Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG120120-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Peter Helm, Präsident, und Oberrichterin Dr. Franziska Grob, die Handelsrichter Paul Josef Geisser, Jean-Gaspard Comtesse und Alexander Pfeifer sowie die Gerichtsschreiberin Mirjam Münger
Urteil vom 20. Oktober 2014
in Sachen
A._____ AG, Klägerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____
gegen
1. B._____, 2. C._____, Beklagte
1, 2 vertreten durch Fürsprecher Y._____
betreffend aktienrechtliche Verantwortlichkeit
- 2 - Inhaltsverzeichnis Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 4 A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................ 4 B. Prozessverlauf ............................................................................................ 6 C. Wesentliche Prozesserklärungen und Beweisvorbringen der Parteien ....... 7 Erwägungen .......................................................................................................... 8 1. Formelles .................................................................................................... 8 1.1. Zuständigkeit ....................................................................................... 8 1.2. Vollmacht der klägerischen Rechtsvertreterin ..................................... 9 1.3. Klageänderung .................................................................................... 9 1.4. Nachklagevorbehalt ........................................................................... 10 2. Aktiv- und Passivlegitimation .................................................................... 10 3. Anwendbares Recht ................................................................................. 11 4. Haftung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit ...................................... 11 4.1. Grundsatz .......................................................................................... 11 4.2. Verjährung ......................................................................................... 12 4.2.1. Parteistandpunkte ........................................................................... 12 4.2.2. Rechtliches ..................................................................................... 13 4.2.3. Würdigung ...................................................................................... 16 4.3. Unbestrittener Sachverhalt ................................................................ 17 4.4. Pflichtverletzungen ............................................................................ 19 4.4.1. Bezahlung von Entwicklungskosten ohne Gegenleistung ............... 19 4.4.1.1. Parteistandpunkte .................................................................... 19 4.4.1.2. Rechtliches ............................................................................... 25 4.4.1.3. Würdigung ................................................................................ 27 4.4.2. Bezahlung von Management-Fees ohne Gegenleistung ................ 33 4.4.2.1. Parteivorbringen ....................................................................... 33 4.4.2.2. Rechtliches ............................................................................... 39 4.4.2.3. Würdigung ................................................................................ 40 4.4.3. Fazit ................................................................................................ 43 4.5. Schaden ............................................................................................ 43 4.5.1. Parteistandpunkte ........................................................................... 43 4.5.2. Rechtliches ..................................................................................... 44 4.5.3. Würdigung ...................................................................................... 45 4.5.3.1. Entwicklungskosten .................................................................. 45 4.5.3.2. Management-Fees ................................................................. 125 4.5.4. Fazit .............................................................................................. 129 4.6. Kausalzusammenhang .................................................................... 129 4.7. Verschulden ..................................................................................... 131 4.8. Solidarität ......................................................................................... 133 4.9. Handeln nach Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) ................................ 135 4.9.1. Parteivorbringen............................................................................ 135 4.9.2. Rechtliches ................................................................................... 138 4.9.3. Würdigung .................................................................................... 139 4.10. Verrechnung ................................................................................ 142 4.10.1. Parteistandpunkte ....................................................................... 142 4.10.2. Rechtliches ................................................................................. 145
- 3 - 4.10.3. Würdigung .................................................................................. 146 4.11. Schadenszins ............................................................................... 147 4.12. Ergebnis ....................................................................................... 148 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen ........................................................ 150 5.1. Streitwert ......................................................................................... 150 5.2. Gerichtsgebühr und Parteientschädigung ........................................ 150
- 4 - Rechtsbegehren der Klage: (act. 1) "1. Die Beklagten seien zu verpflichten, der Klägerin unter solidarischer Haftbarkeit CHF 4'344'153.07 als Teilschadensbetrag nebst Zins zu 5% seit dem 5. November 2007 zu bezahlen, unter ausdrücklichem Vorbehalt des Nachklagerechts; 2. Die Schadenersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten sei richterlich gemäss Art. 759 Abs. 2 OR im gleichen Verfahren festzulegen; Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer von 5.6% zulasten der Beklagten."
Rechtsbegehren der Replik: (act. 31) "1. Die Beklagten seien zu verpflichten, der Klägerin unter solidarischer Haftbarkeit CHF 5'317'843.17 als Teilschadensbetrag nebst Zins zu 5% seit dem 5. November 2007 zu bezahlen, unter ausdrücklichem Vorbehalt des Nachklagerechts; 2. Die Schadenersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten sei richterlich gemäss Art. 759 Abs. 2 OR im gleichen Verfahren festzulegen; Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer von 5.6% zulasten der Beklagten."
Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Die Klägerin ist eine schweizerische Grossbank, die als Aktiengesellschaft organisiert ist (act. 3/1). Sie war Hauptgläubigerin der D._____ AG (nachfolgend "D._____" genannt). Mit Entscheid vom 5. November 2007 genehmigte der Präsident III des Amtsgerichts Luzern-Stadt den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung der D._____ (act. 3/2), in welchem die Forderung der Klägerin im Betrag von CHF 22'318'673.40 in der dritten Klasse zugelassen worden war (act. 3/3). Die
- 5 - Klägerin hat sich zudem die Rechtsansprüche der Masse nach Art. 260 SchKG im Nachlass der D._____ abtreten lassen (act. 3/D). Der Zweck der D._____ (ehemals D._____ AG, neu D._____ AG in Nachlassliquidation) ist die Entwicklung, Produktion und der Verkauf von Produkten der mechanischen und elektronischen Industrie, insbesondere Präzisionswaagen sowie der Handel mit solchen Produkten (act. 3/B+4). Der Geschäftsbereich Waagen der D._____ wurde bei der Gründung der E._____ AG (nachfolgend "E._____" genannt) von dieser übernommen (act. 32/295). Die F._____ Ltd. (neu F._____ AG, nachfolgend "F._____" genannt) hat die Entwicklung im Bereich Mikroelektronik, Chip-Design etc., Entwicklung und Design von Software, Produkte-Architektur, Projektmanagement von Entwicklungsprojekten bis zur Serienreife, Halten und Vermarkten von Lizenzen und Patenten, Erwerb von Liegenschaften und Wertschriften sowie Abwicklung von Treuhandgeschäften zum Zweck und kann sich an anderen Firmen beteiligen (act. 3/6). Die G._____ SA (nachfolgend "G._____" genannt) bezweckt den Erwerb und die Verwaltung von industriellen Beteiligungen (act. 3/8). Der Beklagte 1 war Verwaltungsratspräsident der D._____ und Delegierter des Verwaltungsrates der F._____. Der Beklagte 2 war Delegierter des Verwaltungsrats der D._____ und Verwaltungsratspräsident der F._____ (act. 3/B; act. 3/6). Die Beklagten sind die einzigen Verwaltungsräte der G._____; der Beklagte 1 ist Verwaltungsratspräsident (act. 3/8). Der Beklagte 1 war zudem bei der D._____ gemäss Arbeitsvertrag als aktiver Verwaltungsratspräsident angestellt und ausserdem verpflichtet, den CEO bei der "Restrukturierung und Neupositionierung der Produktepalette, Evaluation neuer Technologien, und Unterstützung und Pflege der Vertretungen weltweit" zu unterstützen (act. 3/15). Der Beklagte 2 hatte das Mandat als CEO der D._____ inne und damit die "Aktive Leitung des Unternehmens in allen Belangen" (act. 3/16). Die Beklagten waren zudem – direkt oder indirekt über weitere Gesellschaften – Mehrheitsaktionäre sowohl der D._____ als auch der F._____ (act. 1 S. 8 Rz. 8,
- 6 - S. 9 Rz. 11 und Rz. 14 und S. 11 Rz. 18; act. 14 S. 5 ff.; act. 31 S. 15 Rz. 35; act. 38 S. 27). Die G._____ gehört ebenfalls – direkt oder indirekt – zu 100% den Beklagten (act. 1 S. 9 Rz. 14; act. 14 S. 7). b. Die Klägerin macht als Hauptgläubigerin der D._____ als Abtretungsgläubigerin im Sinne von Art. 260 SchKG Verantwortlichkeitsansprüche gegen die beiden Beklagten als ehemalige Verwaltungsräte der D._____ geltend. Gegenstand des vorliegenden Prozesses bildet der Vorwurf der Klägerin an die Adresse der Beklagten, sie hätten unter kontinuierlicher Verletzung ihrer Treuepflicht gegenüber der D._____ in den Jahren 2002 bis 2006 dafür gesorgt, dass die D._____ ohne Gegenleistung sämtliche Aufwendungen der F._____ für das von dieser verfolgte Entwicklungsprojekt "F1._____" im Betrag von CHF 4'344'153.07 bezahlt habe. Sodann hätten die Beklagten Zahlungen von Management-Fees ohne Gegenleistung durch die D._____ an die G._____ in den Jahren 2000 bis 2004 im Betrag von CHF 973'690.10 zu verantworten. Die Klägerin verlangt von den beiden ehemaligen Verwaltungsräten die Bezahlung von insgesamt CHF 5'317'843.17 im Rahmen einer Teilklage. Die Beklagten bestreiten die Vorwürfe der Klägerin und verwahren sich gegen jede Haftung. B. Prozessverlauf Am 12. Juni 2012 (Datum der Überbringung) reichte die Klägerin die Klage ein (act. 1). Den mit Verfügung vom 13. Juni 2012 unter Hinweis auf Art. 98 ZPO verlangten Vorschuss für die Gerichtskosten leistete sie fristgerecht (Prot. S. 2 f.; act. 8). Die Klageantwort ging mit Datum vom 12. Oktober 2012 ein (act. 14). Am 24. April 2013 fand eine Vergleichsverhandlung statt, an welcher die Parteien indes zu keiner Einigung fanden (Prot. S. 10 f.). Die Replik erging am 26. Juni 2013 (act. 31). Dabei nahm die Klägerin eine Klageänderung vor und erhöhte die Klagesumme, weshalb mit Verfügung vom 27. Juni 2013 ein zusätzlicher Vorschuss für die Gerichtskosten verlangt wurde, den die Klägerin fristgerecht leistete (Prot. S. 17 f.; act. 33; act. 35). Die Duplik datiert vom 14. Oktober 2013 (act. 38). Die mit Verfügung vom 1. November 2013 (Prot. S. 21; act. 44) verlangte Stellungnahme zu den Dupliknoven erging am 14. November 2013 (act. 46). Mit Verfügung vom 15. November 2013 wurde festgehalten, eine allfällige Stellungnahme
- 7 dazu werde entweder schriftlich eingefordert oder der Hauptverhandlung vorbehalten (Prot. S. 22). Mit Verfügung vom 7. August 2014 (Prot. S. 23 f.; act. 50) wurde den Parteien Frist angesetzt zur Erklärung, ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung – vorbehalten der Durchführung eines Beweisverfahrens – verzichteten. Mit Eingaben vom 25. August 2014 (act. 54; act. 55) verzichteten sowohl die Klägerin als auch die Beklagten auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung. Mit Verfügung vom 27. August 2014 (Prot. S. 26 f.; act. 56) wurde den Beklagten Frist zur Stellungnahme zur klägerischen Stellungnahme zu den Dupliknoven angesetzt, welche am 18. September 2014 erging (act. 58). Die Klägerin nahm wiederum mit Eingabe vom 29. September 2014 Stellung (act. 62). Letztere wurde den Beklagten am 30. September 2014 zugestellt (Prot. S. 29). Der Prozess ist nunmehr spruchreif, weshalb das Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO). C. Wesentliche Prozesserklärungen und Beweisvorbringen der Parteien a. Die Klägerin macht geltend, die Beklagten hätten durch verschiedene Pflichtverletzungen, namentlich die Belastung von Aufwendungen der F._____ für das Entwicklungsprojekt "F1._____" bei der D._____ in den Jahren 2002 bis 2006 ohne Gegenleistung (act. 1 S. 18 ff. Rz. 33 ff.; act. 31 S. 66 ff, Rz. 107 ff.) und die Zahlung von Management-Fees in den Jahren 2000 bis 2004 durch die D._____ ohne Gegenleistung an die G._____ (act. 1 S. 41 ff. Rz. 67 ff.; act. 31 S. 8 f. Rz. 7 f. und S. 124 ff. Rz. 193 ff.) der Klägerin aufgrund Kreditausfalls bei der D._____ einen Schaden in Millionenhöhe verursacht (act. 1 S. 48 Rz. 87 f.; act. 31 S. 130 f. Rz. 211 f.). Die Klägerin offeriert zum Beweis ihrer Behauptungen diverse Urkunden gemäss separatem Beilagenverzeichnis zur Klageschrift (act. 3/B-F+1-251) sowie gemäss dem Beweismittelverzeichnis zur Replik diverse Urkunden gemäss separatem Beilagenverzeichnis (act. 32/252-314), diverse Zeugen sowie eine Parteibefragung und die Edition verschiedener Dokumente und gemäss dem Beweismittelverzeichnis zur Stellungnahme zu den Dupliknoven weitere Urkunden gemäss separatem Beilagenverzeichnis (act. 47/391-403).
