Zürich Handelsgericht 29.12.2015 HG120134

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG120134-O U/ei

Mitwirkend: der Oberrichter Peter Helm, Vorsitzender, die Oberrichterin Flurina Schorta, die Handelsrichter Dr. Alexander Müller, Dr. Thomas Lörtscher und Patrick Lerch sowie die Gerichtsschreiberin Claudia Marti

Urteil vom 29. Dezember 2015

in Sachen

A._____ AG, Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt X1._____ vertreten durch Rechtsanwältin X2._____

gegen

B._____ AG, Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren Klagebegründung: (act. 1 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin einen Betrag von mindestens CHF 624'847.– bestehend aus CHF 251'221.– Schadenersatz für den bisherigen Schaden, CHF 271'404.– Schadenersatz für den zukünftigen Schaden und dem seit dem Unfalltag bis am 31.05.2012 vorläufiger Rechnungstag aufgelaufenen Schadenszins von 5 %, den Betrag von CHF 102'222.– ausmachend, zu bezahlen. 2. Der Schadenersatz und der Schadenszins seien im Urteilszeitpunkt neu zu berechnen und das Rechtsbegehren 1 entsprechend anzupassen. 3. Auf dem neu berechneten Schadenersatz gemäss Ziff. 2 sei ab dem Urteilstag bis zum Tag der Bezahlung ein Verzugszins von 5 % zu bezahlen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."

Rechtsbegehren Replik: (act. 22 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin einen Betrag von mindestens CHF 569'194.–, bestehend aus CHF 230'306.– Schadenersatz für den bisherigen Schaden, CHF 240'121.– Schadenersatz für den zukünftigen Schaden und dem seit dem Unfalltag bis zum vorläufigen Rechnungstag am 01.07.2013 aufgelaufenen Schadenszins von 5 %, den Betrag von CHF 98'767.– ausmachend, zu bezahlen. 2. Der Schadenersatz und der Schadenszins seien im Urteilszeitpunkt neu zu berechnen und das Rechtsbegehren 1 entsprechend anzupassen. 3. Auf dem neu berechneten Schadenersatz gemäss Ziff. 2 sei ab dem Urteilstag bis zum Tag der Bezahlung ein Verzugszins von 5 % zu bezahlen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."

- 3 - Inhaltsverzeichnis Sachverhalt und Verfahren ............................................................................................... 4 A. Sachverhaltsübersicht.............................................................................................. 4 B. Prozessverlauf .......................................................................................................... 6 Erwägungen ........................................................................................................................ 9 1. Zuständigkeit ............................................................................................................. 9 2. Regressrecht der Klägerin ...................................................................................... 9 2.1. Parteiausführungen .............................................................................................. 9 2.2. Regressrecht in der obligatorischen Unfallversicherung..............................10 2.3. Regressrecht nach Art. 72 VVG .......................................................................11 2.4. Leistungsverweigerung nach Art. 46 Abs. 2 UVG und Art. 40 VVG...........12 2.5. Zusammenfassung .............................................................................................13 3. Ersatzanspruch des Geschädigten gegen die Beklagte ..................................13 3.1. Anspruchsgrundlage ..........................................................................................13 3.2. Motorfahrzeughaftpflichtversicherung des Halters........................................14 3.3. Erlittene Verletzungen und Betrieb eines Motorfahrzeuges ........................15 3.4. Natürlicher Kausalzusammenhang..................................................................15 3.5. Adäquater Kausalzusammenhang und Befreiung des Halters nach Art. 59 Abs. 1 SVG ..........................................................................................................16 3.6. Fazit ......................................................................................................................23 4. Herabsetzungsgründe ...........................................................................................23 4.1. Zusammenfassung der Parteivorbringen .......................................................23 4.2. Rechtliches ..........................................................................................................25 4.3. Gefälligkeit ...........................................................................................................26 4.4. Mitwirkung fehlerhafte Beschaffenheit / Verschulden des Halters .............27 4.5. Selbstverschulden des Geschädigten .............................................................37 4.6. Fazit ......................................................................................................................53 5. Schaden von C._____ und Leistungen der Klägerin ........................................54 5.1. Rechtliches ..........................................................................................................54 5.2. Heilungskosten und gesetzliche Leistungen für Heilungskosten................55 5.3. Erwerbsausfallschaden .....................................................................................58 5.4. Leistungen der IV................................................................................................66 5.5. Taggeldleistungen und Invaliditätsrente aus UVG ........................................67 5.6. Fazit Erwerbsausfallschaden, Taggeld- und Rentenleistungen..................74 5.7. Rentenschaden ...................................................................................................76 5.8. Genugtuung/Integritätsentschädigung ............................................................78

- 4 - 6. Regressanspruch....................................................................................................79 6.1. Höhe des Regressanspruchs ...........................................................................79 6.2. Regresszinsen ....................................................................................................80 7. Zusammenfassung .................................................................................................83 8. Kosten- und Entschädigungsfolgen .....................................................................83

Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, die den Betrieb von Versicherungen aller Art sowie den Betrieb der Rückversicherung bezweckt (act. 4/1). Bei der Beklagten handelt es sich ebenfalls um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, die den Betrieb aller Arten von Versicherungs- und Rückversicherungsgeschäften mit Ausnahme der direkten Lebensversicherung bezweckt (act. 4/2). b. Am tt. Juni 1998 ca. um 5.20 Uhr erlitt C._____ als Lenker des Fahrzeuges BMW 850i mit dem Kennzeichen ZH... einen Verkehrsunfall (Selbstunfall). Das Fahrzeug hatte er von seinem Arbeitskollegen D._____ geliehen für eine Fahrt von etwa 40 Minuten, um seine Freundin E._____ abzuholen. Diese Freundin befand sich im Zeitpunkt des Unfalls ebenfalls im Fahrzeug. C._____ war bei der Klägerin unfallversichert und hatte bei ihr über die obligatorische Unfallversicherung hinaus eine Unfallzusatzversicherung. Halter des Unfallfahrzeugs war der Arbeitgeber von C._____ und D._____, F._____, und dessen Motorfahrzeughaftpflichtversicherer wiederum war die Beklagte. c. Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin zusammengefasst geltend, die Beklagte als Motorfahrzeughaftpflichtversicherer des Halters des Unfallfahrzeugs könne für den C._____ entstandenen Schaden gestützt auf Art. 65 in Verbindung mit Art. 58 Abs. 1 SVG direkt in Anspruch genommen werden. Der Halter des Fahrzeugs und damit auch die Beklagte hafte mit einer Haftungsquote von 80 %. Die Klägerin sei in die Ansprüche des bei ihr unfallversicherten C._____ ge-

- 5 stützt auf Art. 41 aUVG im Zeitpunkt des Unfalles bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen aus obligatorischer Unfallversicherung eingetreten. Das Gleiche gelte gestützt auf Art. 72 VVG für die vertraglich geschuldeten Leistungen aus der Unfallzusatzversicherung. Gestützt darauf verlangt die Klägerin von der Beklagten den Ersatz der von ihr als Unfallversicherer gemäss UVG sowie als Zusatzversicherer nach VVG an C._____ erbrachten Leistungen für bisherigen und künftigen Erwerbsausfallschaden inkl. Rentenschaden, für bisherige und künftige Kosten sowie für Genugtuung (gemäss abgeändertem Rechtsbegehren der Replik) im Umfang von CHF 569'194.–, davon CHF 230'306.– für bisherigen und CHF 240'121.– für künftigen Schaden sowie CHF 98'767.– für bis zum 1. Juli 2013 aufgelaufenen Schadenszins von 5 % (act. 1 S. 20 ff., act. 22 S. 2 ff.). d. Die Beklagte bestreitet, dass ein Regressanspruch der Klägerin besteht. Sie wendet insbesondere ein, den bei der Klägerin versicherten Lenker C._____ treffe ein grobes Selbstverschulden, durch welches eine Halterhaftung gänzlich ausser Betracht falle. Ein grobes Selbstverschulden liege deshalb vor, weil C._____ übermüdet und minim alkoholisiert, trotz Dunkelheit und regenfeuchter Fahrbahn mit massiv übersetzter Geschwindigkeit das Fahrzeug gelenkt habe, wobei er unaufmerksam und abgelenkt gewesen sei, die Herrschaft über das Fahrzeug verloren und dabei ausserdem keine Sicherheitsgurten getragen habe. Sollte die Klägerin ihre Behauptung beweisen können, dass die Profiltiefe der Hinterreifen des Unfallfahrzeuges unter den gesetzlichen Anforderungen gelegen habe, und würde den Halter daher ein Verschulden treffen, bringt die Beklagte hiergegen vor, dass C._____ von dieser Profiltiefe gewusst habe. Selbst für den Fall, dass eine Halterhaftung bestehe, würde sich die Regressklage als völlig überhöht erweisen. Dies namentlich deshalb, weil die Klägerin bei der Ausrichtung ihrer Leistungen von einem falschen versicherten Verdienst ausgegangen sei. Ausserdem liege die Haftungsquote des Halters bei Abwägung des schweren Verschuldens des Lenkers und der Betriebsgefahr des Motorfahrzeuges im Vergleich zwischen 10 % und 25 % und reduziere sich aufgrund der Umstände, der Gefälligkeit und der Kumulation von Selbstverschuldenselementen, weiter. Aus diesen Gründen beantragt die Beklagte die Abweisung der Klage (act. 15 S. 2 ff.).

- 6 - B. Prozessverlauf a. Mit Einreichung der Klageschrift vom 21. Juni 2012 (act. 1) machte die Klägerin die Klage hierorts rechtshängig. Den ihr mit Verfügung vom 22. Juni 2012 (Prot. S. 2 f.) auferlegten Vorschuss für die Gerichtskosten leistete die Klägerin innert Frist (act. 7). Während laufender Frist zur Erstattung der Klageantwort (Prot. S. 4) reichte die Klägerin am 13. September 2012 eine zweite Eingabe mit Beilage (act. 11 und 12/27) ein, welche mit Verfügung vom 14. September 2012 der Beklagten zugestellt, aber aus dem Recht gewiesen wurde (act. 13). Nach Eingang der Klageantwortschrift vom 16. Oktober 2012 (act. 15) fand am 1. März 2013 eine Vergleichsverhandlung statt, die nicht zu einer Einigung führte (Prot. S. 7). b. Mit Verfügung vom 8. April 2013 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist zur Einreichung einer zweiten Rechtsschrift angesetzt (act. 20). Die Klägerin reichte die zweite Rechtsschrift am 11. Juni 2013 ein (act. 22). Die Beklagte erstattete ihre zweite Rechtsschrift sodann mit Eingabe vom 19. September 2013 (act. 26). Diese wurde der Klägerin mit Verfügung vom 23. September 2013 zugestellt (act. 28). In der Folge reichte die Klägerin am 30. September 2013 eine Stellungnahme ein (act. 30), welche der Beklagten mit Verfügung vom 2. Oktober 2013 (act. 31) zugestellt wurde. c. Am 7. Juli 2014 erging der Beweisbeschluss. Darin wurde den Parteien ausserdem als sachverständige Person für die von der Beklagten zum Beweis offerierte forensische Handschriftenuntersuchung G._____ vorgeschlagen sowie die Beklagte zur Leistung eines Barvorschusses für die Kosten der von ihr beantragten Beweiserhebungen verpflichtet (act. 33). Die Beklagte leistete den Barvorschuss fristgerecht (act. 35). Am 11. September 2014 reichte die Beklagte ein Wiedererwägungsgesuch zum Beweisbeschluss ein (act. 36). Mit Präsidialverfügung vom 16. September 2014 wurde entschieden, dass das Wiedererwägungsgesuch dem Kollegium nicht vorgelegt wird, und das Gesuch der Beklagten um vorsorgliche Beweisführung wurde abgewiesen. Gleichzeitig wurde die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat ersucht, die Akten B./Unt. Nr. Büro A-4/1998/012641, Einstellungsverfügung vom 13. Januar 1999 i.S. BAZ gegen C._____, nicht ohne

- 7 - Rücksprache mit dem Handelsgericht Zürich zu vernichten (act. 37). Mit Verfügung vom 23. September 2014 wurde G._____ zur sachverständigen Person in diesem Verfahren ernannt und den Parteien unter Zustellung des Entwurfs der schriftlichen Experteninstruktion (act. 41) Frist angesetzt, um sich zur Fragestellung zu äussern und Änderungs- oder Ergänzungsanträge zu stellen. Zudem wurde den Parteien Frist angesetzt zur Einreichung der Originale diverser Dokumente (act. 42). Die diesbezüglichen Eingaben erfolgten am 30. September 2014 (act. 44) resp. 5. November 2014 (act. 49), doch sahen sich beide Parteien ausserstande, die verlangten Originaldokumente einzureichen, und verwiesen auf Dritte resp. die Gegenpartei. Mit Verfügung vom 7. November 2014 wurde daher der Klägerin Frist angesetzt, über den Verbleib des Originals von act. 4/18 Aufschluss zu geben und weitere Dokumente im Original einzureichen. Ausserdem wurde C._____ Frist zur Einreichung von Urkunden im Original angesetzt (act. 50 und 51). Mit Schreiben vom 20. November 2014 teilte C._____ mit, nicht im Besitz dieser Urkunden zu sein, und äusserte sich zum Verbleib derselben (act. 55). Die Eingabe der Klägerin samt Beilagen ging am 5. Dezember 2014 ein (act. 57 und 58). Mit Verfügung vom 9. Dezember 2014 (act. 59) wurde der Klägerin eine kurze Nachfrist zur Einreichung des Originals von act. 16/20 angesetzt, da sie mit der Eingabe vom 5. Dezember 2014 - wohl versehentlich - das Original von act. 16/21 eingereicht hatte. d. Am 18. Dezember 2014 fand die Beweisverhandlung statt (Prot. S. 28 ff.). Anlässlich dieser Verhandlung erklärten sich die Parteien in Bezug auf die Stellungnahmen zum Beweisergebnis mit schriftlichen Stellungnahmen unter gleichzeitiger Fristansetzung an beide Parteien einverstanden (Prot. S. 37). Zudem wurde mit Verfügung desselben Tages den Parteien die Erklärung von Handelsrichter H._____ zugestellt und ihnen Frist angesetzt, ein Ausstandsbegehren zu stellen, wobei bei Säumnis Verzicht auf ein solches angenommen werde (act. 62). Mit Verfügung vom 29. Januar 2015 wurde unter Hinweis auf den ausdrücklichen Verzicht der Klägerin auf ein Ausstandsgesuch gemäss Eingabe vom 9. Januar 2015 (act. 68) und das diesbezügliche Stillschweigen der Beklagten der Verzicht beider Parteien auf ein Ausstandsbegehren gegen H._____ vorgemerkt (act. 69).

