. auch act. 81 S. 9), was durch einen Vergleich des Vermögens im Zeitpunkt, in welchem der Konkurs korrekterweise zu eröffnen gewesen wäre, mit demjenigen bei Konkurseröffnung hätte dargestellt werden müssen, wobei Liquidationswerte massgebend gewesen wären (vgl. BGE 136 III 322 E. 3). Insofern erübrigen sich weitere Ausführungen. 5.6. Ausschlussgründe Die Klägerin legt ausführlich dar, weshalb ihrer Meinung nach der Annahme einer Gläubigerschädigung keine Ausschlussgründe entgegenstehen. Es fehle insbesondere eine adäquate bzw. verwertbare Gegenleistung, es handle sich nicht um betriebsnotwendige Zahlungen oder Zahlungen für eigentliche Sanierungsleistungen, und es wäre auch keine identische Gläubigerschädigung bei korrektem Verhalten des Schuldners eingetreten (act. 1 S. 66 ff.). Die Beklagten sind anderer Ansicht. Da nach dem Ausgeführten der Begriff der Gläubigerschädigung vorliegend nicht massgeblich ist, kann es auf Ausschlussgründe gegenüber der paulianischen Anfechtung nicht ankommen. Ob die Zahlungen - hätten sie zu einem Schaden ge-
- 34 führt - unter dem Aspekt der Sorgfaltspflichtverletzung zu beanstanden gewesen wären, wird im Rahmen der nachfolgenden Prüfung noch näher zu klären sein. 5.7. Zusammenfassung Schaden Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Klägerin mit der Darlegung des Betrags der geleisteten Zahlungen, abzüglich der hypothetischen Maximaldividende und der geleisteten Vergleichszahlungen keinen im Rahmen der erhobenen Verantwortlichkeitsklage relevanten Schaden substantiiert. Die Klage ist daher bereits aus diesem Grund abzuweisen. Damit würden sich grundsätzlich weitere Ausführungen erübrigen. Immerhin ist nachfolgend aber noch zu prüfen, ob das den Beklagten zur Last gelegte Verhalten eine Pflichtverletzung darstellen würde, wenn dennoch von der Verursachung eines Schadens auszugehen wäre. 6. Pflichtverletzung 6.1. Allgemein Die Verantwortlichkeit einer Organperson nach Art. 754 OR setzt die absichtliche oder fahrlässiger Verletzung ihrer Pflichten voraus. Zu den Pflichten des Verwaltungsrats gehört zunächst die Führung der Geschäfte nach Art. 716 Abs. 2 OR. Die unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben sind in Art. 716a OR aufgeführt; nach dessen Abs. 1 Ziff. 7 gehört dazu insbesondere die Benachrichtigung des Richters im Falle der Überschuldung (vgl. Art. 725 OR). Sodann gilt die Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR und die Pflicht zur Gleichbehandlung der Aktionäre (Art. 717 Abs. 2 OR). 6.2. Pflichtwidriges Verhalten 6.2.1. Die Klägerin wirft den beklagten Verwaltungsräten vor, sie seien eng in das laufende Geschehen eingebunden gewesen und hätten die organschaftliche Oberverantwortung getragen. Sie hätten die notwendigen Massnahmen zur Vermeidung einer Gläubigerbegünstigung nicht eingeleitet und keine klaren Weisungen an die Beklagte 5 gegeben. Diese sei sich von allen der nahenden Illiquidität
- 35 am meisten bewusst gewesen. Sie habe den selbst verhängten Zahlungsstopp aktiv und selektiv zugunsten der T._____ und der S._____ unterlaufen (act. 1 S. 92 f.). Pflichtwidrig sei auch, dass der Abfluss von Liquidität in dreistelliger Millionenhöhe die SAirGroup bei den Bemühungen um Stützung durch den Bund oder andere Banken noch illiquider habe erscheinen lassen als sie es so schon gewesen sei (act. 1 S. 92). In der Replik konkretisiert die Klägerin, dass der Beklagte 1 in seiner Eigenschaft … der Konzernleitung spätestens am 10. September 