- 8 b. Die Beklagten bestreiten Pflichtwidrigkeiten und/oder einen Schaden für die D._____ im Zusammenhang mit Belastungen von Aufwendungen der F._____ bei der D._____, soweit solche Belastungen überhaupt stattgefunden hätten (act. 14 S. 41 ff.; act. 38 S. 99 ff.); ebenso bestreiten sie die Vorwürfe der ungerechtfertigten Bezahlung von Management-Fees ohne jegliche Gegenleistung an die G._____ (act. 14 S. 70 ff; act. 38 S. 163 ff.). Die Beklagten offerieren zum Beweis ihrer Darstellungen gemäss dem Beweismittelverzeichnis zur Klageantwort (act. 19) diverse Urkunden (act. 15/3-85), mehrere Zeugen, Parteibefragungen und die Edition verschiedener Dokumente. Weiter anerbieten die Beklagten zum Beweis nach dem Beweismittelverzeichnis zur Duplik (act. 39) diverse Urkunden (act. 40/86-121), zahlreiche Zeugen, Parteibefragungen und Beweisaussagen sowie Edition verschiedener Dokumente. c. Auf diese und die weiteren Vorbringen der Parteien sowie auf die Akten wird – soweit für die Entscheidfindung notwendig – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Erwägungen 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 40 und Art. 15 ZPO. Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG. Die Zuständigkeit blieb denn auch zu Recht unbestritten (act. 1 S. 5 Rz. 4; act. 14 S. 3).
- 9 - 1.2. Vollmacht der klägerischen Rechtsvertreterin Die Beklagten beanstanden die gehörige Bevollmächtigung der klägerischen Rechtsvertreterin, da die Unterzeichner im klägerischerseits eingereichten Handelsregisterauszug nicht als Zeichnungsberechtigte erschienen (act. 14 S. 2). Die beiden Unterzeichner der Vollmacht erscheinen lediglich nicht in den klägerischerseits eingereichten Handelsregisterauszügen (act. 3/1; act. 32/258), weil diese nicht vollständig eingereicht wurden. Dem (umfangreichen) Online- Handelsregisterauszug ist die Zeichnungsberechtigung der beiden Unterzeichnenden der klägerischen Vollmacht ohne Weiteres zu entnehmen (vgl. www.zefix.ch). 1.3. Klageänderung Die Klägerin erhöht replicando ihre Forderung von CHF 4'344'153.07 um CHF 973'690.10 auf CHF 5'317'843.17. Dieser zusätzlich geltend gemachte Schaden betreffe Zahlungen von Management-Fees ohne Gegenleistung durch die D._____ an die G._____ für die Jahre 2000 bis 2004 (act. 31 S. 8 f. Rz. 7 f.). Eine Klageänderung ist nach Art. 227 Abs. 1 ZPO zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht (lit. a) oder die Gegenpartei zustimmt (lit. b). Der Sachzusammenhang ist zu bejahen, wenn die beiden prozessualen Ansprüche dem gleichen oder einem benachbarten Lebenssachverhalt entstammen (WILLISEGGER, in: SPÜHLER / TENCHIO / INFAN- GER, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 29 zu Art. 227 ZPO). Die Beklagte stimmt der Klageänderung ausdrücklich nicht zu (act. 38 S. 24). Da es sich um einen Forderungsanspruch von über CHF 30'000.– handelt, gilt dasselbe (ordentliche) Verfahren. Da die Klägerin bezüglich der Zahlungen für Management-Fees von der D._____ an die G._____ eine weitere unerlaubte Vermögensentäusserung der Beklagten als Verwaltungsräte der D._____ und damit ebenfalls eine organschaftliche Treue- und Sorgfaltspflichtverletzung gel-
- 10 tend macht, mithin eine Erweiterung des gleichen Lebenssachverhaltes vorträgt, ist auch der sachliche Zusammenhang ohne Weiteres zu bejahen. Die Klageänderung ist demnach zulässig. 1.4. Nachklagevorbehalt Die Klägerin behält sich das Nachklagerecht vor (act. 1 S. 2 und S. 48 Rz. 88; act. 31 S. 2 und S. 8 Rz. 7). Ein Nachklagevorbehalt ist nicht erforderlich. Ein solcher hat keine besondere rechtliche Wirkung, weil auch die blosse Erhebung einer (verdeckten) Teilklage die Erhebung weiterer Teilklagen nicht ausschliesst (WEBER, in: SPÜHLER / TEN- CHIO / INFANGER, a.a.O., N 8 zu Art. 86 ZPO). Das Gericht wird über einen nicht eingeklagten Anspruch grundsätzlich weder Abklärungen zum strittigen Sachverhalt vornehmen noch eine rechtliche Beurteilung abgeben, zumal die Klägerin lediglich eine Leistungsklage erhebt und nicht auf Feststellung einer weitergehenden Leistungspflicht klagt. 2. Aktiv- und Passivlegitimation 2.1. Die Klägerin begründet ihre Aktivlegitimation damit, dass sie sich die Rechtsansprüche der Masse nach Art. 260 SchKG im Nachlass der D._____ am 21. Oktober 2010 habe abtreten lassen. Ihre Aktivlegitimation ergebe sich zudem gemäss der Praxis des Bundesgerichts auch direkt aus Art. 757 OR. Mit dieser Verantwortlichkeitsklage als Haftpflichtige belangt würden der Beklagte 1 als Verwaltungsratspräsident und der Beklagte 2 als das in der massgebenden Zeitspanne einzige weitere Verwaltungsratsmitglied der D._____ (Delegierter des Verwaltungsrates). Die Beklagten seien somit als formelle Organe der D._____ passivlegitimiert (act. 1 S. 5 Rz. 2 f.). 2.2. Die Beklagte äussert sich dazu nicht und meint, die Aktiv- und Passivlegitimation seien von Amtes wegen zu prüfen (act. 14 S. 3 und S. 5). 2.3. Die Aktivlegitimation betrifft die Frage der Berechtigung der klagenden Partei, das eingeklagte Recht oder Rechtsverhältnis geltend zu machen, mithin die
- 11 materiellrechtliche Begründetheit des eingeklagten Anspruchs. Sie stellt im Bereich des Zivilprozessrechts keine Prozessvoraussetzung dar (STECK, in: SPÜHLER / TENCHIO / INFANGER, a.a.O., N 16 zu Art. 236 ZPO). Dasselbe gilt für die Passivlegitimation, mithin die Frage, wer nach materiellrechtlichen Aspekten für einen bestimmten Anspruch ins Recht zu fassen ist. Lediglich die Prozessvoraussetzungen werden von Amtes wegen geprüft (Art. 60 ZPO). Materiellrechtliche Aspekte einer Klage sind dahingegen von den Parteien darzulegen (Verhandlungsgrundsatz, Art. 55 ZPO). 2.4. Die Beklagten bestreiten Aktiv- und Passivlegitimation nicht, weshalb sie als anerkannt gilt. Im Übrigen sind die Ausführungen der Klägerin auch zutreffend. 3. Anwendbares Recht Durch das Bundesgesetz über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren (Revisionsaufsichtsgesetz, RAG) vom 16. Dezember 2005 (SR 221.302) wurden die Bestimmungen über die Revisionsstelle komplett revidiert. Ferner wurden auch einzelne – hier allerdings kaum interessierende – Bestimmungen, welche den Verwaltungsrat betreffen, geändert. Das Gesetz trat am 1. September 2007 (AS 2007 3969) in Kraft. Die hier zu diskutierenden Pflichtverletzungen der beiden Beklagten sind nach den klägerischen Behauptungen in den Jahren 2002 bis 2006 erfolgt (act. 1 S. 19 ff. Rz. 35 ff.). Sie sind demnach jedenfalls gemäss dem früheren Recht zu beurteilen (Art. 7 ÜbBest. der Änderungen vom 16. Dezember 2005). 4. Haftung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit 4.1. Grundsatz 4.1.1. Die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sind sowohl der Gesellschaft als auch den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen (Art. 754 Abs. 1 OR).