- 8 e. Nachdem die Klägerin am 5. Januar 2015 mitgeteilt hatte, dass sich das Original von act. 16/20 nicht in ihren Akten befinde (act. 64), erfolgte am 6. Januar 2015 die Experteninstruktion an den Sachverständigen G._____ (act. 65). Nach Eingang des Schreibens des Handschriftenexperten vom 10. Februar 2015 (act. 71) wurde den Parteien mit Verfügung vom 20. Februar 2015 Frist angesetzt, sich diesbezüglich zu äussern. Innert derselben Frist hatte sich die Beklagte zudem zu erklären, ob sie an der forensischen Handschriftenuntersuchung festhalte, und die Klägerin die bei ihr vorhandenen Kopien der genannten Urkunden einzureichen (act. 72). Die entsprechenden Eingaben erfolgten am 10. März 2015 durch die Klägerin (act. 75) sowie am 25. März 2015 durch die Beklagte (act. 78). Die Beklagte erklärte, an der forensischen Handschriftenuntersuchung festzuhalten, und beantragte, C._____ zur Herausgabe von mindestens 10 durch ihn unterzeichneten Dokumenten im Original oder, falls nicht möglich, in Kopie zu verpflichten sowie das Amt für Arbeit + Migration, Abteilung Migration, Klausenstr. 4, 6460 Altdorf um Herausgabe des ausländerrechtlichen Dossiers von C._____ zu ersuchen (act. 78). Mit Schreiben vom 31. März 2015 ersuchte das Gericht den Sachverständigen G._____ mit zusätzlichen klärenden Hinweisen um Fortsetzung der Begutachtung (act. 79). Auf telefonische Anfrage des Sachverständigen hin (Prot. S. 45) forderte das Gericht C._____ mit Schreiben vom 14. April 2015 zur Einreichung von durch ihn unterschriebenen Dokumenten aus der Zeit vor dem tt. Juni 1998 auf (act. 82). Mit Schreiben vom 21. April 2015 teilte dieser mit, dass er keine solchen Unterlagen mehr habe (act. 85). Daraufhin wurde mit Verfügung vom 30. April 2015 das Amt für Arbeit + Migration, Abteilung Migration, Klausenstr. 4, 6460 Altdorf um Herausgabe des ausländerrechtlichen Dossiers von C._____ ersucht (act. 87), welches das Original-Aktendossier am 6. Mai 2015 zustellte (act. 90 und 91). Mit Schreiben vom 18. Mai 2015 wurde dem Sachverständigen G._____ das einzige in den ausländerrechtlichen Akten enthaltene Dokument mit Originalunterschrift von C._____ zugestellt sowie die Frist zur Erstattung des Gutachtens bis zum 31. August 2015 erstreckt (act. 92). f. Am 6. August 2015 reichte Handschriftenexperte G._____ das Gutachten ein (act. 96). Mit Verfügung vom 19. August 2015 wurde den Parteien je ein Exemplar des Gutachtens zugestellt und Frist angesetzt zur Stellungnahme zum

- 9 - Gutachten sowie zur schriftlichen Stellungnahme zum Beweisergebnis (act. 98). Die Beklagte reichte am 21. September 2015 ihre Stellungnahme ein (act. 102); die Klägerin erstattete ihre Stellungnahmen mit den Eingaben vom 21. und 30. September 2015 innert erstreckter Frist (act. 101 und 103). Mit Verfügung vom 6. Oktober 2015 wurden den Parteien je die Stellungnahmen der Gegenseite zugestellt (act. 105). Die Klägerin reichte am 15. Oktober 2015 eine Stellungnahme zu Noven in der Stellungnahme der Beklagten zum Beweisergebnis ein (act. 107), welche der Beklagten am 20. Oktober 2015 zugestellt wurde (Prot. S. 52).

Erwägungen 1. Zuständigkeit Die örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts blieb unbestritten und ist nach Art. 38 Abs. 1 ZPO gegeben. Auch die sachliche Zuständigkeit ist gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 44 lit. b GOG gegeben. 2. Regressrecht der Klägerin 2.1. Parteiausführungen 2.1.1. Die Klägerin stützt ihren Anspruch gegen die Beklagte auf die Subrogation in die Ansprüche des Geschädigten C._____ bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung nach Art. 41 aUVG resp. für die vertraglich geschuldeten Leistungen aus der Unfallzusatzversicherung nach Art. 72 VVG. Sie macht geltend, C._____ sei im Unfallzeitpunkt als Arbeitnehmer der I._____ AG bei ihr in der obligatorischen Unfallversicherung sowie einer Unfallzusatzversicherung versichert gewesen (act. 1 S. 16). Weiter führt sie aus, die Ansprüche des Geschädigten gegen den Halter stützten sich auf Art. 58 Abs. 1 SVG, und er habe für diesen Anspruch gemäss Art. 65 SVG ein direktes Forderungsrecht gegen die Beklagte (act. 1 S. 23 f.).

- 10 - 2.1.2. Die Beklagte anerkennt das Recht der Klägerin, als Versicherer des Geschädigten im Falle des Vorliegens einer Haftung auf die Beklagte als Haftpflichtversicherung des Fahrzeughalters Regress nehmen zu können, dem Grundsatze nach. Sie hält weiter fest, dieses Recht gelte für Leistungen des UVG-Versicherers wie auch für diejenigen des Unfallzusatzversicherers. Soweit indes gesetzlich und/oder vertraglich gar nicht geschuldete Leistungen ausgerichtet würden oder sogar Kürzungen im UVG Bereich wegen grober Fahrlässigkeit der versicherten Person wie vorliegend über entsprechende Differenzdeckungen in der UVG-Zusatzpolice egalisiert würden, entfalle der Regressanspruch gänzlich (act. 15 S. 58). 2.1.3. In ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis bringt die Beklagte überdies erstmals vor, dass die Klägerin wegen falscher Unfallmeldung des Versicherten die Leistungen gestützt auf Art. 46 Abs. 2 zweiter Halbsatz UVG und Art. 40 VVG generell hätte verweigern müssen und daher für gleichwohl ausgerichtete Leistungen keine Legalzession oder Subrogation bestehe. Der Versicherte habe mittels einer Unterschriftenfälschung einen viel höheren versicherten Lohn "vorgaukeln" und damit höhere Verdienstausfallzahlungen erhältlich machen wollen (act. 102 S. 6 f.). Die Klägerin wendet gegen dieses neue Vorbringen ein, die behauptete falsche Unfallmeldung basiere nicht auf einem neuen Beweismittel, selbst wenn das Handschriftengutachten ein Novum darstellen würde, und die entsprechende Behauptung sei daher verspätet. Zudem sei die sowohl von Art. 46 Abs. 2 UVG als auch von Art. 40 VVG vorausgesetzte Täuschungsabsicht nicht bewiesen (act. 107 S. 2). 2.2. Regressrecht in der obligatorischen Unfallversicherung 2.2.1. Der abspruchsbegründende Unfall von C._____ hat sich vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; in Kraft seit 1. Januar 2003) zugetragen. Damit sind die materiellrechtlichen Bestimmungen dieses Erlasses nicht anwendbar (Art. 82 Abs. 1 Satz 1 ATSG). Als materielle Bestimmungen sind unter anderem die Regressbestimmungen (Art. 72 ff. ATSG) anzusehen. Das ATSG hat im Übrigen nicht zu einer inhaltlichen Änderung der für die Beurteilung massgeblichen Bestimmungen

- 11 und Grundsätze geführt (BGE 134 V 109 E. 2.2; KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Art. 82 N 10 und N 12 m.H. sowie Art. 72 N 12). Vorliegend sind daher für die Klägerin als obligatorischer Unfallversicherer die Regressbestimmungen des im Zeitpunkt des Unfalls geltenden Art. 41 ff. aUVG massgebend, auf die sich die Klägerin auch stützt (act. 1 S. 23). Nach Art. 41 aUVG tritt der Unfallversicherer gegenüber einem Dritten, der für den Unfall haftet, im Zeitpunkte des Ereignisses bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche des Versicherten und seiner Hinterlassenen ein. 2.2.2. Voraussetzung der Subrogation nach Art. 41 aUVG ist demnach, dass der Dritte, also der bei der Beklagten haftpflichtversicherte Fahrzeughalter F._____, für den Unfall haftet. Zudem tritt die Klägerin im Rahmen der obligatorischen Unfallversicherung nur bis auf die Höhe ihrer gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche von C._____ ein (zur Frage der gesetzlichen Leistungen vgl. unten Erwägung 5.5.). 2.3. Regressrecht nach Art. 72 VVG 2.3.1. Nach Art. 72 Abs. 1 VVG geht auf den Versicherer insoweit, als er Entschädigung geleistet hat, der Ersatzanspruch über, der dem Anspruchsberechtigten gegenüber Dritten aus unerlaubter Handlung zusteht. Art. 72 Abs. 1 VVG steht selbständig neben Art. 51 Abs. 1 OR und ist kumulativ zu diesem anwendbar, wobei die dort genannte unerlaubte Handlung mit "schuldhaft" zu ergänzen ist, um die Bestimmung mit Art. 51 Abs. 1 OR in Einklang zu bringen. Der Versicherer kann folglich gestützt auf Art. 72 Abs. 1 VVG nur auf einen ausservertraglich Haftpflichtigen Regress nehmen, den ein Verschulden trifft, nicht aber auf denjenigen, der für den Schaden ohne Verschulden aufgrund einer Gesetzesvorschrift kausal haftet (BGE 137 III 352 E. 4.1). 2.3.2. Vorausgesetzt wird somit für den Rückgriff betreffend Leistungen aus der Unfallzusatzversicherung nach Art. 72 VVG ein Ersatzanspruch des Anspruchsberechtigten aus einer unerlaubten Handlung, welche der Schädiger schuldhaft verursacht hat (CHRISTOPH K. GRABER, in: Basler Kommentar zum VVG, Basel 2001, N 19 zu Art. 72 VVG).

- 12 - 2.4. Leistungsverweigerung nach Art. 46 Abs. 2 UVG und Art. 40 VVG 2.4.1. Das neue Vorbringen der Beklagten in ihrem Schlussvortrag betreffend die Möglichkeit der Leistungsverweigerung durch die Klägerin nach den genannten gesetzlichen Bestimmungen folgt aus der von ihr bereits zu Beginn des Verfahrens erhobenen Behauptung, dass nur der Arbeitsvertrag mit Monatslohn CHF 1'750.– gültig zustande gekommen ist, nicht aber derjenige mit Monatslohn CHF 3'750.–, auf welchen sich die Klägerin stützt. So hat die Beklagte in ihrer ersten Rechtsschrift namentlich ausgeführt, es bestehe der Verdacht, dass der ins Recht gelegte Arbeitsvertrag mit dem abgeänderten Monatseinkommen erst nach dem Unfall ausgefertigt und auf Seiten von C._____ von einer unbekannten Drittperson unterzeichnet worden sei (act. 15 S. 39 f.). Das neue Vorbringen im Schlussvortrag der Beklagten ist daher keine in diesem Stadium des Verfahrens noch zulässige neue Tatsache (Art. 229 Abs. 1 ZPO e contrario; LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auf. 2013, N 4 zu Art. 229 ZPO) und hat daher unberücksichtigt zu bleiben. 2.4.2. Unabhängig davon, ob tatsächlich eine falsche Unfallmeldung erfolgt ist, ist zur Leistungsverweigerung ferner Folgendes zu sagen: Gemäss dem zweiten Halbsatz von Art. 46 Abs. 2 UVG kann der Unfallversicherer die Leistung verweigern, wenn ihm absichtlich eine falsche Unfallmeldung erstattet worden ist. Und nach Art. 40 VVG ist der Versicherer gegenüber dem Anspruchsberechtigten an den Vertrag nicht gebunden, wenn der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder er die ihm nach Massgabe des Artikels 39 dieses Gesetzes obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht hat. Indessen behauptet die Beklagte auch in ihrem Schlussvortrag nicht, dass die Klägerin das ihr durch diese Gesetzesbestimmungen eingeräumte Ermessen ("kann die Leistung verweigern", "ist an den Vertrag nicht gebunden") ausgeübt und gegenüber dem Anspruchsberechtigten erklärt hätte, dass sie die Leistungen verweigere oder an den Vertrag nicht gebunden sein wolle. Ohne eine solche Ermes-