2001 eine Anweisung an das Treasury oder an die Beklagte 5 hätte verfassen müssen, welche einen vollständigen Zahlungsstopp oder zumindest eine Priorisierung der Zahlungen vorgeschrieben hätte, dass nur noch absolut betriebsnotwendige Zahlungen ausgeführt werden dürften. Er hätte zudem die unmissverständliche Kommunikation an das Treasury sicherstellen müssen (act. 54 S. 582). Die Beklagten 2-4 hätten in ihrer Eigenschaft als Verwaltungsräte spätestens am 10. September 2001 den sofortigen Erlass solcher Weisungen an die Konzernleitung bzw. das Treasury verlangen müssen; tatsächlich hätten sie nichts unternommen, und sie hätten sich auch nicht auf die Wirksamkeit des "Zahlungsstopps" vom 20. August 2001 verlassen dürfen (act. 54 S. 582 f.). Die Beklagte 5 schliesslich hätte … entsprechende detaillierte Weisungen spätestens am 10. September 2001 erlassen müssen, was sie unterlassen habe; zudem habe sie hier relevante Zahlungen gar ausdrücklich freigegeben und später nicht mehr für den Stopp der Zahlungen gesorgt und ihre Pflichten damit auch durch aktives Tun verletzt (act. 54 S. 583). Hätten die Beklagten pflichtgemäss gehandelt, wären die beanstandeten Zahlungen nicht ausgeführt worden (act. 54 S. 583 ff.). Die Beklagten hätten von der bevorstehenden Fälligkeit und Rückzahlung der Obligationenanleihe gewusst, die Beklagten 1 und 5 durch die täglichen Cash Flow Projections, die Beklagten 2- 4 durch Information über bedeutende anstehende Fälligkeiten anlässlich der Verwaltungsratssitzungen (act. 54 S. 586); hätten sie bei der … interveniert resp. intervenieren lassen, wären die Zahlungen nicht vorgenommen worden (act. 54 S. 587). Die Beklagten 2-4 wenden zunächst ein, es werde ihnen keine konkrete Handlung vorgeworfen und sie hätten bezüglich der Zahlungen auch keine vorgenommen. Hinsichtlich der Rückzahlung der Optionsanleihe machen alle Beklagten geltend,
- 36 es fehle an einem substantiierten Vorwurf (act. 32 S. 183; act. 34 S. 201 ff.; act. 36 S. 138 ff.; act. 38 S. 119 ff.). Der von der Klägerin geforderte vollständige Zahlungsstopp sei sodann nach der eigenen Darstellung der Klägerin am 21. September 2001 angeordnet worden, und auch die verlangte Priorisierung auf nur noch absolut betriebsnotwendige Zahlungen sei tatsächlich erfolgt. Da die Klägerin zurecht nicht verlange, dass die Beklagten 2-4 überdies die Einhaltung dieser Massnahmen hätten überwachen müssen, entfalle eine Haftung ohne weiteres (act. 70 S. 700 ff.; 72 S. 699 ff.; 74 S. 720 ff.). Die Beklagten 1 und 5 weisen zudem darauf hin, dass es sich um unabdingbare, notwendige Zahlungen gehandelt habe, die trotz Zahlungspriorisierung resp. Zahlungsstopp zulässig gewesen seien (act. 68 S. 618 f.). 6.2.2. Trotz umfangreichen Ausführungen zur Frage der Überschuldung (vgl. noch unten Ziff. 6.4.3) legt die Klägerin den Beklagten nicht zur Last, dass sie ihrer Pflicht zur Vornahme der Überschuldungsanzeige nicht nachgekommen wären. Es erübrigen sich daher auch Ausführungen dazu, dass der Beklagten 5 die Unterlassung unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben des (formellen) Verwaltungsrates nicht vorgeworfen werden könnten (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 4A_474/2011 vom 4. Januar 2012, E. 3.1). Der Vorwurf, den erforderlichen Zahlungsstopp resp. die Priorisierung von Zahlungen nicht angeordnet zu haben, beruht auf der Prämisse, dass für die Beklagten in der nach Meinung der Klägerin gegebenen finanziellen Lage der SAirGroup