- 12 - 4.1.2. Die Klägerin als Geschädigte trägt die Behauptungs- und Beweislast für den Schaden, die Pflichtwidrigkeit und den Kausalzusammenhang (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 18 N 136 f., S. 2403 f.). Hinsichtlich des Verschuldens ist in der Lehre umstritten, ob das Verschulden ebenfalls von der Klägerin behauptet und bewiesen werden muss (so FORSTMOSER / MEIER-HAYOZ / NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 36 N 35 ff.) oder vermutet wird und dem Organ die Exkulpation offen steht (so BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 136b, S. 2404). Die praktische Bedeutung dieser Kontroverse ist gering, da bei einem objektivierten Sorgfaltsmassstab subjektive Entlastungsgründe kaum je eine nennenswerte Rolle spielen (vgl. zur Kontroverse GERICKE / WALLER, in: HONSELL / VOGT / WAT- TER, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4. Aufl. 2012, N 35 zu Art. 754 OR). 4.2. Verjährung 4.2.1. Parteistandpunkte Die Beklagten erheben gegenüber sämtlichen klägerischen Forderungen die Einrede der Verjährung, soweit keine Verjährungseinredeverzichtserklärung vorliege (act. 14 S. 3 und S. 71 ff.; act. 38 S. 27 und S. 164). Die Klägerin führt dazu aus, der Präsident III des Amtsgerichts Luzern-Stadt habe den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung der D._____ am 5. November 2007 genehmigt. Der Kollokationsplan, mit welchem die Forderung der Klägerin im Betrag von CHF 22'318'673.40 in der dritten Klasse zugelassen worden sei, sei vom 24. Dezember 2009 bis 14. Januar 2010 aufgelegen. Die relative Verjährungsfrist habe somit am 24. Dezember 2009 zu laufen begonnen und sei im Zeitpunkt der Klageeinreichung am 12. Juni 2012 noch nicht abgelaufen gewesen (act. 31 S. 11 Rz. 15 f.). Die zehnjährige absolute Verjährungsfrist beginne mit der schädigenden Handlung. Die Berechnung der absoluten Verjährungsfrist sei für jede schädigende Handlung einzeln vorzunehmen. Die Beklagte habe am 21. Dezember 2009 einen bis am 31. Dezember 2010 und am 8. bzw. 9. November 2010 einen bis 31. Dezember 2011 befristeten Verjährungseinredeverzicht unterzeichnet. Mit Unterzeichnung am 10. bzw. 15 November 2011 hätten die Beklagten die Einredever-
- 13 zichtserklärung bis am 31. Dezember 2012 verlängert (act. 31 S. 11 Rz. 17 f.). Gemäss Bundesgericht würden die Verjährungsfristen mit jeder neuen Verjährungseinredeverzichtserklärung von neuem unterbrochen. Das heisse, dass die absolute Verjährungsfrist von 10 Jahren mit der Verjährungseinredeverzichtserklärung vom 21. Dezember 2009 für weitere 10 Jahre bis im 2019 unterbrochen worden sei. Demnach sei für schädigende Handlungen, welche nach dem 21. Dezember 1999 vorgenommen worden seien, die Verjährung infolge der Verjährungseinredeverzichtserklärung noch nicht eingetreten. Aber auch wenn man davon ausgehe, dass der Verzicht auf die Verjährungseinrede dieselbe Wirkung habe wie eine vor oder nach Ablauf der Verjährung vertraglich vereinbarte Verlängerung der Verjährungsfrist, seien die entsprechenden Ansprüche noch nicht verjährt: In beiden Fällen sei es so zu halten, wie wenn die Verjährungsfrist weiter laufen würde. Der von den Beklagten ausgesprochene Verzicht auf die Verjährungseinrede bewirke demnach, dass die Verjährungsfrist bis zum 31. Dezember 2012 weitergelaufen sei. Die Einreichung der Klage am 12. Juni 2012 habe somit als eine der in Art. 135 Ziff. 2 OR ausdrücklich vorgesehene Handlung die Verjährung zu unterbrechen vermocht, sodass von diesem Tag an eine neue zehnjährige Verjährungsfrist gelaufen sei (analog Art. 137 Abs. 1 und 2 OR). Auch in diesem Fall sei demzufolge für schädigende Handlungen, welche nach dem 21. Dezember 1999 vorgenommen worden seien, die Verjährung infolge der Verjährungseinredeverzichtserklärung noch nicht eingetreten (act. 31 S. 12 Rz. 19). 4.2.2. Rechtliches Das Recht der "Verantwortlichkeitsklage im Konkurs" nach Art. 757 OR gilt auch beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich). Dieser gilt als dem Konkurs gleichgestelltes Verfahren (BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 282; BGE 122 III 166; BGE 122 III 176). Auch im Rahmen des vom Bundesgericht begründeten einheitlichen, neu entstandenen Anspruchs der Gläubigergesamtheit im Konkurs, welcher eingeschränkte Einredemöglichkeiten der Organe kennt, bleibt den Verwaltungsräten die Einrede der Verjährung grundsätzlich erhalten (BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 298). Im Konkurs wird der eigene Anspruch der Gesellschaft durch denjenigen der
- 14 - Gläubigergesamtheit abgelöst mit dem Zweck, diejenigen Einreden auszuschliessen, welche den Abtretungsgläubigern gegenüber nicht gerechtfertigt sind. Unter diesen Ausschluss fällt die Einrede der relativen Verjährung, soweit sie der Gesellschaft entgegengehalten werden könnte, da die zur Verantwortung gezogenen Organe nicht von ihrer eigenen Untätigkeit profitieren sollen und die Abtretungsgläubiger vor Konkurseröffnung die Verjährung nicht unterbrechen können (BGE 136 III 322, E.4.5, S. 332). Den Organen bleibt damit die Einrede der relativen Verjährung gegenüber der Gläubigergesamtheit sowie der absoluten Verjährung erhalten. Der Anspruch auf Schadenersatz gegen die verantwortlichen Personen verjährt in fünf Jahren von dem Tage an, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablaufe von zehn Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet (Art. 760 Abs. 1 OR). Wird die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorschreibt, so gilt diese auch für den Zivilanspruch (Art. 760 Abs. 2 OR). Bei der Klage aus indirekter Schädigung im Konkursfall beginnt der Verjährungslauf für den Liquidator im Liquidationsvergleich am Tage nach der Bestätigung des Nachlassvertrages durch das Gericht. Für die einzelnen Gläubiger, die subsidiär nach Art. 757 Abs. 2 und 3 OR klageberechtigt sind, beginnt die fünfjährige Verjährung jedoch erst mit der Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars zur Einsicht zu laufen (BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 470 m.H.a. BGE 122 III 195, E.9.c.). Aufgrund besonderer Umstände kann der Geschädigte im Einzelfall die nötige Kenntnis jedoch auch schon früher erlangen. Keinesfalls aber kann die fünfjährige (relative) Verjährung für Verantwortlichkeitsansprüche der Gesamtheit der Gläubiger, welche einem Gesellschaftsgläubiger nach Art. 260 SchKG abgetreten wurden, einsetzen, bevor über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet wurde, denn die Forderung der Gesamtheit der Gläubiger ist nicht einklagbar, bevor über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet wurde (BGE 136 III 322, E.4, mit Hinweisen).
- 15 - Die absolute Verjährung beginnt am Tage der schädigenden Handlung (BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 471). Sowohl die relative als auch die absolute Verjährung unterstehen den allgemeinen Regeln über Unterbrechung und Stillstand (BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 477). Mit der Unterbrechung beginnt eine gleiche neue Frist. Dies gilt sowohl für die relative wie auch die absolute Frist und sogar auch für eine längere strafrechtliche Frist. Insbesondere ein sogenannter Verjährungsverzicht, wie er in der Praxis zur Vermeidung einer die Verjährung unterbrechenden Betreibung häufig vorkommt, unterbricht die Verjährung. Die Wirkung des Verzichts beschränkt sich auf die Person des Verzichtenden (BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 477a). Das Bundesgericht hielt bezüglich Art. 60 OR fest, der Verzicht komme einer Unterbrechung gleich (BGE 112 II 231, E.3.e.bb.). Das Bundesgericht entschied weiter, dass sich die Dauer, für welche der Verzicht gilt, nach dem Parteiwillen bestimmt, wobei der Verzicht auf die Verjährung nicht für eine Dauer erklärt werden darf, welche die zehnjährige Dauer gemäss Art. 127 OR übersteigt (BGE 132 III 226, E.3.3.8, S. 240 = Pra 95 [2006] Nr. 146 S. 999 ff., E.3.3.8, S. 1011). Die Begrenzung der Frist auf zehn Jahre betrifft indes nur die maximale Dauer des Verzichts in der Zukunft. Dem Schuldner ist unbenommen, auch nach Ablauf von zehn Jahren weitere Verjährungsverzichte für die Dauer von maximal zehn Jahren abzugeben, könnte er doch auch einfach auf die Erhebung der Verjährungseinrede verzichten (DÄPPEN, in: HONSELL / VOGT / WIEGAND, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 3a zu Art. 141 OR). Selbiges hat auch für Art. 760 OR zu gelten. Soweit die Verjährung durch Klage unterbrochen wird, so beginnt die Verjährung von neuem zu laufen, wenn der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist (Art. 138 OR). Die strafrechtliche Verjährungsfrist beginnt mit der Straftat. Dabei bindet ein rechtskräftiger strafrechtlicher Freispruch oder sogar eine rechtskräftige Einstellung der Strafuntersuchung den Zivilrichter (BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 475). In einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung allerdings dahingehend präzisiert, dass nicht jede Einstellung der Strafuntersuchung den Zivilrichter binde, namentlich jene nicht, die nur auf der verspäteten Stellung eines
- 16 - Strafantrages beruht. Nötig sei vielmehr die Einstellung, weil die objektiven oder subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen nicht erfüllt seien (BGE 136 III 502, Erw. 6.3). Jene Überlegungen zur Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 2 OR gelten ohne Weiteres auch für Art. 760 Abs. 2 OR. 4.2.3. Würdigung Vorliegend hat der Präsident III des Amtsgerichts Luzern-Stadt mit Entscheid vom 5. November 2007 den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung der D._____ genehmigt (act. 3/2). Der Kollokationsplan im Nachlassvertrag ist am 24. Dezember 2009 aufgelegt worden (act. 3/3). Die Klägerin hat sich die Rechtsansprüche der Masse nach Art. 260 SchKG am 21. Oktober 2010 abtreten lassen (act. D). Die Klage datiert vom 12. Juni 2012 (act. 1). Nach dem Gesagten begann die relative Verjährung mit der Auflage des Kollokationsplans zu laufen, mithin am 24. Dezember 2009. Nachdem die Klage am 12. Juni 2012 erhoben worden ist, ist die Verjährung unterbrochen worden und steht nun zufolge des Gerichtsverfahrens still (Art. 138 OR, in Kraft seit 1. Januar 2011, mithin vor Klageeinleitung). Die absolute Verjährung begann mit den einzelnen schädigenden Handlungen, also im Rahmen der der Teilklage zugrundeliegenden Handlungen (irgendwann) im Jahre 2000 (vgl. act. 31 S. 8 f. Rz. 7 f.). Die ersten Verjährungseinredeverzichtserklärungen der Beklagten erfolgten per 21. Dezember 2009, befristet bis 31. Dezember 2010 (act. 32/253a+b). In der Folge unterzeichneten die Beklagten weitere Verjährungseinredeverzichtserklärungen am 8. bzw. 9. November 2010, befristet bis 31. Dezember 2011 (act. 32/254+255), und am 10. bzw. 15. November 2011, befristet bis 31. Dezember 2012 (act. 32/256+257). Jede dieser Erklärungen führt zur Unterbrechung der Verjährung und liess eine neue zehnjährige Verjährungsfrist beginnen. Somit ergeben sich von der ersten Verjährungsverzichtserklärung vom 21. Dezember 2009 an zehn Jahre zurück gerechnet, mithin bis zum 21. Dezember 1999 keine Probleme bezüglich einer allfälligen Verjährung.
- 17 - Vorbehalten bleibt wie gezeigt eine längere strafrechtliche Verjährungsfrist. Das Strafverfahren gegen die Beklagten wurde mit Einstellungsverfügung vom 19. April 2013 (act. 3/259) eingestellt, weil die für die Erfüllung der angezeigten Straftaten erforderlichen Elemente nicht gegeben waren. Dies ist für den Zivilrichter bindend. Strafrechtliche Verjährungsfristen sind somit vorliegend nicht massgeblich. Die eingeklagten schädigenden Handlungen sind nach dem Gesagten nicht verjährt. 4.3. Unbestrittener Sachverhalt Beim System "F1._____" handelt es sich um ein mobiles, digitales Multimediasystem, welches die Übertragung von Daten in Echtzeit ermöglicht. F1._____ bedeutet Interaktiver Kommunikationspunkt, der es ermöglicht, in Echtzeit (zur Zeit des Geschehens), preiswert an multimedialen Präsentationen mit Text, Bild, Stimme, Fotografie, ähnlich wie beim … (Musikfernsehkanal), über Informationslieferanten im Mehrkanalsystem, über Satelliten oder Internet teilzunehmen. F1._____ kann zudem beschrieben werden als ein Kommunikationssystem, welches eine speziell entwickelte Hardware und eine besondere Software enthält, die – zumindest damals [ca. 2003] – die neueste Übertragungstechnologie verwendete. Als Grundausrüstung werden Standardschnittstellen zu den gegenwärtigen Kommunikationsnetzwerken verwendet. Das System erlaubt die sofortige Übertragung von Daten durch Satellit oder Internet. F1._____ ist somit ein übergeordnetes Datensystem, welches interaktiv vernetzt ist und eine gegenseitige Kommunikation mit einem erkannten Nutzer erlaubt (act. 1 S. 12 Rz. 19; act. 3/13 S. 11; act. 3/24 S. 4; act. 14 S. 8). Das System bestand aus einem Berührungsbildschirm mit einer Verbindung zu einem lokalen Server, der wiederum mit einer Medienquelle verbunden war (act. 1 S. 12 Rz. 20; act. 3/13 S. 7; act. 14 S. 9). F1._____ wurde von der H._____ N.V. entwickelt. In einem Lizenz- und Zusammenarbeitsvertrag vom 16. Mai 2002 zwischen der D._____ und der F._____ wurde festgehalten, die D._____ sei Inhaberin und unbeschränkt Verfügungsberechtigte über eine von ihr bisher alleine entwickelte
- 18 - Software des "F1._____-Projektes". Sie sei auch Inhaberin über ein umfangreiches Know-how betreffend die Umsetzung des "F1._____-Projektes" im Waagebereich, welches über einige Jahre hinweg habe erworben werden müssen. Die D._____ beabsichtige, das "F1._____-Projekt" in Zusammenarbeit mit der Lizenznehmerin F._____ weiterzuentwickeln und alle Anwendungen von F1._____ ausserhalb des Waagebereichs durch die Lizenznehmerin weltweit zu vermarkten. Die D._____ werde als strategischer Partner der F._____ die Entwicklung im Segment "F1._____-Anwendung für Waagen" fortführen und finalisieren und umgekehrt werde die F._____ alle übrigen Entwicklungen auf ihre Rechnung und Gefahr weiterentwickeln (act. 1 S. 13 Rz. 24; act. 3/21; act. 14 S. 36). Das System F1._____ konnte demnach sowohl im Waagebereich als auch ausserhalb des Waagebereichs Verwendung finden. Der Bereich F1._____ für Waagen war derjenige der D._____, während der Bereich ausserhalb Waagen auf die F._____ ausgegliedert wurde. Beide Gesellschaften waren demnach grundsätzlich am Entwicklungsprojekt F1._____ beteiligt. Die Klägerin macht nun wie gesagt geltend, die D._____ habe Aufwendungen der F._____ bezahlt und gleichzeitig auf ihrem Konto … (Entwicklungsprojekt F1._____) aktiviert. Die Beklagten bestreiten zwar, dass die D._____ Kosten für das Entwicklungsprojekt F1._____ bezahlt und als Entwicklungskosten aktiviert hat, die von der F._____ geschuldet gewesen wären. Sie bestätigen indes, dass bei der D._____ ein Konto "Entwicklungsprojekt F1._____" bestanden habe, über welches die Auslagen des Projekts F1._____ bezahlt worden seien. Es ist demnach davon auszugehen, dass für das Projekt F1._____ Entwicklungskosten von der D._____ bezahlt und von dieser erfolgsneutral auf ihrem Konto … "Entwicklungsprojekt F1._____" aktiviert wurden. Ansonsten wäre denn auch die Buchhaltung nicht ordnungsgemäss geführt, was keine der Parteien annimmt (act. 1 S. 18 f. Rz. 34; act. 14 S. 42 und S. 44 ).