- 13 sensausübung durch die Klägerin handelt es sich aber bei den von ihr erbrachten Leistungen um gesetzliche Leistungen im Sinne des UVG resp. um die Leistung von Entschädigung, welche die oben umschriebenen gesetzlichen Regressansprüche begründet. 2.5. Zusammenfassung Die Klägerin war unstrittig im Unfallzeitpunkt obligatorischer Unfallversicherer und Unfallzusatzversicherer von C._____. Voraussetzung für einen Regress der Klägerin nach Art. 41 aUVG und auch nach Art. 72 VVG ist daher zunächst, dass überhaupt Ersatzansprüche des Geschädigten gegen die Beklagte bestehen. Der Regressanspruch nach Art. 41 aUVG ist ferner auf den Umfang der gesetzlichen Leistungen beschränkt. Der Regress nach Art. 72 VVG setzt zusätzlich ein Verschulden des regressbelasteten Haftpflichtigen voraus. Der Regress ist sodann nicht wegen einer gestützt auf Art. 46 Abs. 2 UVG und Art. 40 VVG gegenüber dem Berechtigten erklärten Leistungsverweigerung der Klägerin ausgeschlossen. 3. Ersatzanspruch des Geschädigten gegen die Beklagte 3.1. Anspruchsgrundlage 3.1.1. Die Klägerin stützt den Ersatzanspruch des Geschädigten C._____ gegen die Beklagte auf Art. 65 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 58 Abs. 1 SVG (act. 1 S. 24, 30). Die Beklagte wendet gegen einen Ersatzanspruch des Geschädigten insbesondere ein, dass eine Halterhaftung im vorliegenden Fall im Sinne von Art. 59 Abs. 1 SVG gänzlich ausser Betracht falle, zumal der Selbstunfall vom tt. Juni 1998 bei richtiger Betrachtungsweise allein und ausschliesslich Folge des groben Verschuldens des Lenkers, C._____ gewesen sei. Sollte jedoch die Befreiung nach Art. 59 Abs. 1 SVG nicht gelingen, macht die Beklagte weiter geltend, dass die von der Klägerin in Ansatz gebrachte Haftungsquote in keiner Art und Weise mit Art. 59 Abs. 2 in Einklang zu bringen sei (act. 15 S. 4 f.). 3.1.2. Nach Art. 58 Abs. 1 SVG haftet der Halter für den Schaden, wenn durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges ein Mensch getötet oder verletzt oder Sachschaden verursacht wird. Dabei haftet der Halter kausal, d.h. auch ohne jegliches

- 14 - Verschulden. Die einzige Befreiungsmöglichkeit liegt in einer Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs. Aber auch diese Frage wird vom Gesetz einschränkend normiert, indem Art. 59 Abs. 1 SVG nur drei mögliche Fälle von Adäquanzunterbrechung aufzählt. Es sind dies die höhere Gewalt, das schwere Selbstverschulden des Geschädigten oder eines Dritten. Dazu gesellt sich erschwerend eine Umkehrung der Beweislast zu Ungunsten des Halters, der nicht nur die Umstände beweisen muss, die auf obige Entlastungen schliessen lassen (höhere Gewalt, schweres Verschulden des Opfers oder eines Dritten), sondern ebenfalls den negativen Beweis zu erbringen hat, dass ihn und seine Hilfspersonen keinerlei Verschulden trifft und dass sein Fahrzeug mängelfrei war. Misslingt einer dieser Beweise, so gibt es kein Entkommen mehr: Der Halter ist dann grundsätzlich haftbar. Höchstens ermöglicht eine allfällige Mitverantwortung des Geschädigten eine Herabsetzung des Schadenersatzes nach Art. 59 Abs. 2 SVG (ROLAND BREHM, Motorfahrzeughaftpflicht, Bern 2008, Rz 7 f.). Der vom Halter verschiedene Lenker ist grundsätzlich als Geschädigter im Sinne der Art. 58 Abs. 1 und Art. 65 Abs. 1 SVG aktivlegitimiert und hat als Geschädigter im Rahmen der Versicherungsdeckung ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer (BGE 129 III 102 E. 2; Art. 65 Abs. 1 SVG). 3.2. Motorfahrzeughaftpflichtversicherung des Halters Die Beklagte ist unstrittig Haftpflichtversicherer des Halters des Unfallfahrzeuges (act. 1 S. 3, act. 15 S. 3). Dem Geschädigten Lenker steht ihr gegenüber demnach gemäss Art. 65 Abs. 1 SVG im Rahmen der Versicherungsdeckung ein direktes Forderungsrecht zu, soweit in Bezug auf den Halter die generellen Haftungsvoraussetzungen von Art. 58 Abs. 1 SVG - Schaden, Betrieb eines Motorfahrzeuges sowie natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen Betrieb des Motorfahrzeuges und Unfall sowie Schaden (ROLAND BREHM, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., Rz. 225) - gegeben sind und keine Befreiung des Halters von der Haftpflicht durch Unterbrechnung des adäquaten Kausalzusammenhangs nach Art. 59 Abs. 1 SVG erfolgt. Wird der Halter nicht befreit, könnte sodann ein Verschulden des Geschädigten als Reduktionsgrund nach Art. 59 Abs. 2 SVG zu berücksichtigen sein.

- 15 - 3.3. Erlittene Verletzungen und Betrieb eines Motorfahrzeuges 3.3.1. Es ist unbestritten, dass C._____ beim Unfall vom tt. Juni 1998 ein schweres Schädelhirntrauma mit Grad 3 auf der Glasgow Coma Scale erlitt und trotz Rehabilitation und therapeutischem Arbeitsversuch dauerhaft arbeitsunfähig blieb (act. 1 S. 12). Die Beklagte anerkennt explizit, dass dieses Unfallereignis zu einem irreversiblen Dauerschaden geführt hat, welcher sich in einer seitherigen und dauernden Erwerbsunfähigkeit von C._____ manifestiert. Darüber hinaus anerkennt die Beklagte, dass bei C._____ kein medizinischer Vorzustand vorgelegen hat, der haftpflichtrechtlich von Belang wäre (act. 15 S. 34). 3.3.2. Weiter ist unbestritten, dass sich der Unfall des Klägers bei der Fahrt mit dem BMW 850i des Halters F._____ auf der Autobahn A4 ereignete (act. 1 S. 5, act. 15 S. 9). Damit ist auch die Voraussetzung des Betriebs eines Motorfahrzeuges von Art. 58 Abs. 1 SVG gegeben. 3.4. Natürlicher Kausalzusammenhang 3.4.1. Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität der versicherten Person beeinträchtigt hat, der Unfall mit andern Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele. Ob zwischen einem schädigenden Ereignis und einer gesundheitlichen Störung ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, ist eine Tatfrage (BGE 129 V 177 E. 3.2 mit Hinweisen). 3.4.2. Die Parteien stimmen bezüglich des natürlichen Kausalzusammenhangs darin überein, dass der Selbstunfall vom tt. Juni 1998 bei der Fahrt mit dem bei der Beklagten haftpflichtversicherten BMW 850i zu den Gesundheitsschäden von

- 16 - C._____ und seiner seitherigen, dauernden Erwebsunfähigkeit führte (act. 1 S. 14, act. 15 S. 34, 64). Der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Betrieb des Motorfahrzeugs und dem Unfall, den daraus entstandenen Gesundheitsschädigungen von C._____ und der seit diesem Zeitpunkt bestehenden Erwerbsunfähigkeit ist demnach anerkannt. 3.5. Adäquater Kausalzusammenhang und Befreiung des Halters nach Art. 59 Abs. 1 SVG 3.5.1. Bei der Frage der Adäquanz handelt es sich um eine allein vom Richter zu beurteilende Rechtsfrage. Die Rechtsprechung zur Motorfahrzeughaftpflicht hat sämtliche Regeln und Überlegungen der Adäquanztheorie übernommen (ROLAND BREHM, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O. N 231 f.). Danach hat ein Ereignis als adäquate Ursache eines Erfolgs zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt des Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint. Die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs bedarf richterlicher Wertung, die gemäss Art. 4 ZGB nach Recht und Billigkeit vorzunehmen ist. Dabei ist auch der rechtspolitischen Zielsetzung der im konkreten Fall anwendbaren Normen Rechnung zu tragen. Die Abgrenzung adäquater Unfallfolgen von inadäquaten kann deshalb im Haftpflicht- und im Sozialversicherungsrecht unterschiedlich ausfallen. Haftpflichtrechtlich genügt es, dass der Schädiger eine Schadensursache gesetzt hat, ohne die es nicht zum Schaden gekommen wäre, während Mitursachen wie etwa die konstitutionelle Prädisposition des Geschädigten den adäquaten Kausalzusammenhang in der Regel weder zu unterbrechen noch auszuschliessen vermögen (Urteils des Bundesgerichts 4A_17/2012 vom 25. Juni 2012 E. 2.3; BGE 123 III 110 E. 3.a - 3c mit weiteren Hinweisen; BGE 127 V 102 E. 5b/aa). 3.5.2. Zur Unterbrechnung des adäquaten Kausalzusammenhangs und Befreiung des Halters von der Haftpflicht verlangt Art. 59 Abs. 1 SVG vom Halter, wie bereits ausgeführt (vgl. Erwägung 3.1.2.), einen alternativen, positiven Beweis sowie kumulativ negative Beweise: Der Schaden muss durch höhere Gewalt oder durch ein schweres Verschulden des Geschädigten oder eines Dritten verursacht

- 17 worden sein (positiver Beweis). Zusätzlich darf weder den Halter noch Personen, für die er verantwortlich ist, ein Verschulden treffen, und es darf keine fehlerhafte Beschaffenheit des Motorfahrzeugs zum Schaden beigetragen haben (negative Beweise). Misslingt nur einer dieser Beweise, bleibt es bei der Halterhaftung (vgl. dazu ROLAND BREHM, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., Rz. 398 ff.). 3.5.3. Der Betrieb des Motorfahrzeugs BMW 850i des Halters F._____ durch C._____ ist nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet, einen Selbstunfall nach Herrschaftsverlust über das Fahrzeug sowie einen Personenschaden wie denjenigen von C._____ herbeizuführen, so dass der adäquate Kausalzusammenhang grundsätzlich gegeben ist. Es bleibt zu prüfen, ob der Beklagten die Erbringung der Beweise zur Befreiung des Halters von der Haftung nach Art. 59 Abs. 1 SVG gelingt. 3.5.4. Selbst wenn das Verhalten des Lenkers C._____ als grobes Selbstverschulden einzustufen wäre (vgl. dazu nachfolgend Erwägung 4.5.), so müssten zur Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs die negativen Beweise - kein Verschulden des Halters und keine zum Unfall beitragende, fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeuges - durch die Beklagte ebenfalls rechtsgenügend erbracht werden. Vorliegend ist strittig, ob eine fehlerhafte Beschaffenheit des Unfallfahrzeugs vorlag und zum Unfall beigetragen hat. Den guten Zustand eines Fahrzeugs bezweifelt der Richter im Allgemeinen nicht, solange kein negatives Indiz aus dem Unfallablauf aufkommt (ROLAND BREHM, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., Rz. 486). Vorliegend ergibt sich ein solches negatives Indiz für den Zustand des Fahrzeuges aus einem entsprechenden Vermerk im Polizeirapport des Unfalls, wonach die Profiltiefe beider Hinterreifen des Unfallfahrzeugs unter dem gesetzlich vorgeschriebenen Minimum von 1.6 mm (Art. 58 Abs. 4 Satz 2 VTS) gelegen sei, doch eine Auswertung der Reifen nur mit schriftlichem Auftrag des Untersuchungsrichters erfolgen würde (act. 4/5 S. 10). Darauf stützt sich die Klägerin und macht entsprechend eine unter dem gesetzlichen Minimum liegende Reifenprofiltiefe der Hinterreifen geltend, die zum Schaden beigetragen habe (act. 1 S. 8). Die Beklagte bestreitet demgegenüber, dass das gesetzliche Minimum der Reifenprofiltiefe effektiv unterschritten war und damit eine fehlerhafte Be-

- 18 schaffenheit vorlag. Für den Eventualfall bringt sie vor, die Profiltiefe habe keine Auswirkungen auf den Schaden gehabt resp. der Unfall hätte sich auch im Falle einer Neubereifung der Hinterreifen zugetragen und der Geschädigte C._____ habe um die mangelhafte Profiltiefe gewusst (act. 15 S. 61 f.). Einig sind sich die Parteien demgegenüber, dass C._____ zwei Wochen vor dem Unfall im Auftrag von D._____ die Vorderreifen des Fahrzeugs ersetzen liess (act. 1 S. 5, act. 15 S. 10). 3.5.5. Die Beklagte trägt die Beweislast (Art. 59 Abs. 1 SVG) dafür, dass die Profilrillentiefe der Hinterreifen des BMW 850i nicht unter dem gesetzlichen Minimum von 1.6 mm lag. Eine Beweisofferte wäre von der Beklagten gemäss Art. 152 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO nur dann formgerecht angeboten, wenn sich diese eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt (Urteil des Bundesgerichts 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4). Zum Beweis der Tatsache, dass die Profilrillentiefe nicht unter dem gesetzlichen Minimum lag, hält die Beklagte fest, die rapportierende Polizistin sei sich unsicher gewesen, ob die Profilrillentiefe der Reifen tatsächlich unterhalb des gesetzlichen Minimums gelegen habe, weshalb sie die Tatbestandsklärung von einem Auswertungsauftrag abhängig gemacht habe (act. 15 S. 62). Da nie ein Auftrag zu einer Auswertung der beiden hinteren Reifen erteilt worden sei, fehlten diesbezüglich verwertbare Erkenntnisse. Mithin könne nicht mehr mit der hierfür notwendigen Sicherheit festgestellt werden, ob die Reifenprofiltiefe tatsächlich unter dem gesetzlichen Minimum gelegen habe und wenn ja, ob dieses Mass allenfalls nur minimal unterschritten worden sei (act. 15 S. 17). Eine Beweisofferte für die behauptete, nicht fehlerhafte Profilrillentiefe macht die Beklagte dagegen nicht. Ausserdem kommt es hier entgegen der Ansicht der Beklagten (act. 15 S. 9) auch nicht deshalb zu einer Beweislastumkehr, weil die Beweismittel zwischenzeitlich nicht mehr vorhanden seien und die Klägerin die Möglichkeit gehabt hätte, die Beweismittel zu sichern. Dieselbe Möglichkeit hatte auch die Beklagte, denn sie wusste bereits seit der Regressanzeige der Klägerin am 25. November 1998 vom Unfall von C._____ mit dem bei ihr Haftpflichtversicherten BMW 850i und seit dem Kurzschreiben der Klägerin vom 26. Mai 1999 von deren grundsätzlicher Leistungspflicht nach UVG (act. 15