eine Pflicht zur Gleichbehandlung der Gläubiger galt. Darauf wird nachfolgend näher einzugehen sein. Ohne eigenständige Bedeutung ist dabei die gleichzeitig erhobene Rüge, die SAirGroup mit der Zulassung des Abflusses von Liquidität in dreistelliger Millionenhöhe (noch) illiquider erscheinen lassen zu haben. Wenn überdies nebenbei geltend gemacht wird, die flüssigen Mittel seien pflichtwidrig zulasten der Gruppengesellschaften - namentlich Swissair (vgl. act. 54 S. 419 f., 587, 590; auch act. 81 S. 21, 56 ff.) - entzogen worden, so kann dies (wie auch die gegenseitigen Festgeldguthaben) nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein; nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist für die Organhaftung nur auf die Interessen der einzelnen Gesellschaft abzustellen und nicht auf jene
- 37 des ganzen Konzerns oder anderer Gruppengesellschaften (BGE 130 III 213 E. 2.2.2 und 2.3 S. 219). 6.2.3. Vorab ist auf den Einwand der Beklagten 2-4 einzugehen, der Verwaltungsrat sei nicht zuständig für den Zahlungsverkehr; es sei eine gültige Delegation erfolgt, und die entsprechenden Personen seien sorgfältig ausgewählt, instruiert und überwacht worden (vgl. act. 36 S. 211 ff.; act. 38 S. 199 ff.; act. 34 S. 261 ff.). Die Klägerin ist der Meinung, der Verwaltungsrat sei zur Kontrolle der Finanzen als Ausfluss der finanziellen Führung, Überwachung und Erhaltung des finanziellen Gleichgewichts verpflichtet. Die nahe Verfolgung der Liquidität gehöre zu den ständigen Pflichten eines Verwaltungsrats. Zwar sei eine Delegation des täglichen Zahlungsverkehrs zulässig, doch sei es Aufgabe des Verwaltungsrates, die dabei anwendbaren Leitplanken zu setzen (act. 54 S. 595 f.). 6.2.3.1. Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrats gehört gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist. Die Geschäftsführung kann ganz oder zum Teil an ein Mitglied oder an Dritte übertragen werden (Art. 716b OR). Die Finanzverantwortung stellt damit eine nicht delegierbare Aufgabe des Verwaltungsrats dar. Zur Finanzverantwortung gehört, dass sich der Verwaltungsrat um das finanzielle Gleichgewicht des Unternehmens, namentlich die Liquidität, zu kümmern hat (vgl. Böckli, a.a.O., § 13 N 340 f.). Dafür sind systematische und zeitnahe Informationen erforderlich und - zumindest - die Oberaufsicht über die Planung und die Überwachung der Finanzen. Sodann sind strategische Finanzentscheide dem Verwaltungsrat vorbehalten. Im Übrigen können die Finanzen aber als Teil der Geschäftsführung delegiert werden, wobei dies insbesondere auch für den Zahlungsverkehr gilt. 6.2.3.2. Ob, wie die Beklagten 2-4 geltend machen, das Corporate Treasury, das dem Konzernleiter Finanzen unterstellt gewesen sei, für den Zahlungsverkehr verantwortlich war (z.B. act. 34 S. 267 ff.; act. 36 S. 215), kann allerdings offen bleiben. Denn die Oberaufsicht über das finanzielle Gleichgewicht des Unternehmens steht nach dem Gesagten dem Verwaltungsrat zu. Dazu gehört insbeson-