- 19 - 4.4. Pflichtverletzungen 4.4.1. Bezahlung von Entwicklungskosten ohne Gegenleistung 4.4.1.1. Parteistandpunkte Die Klägerin wirft den Beklagten vor, Aufwendungen der F._____ ohne Gegenleistung und damit à fonds perdu der D._____ belastet zu haben und es sei auch nie das Ziel der Beklagten gewesen, eine Gegenleistung für diese Vermögensdispositionen zu erhalten (act. 1 S. 7 Rz. 4, S. 18 f. Rz. 33 f. und S. 53 Rz. 11 und 13; act. 31 S. 131 Rz. 215 und Rz. 219 und S. 134 Rz. 232). Aufgrund der zahlreichen Handlungen, mit welchen Aufwendungen und Kosten zwar von der D._____ getragen worden seien, dieser jedoch keine Gegenleistung zugekommen sei, sei die D._____ ausgehöhlt und ihr zulasten ihrer Gläubiger jegliche Substanz entzogen worden (act. 31 S. 130 Rz. 211). Die D._____ habe nicht die Entwicklung eines eigenen Produkts, sondern die Entwicklung eines Produkts der F._____ bezahlt, was nicht im Interesse der D._____ gewesen sei (act. 31 S. 54 Rz. 87). Die D._____ sei nie für ihre Aufwendungen für die Entwicklung von F1._____ entschädigt worden (act. 31 S. 71 Rz. 114). Es sei nicht zutreffend, dass das Produkt F1._____ von H._____ "nur in den Grundzügen" entwickelt gewesen sei und noch einer erheblichen Weiterentwicklung bedurft habe (act. 31 S. 16 Rz. 40). F1._____ sei von Anfang an für den Einsatz ausserhalb des Waagebereichs entwickelt worden und es habe keine spezifische Entwicklung für F1._____ für Waagen stattgefunden (act. 1 S. 28 Rz. 50; act. 31 S. 98 Rz. 153). Entgegen der Darstellung der Beklagten seien "L._____", was von den Beklagten als F1._____ für den Waagebereich bezeichnet werde, und F1._____ ausserhalb des Waagebereichs zwei völlig unterschiedliche Entwicklungen (act. 1 S. 30 Rz. 54; act. 31 S. 102 Rz. 161). F1._____ sei für "L._____" nicht benötigt worden (act. 31 S. 105 Rz. 164). Die F._____ habe F1._____ ausschliesslich für sich selbst entwickelt (act. 31 S. 19 Rz. 43). F1._____ ausserhalb des Waagebereichs sei kein "Abfallprodukt" gewesen (act. 31 S. 98 Rz. 154). Wäre die Verwendung im Waagebereich das angestrebte Ziel des Projekts F1._____ gewesen, hätten die Beklagten nicht ab Februar 2003
- 20 und damit vor Abschluss der angeblichen Basisentwicklung versucht, die F._____ und damit das Projekt F1._____ zu verkaufen (act. 31 S. 22 f. Rz. 49 und S. 25 Rz. 51). Erst im Oktober 2006 sei eine Verwendung von F1._____ im Rahmen von "L._____" angeregt worden (act. 31 S. 29 Rz. 56, S. 68 Rz. 111 und S. 107 Rz. 166). Die F._____ habe nicht eine Basisentwicklung für F1._____ für Waagen und für F1._____ ausserhalb von Waagen vorgenommen, sondern ein verkaufsfähiges Endprodukt für den Einsatz ausserhalb des Waagebereichs entwickelt. Spätestens im Jahr 2005, ev. schon im März 2003, habe es ein verkaufsfertiges Endprodukt F1._____ für ausserhalb des Waagebereichs gegeben (act. 31 S. 52 f. Rz. 86 und S. 68 Rz. 111). Die D._____ habe zu keiner Zeit F1._____-Waagen entwickelt (act. 31 S. 118 Rz. 181). Das Entwicklungskonzept "L._____" hätte keinen entsprechenden Bildschirm gebraucht (act. 31 S. 57 f. Rz. 93). Selbst wenn die angebliche Basisentwicklung F1._____ nicht nur für den Bereich ausserhalb von Waagen, sondern auch für den Bereich Waagen vorgenommen worden wäre, hätte es keine Rechtsgrundlage für eine einseitige Übernahme der gesamten Entwicklungskosten durch die D._____ gegeben. Die D._____ und die F._____ hätten im Lizenz- und Zusammenarbeitsvertrag vom 16. Mai 2002 vereinbart, dass jede Partei die laufenden Kosten trage (act. 31 S. 63 f. Rz. 104). Es sei nicht nur das Projekt I._____ gewesen, das die prekäre Situation der D._____ verursacht habe, sondern auch die Tatsache, dass die D._____ für das Projekt F1._____ Zahlungen im Umfang von gut CHF 4 Mio. geleistet habe, die die F._____ hätte leisten müssen (act. 31 S. 56 Rz. 90). Die Beklagten führen aus, sie hätten die F1._____-Technologie für den Waagebereich gesucht. Da sie die gesamte F1._____-Technologie zu einem vernünftigen Preis hätten erwerben können, hätten sie das getan (act. 14 S. 10; act. 38 S. 37). Das System F1._____ sei zum Zeitpunkt des Erwerbs von H._____ noch nicht fertig entwickelt gewesen, sondern habe noch einer erheblichen Weiterentwicklung bedurft. Das System habe jedoch die Eigenschaften aufgewiesen, welche die D._____ für ihre Entwicklungsprodukte benötigt habe. Die Eigenschaf-
- 21 ten von F1._____, mit welchen der Einzelhandel hätte revolutioniert werden können (Berührungsbildschirm, Verbindung zu einem lokalen Server), hätten zweifellos vorgelegen. Darüber hinaus habe F1._____ aber auch die Eigenschaften aufgewiesen, welche für das Vernetzen von Waagen mit anderen Geräten weltweit erforderlich seien (act. 14 S. 9 und S. 53; act. 38 S. 34). Das System F1._____ habe in einer ersten Phase einer Grundentwicklung von F1._____ für Waagen und ausserhalb von Waagen bedurft, welche von der F._____ im Bereich ausserhalb von Waagen, aber für das Waagengeschäft vorgenommen worden sei (act. 14 S. 11 f. und S. 40). Den Beklagten sei es stets darum gegangen, F1._____ für die Erweiterung und Ergänzung des Waagensortiments der D._____ zu erwerben, zu entwickeln und das Projekt "L._____" umzusetzen. Die Basisentwicklung für den Bereich F1._____ für Waagen und F1._____ ausserhalb des Waagebereichs sei identisch gewesen, sodass die aus der Basisentwicklung gezogenen Erkenntnisse in sämtlichen in Betracht gezogenen F1._____-Anwendungsbereichen hätten verwertet werden können. Die ganze F1._____-Entwicklungsarbeit der F._____ habe also 1:1 der Entwicklung der neuen Waagengenerationen gedient (act. 14 S. 33, S. 40, S. 52, S. 54 und S. 61; act. 38 S. 34 und S. 138). Die D._____ sei nur an den F1._____-Anwendungen in Bezug auf das Kerngeschäft (Waagen) interessiert gewesen; sie habe nur deshalb ein Interesse an der Weiterentwicklung der Basisversion F1._____ gehabt (act. 14 S. 32). Die F1._____-Anwendungsmöglichkeiten ausserhalb des Waagebereiches seien quasi als "Abfallprodukt" mitentwickelt worden (act. 14 S. 53; act. 38 S. 38, S. 95, S. 101, S. 139, S. 143 und S. 151). Die Basisentwicklung und erste intensive Tests seien im Retailbereich erfolgt, weil die Risiken von Tests und der Anwendung von in Entwicklung stehenden Produkten im Bereich von Präzisionswaagen zu hoch gewesen wären (act. 14 S. 12, S. 33 und S. 54). In einem ersten Schritt der Zusammenführung von F1._____ und "L._____" hätten die F1._____-Bildschirme übernommen und eingesetzt werden sollen (act. 14 S. 31 und S. 36). F1._____ sei im Jahre 2004 noch nicht marktreif gewesen. Die von der Klägerin erwähnten Verträge und Geschäftsbeziehungen hätten lediglich Testläufe und
- 22 - Nullserien betroffen (act. 14 S. 38). Sämtliche bei den Kunden laufenden Testsysteme seien für die Überprüfung der Stabilität, Bedienerfreundlichkeit, Festlegung von FAQ's, Behebung von Mängeln an Systemkomponenten, Überprüfung der Qualität der Systemkomponenten für die weitere F1._____-Entwicklung sehr wichtig gewesen (act. 38 S. 77 und S. 127). Es habe spätestens im Jahre 2005 verkaufsfertige F1._____-Anwendungen gegeben, die über die F._____ GmbH, …, verkauft worden seien. Dabei habe es sich aber um allereinfachste Anwendungen von Systemkomponenten gehandelt. Alle verkauften Systeme und Komponenten (Bildschirme etc.) hätten ausschliesslich Testsysteme von Kunden betroffen, die Erfahrung mit Systemkomponenten hätten sammeln wollen, bevor allenfalls eine übergeordnete Vernetzung mit F1._____ in Betracht gezogen worden sei (act. 38 S. 76 f., S. 86 und S. 91). Einzig die von J._____ betriebene Anlage habe den Level einer bidirektionalen F1._____-Volllösung erreicht. Diese Anlage habe aber auch nach vier Jahren Testbetrieb noch nicht zu 100% funktioniert. Entsprechend sei auch keine Bestellung in grösserem Umfang gekommen (act. 38 S. 91). Der Einsatz von F1._____ zur Vernetzung von Waagen mit anderen Geräten sei bei der D._____ bis Oktober 2006 gar nicht in Betracht gezogen worden (act. 38 S. 36). Der Bereich F1._____ ausserhalb von Waagen sei auf die F._____ ausgelagert worden, um diesen später gewinnbringend verkaufen zu können (act. 14 S. 31 f. und S. 40). Die Weiterentwicklung F1._____ sei auf Empfehlung der Klägerin über die F._____ (aber zum Nutzen der D._____) gelaufen (act. 38 S. 73). Durch die Auslagerung der F1._____-Basisentwicklung auf die F._____ habe das unternehmerische Risiko für die D._____ verringert und das unternehmerische Risiko auf die F._____ beschränkt werden können und die F._____ sei ein starker Partner der D._____ geworden (act. 14 S. 32 und S. 34). Die F._____ und F1._____ ausserhalb von Waagen hätten nach abgeschlossener Basisentwicklung verkauft und mit dem Ertrag die D._____ für die Entwicklungskosten entschädigt sowie ein starker Entwicklungspartner generiert werden sollen (act. 14 S. 39 und S. 43; act. 38 S. 7, S. 37 f., S. 40 f., S. 53, S. 86, S. 95 und S. 162). Die Möglichkeit der F1._____-Nutzung der D._____ sei durch die Doppelfunktion der Beklagten bei der D._____ und der F._____ abgesichert gewesen (act. 38 S. 38).