- 19 - S. 56). Dass die Beklagte in der Folge ihr diesbezügliches Dossier ohne weitere Abklärungen noch vor Ablauf der 10-jährigen Verjährungsfrist archivierte (act. 15 S. 56), ist ihr selber anzulasten. Die Beklagte hat es daher selbst zu vertreten, dass nun allenfalls keine (weiteren) Beweismittel zur Frage der Profilrillentiefe vorliegen und keine Auswertung der Hinterreifen vorgenommen wurde. Damit hat die Beklagte den Beweis, dass die Hinterreifen des Unfallfahrzeugs nicht fehlerhaft beschaffen waren, nicht erbracht. Es ist zulasten der Beklagten von einer unter dem gesetzlichen Minimum liegenden Profilrillentiefe der Hinterreifen und damit von einer fehlerhaften Beschaffenheit des Fahrzeugs auszugehen. 3.5.6. Zum Beitrag der fehlerhaften Beschaffenheit am Unfall führt die Klägerin aus, dass sämtliche Indizien auf Aquaplaning, das durch die geringe Profiltiefe der Hinterräder begünstigt worden sei, als Unfallursache hinwiesen. Ausserdem seien gemäss dem Experten der Beklagten die hinteren Reifen für die Stabilität des Fahrzeugs verantwortlich, so dass auch ohne Aquaplaning nicht ausgeschlossen werden könne, dass das Fahrzeug wegen der abgefahrenen Reifen ausser Kontrolle geraten sei und dass das ungenügende Profil an den Hinterreifen die Destabilisierung des Fahrzeuges begünstigt habe. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die zu geringe Profiltiefe zusammen mit der regennassen Fahrbahn, wenn nicht zu Aquaplaning, dann doch zu einem Wegrutschen der hinteren Räder, die auch für die Stabilität verantwortlich seien, geführt habe, da die Bodenhaftung mangelhaft gewesen sei. Eine Kausalität zwischen dem Unfall und den abgefahrenen Reifen könne nicht weggedacht werden (act. 1 S. 8, act. 22 S. 10, 22). Die Beklagte dagegen legt dar, die Profiltiefe der Hinterreifen sei beim Unfallgeschehen ohne Einfluss geblieben, und auch wenn die beiden Hinterreifen bereits zuvor ersetzt worden wären, wäre es genau gleich zum Unfall gekommen (act. 15 S. 13, act. 26 S. 38). Zum Unfallhergang führt die Beklagte im Einzelnen aus, C._____ habe trotz ungünstigen Sicht- und Strassenverhältnissen den BMW 850i kurz nach der Autobahneinfahrt Urdorf Nord beschleunigt, auf den linken Fahrstreifen gewechselt und das Fahrzeug von J._____ überholt. Danach habe er wieder auf den rechten Fahrstreifen gewechselt. Anschliessend sei das Fahrzeug zuerst wieder auf die linke Fahrspur gekommen, ohne dass es hierzu eine erkennbare Veranlassung gegeben habe. Danach habe sich das Fahrzeug gedreht

- 20 und im Rahmen einer Primärkollision mit dem Heck auf die rechtsseitige Leitplanke geschlagen. Die offenbar heftige Sekundärkollision sei dann mit einem Signalständer erfolgt (act. 15 S. 11 ff.). Weiter macht die Beklagte geltend, bei den zum Unfallzeitpunkt gegebenen Strassenverhältnissen habe bezüglich der vorhandenen Wassermenge kein Aquaplaning entstehen können, weshalb auch kein solches zum Schaden habe beitragen können. Es könne ausgeschlossen werden, dass es zu einem Aquaplaning gekommen sei. In meteorologischer Hinsicht lägen keinerlei Hinweise vor, die dafür sprächen, dass die Fahrbahn im Zeitpunkt des Unfalles mit einem eigentlichen Wasserfilm überzogen gewesen wäre. Hierzu komme es nur im Anschluss an starke und anhaltende Regenfälle. In der Nacht vom tt. auf den tt. Juni 1998 habe es im Raum Zürich wohl zeitweise geregnet, indes habe es sich dabei nur um leichten Regen und leichte Regenschauer gehandelt. Die Fahrbahn sei wohl feuchtnass gewesen, nicht aber mit einer Wasserschicht überzogen. Ausserdem seien die Hinterräder ohnehin nie Ursache eines Aquaplaning. Damit bleibe die vage These, dass das angeblich ungenügende Profil der Hinterreifen im gleichzeitigen Zusammenwirken mit einem Lenkmanöver und einer Geschwindigkeitsveränderung die Destabilisierung des Fahrzeuges begünstigt haben könnte. Die Fahrbahn sei aber gemäss Aussage des Zeugen frei gewesen und insbesondere hätten sich auch keine Fahrzeuge auf der Einfahrspur der Autobahneinfahrt Urdorf-Nord befunden. Soweit C._____ genügend aufmerksam gewesen wäre, hätte es demnach weder für eine normale Geschwindigkeitsveränderung noch für ein ordentliches Lenkmanöver eine Veranlassung gegeben. Bei richtiger Betrachtungsweise müsse denn auch davon ausgegangen werden, dass die Geschwindigkeitsveränderung und/oder das Lenkmanöver tatsächlich so abrupt vollzogen worden seien, dass das Fahrzeug auch mit komplett neuer Hinterradbereifung ausgebrochen wäre. Die von den Sachverständigen in den von den Parteien im Verfahren eingereichten Gutachten gewählten Wortwendungen "es sei zumindest nicht auszuschliessen…" und "… ist auch nicht auszuschliessen" liessen unschwer den Schluss zu, dass ein Zusammenhang zwischen dem Zustand der Hinterreifen und dem Unfallgeschehen wenig wahrscheinlich sei. Das für das Vorliegen einer Adäquanz notwendige Beweismass sei damit nicht erzielbar. Grund des Herrschaftsverlusts sei die übersetzte Geschwindigkeit gewesen

- 21 - (act. 15 S. 25 f.). Schliesslich hält die Beklagte fest, zu einem "Wegrutschen" der Hinterreifen mit ungenügender Profiltiefe könne es nur kommen, wenn die Grundvoraussetzung des Aquaplanings - also das Vorliegen einer entsprechende Wasserfilmtiefe - gegeben sei (act. 26 S. 37). 3.5.7. Wie dargelegt, obliegt es der Beklagten, den negativen Beweis zu erbringen, dass keine fehlerhafte Beschaffenheit des Unfallfahrzeugs zum Schaden beigetragen hat. Dabei ist nicht nötig, dass die fehlerhafte Beschaffenheit alleinige Ursache für den Schaden war, sondern es genügt nach dem Wortlaut von Art. 59 Abs. 1 SVG, wenn sie (neben anderen Ursachen) zum Unfall beigetragen hat. Den Beweis hat die Beklagte mit dem (reduzierten) Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu erbringen, das heisst, das Gericht hat sich mit derjenigen Gewissheit zufrieden zu geben, die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung verlangt werden kann (vgl. BGE 132 III 715 E. 3.2. m.w.H.). 3.5.8. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Fahrzeugbereifung für die Verkehrssicherheit von erheblicher Bedeutung. Das Bundesgericht hat dazu Folgendes festgehalten: Die Profileinschnitte dienen dazu, Wasser beim Abrollvorgang auf nasser Fahrbahn aufzunehmen, womit der Kontakt des Reifens mit der Fahrbahn gewährleistet und so verhindert wird, dass der Reifen aufschwimmt. Untersuchungen haben ergeben, dass je nach Bauart und Verschleiss der Reifen schon bei Geschwindigkeiten unter 80 km/h auf entsprechend nasser Fahrbahn akute Aquaplaning-Gefahr droht. Von Experten werden daher als fahrphysikalisch sinnvolle Untergrenzen der Reifenprofiltiefe Werte um 3 mm empfohlen (Urteil des Bundesgerichts 6A.89/2006 vom 19. Juli 2007 E. 2.2 m.H.). Selbst wenn der Beklagten aber mit den von ihr angerufenen Beweismitteln - insbesondere dem vorliegenden verkehrstechnischen Gutachten des K._____ (act. 4/8) und dem Ergänzungsgutachten dazu (act. 23/3) sowie einem zusätzlichen, noch durch das Gericht einzuholendem, verkehrstechnischen Gutachten zur Thematik des Aquaplanings (vgl. act. 15 S. 25, act. 26 S. 20, 38) und den meteorologischen Daten (act. 27/46 - 47) - der rechtsgenügende Beweis gelingen sollte, dass aufgrund der Strassen- und Witterungsverhältnisse im Zeitpunkt des Unfalls selbst bei mangel-

- 22 hafter Reifenprofiltiefe kein Aquaplaning eingetreten sein kann, ist gestützt auf die Behauptungen der Beklagten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung ein Beitrag der fehlerhaften Profilrillentiefe zum Unfall dennoch nicht mit der erforderlichen, überwiegenden Wahrscheinlichkeit auszuschliessen. Zunächst hat die Beklagte zu ihrer Behauptung, dass das Fahrzeug auch mit neuwertigen Hinterreifen ausgebrochen wäre, keine Beweismittel angerufen. Insbesondere kommt aber sogar die Beklagte bei Verneinung eines Aquaplanings gestützt auf die von ihr diesbezüglich zum Beweis angerufenen Parteigutachten (act. 4/7 und 4/8) zum Schluss, dass ein Zusammenhang zwischen dem Zustand der Hinterreifen und dem Unfallgeschehen "wenig wahrscheinlich" (act. 15 S. 26) ist. Diese Einschätzung der Beklagten, dass ein Beitrag der fehlerhaften Beschaffenheit zum Unfall wenig wahrscheinlich ist, bedeutet auf der anderen Seite, dass ein Beitrag der fehlerhaften Beschaffenheit selbst ohne Aquaplaning auch nach ihrer Darstellung nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit verneint werden kann. Auch der Beweis ihrer Tatsachenbehauptung, dass ein Zusammenhang zwischen dem Zustand der Hinterreifen und dem Unfallgeschehen wenig wahrscheinlich ist, würde daher nicht genügen, damit sich die Beklagte nach Art. 59 Abs. 1 SVG von der Haftung befreien könnte. Es erübrigt sich darum, zur Frage des Aquaplanings als auch generell zum Zusammenhang zwischen dem Zustand der Hinterreifen und dem Unfallgeschehen Beweise zu erheben. Es kann nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass die mangelhafte Profilrillentiefe der Hinterreifen als Teilursache zum Herrschaftsverlust über das Fahrzeug und zum Unfall beigetragen hat. 3.5.9. Die von der Beklagten geltend gemachte Kenntnis des geschädigten Lenkers C._____ von der mangelhaften Profilrillentiefen der Hinterreifen ist im Rahmen des Verschuldens unter dem Aspekt der Haftungsquoten zu prüfen. Sie hat keinen Einfluss auf die Frage, ob die fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeugs zum Unfall beigetragen hat. 3.5.10. Zusammengefasst ist sowohl gestützt auf die Darstellung der Beklagten als auch aufgrund der notorischen Bedeutung des Reifenprofils der Hinterreifen für die Fahrzeugstabilität nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auszu-

- 23 schliessen, dass die unter dem gesetzlichen Minimalmass liegende Profilrillentiefe der Hinterreifen des BMW 850i zum Herrschaftsverlust über das Fahrzeug und zum Selbstunfall von C._____ beigetragen hat. Die Voraussetzungen von Art. 59 Abs. 1 SVG für eine Befreiung des Halters des BMW 850i von der Haftung liegen nicht vor. Es erfolgt keine Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Betrieb des Motorfahrzeugs und dem Unfall sowie dem Personenschaden von C._____. Damit ist der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Betrieb des Fahrzeugs BMW 850i und dem Selbstunfall sowie dem Schaden von C._____ zu bejahen. 3.6. Fazit Die Voraussetzungen der Haftung des Halters nach Art. 58 Abs. 1 SVG sind damit gegeben, d.h. es bestehen grundsätzlich Ersatzansprüche des Geschädigten gegen den Halter, welche gestützt auf Art. 65 Abs. 1 SVG unmittelbar gegen die Beklagte geltend gemacht werden können. 4. Herabsetzungsgründe 4.1. Zusammenfassung der Parteivorbringen 4.1.1. Die Beklagte macht als Herabsetzungsgrund zunächst ein grobes Selbstverschulden des Lenkers C._____ am Selbstunfall vom tt. Juni 1998 geltend. Sie führt dazu an, C._____ habe den BMW 850i damals übermüdet und minim alkoholisiert, trotz Dunkelheit und regenfeuchter Fahrbahn mit massiv übersetzter Geschwindigkeit auf der Autobahn gelenkt und sei dabei unaufmerksam gewesen resp. habe sich ablenken lassen. Er habe die Herrschaft über das Fahrzeug verloren, nachdem es zuerst zu einem Fahrspurwechsel auf den Überholstreifen gekommen sei und hernach das Fahrzeug mit der rechten Leitplanke und einem Signalständer mehrfach kollidiert sei, bevor es auf dem Überholstreifen zum Stillstand gekommen sei. Zudem habe C._____ keine Sicherheitsgurten getragen. Weiter bringt die Beklagte als Herabsetzungsgrund vor, die Überlassung des Fahrzeugs sei gefälligkeitshalber erfolgt. Dies rechtfertige eine Herabsetzung der Schadenersatzpflicht, welche durchaus 30 % betragen könne (act. 15 S. 4 ff.). Ein