- 38 dere auch die Überwachung der Liquidität, wobei es nebst Entgegennahme zeitnaher und kontinuierlicher Information durchaus auch Sache des Verwaltungsrats ist, die massgeblichen Entscheidungen über die Zukunft des Unternehmens zu treffen. So ist es selbstverständlich, dass der Entscheid über die Einreichung eines Gesuchs um Nachlassstundung dem Verwaltungsrat vorbehalten ist. Der Verwaltungsrat muss aber auch die seiner Strategie entsprechenden Weisungen erteilen. Dazu mag beispielsweise auch die Anweisung gehören, ob und bis wann noch Zahlungen geleistet werden (so grundsätzlich auch act. 34 S. 365), oder unter Umständen auch die Bildung von Prioritäts-Kategorien. Nicht Teil der Pflichten des Verwaltungsrats ist aber die Konkretisierung oder gar Umsetzung dieser generellen Weisungen. 6.2.3.3. Wie gesehen wird den Beklagten 2-4 vorgeworfen, sie hätten es unterlassen, spätestens am 10. September 2001 den sofortigen Erlass von Weisungen an die Konzernleitung bzw. das Treasury zu verlangen, um entweder einen Zahlungsstopp oder zumindest eine Priorisierung der Zahlungen zu erwirken, damit nur noch absolut betriebsnotwendige Zahlungen ausgeführt würden. Bei dem von der Klägerin als korrektes Handeln erwarteten generellen Zahlungsstopp hätte es sich zweifellos um einen sehr weitreichenden Entscheid mit unmittelbaren und erheblichen Konsequenzen für die SAirGroup gehandelt; wäre die Einstellung der Zahlungen angezeigt gewesen, wäre der Entscheid über ihre Anordnung dem Verwaltungsrat vorbehalten gewesen. Für die Erteilung von Weisungen zu Zahlungsprioritäten kann dies allerdings höchstens insoweit gelten, als es um deren generelle Regelung geht. Die Entscheidung, ob im Einzelfall eine konkrete Zahlung zu den unabdingbar und notwendigerweise auszuführenden gehört, kann - zumal bei delegierter Geschäftsführung - nicht Sache des gesamten Verwaltungsrates sein. Hierauf wird soweit relevant im Zusammenhang mit den einzelnen Zahlungen noch näher einzugehen sein.
- 39 - 6.3. Verantwortlichkeit wegen Gläubigerbegünstigung? 6.3.1. Parteibehauptungen 6.3.1.1. Die Klägerin stellt sich zur Begründung ihrer Klage zunächst auf den Standpunkt, die Voraussetzungen eines Anspruchs gegen die Beklagten würden sich weitgehend mit jenen von Art. 288 SchKG decken. Es handle sich um den gleichen Vorgang betrachtet von zwei Seiten (act. 1 S. 64 ff.). Zu den gesetzlichen oder statutarischen Pflichten zähle laut Bundesgericht die Gleichbehandlung der Gläubiger, wenn abzusehen sei, dass nicht mehr alle Verbindlichkeiten erfüllt werden könnten (act. 1 S. 79). Dem Verbot der Ungleichbehandlung vorgeschaltet sei die Pflicht, bei drohender Überschuldung eine Liquidationsbilanz zu erstellen und gegebenenfalls den Richter zu benachrichtigen. Die Gewissheit durch Erstellung einer Liquidationsbilanz sei allerdings nicht erforderlich; vielmehr genüge die begründete Besorgnis der Überschuldung, welche vorhanden war oder hätte vorhanden sein müssen, was gegeben sei, wenn sich bei einem Unternehmen ein starker Kapitalverlust oder eine Überschuldung abzeichne, wenn unabwendbare Liquiditätsengpässe bestünden oder das Unternehmen seinen Verpflichtungen nicht mehr vertragskonform nachzukommen vermöge und eine Sanierung praktisch als aussichtslos erscheine (act. 1 S. 80 unter Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 5C.29/2000 E. 4b aa). Die Fortführungsfähigkeit der SAirGroup habe im Zeitpunkt der hier relevanten Zahlungen zufolge Illiquidität gefehlt, und die SAirGroup sei zu Liquidationswerten überschuldet gewesen. Echte Sanierungsaussichten hätten keine mehr bestanden. Die bevorzugte und nicht betriebsnotwendige Befriedigung der monierten Gläubiger stelle unter diesen Umständen eine Pflichtverletzung der Beklagten dar (act. 54 S. 44, 539 ff., 579 ff.). 6.3.1.2. Die Beklagten bestreiten eine aktienrechtliche Pflicht zur Gläubigergleichbehandlung (act. 68 S. 16 ff.; 70 S. 55 ff.; 72 S. 42 ff.; 74 S. 43 ff.). Sie bestreiten eine Überschuldung der SAirGroup per 11. September 2001 und weisen darauf hin, dass selbst die Klägerin ihnen nicht vorwerfe, dass sie nicht bereits zu diesem Zeitpunkt die Bilanz deponiert hätten; auch wenn im Übrigen eine Überschuldung vorgelegen hätte, wäre ihnen nach der Praxis eine "Toleranzfrist" von mindestens vier Wochen zuzugestehen gewesen (act. 68 S. 513 ff.; 70 S. 580 ff.;