- 23 - Die Basisentwicklung F1._____, die Tests der entsprechenden F1._____- Komponenten, die Verkäufe von Testgeräten und Nullserien, die Suche und Zusammenarbeit mit Testpartnern hätten allein der Basisentwicklung F1._____ gedient, welche Voraussetzung für die Implementierung von F1._____ im Waagebereich gewesen sei. Die entsprechenden Kosten seien somit zu Recht der D._____ verrechnet worden (act. 14 S. 36 und S. 42; act. 38 S. 100 und S. 115). Sämtliche von der D._____ bezahlten und aktivierten Entwicklungskosten seien im Interesse der Projektentwicklung "L._____" getätigt worden und im Zusammenhang mit der Erweiterung der Produktepalette der D._____ gestanden. Die Aufwendungen seien allesamt im Interesse der D._____ getätigt worden (act. 38 S. 74 und S. 90). Wenn die D._____ die Entwicklung von F1._____ nicht ausgelagert, sondern selbst durchgeführt hätte, wären ihr dieselben Kosten entstanden (act. 14 S. 83). Die gemeinsame Basisentwicklung sei von der F._____ und der D._____ im Rahmen ihrer Kräfte finanziert worden. Damit sei die D._____ ihrer Verpflichtung aus dem Lizenz- und Zusammenarbeitsvertrag nachgekommen, wonach sie die F._____ nach Kräften zu unterstützen hatte (act. 14 S. 83). Die D._____ und das Waagengeschäft sei der Hauptbestandteil, das Kerngeschäft und das operative Standbein der DEF._____ Gruppe gewesen (act. 14 S. 43). Die Entwicklung habe stets mit dem Ziel stattgefunden, die D._____ als technologisch starke Einheit in der Schweiz zu positionieren (act. 14 S. 11; act. 38 S. 26). Nach detaillierten Marktanalysen sei für die D._____ klar gewesen, dass mit der Zusammenführung von F1._____ und der "L._____" Aussicht darauf bestehe, das Waagengeschäft zu revolutionieren und die D._____ in diesem Segment als Marktführer zu positionieren, was zu einem Mehrfachumsatz mit komfortablem Deckungsbeitrag führe (act. 14 S. 30 f.). Die von der D._____ für die Basisentwicklung des Systems F1._____ getragenen Kosten, welche von der Klägerin mit rund CHF 4 Mio. beziffert würden, seien angesichts des riesigen Marktes für F1._____-gesteuerte Waagen und des erwarteten hohen Deckungsbeitrags auf den Stückpreis eine angemessene Investition gewesen (act. 14 S. 34). Die D._____ habe von jeher viel Geld in die Entwicklung neuer Produkte investiert (act. 14 S. 43). Aufgrund der aus damaliger Sicht berechtigten Absatzerwartungen
- 24 für das System F1._____ seien auch die geleisteten Entwicklungskosten aktiviert worden (act. 14 S. 34). Die Erfindung "L._____" sei im Jahre 2000 zum Patent angemeldet worden (act. 14 S. 18). Das Patent "K._____" habe die angestrebte Basisentwicklung von F1._____ betroffen und sei eine Ergänzung zu demjenigen von "L._____" gewesen (act. 14 S. 11 und S. 56; act. 38 S. 152). Stets sei die D._____ Inhaberin der Patentanmeldung "K._____" gewesen (act. 14 S. 44). Am 5. Juli 2006 sei die Patentanmeldung von der D._____ auf die F._____ übertragen worden. Die Patenterteilung sei erst 2009 erfolgt (act. 14 S. 53; act. 38 S. 52 f.). Die Patente hätten zusammen verschmolzen einen einmaligen Schutz ergeben (act. 38 S. 82). Die Patentanmeldung "L._____" hätten die Nachfolger der Beklagten bei der D._____ und E._____ für wertlos gehalten und deshalb fallen gelassen (act. 38 S. 52 und S. 67). Die Position "Entwicklungskosten F1._____" stelle ein aktiviertes Aufwandkonto dar, welches einen zukünftigen Wert beinhalte. Als die D._____ das Gesuch um Nachlassstundung eingereicht habe, sei noch keine L._____ in Produktion gewesen. Bei der Entwicklung neuer Produkte sei es in der Regel so, dass zuerst Ausgaben für die Entwicklung anfielen und sich Erträge erst viel später einstellten. Innerhalb einer Unternehmung gebe es oft auch Entwicklungskosten, welche gar nie amortisiert werden könnten. Aus solchen Fehlinvestitionen lasse sich noch keine Pflichtwidrigkeit und Verantwortlichkeit ableiten (act. 14 S. 51). Die erwartete Gegenleistung habe in den Gewinnen gelegen, welche mit dem entwickelten Produkt später hätten erzielt werden können (act. 14 S. 84). Das Entwicklungsprojekt F1._____ und "L._____" hätten den entsprechenden Gegenwert gehabt (act. 38 S. 180). Die D._____ sei spätestens 2005 wegen Lieferschwierigkeiten beim I._____, einem von der D._____ entwickelten Mobiltelefon, in eine finanziell prekäre Situation geraten (act. 14 S. 35; act. 38 S. 82). Weder der gerichtlich eingesetzte Sachwalter noch der CEO der 2006 neu gegründeten E._____ hätten die Entwicklung von F1._____ aufrecht erhalten (act. 14 S. 35).
- 25 - 4.4.1.2. Rechtliches Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die unstreitige Auffassung beider Parteien, dass die beiden Beklagten zur D._____ nicht nur in einem gesellschaftsrechtlichen, sondern auch in einem arbeitsvertraglichen Verhältnis standen (Beklagter 1 als aktiver Verwaltungsratspräsident u.a. mit der Verpflichtung, die Restrukturierung und Neupositionierung der Produktpalette, Evaluation neuer Technologien und Unterstützung und Pflege der Vertretungen weltweit zu unterstützen, der Beklagte 2 als CEO; act. 1 S. 10 f. Rz. 18; act. 3/B; act. 3/15+16; act. 14 S. 7 f.) jedenfalls dazu führt, dass die beiden Beklagten nach Auffassung des Bundesgerichts sowohl die arbeitsvertragliche als auch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht trifft, wobei die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht regelmässig weitergeht (BGE 130 III 213, Erw. 2.1). Reine Vermögensschäden sind nur zu ersetzen, wenn die Schädigung durch Verstoss gegen eine Norm bewirkt wurde, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schäden schützen soll (sog. Schutznormtheorie). Zur Begründung eines Anspruchs aus mittelbarer Schädigung genügt es, wenn irgendeine durch Gesetz oder Statuten aufgestellte aktienrechtliche Organpflicht verletzt ist. Zu den haftungsbegründenden Pflichten gehört insbesondere die gesetzliche Sorgfalts- und Treuepflicht des Verwaltungsrates gemäss Art. 717 OR (im Sinne der alten und neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts, vgl. dazu GERICKE / WALLER, a.a.O., N 15-17, N 23, 25 und 26 zu Art. 754 OR). Die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, müssen ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren (Art. 717 Abs. 1 OR). Sorgfalt bedeutet die gebotene Umsicht und Vorsicht, welche ein vernünftiger Mensch bei der jeweiligen Aufgabenerfüllung an den Tag legen würde und bedingt u.a. ein gesetzeskonformes Verhalten. Nach Rechtsprechung und Lehre ist der Sorgfaltsmassstab zu objektivieren, d.h. diligentia quam in suis genügt nicht. Das Verhalten eines Verwaltungsratsmitglieds wird mit dem Verhalten verglichen, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, vernunftgemäss handelnden
- 26 - Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann (WATTER / ROTH PELLANDA, in: HONSEL / VOGT / WATTER, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4. Aufl. 2012, Art. 717 N 3 und 5; BGE 139 III 24, E.3.2, S. 26). Der Verwaltungsrat hat alle gebotene Sorgfalt anzuwenden, um das Gesellschaftsvermögen unter den gegebenen Umständen möglichst zu erhalten. Unerlaubt sind Geschäfte ohne eine mindestens in der Grössenordnung angemessene und in der Zeit ihrer Vornahme als vertretbar nachvollziehbare Gegenleistung. Der Verwaltungsrat darf nur aus sachlich begründeten Erwägungen heraus und im Interesse der Gesellschaft eine Rechtsposition ohne gegenläufigen Vorteil aufgeben, einen Rechtsanspruch verfallen lassen oder zulasten der Gesellschaft irgendwelche Zahlungen versprechen oder Garantien abgeben (BÖCKLI, a.a.O., § 13 N 569a). Die gesetzlich normierte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats ihr Verhalten am Gesellschaftsinteresse ausrichten. Zur Treuepflicht gehört insbesondere das Gebot zur Unterlassung von der Gesellschaft schädlichen Aktivitäten. Es geht um die Zurückstellung eigener Interessen, wo immer diese nicht mit jenen der Gesellschaft parallel laufen. Der Verwaltungsrat darf schlechterdings keine Geschäfte einseitig zulasten der Gesellschaft abschliessen. Wo einer das doch tut, macht er sich im Rahmen von Art. 754 OR haftbar. Und ein Organisationsmitglied, das selber mit der Gesellschaft Verträge abschliesst, muss diese im Rahmen marktüblicher Bedingungen halten (Regel des Abschlusses zu Drittbedingungen). Jede wesentliche Begünstigung des Organmitglieds ist rechtswidrig (BGE 139 III 24, E.3.2, S. 26; BÖCKLI, a.a.O., § 13 N 600; im Ergebnis ebenso WATTER / ROTH PELLANDA, a.a.O., Art. 717 N 15). Gemäss Praxis des Bundesgerichts sind strenge Massstäbe anzulegen, wenn Verwaltungsräte nicht im Interesse der Gesellschaft, sondern im eigenen Interesse, in demjenigen von Aktionären oder von Drittpersonen handeln (BGE 113 II 52, E.3.a, S. 57; BGE 130 III 213, E. 2.2.2, S. 219; zustimmend BÖCKLI, a.a.O., § 13 N 600 und WATTER / ROTH PELLANDA a.a.O., Art. 717 N 15). Es besteht mit anderen Worten im Rahmen der Treuepflicht ein kategorischer Vorrang des Gesellschaftsinteresses gegenüber den persönlichen Interessen des einzelnen Organmitglieds.