- 24 - Verschulden des Halters sei demgegenüber nicht gegeben. Sollte entgegen der Darstellung der Beklagten dennoch eine unter dem gesetzlich vorgeschriebenen Minimum liegende Profilrillentiefe der Hinterreifen vorgelegen haben, macht die Beklagte geltend, habe diesfalls C._____ vom Zustand der Hinterreifen gewusst resp. als Lenker des Fahrzeugs zumindest davon wissen müssen. Dieser Umstand rechtfertige als "risque accepté" eine Herabsetzung des Schadenersatzes zu Lasten des Geschädigten (act. 15 S. 27). Insgesamt hält die Beklagte fest, im Vergleich zum schweren Verschulden des Geschädigten dürfte die Haftungsquote des Halters aus der Betriebsgefahr des Motorfahrzeugs zwischen 10 % und 25 % liegen. Unter Einbezug der zusätzlichen Reduktion der Haftung für die gewährte Gefälligkeitsfahrt könne höchstens eine Haftung von 10 bis 15 % zu Lasten des Halters angenommen werden (act. 15 S. 64). 4.1.2. Die Klägerin bestreitet ein Verschulden des Geschädigten wegen übersetzter Geschwindigkeit nicht, vertritt aber die Auffassung, dass es sich dabei um ein leichtes Verschulden handle. Sie führt aus, neben einer leichten Geschwindigkeitsüberschreitung sei abgesehen vom ungenügenden Reifenprofil kein anderer Grund ersichtlich, der zum Unfall geführt haben könnte. Den Sicherheitsgurt habe C._____ getragen. Der Halter habe ein Verschulden zu vertreten, da er das Fahrzeug einer anderen Person überlassen habe, obwohl er gewusst habe, dass die zwei Hinterreifen völlig abgelaufen gewesen seien. Demgegenüber habe C._____ nicht von den ungenügenden Reifenprofilen der Hinterreifen gewusst. Bei der sektoriellen Aufteilung der Haftungsquoten zwischen Betriebsgefahr und Verschulden sei bei der Konstellation Halter / Nichthalter eine Gewichtung von 2:1 respektive 60 % zu 40 % zu machen, wobei vorliegend das Verschulden des Halters und dasjenige des Lenkers mit je 20 % einzusetzen sei. Damit betrage die Haftungsquote des Halters 80 %. Sollte das Gericht wider Erwarten das Verschulden von C._____ schwerer gewichten, ergäbe sich immer noch eine Haftung des Halters von 65 % bis 70 %. Einen Gefälligkeitsabzug zu machen, sei hier stossend, da wissentlich ein nicht betriebssicheres Fahrzeug überlassen worden sei (act. 1 S. 26, act. 22 S. 3 ff.).

- 25 - 4.1.3. Im Einzelnen ist auf die Ausführungen der Parteien im Rahmen der Aufteilung des Gesamtschadens auf die vorgebrachten Mitursachen einzugehen. 4.2. Rechtliches 4.2.1. Beweist der Halter, der nicht nach Absatz 1 von Art. 59 SVG befreit wird, dass ein Verschulden des Geschädigten beim Unfall mitgewirkt hat, so bestimmt der Richter die Ersatzpflicht unter Würdigung aller Umstände (Art. 59 Abs. 2 SVG). Nach Rechtsprechung des Bundesgerichts ist auch im Rahmen von Art. 59 Abs. 2 SVG grundsätzlich der Gesamtschaden von 100 % auf die einzelnen haftpflichtrechtlich relevanten Ursachen zu verteilen. Jeder Mitursache ist ein Anteil am Gesamtschaden quotenmässig zuzuweisen, d.h. der Gesamtschaden ist "sektoriell" auf jede der einzelnen erheblichen Mitursachen zu verteilen. Mit der zunehmenden Anzahl derartiger haftpflichtrelevanter Ursachen verringert sich jeder einzelne Anteil entsprechend. Den einzelnen Mitursachen kann im Rahmen von Art. 59 Abs. 2 SVG (Art. 44 Abs. 1 OR) nicht unbesehen der konkreten Umstände allein aus ihrer haftpflichtrechtlichen Begründung grössere oder geringere Bedeutung beigemessen werden. Auch diese quotenmässige Aufteilung des Gesamtschadens schliesst aber nicht aus, einer sehr untergeordneten Ursache eine derart geringe Quote zuzuordnen, dass sie praktisch unbeachtet zu bleiben hat (BGE 132 III 249 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Einem verunfallten Lenker, der nicht Halter ist, kann die seinem Fahrzeug innewohnende Betriebsgefahr nicht angelastet werden (Urteil des Bundesgerichts 4C.208/2002 vom 19. November 2002 E. 3). 4.2.2. Neben Art. 59 Abs. 2 SVG wendet das Bundesgericht über die Verweisung in Art. 62 Abs. 2 SVG zur Bestimmung des Ersatzes kumulativ Art. 43 Abs. 1 OR an (vgl. BGE 127 III 446 E. 4.b/bb). Nach dieser Norm bestimmt der Richter Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden, wobei er sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu würdigen hat. 4.2.3. Der Motorfahrzeughalter hat das Selbstverschulden des Geschädigten – wie alles, womit er seine Haftung schmälern kann – zu beweisen. Behauptet der Geschädigte zwecks Reduktion seiner Selbstverschuldensquote ein vom Halter

- 26 zu vertretendes Verschulden oder eine Mitwirkung einer fehlerhaften Beschaffenheit des Fahrzeugs, so werden diese nicht vermutet, sondern dem Geschädigten obliegt entsprechend Art. 8 ZGB der Beweis dafür (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht - Band II/2 Gefährdungshaftungen: Motorfahrzeughaftpflicht und Motorfahrzeughaftpflichtversicherung, 5. Aufl. 1995, § 25 Rz 572 ff.). Die Verteilung des Gesamtschadens auf die einzelnen haftpflichtrechtlich relevanten Ursachen beruht auf richterlichem Ermessen (Art. 4 ZGB). 4.2.4. Zur Ermittlung der Haftungsquote des Halters und damit der Beklagten sind demnach im Folgenden die einzelnen, von den Parteien behaupteten Mitursachen zu prüfen. Anschliessend ist die quotenmässige Aufteilung des Gesamtschadens vorzunehmen. 4.3. Gefälligkeit 4.3.1. Nach Darstellung beider Parteien überliess der Halter F._____ resp. dessen Arbeitnehmer D._____ das Fahrzeug dem Geschädigten C._____ unentgeltlich zum Gebrauch, damit dieser seine Freundin abholen konnte. Die Fahrt sollte weniger als eine Stunde dauern (act. 1 S. 6, act. 22 s. 7; act. 15 S. 9 f.). 4.3.2. Das Bundesgericht hat gestützt auf Art. 43 Abs. 1 OR die Gefälligkeit des Halters gegenüber Fahrzeugentlehnern als einen die Schadenersatzpflicht herabsetzenden Umstand im Sinne von Art. 43 OR qualifiziert (BGE 127 III 446 E. 4.b/bb). Die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung des Fahrzeugs an C._____ ist somit in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts als ein die Schadenersatzpflicht des Halters herabsetzender Umstand zu berücksichtigen. Entgegen der Ansicht der Klägerin (act. 22 S. 7) ist es nicht wegen des Zustandes der Hinterreifen stossend, einen Abzug für die Gefälligkeit zu machen, sondern dieser Umstand ist im Rahmen der sektoriellen Aufteilung der Haftungsquoten separat als eine mögliche, dem Halter zurechenbare Mitursache zu prüfen. Bei der Festsetzung einer Haftungsquote für die Gefälligkeit ist zu beachten, dass die Gebrauchsüberlassung im alleinigen Interesse des Geschädigten erfolgte, aber nur eine sehr kurze Zeit dauern sollte. Gestützt auf diesen Umstand ist

- 27 daher nur eine eher geringe Herabsetzung der Haftungsquote des Halters gegenüber dem Lenker gerechtfertigt. 4.4. Mitwirkung fehlerhafte Beschaffenheit / Verschulden des Halters 4.4.1. Die Klägerin macht geltend, die Hinterreifen des BMW 850i seien nicht gesetzeskonform gewesen und die zu geringe Reifenprofiltiefe habe das Ausbrechen des Hecks des hinterradangetriebenen BMWs begünstigt. Zur Betriebsgefahr komme daher das nicht betriebssichere Fahrzeug hinzu, für das die Beklagte einzustehen habe (act. 22 S. 22). Die bereits thematisierte Profilrillentiefe der Hinterreifen ist daher auch im Rahmen der sektoriellen Aufteilung der Haftungsquoten nach Art. 59 Abs. 2 SVG und Art. 43 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 62 Abs. 2 SVG als Mitursache des Unfalls zu prüfen. In diesem Zusammenhang obliegt indessen der Klägerin die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass diese fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeugs vorgelegen und beim Unfall mitgewirkt hat. Im Einzelnen legt die Klägerin dar, das Unfallfahrzeug sei zwei Monate vor dem Unfall durch F._____ gekauft worden. Sowohl er als auch D._____ hätten gewusst, dass die vier Reifen zu ersetzen seien. D._____ habe C._____ zwei Wochen vor dem Unfall beauftragt, die Vorderreifen zu erneuern, was er auch getan habe. D._____ habe in den folgenden Wochen auch die zwei hinteren Reifen auswechseln lassen wollen. Beim Unfall habe die Polizei festgestellt, dass die Reifenprofile der beiden hinteren Reifen unter dem gesetzlichen Minimum von 1.6 mm gelegen hätten (act. 1 S. 5). Die Polizei habe die im Rapport festgehaltene Feststellung, dass das Reifenprofil unter den geforderten 1.6 mm liege, selbst gemacht. Zudem sei notorisch, dass die Polizei und insbesondere die Verkehrspolizei mit entsprechenden Messgeräten, sogenannten Schieblehren, ausgestattet sei (act. 22 S. 21 f.). Dass die Hinterreifen ersetzt werden mussten, hätten der Halter des Fahrzeugs und sein Gesellschafter D._____ gewusst, nicht aber C._____. Er sei nur beauftragt worden, die Vorderreifen zu wechseln. Als er das Fahrzeug ausgeliehen habe, habe er davon ausgehen können, dass die Hinterreifen einwandfrei seien. Seine Sorgfaltspflicht hinsichtlich des Zustandes des Fahrzeugs - wenn überhaupt von einer solchen Sorg-

- 28 faltspflicht des Lenkers, der nicht Halter sei, auszugehen sei - sei ohnehin geringer als jene des Halters (act. 1 S. 8 f.). Der Reifenabrieb sei von blossem Auge nicht erkennbar gewesen. Das unter dem Gummi liegende Gewebe des Reifens sei jedenfalls nicht zum Vorschein gekommen und so sei die Abnützung unter das gesetzliche erlaubte Mass von 1.6 mm von blossem Auge nicht ersichtlich gewesen (act. 22 S. 9). Schliesslich hält die Klägerin fest, der Halter habe vom ungenügenden Reifenprofil gewusst und C._____ das Fahrzeug trotzdem überlassen. Er habe ihm somit wissentlich ein nicht betriebssicheres Fahrzeug überlassen und ihn damit einer erhöhten Unfallgefahr ausgesetzt, die sich denn auch verwirklicht habe (act. 22 S. 24). 4.4.2. Auch die Beklagte führt aus, dass der Fahrzeughalter und seine Hilfsperson bald nach Einlösung des Fahrzeugs festgestellt haben, dass die Profiltiefe der vorhandenen Reifen kritisch gewesen sei. Sie hält indessen fest, kritisch heisse nicht ungesetzlich (act. 26 S. 28). Dementsprechend macht die Beklagte geltend, es liege keine mangelhafte Beschaffenheit des Fahrzeuges vor. Um den Vorwurf rechtsgenüglich bekräftigen zu können, hätte eine Auswertung der beiden hinteren Reifen erfolgen müssen. Da der Auftrag nie erteilt worden sei, fehlten aber diesbezüglich verwertbare Erkenntnisse und es könne nicht mehr mit der notwendigen Sicherheit festgestellt werden, ob die Reifenprofiltiefe unter dem gesetzlich geforderten Minimum gelegen habe (act. 15 S. 16 f., 26). Im Weiteren bringt die Beklagte vor, C._____ habe zwei Wochen vor dem Unfall mitbekommen, dass die Reifen des BMW 850i abgelaufen resp. hinsichtlich der gesetzlichen Profiltiefe kritisch gewesen seien und dass D._____ aus finanziellen Gründen geplant habe, vorerst die stärker abgelaufenen Vorderreifen und etwas später auch die weniger kritischen Hinterreifen zu ersetzen. Da C._____ offenbar über die entsprechenden Kontakte zu Firmen in der Pneubranche verfügt habe, habe er offeriert, den aktuell anstehenden Ersatz der Vorderreifen zu besonders günstigen Konditionen zu besorgen. C._____ habe also, als er am tt. Juni 1998 die Fahrt angetreten habe, gewusst, dass die hinteren Reifen des BMW 850i nicht mehr über eine optimale Profiltiefe verfügt hätten. Dies habe er den Aussagen von D._____ entnehmen können resp. er sei von ihm darüber aufgeklärt worden,