- 40 - 72 S. 578 ff.; 74 S. 595 ff.). Die geleisteten Zahlungen seien nicht pflichtwidrig gewesen (act. 68 S. 611 ff.; 70 S. 689 ff.; 72 S. 689 ff.; 74 S. 710 ff.). 6.3.2. Gesetzliche Grundlagen Gesetzlich ist eine Pflicht zur Gleichbehandlung der Gläubiger im Aktienrecht nicht verankert. Als Bevorzugung eines Gläubigers wird hingegen strafrechtlich sanktioniert, wenn ein Schuldner im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit und in der Absicht, einzelne seiner Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen, darauf abzielende Handlungen vornimmt (Art. 167 StGB). Der dem Insolvenzrecht zugrunde liegenden Maxime der Gläubigergleichbehandlung (Art. 197 Abs. 1 SchKG, unter Vorbehalt von Art. 219 SchKG) dienen sodann die Anfechtungsklagen gemäss Art. 285 ff. SchKG, mit welchen unter bestimmten Umständen aus vollstreckungsrechtlicher Sicht unrechtmässig entäussertes Substrat in die Masse zurückgeführt werden kann (vgl. BGE 136 III 247 E. 2). Die Beklagten 1 und 5 wurden bezüglich der Zahlung an T._____ am 27. September 2001, die Beklagte 5 zudem bezüglich der Zahlungen an S._____ Ltd. am 28. September und 1. Oktober 2001, gestützt auf Art. 167 StGB der Gläubigerbevorzugung angeklagt und freigesprochen (vgl. act. 33/10 S. 518-557; act. 33/11 S. 302-362; 362-380). Verschiedene Anfechtungsklagen im vorliegenden Kontext – die Klägerin verweist unter anderem auf die Urteile des Bundesgerichts 5A_358/2008, 5A_473/2009, 5A_116/2009 und 5A_386/2008 (act. 1 S. 87 ff.) – wurden gutgeheissen, andere waren nicht erfolgreich (vgl. u.a. BGE 136 III 247; 137 III 268). 6.3.3. Urteil des Bundesgerichts 5C.29/2000 Die Klägerin beruft sich insbesondere auf den bereits erwähnten Entscheid des Bundesgerichts 5C.29/2000 vom 19. September 2000 (sog. Fall I._____). In diesem Entscheid, der einerseits Anfechtungsansprüche gemäss Art. 288 SchKG betraf, liess das Bundesgericht offen, ob die Anfechtungsklage (nebst betr. Rückgabe einer Parzelle) auch bezüglich Rückzahlung eines Darlehens begründet war,
- 41 da diesbezüglich die Klage aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gutzuheissen sei. Es hielt zum Thema Pflichtverletzung fest (E. 4.b)aa): "Wenn sich bei einem Unternehmen ein starker Kapitalverlust oder eine Überschuldung abzeichnet, wenn unabwendbare Liquiditätsengpässe bestehen oder das Unternehmen seinen Verpflichtungen nicht mehr vertragskonform nachzukommen vermag und eine Sanierung praktisch als aussichtslos erscheint, bestehen ernsthafte Zweifel, dass die Fortführung des Unternehmens noch möglich ist. In einer solchen Situation rechtfertigt sich die Bilanzierung zu Fortführungswerten nicht mehr; vielmehr wird die Bilanzierung zu Veräusserungswerten aktuell, weil die Liquidation nicht deshalb verzögert werden darf, weil nach der zu Fortführungswerten erstellten - und damit praktisch belanglosen - Bilanz keine Überschuldung ausgewiesen ist (Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, Zürich 1996, N 840 und 1680a; Franz Broger, Fortführung der Unternehmenstätigkeit (going concern), in: Der Schweizer Treuhänder 1994, S. 711 