- 27 - Das Bundesgericht hat insbesondere auch festgehalten, dass selbst jede zum Konzern gehörige Gesellschaft rechtlich als unabhängig und autonom zu betrachten ist und dass das Organ einer Gesellschaft von Gesetzes wegen allein deren Interessen und nicht diejenigen anderer Konzerngesellschaften zu wahren hat (BGE 130 III 213, E. 2.2.2, S. 219; BGE 110 Ib 127, E.3, S. 132 = Pra 73 [1984] Nr. 257, S. 708 ff.). Es gilt mithin bei der Zurückstellung gesellschaftsfremder Interessen ein sehr strenger Massstab. Das Gesellschaftsinteresse verlangt exklusive Beachtung. Nach der Gerichtspraxis verhält sich etwa ein Verwaltungsratsmitglied pflichtwidrig, das der Gesellschaft Vermögenswerte entzieht, ohne sicherzustellen, dass dieser ein entsprechender Gegenwert zukommt (ZR 59 [1960] Nr. 130 S. 330 ff., S. 333 und S. 336 f.; ebenso BGE 130 III 213, E.2.2.2, S. 219). Bei einfachen und leicht überschaubaren Verhältnissen, so auch bei einem nur aus wenigen Personen zusammengesetzten Verwaltungsrat, beurteilt das Bundesgericht die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten nach einem strengen Massstab (GERICKE / WALLER, a.a.O., N 26 zu Art. 754 OR, m.H.a. das Urteil des Bundesgerichts 9C_289/2011 vom 3. Juli 2011, E. 4.2). 4.4.1.3. Würdigung Es ist vorab festzuhalten, dass ein Mittelabfluss bei der D._____ unbestritten ist, da Aufwendungen betreffend das Projekt F1._____ von der D._____ bezahlt und von dieser erfolgsneutral auf ihrem Konto 1 (Entwicklungsprojekt F1._____) aktiviert wurden. Die Klägerin macht nun geltend, diesem Mittelabfluss stünde keine Gegenleistung gegenüber. In der Folge ist somit zu prüfen, ob diesem Vermögensabgang eine angemessene Gegenleistung gegenüber gestellt werden kann, mithin inwiefern die Zahlung dieser Entwicklungskosten im Interesse der bzw. von Nutzen für die D._____ war. Die Beklagten bringen wiederholt vor, es habe für die Bereiche F1._____ ausserhalb von Waagen und F1._____ für Waagen eine gemeinsame Basisentwicklung gegeben und da diese Basisentwicklung für das Waagengeschäft benötigt und damit voll und ganz im Interesse der D._____ gewesen sei, habe diese zu
- 28 - Recht die entsprechenden Entwicklungskosten übernommen. Die Beklagten legen jedoch weder dar, inwieweit F1._____ beim Erwerb von H._____ "in den Grundzügen" tatsächlich entwickelt war, noch welche Weiterentwicklungen konkret noch erforderlich waren, sowohl für eine Nutzung bezüglich F1._____ ausserhalb Waagen als auch im Waagebereich. Damit bleibt unklar, was die gemeinsame Basisentwicklung beinhaltete und welche Erkenntnisse daraus einerseits für den Bereich ausserhalb Waagen, vor allem aber für den Waagenbereich – und damit für die D._____ – gewonnen wurden. Ebenso ist nicht erkennbar, was noch weiter entwickelt werden musste; beispielsweise für den Waagenbereich, um die Basisentwicklung dort umsetzen zu können. Folglich ist nicht zu erkennen, was an den getätigten Basisentwicklungen für den Waagebereich und damit für die D._____ inwiefern von Nutzen war, d.h. welche Erkenntnisse oder Komponenten aus der Basisentwicklung im Waagebereich verwendet werden konnten. Den Parteien obliegt die Behauptungslast, eine Obliegenheit, deren Unterlassung dazu führt, dass die betreffende Tatsache im Zivilprozess nicht berücksichtigt wird. Die behaupteten Tatsachen sind in einer Weise zu begründen, in der sie vom Gericht nachvollzogen und von der Gegenpartei bestritten werden können; rechtserhebliche Tatsachen sind nicht nur pauschal, sondern detailliert genug bzw. substantiiert zu behaupten. Es darf dabei vom Belangten erwartet werden, dass er rechtsrelevanten Sachvorbringen des Klägers mit konkreten Angaben widerspricht (BGE 105 II 143, E.6.a.bb, S. 146; SUTTER-SOMM / VON ARX, in: SUTTER- SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl. 2013, N 23 f. zu Art. 55 ZPO; GEHRI, in: SPÜHLER / TENCHIO / INFANGER, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N 1, N 3 und N 5 zu Art. 55 ZPO). Die Beklagten hätten konkret und im Einzelnen darzulegen gehabt, welche Entwicklungen (z.B. Komponenten, Software, o.ä.) mit den Zahlungen, welche auf dem Konto 1 der D._____ als Aufwand aktiviert wurden, für die Entwicklung F1._____ für den Bereich des Waagengeschäftes notwendig oder zumindest von Nutzen waren und damit im Gesellschaftsinteresse der D._____ lagen. Jede Aufwendung, die ausschliesslich der Fortentwicklung F1._____ für den Bereich aus-
- 29 serhalb des Waagengeschäftes gedient hat, lag nicht im Interesse der D._____. Denn die D._____ wollte sich auf das Waagengeschäft konzentrieren und in diesem Bereich neue Technologien zur Anwendung bringen. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die F1._____-Entwicklung eine gemeinsame Basisentwicklung für die Bereiche innerhalb von Waagen und ausserhalb von Waagen beinhaltet, mithin die Basisentwicklung vollumfänglich beiden Gesellschaften zugute käme, so käme sie eben auch der F._____ zugute, weshalb es gerechtfertigt erschiene, die F._____ auch die entsprechenden Entwicklungskosten mittragen zu lassen. Es liesse sich nicht ohne weiteres begründen, die gesamten Kosten nur der D._____ aufzuerlegen. Weshalb dem doch so sein sollte, wird von den Beklagten nicht ausgeführt. Die Bezahlung sämtlicher Aufwendungen für die Basisentwicklung lag nicht im Interesse der D._____, denn die D._____ bezahlte damit die Aufwendungen der F._____ für die Basisentwicklung F1._____ im Hinblick auf die Verwendung ausserhalb des Waagengeschäfts mit. Diese lag jedoch nur im Interesse der F._____, nicht im Interesse der D._____. So hält denn auch der Lizenz- und Zusammenarbeitsvertrag zwischen der D._____ und der F._____ vom 16. Mai 2002 (act. 3/21) fest, die D._____ werde als strategischer Partner der F._____ die Entwicklung im Segment "F1._____-Anwendung für Waagen" fortführen und finalisieren und umgekehrt werde die F._____ alle übrigen Entwicklungen auf ihre Rechnung und Gefahr weiterentwickeln. Der besagte Vertrag hätte also eine Teilung der Kosten vorgesehen, sofern die Entwicklung in beiden Bereichen dieselbe war. Daran hat man sich aber gerade nicht gehalten. Nach den Ausführungen der Beklagten lässt sich vermuten, dass sie nach jahrelanger Entwicklung über einzelne F1._____-Komponenten verfügten, wobei indes nur ein Bildschirm explizit genannt wird, welche auch getestet wurden. Es gab jedoch nur ein bidirektionales System (bei J._____), das ebenfalls getestet wurde, jedoch nie einwandfrei funktionierte. Diese Tests wurden im Bereich ausserhalb Waagen vorgenommen. Für F1._____ für Waagen hatten die Beklagten soweit erkennbar nichts. Der 15-Zoll-LCD-Bildschirm hätte in einem ersten Schritt der Zusammenführung von F1._____ und "L._____" übernommen und eingesetzt
- 30 werden sollen. Inwiefern sich hierfür ein Investitionsvolumen von rund CHF 4 Mio. rechtfertigen soll, wurde von den Beklagten nicht ansatzweise dargelegt. Die Beklagten sprechen weiter von einem Patent "K._____", welches die F1._____-Grundentwicklung betroffen habe und von der D._____ gehalten worden sei (act. 14 S. 11, S. 44, S. 53 und S. 56). Auch eine hinreichend substantiierte Rechfertigung des Investitionsvolumens von CHF 4 Mio. für das Patent fehlt. Bei einem Investitionsvolumen von rund CHF 4 Mio. über vier Jahre handelt es sich im Vergleich zu den gemäss den geprüften Jahresrechnungen in diesen Jahren erwirtschafteten Brutto- bzw. Nettogewinnen von CHF 11'248'574.22 bzw. CHF 474'750.40 im Jahre 2002 (act. 3/222), CHF 10'377'109.67 bzw. CHF 305'391.22 im Jahre 2003 (act. 3/218), CHF 10'767'064.67 bzw. CHF 64'409.150 im Jahre 2004 (act. 3/68) und CHF 8'150'462.15 bzw. CHF 549'232.14 im Jahre 2005 (act. 3/251) um einen nicht vernachlässigbaren Betrag. Im Übrigen berufen sich die Beklagten auch nicht auf eine Investitionsplanung oder einen Businessplan, der einerseits die Investitionsströme und andererseits die daraus resultierenden Ergebnisse, wie z.B. die Gewinnerwartungen und die Pay-back-Periode, aufzeigen würde. Auch vor diesem Hintergrund ist eine konkret zu erwartende Gegenleistung nicht erkennbar. Jeder (natürlichen oder juristischen) Person steht es offen, zu forschen und zu entwickeln. Jede Gesellschaft muss für sich selbst entscheiden, ob und inwiefern sie Forschung betreiben will. Doch wenn sie fremde Forschung finanziert, muss sie darlegen können, inwiefern diese für sie selbst von Nutzen ist, also in welcher Hinsicht sie davon profitiert und so eine konkrete Gegenleistung für ihre Ausgaben erhält. Visionäre Vorstellungen können nicht unter Missachtung der Grenzen juristischer Personen verfolgt werden. Nach dem Gesagten bestreiten die Beklagten zwar mehrfach, dass Aufwendungen und Kosten der F._____ ohne Gegenleistung durch die D._____ bezahlt worden seien, sie legen aber in keiner Weise dar, worin die Gegenleistungen denn bestanden haben sollten. Es ist somit nicht zu sehen, worin der konkrete Nutzen dieser Investitionen für die D._____ lag. Damit ist auch nicht dargelegt, inwiefern die Interessen der D._____ gewahrt wurden.