- 29 und zweifelsohne sei dies auch erörtert worden, als er das Fahrzeug zum Pneuersatz in die ihm bekannte Firma überbracht habe. Daher habe er am tt. Juni 1998 nicht davon ausgehen dürfen, dass die Hinterreifen nun einwandfrei seien. Ausserdem sei es seine Pflicht als Fahrzeuglenker gewesen, sich vor Antritt der Fahrt zu vergewissern, dass sich das Fahrzeug in vorschriftsgemässem und betriebssicherem Zustand befinde (act. 15 S. 10 f., 26, 61 f., act. 26 S. 8, 39). 4.4.3. Zu den Ausführungen der Parteien zum Kausalzusammenhang zwischen der Profilrillentiefe der Hinterreifen und dem Selbstunfall sowie dem daraus entstandenen Schaden kann auf Erwägung 3.5.6. oben verwiesen werden. 4.4.4. Nach Art. 29 SVG dürfen Fahrzeuge nur in betriebssicherem und vorschriftsgemässem Zustand verkehren. Sie müssen so beschaffen und unterhalten sein, dass die Verkehrsregeln befolgt werden können und dass Führer, Mitfahrende und andere Strassenbenützer nicht gefährdet und die Strassen nicht beschädigt werden. Für die Profilrillentiefe der Reifen ist ein gesetzliches Minimum von 1.6 mm vorgeschrieben (Art. 58 Abs. 4 Satz 2 VTS). Befand sich der BMW 850i beim Selbstunfall nicht in vorschriftsgemässem Zustand und wirkte dies natürlich und adäquat kausal beim Unfall mit, handelt es sich dabei um eine mitwirkende Ursache, die der Halter als Verschulden zu vertreten hat. Die Klägerin hat daher zunächst den Hauptbeweis dafür zu erbringen, dass die Profilrillentiefe der Hinterreifen unter dem gesetzlich erlaubten Minimum von 1.6 mm lag. Die Klägerin ruft zur unter dem gesetzlich erlaubten Minimum von 1.6 mm liegenden Profilrillentiefe der Hinterreifen als Beweismittel den Polizeirapport vom 4. Juli 1998 (act. 4/5) an (act. 1 S. 5), der mit Beschluss vom 7. Juli 2014 als Beweismittel zugelassen wurde (act. 33 S. 2). Die Beklagte hat keine rechtsgenügende Offerte für Gegenbeweismittel zu diesem Beweissatz gemacht (Art. 152 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO). Entgegen ihrer Ansicht in ihrer Eingabe vom 11. September 2014 (act. 36 S. 3) offerierte die Beklagte den Polizeirapport vom 4. Juli 1998 (act. 4/5) und die Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 13. Januar 1999 (act. 16/2) in ihrer Klageantwort in Ziff. 11.1 resp. 7.7 nicht als (Gegen-)Beweismittel in Bezug auf die unter dem gesetzlich erlaubten Minimum liegende Profilrillentiefe der Hinterreifen, sondern zum Beweis dafür,

- 30 dass eine Auswertung der Hinterreifen hätte erfolgen müssen (act. 15 Ziff. 11.1) resp. zum Ablauf des Unfalls (act. 15 Ziff. 7.7). Zudem wurde der Polizeirapport vom 4. Juli 1998 aufgrund der Beweisofferte der Klägerin als Beweismittel zu diesem Beweissatz zugelassen. Der von ... L._____ vom Verkehrszug Urdorf erstellte Rapport vom 4. Juli 1998 betreffend den Verkehrsunfall vom tt. Juni 1998 hält auf seiner letzten Seite folgendes fest (act. 4/5): "Die Reifenprofile der beiden hinteren Reifen lagen unter dem gesetzlichen Minimum von 1.6 mm. Eine Auswertung der beiden hinteren Reifen erfolgt nur mit schriftlichem Auftrag des Untersuchungsrichters." Laut dem Betreffnis auf Seite 1 erfolgte die Rapporterstattung unter anderem wegen "Inverkehrbringen eines Personenwagens in nicht betriebssicherem Zustand (ungenügender Gleitschutz)". Ein Polizeirapport fasst die Ergebnisse des polizeilichen Ermittlungsverfahrens zusammen; er wird zusammen mit allfälligen erstellten Einvernahmen und anderen erhobenen Beweisen auf dem Dienstweg dem zuständigen Bezirks- resp. heute Staatsanwalt übermittelt (vgl. NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1997, N 779, § 22 Abs. 1 StPO/ZH; ders., Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2013, N 1222, Art. 307 Abs. 3 StPO). Die Polizei hat im Ermittlungsstadium den deliktsrelevanten Sachverhalt zu erforschen, insbesondere den Täter und die Tatspuren zu ermitteln und allenfalls nach diesen zu suchen sowie Beweise zu eruieren (NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, a.a.O., N 777, NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, a.a.O., N 1218). Es handelt sich damit einerseits um einen Bericht zuhanden des zuständigen Untersuchungsrichters, der andererseits bereits Ergebnisse von Ermittlungshandlungen resp. von der Polizei getroffene Feststellungen enthält. Vorliegend wird im Rapport als Ergebnis der polizeilichen Untersuchung der Hinterreifen die Feststellung gemacht, dass die Reifenprofile unter dem gesetzlichen Minimum von 1.6 mm lagen. Gleichzeitig wird darauf hingewiesen, dass eine Auswertung der beiden hinteren Reifen nur mit schriftlichem Auftrag des Untersuchungsrichters erfolge, wobei das Fahrzeugwrack einstweilen sichergestellt blieb (act. 4/5 S. 9). Dieser Hinweis ist vor dem Hintergrund des weiteren Strafuntersuchungsverfahrens zu sehen: Wäre von den (betreffend Betriebssicherheit des Fahrzeuges) verzeigten Personen in der förmlichen Einver-

- 31 nahme nicht bestritten worden, dass die Hinterreifen eine ungenügende Profiltiefe aufwiesen, hätten sich weitere Feststellungen des Sachverhaltes erübrigt, andernfalls wäre durch den Untersuchungsrichter wohl eine Fahrzeugexpertise in Auftrag gegeben worden, in deren Rahmen die Hinterreifen gutachterlich abgeklärt worden wären. Angesichts der im Rapport wiedergegebenen Aussagen von D._____ scheint die Mangelhaftigkeit der Hinterreifen gegenüber der Polizei aber nicht in Frage gestellt worden zu sein (vgl. act. 4/5 S. 6). Damit ergibt sich, dass dem Polizeirapport zwar nicht die Qualität und die Beweiskraft eines Gutachtens im Sinne von §§ 109 ff. StPO/ZH attestiert werden kann, dass es aber immerhin die von der Polizei ermittelten Untersuchungsergebnisse dokumentiert, mithin die Feststellung der Polizei beweist, dass die Reifenprofile der beiden hinteren Reifen unter dem gesetzlichen Minimum von 1.6 mm lagen. Soweit die Beklagte - die selbst keine Beweise zu dieser Thematik anerboten hat (vgl. schon oben Ziff. 3.5.5) - einwendet, "dass der von der Polizei in den Raum gestellte Verdacht, wonach die beiden Hinterreifen nicht mehr die gesetzlich erforderliche Mindestprofiltiefe von 1,6 mm aufgewiesen hätten, angesichts des anschliessend nicht durchgeführten Aufklärungsauftrages beweistechnisch nicht zu genügen vermag" (act. 26 S. 27, 71), ist darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 157 ZPO der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gilt. Der vorgelegte Polizeirapport ist als Urkunde ein durchaus taugliches Beweismittel und kann als solches einer Würdigung unterzogen werden. Mit der blossen Infragestellung der darin dokumentierten Feststellungen, ohne weitere Anhaltspunkte oder Beweismittel zu deren Entkräftung zu bezeichnen, vermag die Beklagte keine Zweifel an der Richtigkeit der enthaltenen Aussage zu wecken. Im Ergebnis ist davon auszugehen, dass die Profilrillentiefe unter dem gesetzlich erlaubten Minimum lag. Um wieviel die Profilrillentiefe das gesetzlich erlaubte Mass unterschritt, hat die Klägerin dagegen nicht behauptet, sondern nur geltend gemacht, dass es von Auge nicht erkennbar gewesen sei. Die Beklagte behaftet die Klägerin darauf (act. 26 S. 8). Entsprechend handelt es sich nur um eine mangelhafte Beschaffenheit von geringem Ausmass.

- 32 - 4.4.5. Alsdann ist zu prüfen, ob es sich bei der unter dem gesetzlich erlaubten Minimum liegenden Profilrillentiefe um eine Mitursache für den Unfall handelt. Im Rahmen der Haftungsbefreiung wurde verneint, dass der natürliche und adäquate Kausalzusammenhang zwischen der unter dem gesetzlich erlaubten Minimum von 1.6 mm liegenden Profilrillentiefe der Hinterreifen und dem Unfall und seinen Folgen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann (vgl. dazu Erwägung E. 3.5.8. f.). Bei der sektoriellen Aufteilung der Haftung auf die Mitursachen hat nun aber die Klägerin zu beweisen, dass der natürliche Kausalzusammenhang mit überwiegender Wahrscheinlichkeit besteht, da sie daraus ein Mitverschulden des Halters ableitet (Art. 8 ZGB). Dabei wird nicht ein wissenschaftlicher, absoluter Beweis des natürlichen Kausalzusammenhangs verlangt. Der Richter kann zwar nicht auf eine einfache Möglichkeit abstellen, aber er kann eine natürliche Kausalität als bewiesen betrachten, wenn diese einer überzeugenden Wahrscheinlichkeit entspricht. Diese Kausalität gilt hingegen nicht als erwiesen, wenn weitere Umstände als diejenigen, die der Geschädigte geltend macht, als überwiegend erscheinen oder wenn sie ernsthafte Zweifel über die entscheidende Rolle des geltend gemachten Umstandes wecken (Urteil des Bundesgerichts 5C.230/2002 vom 16. April 2003 E. 4.1 übersetzt in: ROLAND BREHM, Berner Kommentar Obligationenrecht, 4. Aufl. 2013, N 117b zu Art. 41 OR). Die Möglichkeit, dass es sich auch anders verhalten könnte, schliesst die überwiegende Wahrscheinlichkeit zwar nicht aus, darf aber für die betreffende Tatsache weder eine massgebende Rolle spielen noch vernünftigerweise in Betracht fallen (BGE 130 III 321 E. 3.3). 4.4.6. Das von der Klägerin als Mitursache des Unfalls vorgebrachte, durch die geringe Profilrillentiefe der Hinterräder begünstigte Aquaplaning auf regennasser Fahrbahn wird von der Beklagten bestritten. Der Klägerin obliegt hierfür die Beweislast (Art. 8 ZGB). Als Beweismittel ruft die Klägerin zum Zustand der Fahrbahn den Polizeirapport vom 4. Juli 1998 (act. 4/5) sowie betreffend die Frage des Aquaplanings das Ergänzungsgutachten des K._____ vom 15. Mai 2013 (act. 23/3) an (act. 22 S. 10, 22). Andere Beweismittel hat die Klägerin zur Behauptung des durch die geringe Profilrillentiefe der Hinterräder begünstigten

- 33 - Aquaplanings auf regennasser Fahrbahn nicht rechtsgenügend offeriert (Art. 152 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO). Beim angerufenen Ergänzungsgutachten des K._____ vom 15. Mai 2013 (act. 23/3) handelt es sich um ein von der Klägerin in Auftrag gegebenes Privatgutachten. Einem solchen Privatgutachten kommt im gerichtlichen Verfahren grundsätzlich nur die Bedeutung von Parteibehauptungen bzw. -vorbringen zu (Urteil des Bundesgerichts 4A_178/2015 vom 11. September 2015, zur Publikation vorgesehen, E. 2.5; ANNETTE DOLGE, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 17 zu Art. 183 ZPO; SVEN RÜETSCHI, in: Berner Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 35 zu Art. 183 ZPO). Dies bedeutet immerhin, dass sein Inhalt von der Gegenpartei anerkannt werden kann, womit sich ein gerichtliches Gutachten allenfalls erübrigt (ANNETTE DOLGE, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER, a.a.O., N 17 zu Art. 183 ZPO). Da sich auch die Beklagte zur Bestreitung des Aquaplanings unter anderem auf das Ergänzungsgutachten des K._____ vom 15. Mai 2013 beruft (act. 26 S. 19 f.), ist der Inhalt des Ergänzungsgutachtens zum Aquaplaning anerkannt. Das Privatgutachten setzt sich mit den grundsätzlichen Einflussfaktoren des Aquaplanings auseinander und zeigt deren Wichtigkeit anhand konkreter Beispiele (act. 23/3 S. 2). Als Grundlagen des Gutachtens aufgeführt werden die technischen Daten des von C._____ gelenkten BMW 850i mit vorne neuwertigen und hinten unter 1.6 mm Restprofiltiefe abgefahrenen Reifen. Weiter wird festgehalten, dass im Polizeirapport die Witterung mit Regen und nasse Fahrbahn vermerkt sei, aber nachträglich nicht mehr zweifelsfrei festgestellt werden könne, wie stark die Regenfälle gewesen seien (act. 23/3 S. 2 f.). Im Zusammenhang mit der Entstehung von Aquaplaning hält das Gutachten fest, dass sich Aquaplaning in Längs- und Querrichtung unterschiedlich auswirke. Während in Längsrichtung die Lenkbarkeit des Fahrzeugs verloren gehe (Vorderräder "schwimmen" auf), rutsche in Querrichtung das Fahrzeug zur kurvenäusseren Seite weg (act. 23/3 S. 3). Mit zunehmender Geschwindigkeit, abnehmender Reifenprofiltiefe und höherer Wasserfilmdicke steige die Gefahr von Aquaplaning (act. 23/3 S. 5). Das Gutachten kommt zu Schluss, obwohl vom Unfallgeschehen am tt. Juni 1998 keine Bilder vorlägen und somit weder der Zustand der Reifen noch derjenige der Fahrbahn