ff.; Lukas Handschin, Die Pflichten und die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates im Sanierungsfall, ZBJV 2000, S. 436 ff.). Während bei einer aufrechtstehenden Gesellschaft fällige Schulden ohne weiteres bezahlt werden dürfen, verhält es sich dann anders, wenn sich eine Gesellschaft in einer wirtschaftlichen und finanziellen Situation befindet, in welcher zu Liquidationswerten bilanziert werden muss und daraus eine Überschuldung der Gesellschaft resultiert; diesfalls haben die Gläubiger nach Massgabe der gesetzlichen Rangordnung gemäss Art. 219 SchKG Anspruch auf Gleichbehandlung. Jede bevorzugte Befriedigung eines Gläubigers stellt eine Pflichtverletzung dar." Diese Rechtsprechung ist vom Bundesgericht seither nicht mehr ausdrücklich bestätigt worden. Im Urteil 4A_496/2010 vom 14. Februar 2011, E. 3.3, musste die Frage nicht entschieden werden (vgl. dazu auch Vogt/Peter, Aktienrechtliche Rahmenbedingungen einer finanziellen Sanierung, insbesondere das Verbot der Einlagenrückgewähr, in: GesKR 2011 S. 228 ff.): "Dass nach der Kapitalerhöhung eine praktisch aussichtslose wirtschaftliche Situation vorgelegen haben sollte, welche in Anlehnung an das von der Beschwerdeführerin angerufene Urteil 5C.29/2000 vom 19. September 2000, E. 4b/aa, eine Bilanzierung zu Liquidationswerten geboten hätte und in welcher jede bevorzugte Befriedigung eines Gläubigers grundsätzlich eine Pflichtverletzung darstellen würde, ergibt sich aus den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen nicht. Schliesslich lag bei einer Rechnungslegung zu Fortführungswerten per Ende Dezember 2000 keine Überschuldung der Gesellschaft vor,
- 42 womit auch nicht ersichtlich ist, inwiefern der Verwaltungsrat gegen die Pflicht zur Überschuldungsanzeige gemäss Art. 725 OR verstossen haben sollte." Im Urteil 4A_324/2011 vom 16. Januar 2012, E. 3.2, hielt das Bundesgericht fest: "Ob zwischen Verantwortlichkeitsansprüchen gegen den Verwaltungsrat nach Art. 754 ff. OR und Anfechtungsansprüchen nach Art. 285 ff. SchKG gegenüber begünstigten Dritten echte Anspruchskonkurrenz herrscht, erscheint fraglich. Die Frage kann indessen offen bleiben, da die Vorinstanz auch bezüglich der begründeten Besorgnis der Überschuldung annahm, die Beschwerdeführerin habe nur für den 24. Mai 2002 rechtzeitig hinreichend begründete Behauptungen aufgestellt. Dass diese Auffassung unzutreffend wäre, zeigt die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich auf (vgl. E. 1.1 hiervor)." In der Literatur ist der Entscheid I._____ kontrovers und mehrheitlich ablehnend kommentiert worden. Rebsamen (Die Gleichbehandlung der Gläubiger durch die Aktiengesellschaft, Diss. Freiburg 2004) äussert sich zustimmend (Rz 732 ff.; 762): "Die Pflicht der Verwaltungsräte und Geschäftsführer zur Sorgfalt verbietet die Befriedigung von Gläubigeransprüchen, sobald die Gesellschaft zu Liquidationswerten bilanzieren muss und sich dabei eine Überschuldung herausstellt." Allerdings gelte dies nicht für die Zeitspanne, während derer zwar begründete Besorgnis der Überschuldung vorliege, aber diese noch nicht festgestellt sei (vgl. Rz 761). Ablehnend mit einer Übersicht über den Stand der Meinungen nimmt der Basler Kommentar Stellung (BSK OR II-Gericke/Waller, N 7a vor Art. 754-761, u.a.: "Eine aktienrechtliche Gläubigergleichbehandlungspflicht existiert nicht."). Gessler (Gläubigerbegünstigung durch die Aktiengesellschaft, Festgabe Peter Forstmoser, Zürich 2008) erachtet den Entscheid