- 31 - Was die beklagtische Behauptung anbelangt, das aktivierte Aufwandskonto 1 hätte einen künftigen Wert beinhaltet, so ist festzustellen, dass die Beklagten keinerlei substantiierte Behauptungen dazu aufstellen, um welchen zukünftigen Wert mit welcher frankenmässigen Bedeutung es denn gehe. Indes gestanden sie zu, dass zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um Nachlassstundung noch keine L._____ in Produktion gewesen sei (act. 14 S. 51). Der Nachlassliquidator kam denn auch unbestrittenermassen zum Schluss, dass der künftige Wert lediglich mit CHF 1.– zu bewerten war (vgl. act. 1 S. 27 Rz. 47; act. 14 S. 51). Auch in diesem Zusammenhang ist somit nicht dargetan, worin die Gegenleistung der Investitionen der D._____ bestand. Die Beklagten führen aus, die F._____ und F1._____ ausserhalb von Waagen hätten nach abgeschlossener Basisentwicklung verkauft und mit dem Ertrag die D._____ für die Entwicklungskosten entschädigt werden sollen. Eine entsprechende schriftliche Vereinbarung wird jedoch nicht dargetan und auch nicht weiter substantiiert. Hingegen wurde der Verkaufsprozess der F._____ mit der Mandatierung der Klägerin am 22. April 2003 unter dem Projektnamen "M._____" gestartet. Hier wird eine erwartete Gegenleistung für die getätigten Investitionen erkennbar, in dem zu lösenden Kaufpreis für den Verkauf der F._____. Effektiv wäre dieser Kaufpreis jedoch nicht an die D._____ geflossen, sondern an die G._____ als Muttergesellschaft der F._____ und damit indirekt an die Beklagten als Aktionäre der G._____. Dass diese den Betrag in die D._____ (re-)investierten, war für die D._____ nicht garantiert. Damit standen die Interessen der F._____ bzw. der G._____ im Vordergrund der Investitionen der D._____. Gemäss Lizenz- und Zusammenarbeitsvertrag vom 16. Mai 2002 (act. 3/21) hätte die D._____ zwar am Erfolg der F._____ mit dem F1._____-Projekt in Form einer Lizenzgebühr in der Höhe von 4% des Umsatzes teilhaben sollen. Indes kam es in der Folge gemäss den Beklagten nie zu einem grösseren Umsatz der F._____ im Zusammenhang mit F1._____-Anwendungen (act. 14 S. 36), entsprechend blieben auch die Einnahmen für die D._____ aus. Für diesen Fall, dass der zukünftige Nutzen ausbleibt, hatte die D._____ keinerlei Sicherheiten, welche ohne Weiteres beispielsweise durch Darlehensvereinbarungen hätten vorgenommen werden können. Entgegen den Ausführungen der Beklagten wurde das unternehme-
- 32 rische Risiko für die D._____ durch die Auslagerung der Entwicklung auf die F._____ nicht minimiert, wenn sie trotzdem die entstandenen Aufwendungen bezahlte. Damit unterliessen es die Beklagten, die Interessen der D._____ genügend zu wahren. Die Beklagten behaupten, aus Fehlinvestitionen lasse sich noch keine Pflichtwidrigkeit und Verantwortlichkeit ableiten. Es ist sicher richtig, dass es innerhalb einer Unternehmung Entwicklungskosten geben kann, welche die Gesellschaft nicht mit zukünftigen Erträgen wettmachen kann, sodass sie sich im Nachhinein als Fehlinvestition erweisen. Und eine Fehlinvestition kann, muss aber nicht, eine Pflichtverletzung sein. Vorliegend haben die Beklagten aber die D._____ Entwicklungskosten bezahlen lassen, die – zumindest auch – einer anderen Gesellschaft (F._____) zugute kamen, ohne dass der D._____ für diese Aufwendungen eine ersichtliche Gegenleistung zukam. Das ist eine Pflichtwidrigkeit, unabhängig davon, ob F1._____ je zum Erfolg hätte geführt werden können. Die Beklagten haben unter Missachtung ihrer Treuepflicht gegenüber der D._____ die F._____ finanziell unterstützt. Zusammenfassend ist nach dem Gesagten festzuhalten, dass die Beklagten nicht darlegen, welche Gegenleistungen den Investitionen der D._____ in die Basisentwicklung F1._____ durch die F._____ gegenüber standen. Es ist demnach davon auszugehen. dass die D._____ Entwicklungsaufwand der F._____ für die F1._____-Basisentwicklung bezahlte, ohne dafür eine materielle oder finanzielle Gegenleistung zu erhalten. Damit gelingt es den Beklagten auch nicht zu begründen, dass die Bezahlung der Aufwendungen für eine Basisentwicklung F1._____ durch die F._____ im wohlverstandenen Geschäftsinteresse der D._____ gelegen haben soll. Die Beklagten haben demnach ihre Sorgfaltspflicht, das Gesellschaftsvermögen zu erhalten, verletzt. Denn Geschäfte ohne eine mindestens in der Grössenordnung angemessene und in der Zeit ihrer Vornahme als vertretbar nachvollziehbare Gegenleistung, auch wenn diese erst in der Zukunft zu erwarten ist, sind nicht erlaubt. Inwiefern diese Zahlungen sachlich begründet und im Interesse der D._____ waren, wurde von den Beklagten nicht genügend dargelegt. Die Beklagten als Verwaltungsräte der D._____ verhielten sich vielmehr pflicht-
- 33 widrig, indem sie dieser Vermögenswerte entzogen, ohne sicherzustellen, dass ihr entsprechende Gegenwerte zukommen. Sie waren dabei ganz den Interessen der D._____ verpflichtet und hätten die Interessen der F._____ als Schwestergesellschaft, oder diejenigen der Muttergesellschaft G._____, nicht voran stellen dürfen, denn die Organe einer Gesellschaft haben selbst im Konzern nur die Interessen der Gesellschaft, für die sie als Organ berufen sind, zu wahren, und nicht diejenigen einer Schwestergesellschaft. Eine Verletzung der organschaftlichen Treuepflicht ist daher zu bejahen. 4.4.2. Bezahlung von Management-Fees ohne Gegenleistung 4.4.2.1. Parteivorbringen Die Klägerin bringt vor, die Beklagten hätten die D._____ in den Jahren 2000 bis 2004 Management-Fees ohne Gegenleistung im Gesamtbetrag von CHF 973'690.10 an die G._____ bezahlen lassen (act. 1 S. 41 ff. Rz. 67 ff.; act. 31 S. 8 f. Rz. 7 f. und S. 124 ff. Rz. 193 ff.). Die Ansprüche aus der Zahlung von ungerechtfertigten Management-Fees der Jahre 1997, 1998 und 1999 mache die Klägerin nicht geltend (act. 31 S. 126 f. Rz. 199 f. und S. 127 f. Rz. 203 f.). Die Klägerin führt weiter aus, die Beklagten behaupteten, dass der Holding Betriebsaufwand für Miete, Beratung und Buchführung, Verwaltungs- und Informatikaufwand sowie Personalaufwand entstanden sei und dass sie Finanzaufwand gehabt habe. Es sei zwar richtig, dass der bei der Holdinggesellschaft anfallende Aufwand für die Aktivitäten, welche im Interesse des Gesamtkonzerns ausgeübt würden, den Tochtergesellschaften zu marktmässigen Konditionen verrechnet werden könne. Diese Entschädigungen der Tochtergesellschaften müssten aber untergeordneten Charakter haben (act. 31 S. 124 Rz. 193). Wie die Erfolgsrechnungen der G._____ der Jahre 1998 bis 2002 zeigten, habe die G._____ gar kein Personal gehabt, das Dienstleistungen hätte erbringen können. Die G._____ weise nämlich für diese fünf Geschäftsjahre insgesamt nur gerade einen Personalaufwand von CHF 10'389.60 aus. Die Miete habe CHF 24'000.– und der Verwaltungs- und Informatikaufwand rund CHF 137'300.– betragen. Die G._____ könne zudem auch nicht Leistungen von Dritten zugekauft haben, da sich auch hierfür in den Erfolgsrechnungen keine Hinweise fänden. Die G._____ könne unmöglich für
- 34 die D._____ wesentliche Leistungen auf den Gebieten Marketing, Rechtsberatung, Ausarbeitung von Verträgen, Koordination von Patenten etc. erbracht haben. Es sei deshalb offensichtlich, dass die D._____ an die G._____ Zahlungen geleistet habe, für die sie von der G._____ keine Gegenleistung erhalten habe. Zudem werde bestritten, dass der von der G._____ verbuchte Betriebsaufwand im Interesse der D._____ entstanden sei (act. 1 S. 42 Rz. 72; act. 31 S. 124 f. Rz. 193 und S. 127 Rz. 201). Die Beklagten hätten den Aktionären der D._____ Dividenden ausbezahlt. Die Behauptung der Beklagten, in den Management-Fees seien auch Dividendenzahlungen enthalten, könne demzufolge nicht nachvollzogen werden (act. 31 S. 125 f. Rz. 196). Der Beklagte 1 sei gemäss Arbeitsvertrag bei der D._____ als aktiver Verwaltungsratspräsident angestellt gewesen und habe gemäss Ziffer 3 des Arbeitsvertrages einen Jahreslohn von CHF 220'000.– (brutto) bezogen. Der Beklagte 2 sei mit demselben Salär bei der D._____ als CEO angestellt gewesen. Die Aussage der Beklagten, dass sie keine Verwaltungsratshonorare bezogen hätten, weshalb auch dieses im Rahmen der Management-Fees an die G._____ abgeführt worden sei, sei demzufolge falsch (act. 31 S. 125 Rz. 195). Solche Mittelausschüttungen an die G._____ ohne Gegenleistung seien offenbar von allem Anfang an, das heisst schon beim Kauf der D._____ durch die G._____, vorgesehen gewesen. Aus einem vom Beklagten 1 im Vorfeld des Kaufs der D._____ durch die G._____ erstellten Dokument gehe nämlich hervor, dass schon damals geplant gewesen sei, dass die Holding unter anderem für die Begleichung der Fremdkapitalzinsen anstelle einer Dividende Fees für Marketing, Management, Rechtsberatung etc. von der D._____ beziehe. Dass die Fremdkapitalzinsen etc. aus diesen Fees hätten bezahlt werden können, habe aber voraus gesetzt, dass den Fees bei der G._____ keine wesentlichen Leistungen und damit Kosten gegenüber stünden (act. 1 S. 44 f. Rz. 78). Die Klägerin [recte: wohl die Beklagten] erbrächten keinerlei Beweise, ob die Bezahlung einer Pauschalgebühr von 1.3% – wie von ihnen behauptet – vom zuständigen Steueramt wie auch der Revisionsstelle genehmigt worden sei. Dies werde mit Nichtwissen bestritten; sei aber für das vorliegende Verfahren auch irrelevant (act. 31 S. 125 Rz. 194).
- 35 - Die Klägerin bestreitet, dass der von der G._____ verbuchte Betriebsaufwand im Interesse der D._____ entstanden sei. Die G._____ habe deshalb kein Recht, ihn der D._____ zu verrechnen. Noch viel weniger gebe es einen Rechtsgrund, der die G._____ berechtigen würde, gar ihre eigenen Kosten für die Fremdkapitalfinanzierung und ihre Amortisationsverpflichtungen der D._____ in Rechnung zu stellen. Die Ausschüttung der Management-Fees sei vielmehr ohne Gegenleistung erfolgt und damit nicht rechtens (act. 31 S. 129 Rz. 207). Auch die Tatsache, dass die der D._____ von der G._____ in Rechnung gestellten Managementgebühren jeweils 1.3% des erzielten Umsatzes (zuzüglich MwSt.) betragen hätten, und es dafür nach Aussage des Beklagten 2 eine Vereinbarung zwischen der G._____ und der D._____ gegeben habe, lasse darauf schliessen, dass es sich bei den Managementgebühren um Pauschalzahlungen und nicht um Entschädigungen für konkrete, erbrachte Leistungen gehandelt habe (act. 1 S. 45 Rz. 79). Die für den angeblichen Aufwand für "Marketingstrategie, Marketingentwicklung, Finanzberatung, Controlling" per 31. Dezember rückdatierten Honorarrechnungen für die Zahlungen der Management-Fees seien von den Beklagten ausgestellt und die entsprechenden Vergütungsaufträge seien von den Beklagten zusammen mit N._____ unterzeichnet worden. Das seien die relevanten, pflichtwidrigen und schuldhaften Handlungen der Beklagten (act. 1 S. 42 Rz. 72; act. 31 S. 126 f. Rz. 197 ff. und S. 127 ff. Rz. 203 ff.). Die Beklagten führen aus, es werde nicht bestritten, dass die G._____ der D._____ eine Management-Fee von 1.3% auf dem jährlich erzielten Umsatz (unter Ausschluss der Erlöse aus Entwicklungsleistungen, Versicherungsleistungen, verrechnete Verkaufsspesen und Nebenerlösen) in Rechnung gestellt habe. Diese Zahlung sei nicht ohne Gegenleistung erfolgt, wie behauptet werde. Einerseits seien der G._____ – als Holdinggesellschaft – Betriebsaufwand (Miete / Beratung / Buchführung / Verwaltungs- und Informatikaufwand / Personalaufwand) und andererseits Finanzaufwand entstanden, welcher habe gedeckt werden müssen. Ob es sich bei dieser Pauschalbelastung um eine reine Management-Fee (Betriebsaufwand / Fremdfinanzierung etc.) oder um eine Management- Fee kombiniert mit einer Dividende (Leistung der Amortisation) gehandelt habe, sei nicht entscheidend. Auf beides habe die G._____ als Holdinggesellschaft An-