- 34 zum Unfallzeitpunkt zweifelsfrei bekannt seien, sei grundsätzlich festzustellen, dass die Ausrüstung des Unfallfahrzeugs BMW 850i geeignet sei, ein Aufschwimmen/Wegrutschen der Reifen an der Hinterachse zu begünstigen, wobei das Wegrutschen wahrscheinlicher sei (Vorderreifen verdrängen das Wasser, weil sie in der gleichen Spur wie die Hinterreifen fahren). Dies wird damit begründet, dass das Fahrzeug über verhältnismässig breite Reifen verfüge, die hinteren Reifen abgefahren gewesen seien und eine Profiltiefe von weniger als 1.6 mm aufgewiesen hätten, das Fahrzeug als leistungsstark gelte und über Hinterradantrieb verfüge, wobei die Räder, welche die Antriebskräfte übertragen, gleichzeitig für die Seitenführung des Fahrzeugs verantwortlich seien. Obwohl ein Wegrutschen als direkte Folge zu geringer Haftung nicht objektivierbar sei, müsse mit einiger Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die Haftung an den Hinterrädern abgerissen sei und das Fahrzeug mit dem Heck voran rückwärts in die rechte Seitenleitplanke gerutscht sei (act. 23/3 S. 8). Die grundsätzliche Feststellung, dass die Ausrüstung des Unfallfahrzeugs geeignet sei, ein Aufschwimmen/Wegrutschen der Reifen an der Hinterachse zu begünstigen, machen das Gutachten und damit auch die Parteivorbringen jedoch nur unter dem Vorbehalt, dass weder der Zustand der Reifen noch derjenige der Fahrbahn zweifelsfrei bekannt sind. Bezüglich der Hinterreifen wurde wohl als Zustand die bewiesene Profilrillentiefe von unter 1.6 mm in die Feststellungen einbezogen, doch fand der unbekannte Zustand der Fahrbahn in den Aussagen des Parteigutachtens keine Berücksichtigung. Aus diesem Grund führen die Parteivorbringen des Ergänzungsgutachtens des K._____ vom 15. Mai 2013 nicht dazu, dass mit überzeugender Wahrscheinlichkeit erwiesen ist, dass es beim Unfall von C._____ zu einem Aufschwimmen oder Wegrutschen der hinteren Reifen auf einem Wasserfilm gekommen ist. Damit ist nicht von einem durch die geringe Profilrillentiefe der Hinterräder begünstigten Aquaplaning als Mitursache des Unfalls auszugehen. Entsprechend erübrigt es sich, die von der Beklagten offerierten, weiteren Gegenbeweismittel abzunehmen. Ausserdem bestätigt das Ergänzungsgutachten des K._____ vom 15. Mai 2013 im Sinne eines Parteivorbringens der Klägerin die Darstellung der Beklagten, dass es zu einem sog. Wegrutschen der Hinterreifen nur unter den Grundvoraus-

- 35 setzungen des Aquaplanings kommen kann, zumal das Ergänzungsgutachten als Wegrutschen diejenige Variante des Aquaplanings bezeichnet, bei der das Fahrzeug in Querrichtung zur kurvenäusseren Seite wegrutsche (act. 23/3 S. 3, 8). Das hierzu von der Beklagten offerierte verkehrstechnische Gutachten (act. 26 S. 37) erübrigt sich daher ebenfalls. 4.4.7. Weiter obliegt es der Klägerin, ihre alternative Darstellung zu beweisen, dass das Fahrzeug auch ohne Aquaplaning wegen der abgefahrenen Reifen ausser Kontrolle geraten ist und das ungenügende Profil an den Hinterreifen die Destabilisierung des Fahrzeuges begünstigt hat. Als Beweismittel hierzu offeriert die Klägerin die Unfallanalyse der B._____ AG vom 2. Juni 2003 (act. 4/7) sowie das verkehrstechnische Kurzgutachten des K._____ vom 9. Juli 2010 (act. 4/8; act. 1 S. 8 f.). Bei ersterem handelt es sich um eine von einem Ingenieur FH, der bei der Beklagten als Experte Unfallanalyse angestellt ist, vorgenommene Unfallanalyse. Diese ist ebenso wie das von der Beklagten beim K._____, dem K._____, in Auftrag gegebene Kurzgutachten ein Parteigutachten, das im Verfahren nicht als Beweismittel sondern als Parteibehauptung gilt (vgl. dazu Erwägung 4.4.6.) und die Klägerin somit als eigenes Vorbringen anerkennt. Die Beklagte ruft zum Gegenbeweis dazu, dass sich nicht mehr rekonstruieren lasse, ob die abgefahrenen Hinterreifen die Destabilisierung des Fahrzeugs begünstigt hätten und dass keine Mitwirkung der Profilrillentiefe am Unfall vorlag, ebenfalls das von ihr eingeholte Verkehrstechnisches Kurzgutachten des K._____ vom 9. Juli 2010 an (act. 15 S. 24), bei dem es sich wie dargelegt um ein als Parteivorbringen zu würdigendes Privatgutachten handelt. Zu ihrer Behauptung, dass die Geschwindigkeitsveränderung und/oder das Lenkmanöver so abrupt vollzogen worden seien, dass das Fahrzeug auch mit komplett neuer Hinterradbereifung ausgebrochen wäre (act. 15 S. 25), hat die Beklagte dagegen keine Beweismittel genannt. Mangels rechtsgenügender Beweisofferte bleibt diese der klägerischen Darstellung entgegenstehende Behauptung der Beklagten somit unbewiesen. Zumal sich beide Parteien auf das Kurzgutachten des K._____ vom 9. Juli 2010 berufen, handelt es sich dabei um eine übereinstimmende Parteidarstellung. Im

- 36 - Kurzgutachten ist das Folgende festgehalten: "Bei einem Personenwagen sind die Hinterreifen für die Seitenführung und damit für die Fahrzeugstabilität verantwortlich. Das Fahrzeug verfügt über verhältnismässig breite Reifen und einen leistungsstarken Motor mit Hinterradantrieb. Aufgrund der Beschreibung des Unfallgeschehens durch die Polizei und des Zeugen J._____ ist davon auszugehen, dass der BMW 850i die Haftung an der Hinterachse verlor und rückwärts in die rechte Leitplanke schleuderte. Das Befahren der Linkskurve im Unfallbereich ist auch bei einer Geschwindigkeit von 144 km/h bis 148 km/h noch möglich, zumal der Kurvenradius mit rund 1'000 m sehr gross ist. Die Destabilisierung des Fahrzeugs dürfte durch ein Lenkmanöver in Verbindung mit einer Geschwindigkeitsveränderung (Bremsen oder Gas geben) verursacht worden sein. Es ist zumindest nicht auszuschliessen, dass das ungenügende Profil an den Hinterreifen die Destabilisierung des Fahrzeugs begünstigt hat." Und weiter ist dort zu lesen: "Ob die abgefahrenen Hinterreifen die Destabilisierung des Fahrzeugs begünstigt haben, lässt sich nicht mehr rekonstruieren. Für eine qualifizierte Aussage müsste zumindest das Fotodossier des Unfallfotodienstes vorliegen und weitere Einzelheiten zum Fahrbahnzustand." (beide Zitate act. 4/8 S. 7). In der von der Klägerin ausserdem angerufenen Unfallanalyse der Beklagten ist ferner zu lesen (act. 4/7 S. 2): "Grundsätzlich sind aber die hinteren Reifen auch für die Stabilität des Fz verantwortlich. Da sich an der Unfallstelle eine leichte Linkskurve befinden soll, das Fz C._____ offensichtlich noch einen Spurwechsel ausübte und beim vorliegenden Fz die Hinterräder neben den Seitenführungskräften auch die Antriebskräfte übertragen müssen, ist auch nicht auszuschliessen, dass die resultierenden Kräfte die von den Hinterrädern übertragbaren Kräfte überschritten haben und so das Fz auch ohne Aquaplaning ausser Kontrolle geriet." Demzufolge schliessen beide Darstellungen (zumindest) nicht aus, dass das ungenügende Profil der Hinterreifen die Destabilisierung des Fahrzeugs begünstigt hat resp. dass die von den Hinterrädern übertragbaren Kräfte von den aus den Seitenführungskräften und den Antriebskräften resultierenden Kräften überschritten wurden und das Fahrzeug auch ohne Aquaplaning ausser Kontrolle geriet. Die anerkannte Feststellung des Kurzgutachtens und die Darstellung in der von der Klägerin angerufenen Unfallanalyse der Beklagten, dass dies (zumindest) nicht ausgeschlossen

- 37 werden kann, ist indessen nur als einfache Möglichkeit einzustufen, dass zwischen der mangelhaften Profilrillentiefe der Hinterräder und dem Unfall mit seinen Folgen ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit eines natürlichen Kausalzusammenhangs lässt sich daraus hingegen nicht ableiten. Aus diesem Grund ist der natürliche Kausalzusammenhang zwischen der mangelhaften Profilrillentiefe und dem Unfall und seinen Folgen durch die angerufenen Privatgutachten nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erwiesen. 4.4.8. Der natürliche Kausalzusammenhang zwischen der unter dem gesetzlich erlaubten Minimum liegenden Profilrillentiefe der Hinterreifen und dem Unfall ist nicht erwiesen. Es ist dem Halter daher kein Verschulden anzulasten. 4.5. Selbstverschulden des Geschädigten 4.5.1. Das Selbstverschulden des Geschädigten wird prinzipiell nach den gleichen Regeln beurteilt wie das Verschulden eines Schädigers. Es muss ihm vorgehalten werden können, dass er die in seinem eigenen Interesse aufzuwendende Sorgfalt nicht beachtet, dass er nicht genügend Sorgfalt und Umsicht zu seinem eigenen Schutz aufgewendet hat. Vorwerfbar ist ihm dieses Verhalten allerdings nur, wenn er die Möglichkeit einer Schädigung voraussehen kann oder könnte und sein Verhalten dieser Voraussicht nicht anpasst. Gleich wie das Verschulden wird auch das Selbstverschulden nach einem objektiven Massstab beurteilt. Das tatsächliche Verhalten des Geschädigten wird verglichen mit dem hypothetischen Verhalten eines durchschnittlich sorgfältigen Menschen in der Lage des Geschädigten (Urteil des Bundesgerichts 4C.68/2007 vom 13. Juni 2008 E. 12.1 m.w.H.). 4.5.2. Die Beklagte bringt als mitwirkendes Selbstverschulden des Geschädigten und damit als Gründe für die Herabsetzung der Haftung des Halters die folgenden Aspekte vor: Übermüdung und minime Alkoholisierung, Dunkelheit und regenfeuchte Fahrbahn, massiv übersetzte Geschwindigkeit, Unaufmerksamkeit und Ablenkung, Verlust der Herrschaft über das Fahrzeug, Nichttragen des Sicherheitsgurts sowie - für den Fall, dass die Profilrillentiefe der Hinterreifen mangelhaft gewesen sein sollte - die Kenntnis der mangelhaften Profilrillentiefe der Hinterrei-

- 38 fen (act. 15 S. 4 f., 10). Nachfolgend ist auf die behaupteten Aspekte des Selbstverschuldens des Geschädigten im Einzelnen einzugehen. 4.5.3. Profilrillentiefe der Hinterreifen Die Beklagte ruft wie dargelegt die Profilrillentiefe der Hinterreifen für den Fall, dass deren Mangelhaftigkeit bewiesen sein sollte, auch als Element des Verschuldens von C._____ an. Zu den diesbezüglichen Ausführungen der Parteien und der Frage der Mitwirkung am Unfall kann auf die vorangehenden Ausführungen unter Erwägung 4.4. verwiesen werden. Demnach ist bewiesen, dass die Profilrillentiefe der Hinterreifen unter dem gesetzlichen Minimum lag, indessen konnte der natürliche Kausalzusammenhang zum Unfall nicht rechtsgenügend nachgewiesen werden. Auf Seiten des Geschädigten ist aber dennoch Folgendes anzumerken: Gemäss Art. 57 VRV in Verbindung mit Art. 29 SVG haben alle Fahrzeuglenker die Pflicht, sich vor jeder Fahrt zu vergewissern, dass sich das Fahrzug in vorschriftsgemässem Zustand befindet. Diese Pflicht besteht bei jeder Fahrt, weshalb irrelevant ist, dass C._____ das Fahrzeug nur für ungefähr eine Stunde leihen wollte. C._____ hatte sich gemäss der gesetzlichen Vorschrift vor Antritt seiner Fahrt zu vergewissern, dass sich das Fahrzeug in vorschriftsgemässem Zustand befand. Dazu gehörte auch die Kontrolle der Reifen, wobei er allenfalls das Profil der Vorderreifen wegen des von ihm selbst zwei Wochen zuvor vorgenommenen Ersatzes derselben nicht prüfen musste. Hingegen lässt sich daraus im Bezug auf die Hinterreifen nichts ableiten. Über deren vorschriftsgemässen Zustand hatte er sich zu vergewissern, und entsprechend hätte er um deren mangelhaftes Profil wissen müssen. Es kann daher offen bleiben, ob C._____ sogar wusste, dass beim BMW 850i auch die Hinterreifen noch ersetzt werden sollten. Da jedoch nicht erwiesen ist, dass die unter dem gesetzlich erlaubten Minimum liegende Profilrillentiefe Mitursache des Unfalls war, gereicht dies C._____ nicht zum Verschulden. Es ist aber festzuhalten, dass die Geschwindigkeit stets den Umständen anzupassen ist, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung, sowie den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen (Art. 32 Abs. 1 Satz 1 SVG). Zu diesen Umständen gehört auch die Beschaffenheit der Reifen