als fragwürdig (S. 412; s. auch S. 417 f.), und auch Forstmoser (Paulianische Anfechtung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Liber amicorum für Rudolf Tschäni, Zürich 2010), lehnt eine aktienrechtliche Gleichbehandlungspflicht zugunsten der Gläubiger ab (S. 442); das Bundesgericht versteht er im Übrigen so, dass ausschliesslich die Nichtbeachtung der Pflichten von Art. 725 Abs. 2 OR gerügt worden sei (S. 444). Weitere ablehnende Stellungnahmen finden sich in SZW 2011 S. 416 ff. (Baisch/ Weber, Aktienrechtliche Restriktionen bei der Kapitalerhöhung als Sanierungs-
- 43 massnahme - Verbot der Einlagenrückgewähr vs. Werthaltigkeitstheorie bei der Verrechnungsliberierung, S. 425 und Anm. 59) sowie in AJP 2010 S. 1075 (Vogt, Die neue bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Absichtsanfechtung und ihre Bezüge zur aktienrechtlichen Sorgfaltspflicht der Organe, S. 1087). Die Klägerin weist auf weitere zustimmende Stimmen hin (act. 54 S. 32): Glanzmann/Roberto (Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates in Sanierungssituationen, in: Weber, Praxis zum unternehmerischen Verantwortlichkeitsrecht, Zürich 2004, S. 77 ff.) geben jedoch lediglich die Ansicht des Bundesgerichts im Fall I._____ wieder (S. 92). Nyffeler (Wie geht das Bundesgericht mit Verantwortlichkeitsprozessen um?, in: Weber, Praxis zum unternehmerischen Verantwortlichkeitsrecht, Zürich 2004, S. 16) bezeichnet den Entscheid als "auch mit Bezug auf die aktienrechtliche Verantwortung einleuchtend", äussert sich im Übrigen aber vor allem zur bundesgerichtlichen Abgrenzung zwischen Tat- und Rechtsfragen. Krizaj (zit. oben in Ziff. 5.4.3) gelangt zum Ergebnis, die Anfechtungstatbestände (Art. 286 ff. SchKG) stellten in jedem Fall eine Norm im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR zum Schutz entsprechender Vermögensschäden dar, und vertritt wegen der Parallele zu Art. 744 Abs. 2 OR die Auffassung, bei Art. 286 SchKG handle es sich um eine gesellschaftsrechtliche Schutznorm (a.a.O., S. 835). Das Bundesgericht hält zur Anfechtungsklage nun in BGE 136 III 247, E. 2 (siehe auch Urteil 5A_750/2008 vom 24. Februar 2010, E. 2, und BGE 137 III 268 E. 4.2) fest, dass es sich bei der Anfechtungsklage um ein im Dienst der Gläubigergleichbehandlung stehendes Instrument handle, bei dem es um die Rückführung von aus vollstreckungsrechtlicher Sicht unrechtmässig entäussertem Substrat gehe. Die Handlungen des Schuldners blieben zivilrechtlich gültig, aber auf der vollstreckungsrechtlichen Ebene unbeachtlich. Es gehe allerdings nicht darum, den Schuldner in der gesetzlich festgelegten Verdachtsperiode seiner Handlungsfähigkeit zu berauben. Dem Schuldner müsse mit anderen Worten selbst in schwierigen Zeiten bzw. bei finanziell angespannter Lage eine normale Geschäftstätigkeit möglich sein, und auch sachlich motivierte Entscheide des Schuldners im Rahmen dieser Tätigkeit könnten naturgemäss eine Ungleichbehandlung der Gläubiger beinhalten. Die Anfechtungsklage solle dort greifen, wo es um unlaute-
- 44 re Machenschaften gehe, wie es namentlich der Fall sei, wenn Vollstreckungssubstrat beiseitegeschafft worden sei, das sich bei normalem Geschäftsgebaren in der Masse noch vorgefunden hätte. Unbestritten ist hingegen, dass Art. 725 Abs. 2 OR unmittelbar dem Schutz der Gläubiger dient; die Anzeige der Überschuldung soll eine gleichmässige Befriedigung der Gläubiger sicherstellen und verhindern, dass einzelne Gläubiger bevorzugt behandelt oder der Konkurs verzögert wird (vgl. Wüstiner, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, 4. Aufl. 2012, N 4 zu Art. 725). 6.3.4. Würdigung Das Aktienrecht kennt keine ausdrückliche Pflicht zur Gleichbehandlung der Gläubiger. Der Entscheid des Bundesgerichts, dem eine solche Pflicht entnommen werden könnte, ist nicht amtlich publiziert, über ein Jahrzehnt alt und seither nicht mehr bestätigt worden; in der Lehre ist er kritisch bis ablehnend aufgenommen worden, jedenfalls insoweit, als daraus eine selbständige aktienrechtliche Gleichbehandlungspflicht der Gläubiger abzuleiten wäre. Dem Entscheid liegt auch insofern eine besondere Konstellation zugrunde, als er den Verkauf eines Grundstücks unter Verrechnung mit einem gewährten Darlehen sowie die Rückzahlung des Restdarlehens an die Verwaltungsratspräsidentin der betreffenden Gesellschaft betrifft, die Anfechtungsgegnerin und Verantwortlichkeitsbeklagte also identisch waren und (zudem) eine Selbstbegünstigung vorlag. Die gegenüber Handlungen kurz vor dem Konkurseintritt (resp. der Nachlassstundung) zu prüfenden rechtlichen Ansatzpunkte (strafrechtliche Gläubigerbevorzugung, paulianische Anfechtung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit) haben unterschiedliche Voraussetzungen, die nicht identisch definiert werden: Anfechtungsvoraussetzungen gemäss Art. 288 SchKG insbesondere sind die Gläubigerschädigung, die Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit für den Begünstigten (vgl. BGE 137 III 268 E. 4), während die aktienrechtliche Verantwortlichkeit das Vorliegen eines Schadens, einer Pflichtverletzung, des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen Schaden und Pflichtverletzung sowie eines Verschuldens voraussetzt (vgl. BGE 132 III 342 E. 4.1). Die Voraussetzun-
- 45 gen sind separat zu betrachten und nicht zu vermischen, selbst wenn sie sich teilweise überschneiden. Anfechtung und Verantwortlichkeit (und ohnehin strafrechtliche Sanktionen) haben auch nicht dasselbe Ziel: Die paulianische Anfechtung bezweckt die Ergänzung des Vollstreckungssubstrats um ungerechtfertigt abgezogene Werte, also die Wiederherstellung des vollstreckungsrechtlich "korrekten" Zustandes; der begünstigte Gläubiger verliert seine Vorzugsbehandlung. Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit demgegenüber ist Haftpflicht der Organe; diese haften also mit ihrem Privatvermögen für Schaden, den sie im Rahmen ihrer Tätigkeit bei der Gesellschaft angerichtet haben. Es werden der Gesellschaft Mittel (zusätzlich) zugeführt. Das ist eine andere Konstellation und setzt die Erfüllung der spezifischen Voraussetzungen voraus. Im Ergebnis ist deshalb festzuhalten, dass es - besondere tatsächliche Gegebenheiten vorbehalten - nicht genügt, die Voraussetzungen der paulianischen Anfechtung zu prüfen oder auf entsprechende Entscheide zurückzugreifen. Auch kann die blosse Ungleichbehandlung von Gläubigern keine Verantwortlichkeit begründen. Nicht ausgeschlossen ist jedoch, dass die Ausrichtung von Zahlungen an Gläubiger unter den konkreten Bedingungen aus anderen Gründen pflichtwidrig war. 6.4. Art. 725 OR 6.4.1. Parteibehauptungen 6.4.1.1. Die Klägerin weist darauf hin, dass "rechtslogisch verknüpft mit dem Verbot der Ungleichbehandlung, und diesem vorgeschaltet" die Pflicht stehe, bei drohender Überschuldung eine Liquidationsbilanz zu erstellen (act. 1 S. 79). In der Replik betont sie, dass sich die SAirGroup bereits am 10. September 2001, vor de