- 39 und deren Profiltiefe (Urteil des Bundesgerichts 6A.89/2006 vom 19. Juli 2007 E. 2.2). Demnach hatte C._____ seine Geschwindigkeit insbesondere auch an die mangelhafte Profilrillentiefe der Hinterreifen anzupassen. Dies ist bei der Beurteilung seines Verschuldens aufgrund der von ihm gefahrenen Geschwindigkeit zu berücksichtigen (vgl. nachfolgend Erwägung 4.5.6.). 4.5.4. Übermüdet und minim alkoholisiert 4.5.4.1. Hierzu macht die Beklagte geltend, da der tt. Juni 1998 der Geburtstag von C._____ gewesen sei, sei zuvor vereinbart worden, dass er an diesem Tag frei habe. Als dann aber für die Abendschicht (17.00 Uhr bis 5.00 Uhr) kurzfristig eine Serviertochter ausgefallen sei, sei C._____ unplanmässig doch noch zur Arbeit aufgeboten worden. Es sei also nicht vorgesehen gewesen, dass C._____ die anstrengende Abendschicht absolvieren müsse, weshalb es für ihn auch keine Veranlassung gegeben habe, sich hierfür unter tags speziell auszuruhen (act. 26 S. 5, 28). C._____ habe dann den BMW 850i am tt. Juni 1998 morgens um ca. 5.00 Uhr geliehen, nachdem er bis kurz zuvor in der Bar ... an der Zürcher Langstrasse gearbeitet habe. Ausserdem habe man nach Arbeitsschluss aus Anlass des Geburtstags von C._____ noch kurz angestossen, wobei dieser ein halbes Glas Champagner getrunken habe (act. 15 S. 9). Der Mittelwert der chemisch bestimmten Blutalkoholkonzentration von C._____ habe zum Unfallzeitpunkt 0.03 ‰ betragen und sich damit nicht im rechtskritischen Bereich befunden. Bewerte man diese minimale Blutalkoholkonzentration vor dem Hintergrund, dass C._____ zuvor die ganze Nacht in der Bar durchgearbeitet habe und weiterhin unklar sei, wann er das letzte Mal vor dem Ereignis geschlafen habe, erscheine der unmittelbare Konsum von Champagner vor dem Antritt der Fahrt in einem anderen Licht. Es sei plausibel, dass neben dem Geschwindigkeitsexzess und der Unaufmerksamkeit als Hauptursachen des Unfalles auch der Alkoholkonsum im Zusammenwirken mit der Übermüdung dazu beigetragen hätten, dass C._____ die Herrschaft über das Fahrzeug verloren habe (act. 15 S. 18, act. 26 S. 5). 4.5.4.2. Die Klägerin bestätigt die chemisch bestimmte Blutalkoholkonzentration von C._____ von 0.03 ‰ im Unfallzeitpunkt. Sie hält aber fest, es könne ausgeschlossen werden, dass sich die Blutalkoholkonzentration im rechtskritischen

- 40 - Bereich befunden habe. Diesem Umstand komme keine Bedeutung zu (act. 22 S. 8). Die behauptete Übermüdung von C._____ bestreitet die Klägerin. Sie wendet ein, wer in der Nacht arbeite, sei nicht automatisch übermüdet. Die Erholung finde dann eben am Tag bzw. in den arbeitsfreien Stunden am frühen Abend oder in den Morgenstunden statt. Es fänden sich keine Hinweise, die auf eine Übermüdung schliessen liessen (act. 22 S. 4, 16). 4.5.4.3. Die übereinstimmend behauptete Blutalkoholkonzentration von C._____ im Unfallzeitpunkt von 0.03 ‰ liegt weit unter dem damals geltenden Wert für die gesetzlich als erwiesen erachtete Fahrunfähigkeit wegen Alkoholeinwirkung (im Unfallzeitpunkt 0.8 ‰, Art. 2 Abs. 2 aVRV). Die Beklagte hätte daher im Einzelnen darzutun und zu beweisen (Art. 8 ZGB), welchen Einfluss diese minime Blutalkoholkonzentration auf den Unfall hatte. Doch ist notorisch, dass sich bei einer derart geringen Blutalkoholkonzentration, wie sie beim Geschädigten nachgewiesen wurde, ein signifikanter Einfluss auf die Fahrfähigkeit nicht nachweisen lässt. So liegt etwa nach der heutigen gesetzlichen Regelung Fahren unter Alkoholeinfluss überhaupt erst ab einer Blutalkoholkonzentration von 0.1 ‰ vor (Art. 2a Abs. 2 VRV). Aus der Blutalkoholkonzentration von 0.03 ‰ im Unfallzeitpunkt erwächst dem Geschädigten daher kein Verschulden. Die Blutalkoholkonzentration ist bei der sektoriellen Zuteilung von Haftungsquoten nicht zu berücksichtigen. 4.5.4.4. Die von der Beklagten behauptete Übermüdung wurde bestritten. Auch dafür obliegt der Beklagten nach Art. 8 ZGB die Behauptungs- und Beweislast. Aus der Tatsachendarstellung der Beklagten ergibt sich indessen die behauptete Übermüdung nicht. Dass C._____ die Abendschicht unplanmässig übernahm, sagt nämlich noch nichts über seine Müdigkeit im Unfallzeitpunkt aus. Darüber hinaus macht die Beklagte wie dargelegt aber nur geltend, dass C._____ vor dem Unfall von 17.00 bis 5.00 Uhr gearbeitet habe, für diese Schicht kurzfristig eingesprungen sei und deswegen keine Veranlassung gehabt habe, sich tagsüber speziell auszuruhen. Eine Behauptung dazu, wann C._____ vor Antritt der Fahrt zuletzt geschlafen oder sich ausgeruht hat, hat die Beklagte dagegen nicht vorgebracht. Sie hält einzig fest, es sei unklar, wann C._____ zuletzt geschlafen habe, und lässt damit den Zeitpunkt der letzten Erholungsphase von C._____ vor der

- 41 - Arbeit offen. Gestützt auf ihre Darstellung kann deshalb nicht geklärt werden, ob der Geschädigte tatsächlich übermüdet war. Es erübrigt sich somit auch, hierzu Beweise abzunehmen. Die mögliche Übermüdung von C._____ ist weder rechtsgenügend behauptet noch bewiesen und infolgedessen als Mitursache für den Selbstunfall ausser Betracht zu lassen. 4.5.5. Dunkelheit und feuchtnasse Fahrbahn 4.5.5.1. Die Beklagte macht geltend, die Fahrbahn sei im Unfallzeitpunkt aufgrund von leichtem Nieselregen feuchtnass (aber nicht von einem Wasserfilm überzogen) und der Himmel bedeckt gewesen. Es sei somit noch dunkel gewesen, obwohl der Sonnenaufgang bereits 11 Minuten später, um 5.31 Uhr, erfolgt sei und bei unbedecktem Himmel damals bereits die Morgendämmerung eingesetzt hätte. Zum Unfallzeitpunt hätten somit ungünstige Sichtverhältnisse geherrscht. Trotz der ungünstigen Sicht- und Strassenverhältnisse habe C._____ kurz nach der Autobahneinfahrt Urdorf Nord bei einer Geschwindigkeitslimite von 100 km/h auf eine Geschwindigkeit von minimal 144 und maximal 148 km/h beschleunigt (act. 15 S. 11, 25; act. 26 S. 19, 21). 4.5.5.2. Die behaupteten, ungünstigen Sicht- und Strassenverhältnisse werden von der Klägerin nicht bestritten. Die Klägerin geht im Gegenteil sogar von einer nassen Fahrbahn im Unfallzeitpunkt aus (act. 22 S. 10). Diese Sicht- und Strassenverhältnisse sind jedoch nicht für sich allein gestellt, sondern in Kombination mit der Frage nach der daran angepassten Geschwindigkeit und Fahrweise (Art. 32 Abs. 1 SVG) als Mitursache zu prüfen und gegebenenfalls dem Lenker C._____ als Verschulden anzurechnen.

- 42 - 4.5.6. Massiv übersetzte Geschwindigkeit 4.5.6.1. Die Beklagte bringt vor, auf dem Autobahnabschnitt von Birmensdorf bis zum Autobahnkreuz Limmattal sei eine Geschwindigkeitslimite von 100 km/h signalisiert gewesen (act. 15 S. 11). Trotz der ungünstigen Sicht- und Strassenverhältnisse habe C._____ den BMW 850i kurz nach der Autobahneinfahrt Urdorf Nord auf eine Geschwindigkeit von minimal 144 km/h und maximal 148 km/h beschleunigt und damit die dort zulässige Geschwindigkeit um minimal 44 km/h und maximal 48 km/h überschritten. Ca. 300 bis 400 m vor dem Honeret-Tunnel habe er auf den linken Fahrstreifen gewechselt und dabei ein von J._____ mit konstanter Geschwindigkeit von 120 km/h gelenktes Fahrzeug überholt. Danach habe C._____ wieder auf den rechten Fahrstreifen gewechselt. Als J._____ den Ausgang des 435 m langen Honeret-Tunnels erreicht habe, habe sich der BMW 850i bereits unter der 170 m weiter vorne liegenden Autobahnbrücke befunden. Den Geschwindigkeitsüberschuss des Fahrzeugs C._____ gegenüber der eigenen Geschwindigkeit habe der Zeuge J._____ mit ca. 20 km/h eingeschätzt (act. 26 S. 6). Da J._____ für den Überholzeitpunkt eine Distanzangabe mit einer Spanne von 100 m mache, rechtfertige es sich, hier von 400 m auszugehen, was letztlich auf die geringere Geschwindigkeit von 144 km/h schliessen lasse. Für eine weitere Abweichung von den Angaben von J._____ bestehe aber keine vernünftige Veranlassung (act. 15 S. 12, act. 26 S. 29, 31 ff.). Darüber hinaus macht die Beklagten geltend, das per se massiv überhöhte Tempo sei auch den damals herrschenden Verhältnissen (Dunkelheit, regenfeuchte Strasse, leichte Linkskurve) in keiner Art und Weise angepasst gewesen (act. 15 S. 32). 4.5.6.2. Die Klägerin bestätigt die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h am Unfallort. Im Weiteren macht sie indessen geltend, es sei unklar, ob J._____ bei der Befragung von der richtigen von ihm gefahrenen Geschwindigkeit ausgegangen sei, da höchst unwahrscheinlich sei, dass er sich selbst gegenüber der Polizei einer Geschwindigkeitsüberschreitung bezichtigt hätte. Falls J._____ 100 km/h gefahren sei, wäre C._____ mit einer Geschwindigkeit 120 bis 123 km/h

- 43 gefahren. Sei der Zeuge hingegen tatsächlich 120 km/h gefahren, wäre C._____ 144 bis 148 km/h gefahren. Die Klägerin geht davon aus, dass J._____ 100 km/h und C._____ mit 120 bis 123 km/h gefahren ist (act. 1 S. 6 ff.). Auch nach Darstellung der Klägerin ist C._____ demnach zu schnell gefahren, allerdings nur um 20 bis 23 km/h, was, so die Klägerin, nur eine leichte Widerhandlung darstelle. Von einer Grobfahrlässigkeit könne nicht die Rede sein (act. 1 S. 25). In ihrer zweiten Rechtsschrift hält die Klägerin demgegenüber fest, sollte das Gericht auf die Angaben von J._____ abstellen, sei wegen deren Ungenauigkeit von einer maximalen Geschwindigkeit des Fahrzeugs von C._____ von 119 km/h auszugehen. Die von J._____ angegebene, selbst gefahrene Geschwindigkeit und der Überholzeitpunkt beruhten auf von ihm getroffenen Annahmen. Auch die Geschwindigkeitsdifferenz beruhe auf einer eigenen Schätzung. Dabei sei zu berücksichtigen, dass Aussagen von Beobachtern oft sehr subjektiv gefärbt seien. J._____ könne den Überholzeitpunkt nicht mehr genau angeben. Er habe diesen auf 300 bis 400 m vor dem Tunneleingang geschätzt. Hier müsse von der für die Klägerin günstigeren Variante von 400 m ausgegangen werden. Die Tunnellänge von 435 m und die Distanz zwischen dem Ende des Tunnels und der erste Brücke von 170 m seien korrekt. Aber auch die von J._____ angegebene, selbst gefahrene Geschwindigkeit sei eine reine Schätzung. Er habe nicht angegeben, er habe noch auf den Tacho geschaut. Gestützt auf diese Schätzungen ergäbe sich eine maximale Geschwindigkeit von 144 km/h, welche die Klägerin allerdings bestreitet. Sei macht geltend, von dieser Geschwindigkeit müssten mindestens 15 % abgezogen werden, um im Rahmen einer Nachfahrkontrolle die technischen Weisungen über Geschwindigkeitskontrollen im Strassenverkehr einzuhalten. Alsdann könne höchstens von einer Geschwindigkeit des Fahrzeugs C._____ von 125.8 km/h ausgegangen werden. Werde alleine auf die Angaben von J._____ zur Geschwindigkeitsdifferenz von 20 km/h bei selbst gefahrenen 120 km/h abgestellt, so betrage die Geschwindigkeit bei Abzug der Marge von 15 % noch 119 km/h (act. 22 S. 17 ff.). 4.5.6.3. Die Geschwindigkeit ist s