- 36 recht gehabt. Die Beklagten hätten bei der D._____ kein Verwaltungsratshonorar bezogen. Dieses sei im Rahmen der Management Fee an die G._____ abgeführt und für die Amortisation der Fremdfinanzierung des Aktienkaufes der D._____ verwendet worden. Unter diesen Vorgaben sei die Abführung einer pauschalen Management Fee von 1.3% auf dem jährlichen Umsatz der D._____ rechtens gewesen. Andere Holdinggesellschaften würden unter diesem Titel bis zu 4% des Jahresumsatzes der Tochtergesellschaften abführen (act. 14 S. 70 f. und S. 73). Die Summe der durch die G._____ erbrachten Leistungen hätten die effektiv von der D._____ ausgerichteten jährlichen Management-Fees (Pauschalgebühr von 1.3% des jeweiligen Jahresumsatzes) erheblich überstiegen (act. 38 S. 163). Der erbrachte Leistungsumfang der G._____ habe unter anderem folgende Tätigkeiten umfasst: Evaluation von neuen Produkten für die D._____ weltweit (Ablösung des traditionellen Waagebereiches), Evaluation von neuen Technologien weltweit (Kommunikationssysteme Labor / Apotheken), Begleitung von Neuentwicklungen mit Drittfirmen, Koordination virtueller Firmenverbund für Neuentwicklungen (I._____ etc.), juristische Begleitung, Marktfeedback (einziger direkter Marktzugang über O._____ SA), Erstellen von Marketingtools für die D._____ weltweit, Koordination mit Entwicklungsfirmen weltweit, neue Geschäftsmodelle für Entwicklungspartner (Risiko / Leistungserbringung / Erfolgsbeteiligung), administrative Unterstützung (act. 38 S. 164 f.). Der statutarische Zweck der G._____ umfasse auch die Verwaltung von industriellen Beteiligungen. Dies beinhalte die Pflege des internationalen Netzwerkes, die Koordination der Patente, die Ausarbeitung der Verträge unter den Tochterfirmen, die Rechtsberatung etc. durch die Holdinggesellschaft (act. 14 S. 72). Ein Ausgleich der erbrachten Holdingleistungen hätte sonst allein über die Ausrichtung einer Dividende geschehen müssen. Eine Dividende sei jedoch keine Entschädigung für eine Leistungserbringung, sondern lediglich eine Entschädigung für das zur Verfügung gestellte Kapital. Die G._____ habe als Aktionärin Anrecht auf Dividenden (Verwendung: Zinsleistungen für Fremdkapital / Amortisation des Fremdkapitals) gehabt. Die Management-Fees hätten ebenso gut als Dividende an die G._____ ausgeschüttet werden können. Die Beklagten hätten wäh-
- 37 rend über zehn Jahren weder eine Dividende noch einen Lohn von der G._____ bezogen. Dies sei auch der Grund, wieso in den Bilanzen der G._____ keine Lohnzahlungen aufgeführt seien. Sämtliche freien Mittel der G._____ seien zur Stärkung der Gesellschaft für die zukünftige Neuausrichtung der D._____, insbesondere die grossen Entwicklungsaufgaben, eingesetzt worden (act. 14 S. 72; act. 38 S. 164 und S. 166 f.). 1996 habe die G._____ die Aktienmehrheit an der D._____ übernommen. Die G._____ habe sich hierfür u.a. bei der P._____ mit CHF 4 Mio. verschuldet (Fester Vorschuss / Kredit der Holding zum Kauf der D._____). Die Zinslast bei der P._____ habe für den ersten Vorschuss von CHF 1 Mio. 4.75% p.a. und für den zweiten Vorschuss in der Höhe von CHF 2 Mio. 6.25% p.a. betragen. In den jeweiligen Bilanzen der G._____ seien diese Schulden auf der Passivseite unter "fester Vorschuss P._____" und "Darlehen Vorsorgefonds" geführt worden. Der Kredit der P._____ habe bis Ende 1997 mit CHF 500'000.–, danach (ab 1998) mit mindestens CHF 250'000.– pro Halbjahr (erstmals per 30. Juni 1998) amortisiert werden müssen. Effektiv sei der feste Vorschuss ab dem hier relevanten Jahr 2000 wie folgt amortisiert worden: im Jahr 2000 CHF 300'000.–, im Jahr 2001 CHF 350'000.–, im Jahr 2002 CHF 300'000.–, im Jahr 2003 CHF 450'000.– und im Jahr 2004 CHF 100'000.–. Die Kapitalzinsen für diesen Kredit seien in der Jahresrechnung der G._____ aufwandseitig unter "Kapitalzinsen / -spesen" oder "Finanzaufwand" geführt worden und hätten im Jahr 2000 CHF 113'659.95, im Jahr 2001 CHF 85'794.05, im Jahr 2002 CHF 59'299.70, im Jahr 2003 CHF 32'589.85 und im Jahr 2004 CHF 19'151.55 betragen. Dies ergebe für die relevanten Jahre 2000 bis 2004 alleine für den Kredit zum Kauf der D._____ Amortisations- und Kapitalzinszahlungen an die P._____ von CHF 413'659.95 im Jahr 2000, CHF 435'794.05 im Jahr 2001, CHF 359'299.70 im Jahr 2002, CHF 482'589.85 im Jahr 2003 und CHF 119' 151.55 im Jahr 2004. Diese Aufwände seien vertragliche Verpflichtungen aus dem Erwerb der Aktienmehrheit der D._____ gewesen und seien aus den von der D._____ ausgerichteten Management-Fees und Dividenden bezahlt worden. Die Beklagten sähen nicht ein, was daran falsch gewesen sein sollte (act. 38 S. 165 f.).
- 38 - Sämtliche übrigen Aufwände der G._____ (gemäss den entsprechenden Jahresrechnungen: Aufwand + ausserordentlicher Aufwand + Wertschriftenverluste - Finanzaufwand) in der Höhe von CHF 110'125.60 im Jahr 2000, CHF 170'040.– im Jahr 2001, CHF 48'975.70 im Jahr 2002, CHF 48'729.85 im Jahr 2003 und CHF 58'835.85 im Jahr 2004 seien ebenfalls ausschliesslich im Zusammenhang mit dem Holdingstatut gegenüber der D._____ gestanden und seien folglich ebenfalls zu Recht aus den jährlichen Management-Fees / Dividenden der D._____ beglichen worden (act. 38 S. 166 f.). Es seien folgende jährlichen Dividenden / Management-Fees von der D._____ an die G._____ ausgerichtet worden (act. 38 S. 167): 2000: Dividende: CHF 370'000 / Management Fee: CHF 192'917.20 // Total CHF 562'917.20 2001: Dividende: CHF 370'000 / Management Fee: CHF 193'580.75 // Total CHF 563'580.75 2002: Dividende: CHF 370'000 / Management Fee: CHF 214'709.45 // Total CHF 584'709.45 2003: Dividende: CHF 300'000 / Management Fee: CHF 188'610.00 // Total CHF 558'610.00 2004: Dividende: CHF 0 / Management Fee: CHF 183'872.70 // Total CHF 183'872.70 Total CHF 2'453'690.00 Diesen Einnahmen seien folgende Ausgaben der G._____ für D._____-bezogene Kosten gegenüber gestanden (act. 38 S. 167): 2000: Zins +Amort. CHF 413'660 / Betriebskosten: CHF 110'126 // Total CHF 523'786.00 2001: Zins +Amort. CHF 434'794 / Betriebskosten: CHF 170'040 // Total CHF 605'834.00 2002: Zins +Amort. CHF 359'300 / Betriebskosten: CHF 48'976 // Total CHF 408'276.00 2003: Zins +Amort. CHF 482'590 / Betriebskosten: CHF 48'730 // Total CHF 531'320.00 2004: Zins +Amort. CHF 119'152 / Betriebskosten: CHF 58'836 // Total CHF 177'988.00 Total CHF 2'247'204.00 Sämtliche von der Klägerin monierten Management-Fees der Jahre 2000-2004 seien von der Generalversammlung der D._____ genehmigt worden. Den Beklagten sei im Zusammenhang mit den Jahresrechnungen 2000-2004 regelmässig die Décharge erteilt worden. Dies in Kenntnis der entsprechenden Jahresrechnungen der D._____, in welchen die jährlichen Management-Fees an die G._____ klar ausgewiesen worden seien. Die Höhe der jährlichen Management-Fee an die G._____ habe jährlich gegenüber der Revisionsstelle der D._____ begründet und von dieser genehmigt werden müssen. Ebenso sei eine Überprüfung und Genehmigung der jährlichen Management-Fee der D._____ an die G._____ durch
- 39 das Steueramt des Kantons Zürich im Rahmen der jährlichen Steuerveranlagung erfolgt. Die jährlichen Management-Fees seien im Rahmen der steuertechnischen Akzeptanz und nicht auf den viel höheren effektiven Aufwand ausgerichtet worden (act. 14 S. 70 f. und S. 73; act. 38 S. 164 f.). Die Pauschalzahlungen der D._____ an die G._____ (1.3% des jährlichen Umsatzes) seien konkret für die Deckung des Betriebsaufwandes der Holding, der Personalkosten, der Kosten der Fremdfinanzierung des Aktienpaketes D._____, sowie für die Amortisation der gewährten Darlehen für den Aktienkauf D._____ verwendet worden. Die G._____ habe Anrecht auf die Erstattung des Betriebsaufwandes, der Schuldzinsen und die Erstattung einer angemessenen Dividende durch die D._____ gehabt. Die Erhebung der Management Fee mit allenfalls Dividendenanteil gegenüber der D._____ sei unter allen Aspekten rechtens gewesen. Von Pflichtwidrigkeiten in dieser Hinsicht könne keine Rede sein (act. 14 S. 73 f.). Die Zahlung der jährlichen Management-Fees sei nicht ohne Gegenleistung der G._____ erfolgt (act. 38 S. 168). 4.4.2.2. Rechtliches Konzerne sind im Dienstleistungsbereich häufig arbeitsteilig organisiert: Bestimmte Dienstleistungen werden von der Konzernleitung oder spezialisierten Konzernunternehmen erbracht und den Konzernunternehmen zur Verfügung gestellt. Entsprechende Verträge enthalten konzerninterne Zahlungen, welche einerseits die zentral bei der Konzernleitung anfallenden Kosten abdecken, häufig aber auch als Mittel zur steuergünstigen Gewinnabführung eingesetzt werden, was zu steuerlichen Problemen führt. Die Entschädigung für solche Dienstleistungen erfolgt meist pauschal durch eine umsatzproportionale Abgabe (VON BÜREN, Schweizerisches Privatrecht, Band VIII Handelsrecht, 6. Teilband Der Konzern, 2. Aufl. 2005, S. 394 ff.). Es darauf zu achten, dass die Stelle im Konzern, die eine zentrale Leistung erbringt, unter Einrechnung einer angemessenen Gewinnspanne, die wirklich entstandenen Kosten auf die Untergesellschaft überwälzt und die Untergesellschaft nach Massgabe des ihr wirklich entstehenden Nutzens an die Lasten beiträgt (BÖCKLI, a.a.O., § 11 N 431). Es fragt sich demnach, welche Leistungen der Holding Mehrwerte bei den Tochtergesellschaften generieren und
- 40 demzufolge von der Holdinggesellschaft via Management-Fees den Konzerngesellschaften weiterverrechnet werden dürfen. 4.4.2.3. Würdigung Die D._____ bezahlte unbestrittenermassen eine Management-Fee von 1.3% auf dem jährlich erzielten Umsatz (unter Ausschluss der Erlöse aus Entwicklungsleistungen, Versicherungsleistungen, verrechnete Verkaufsspesen und Nebenerlösen) an die G._____. Die Klägerin macht geltend, die D._____ habe hierfür keine Gegenleistung erhalten. Die Beklagten sind dagegen der Ansicht, der G._____ sei Betriebs- und Finanzaufwand entstanden, welcher habe gedeckt werden müssen und allenfalls sei auch noch eine Dividende enthalten gewesen. Es ist grundsätzlich zulässig, konzerninterne Dienstleistungen über Umsatzpauschalen zu entschädigen, doch muss damit ein angemessener Nutzen entgolten werden. Die Beklagten machen geltend, der G._____ sei Betriebsaufwand für Miete, Beratung, Buchführung, Verwaltungs- und Informatikaufwand sowie Personalaufwand entstanden, welcher habe gedeckt werden müssen. Die G._____ habe diverse Leistungen für die D._____ erbracht, wie Evaluation, Koordination sowie juristische und administrative Unterstützung. Die Berechnung des sämtlichen übrigen Aufwands (ohne Finanzaufwand) der Beklagten ist nicht nachvollziehbar, kann jedoch dahingestellt bleiben. Denn es ist offensichtlich nicht gerechtfertigt, sämtlichen Betriebsaufwand der G._____ der D._____ anzulasten. Einerseits hielt die G._____ gemäss den Berichten über die Prüfung der Jahresrechnung von 2000 bis 2004 (act. 3/226; act. 40/113-116) neben der Beteiligung an der D._____ eine weitere Beteiligung an der "O._____, France". Sie wird auch für diese Unternehmung Leistungen erbracht haben, sodass auch die O._____ France einen Kostenanteil zu übernehmen hatte. Andererseits erbrachte die G._____ gemäss den Revisionsberichten von 2000 bis 2004 (act. 3/226; act. 40/113-116) Lieferungen und Leistungen gegenüber Dritten und Nahestehenden in nicht unmassgeblichem Umfang, woraus ihr ebenfalls ein Aufwand entstanden sein dürfte, der nicht der D._____ angelastet werden kann. Der übrige Betriebsaufwand der G._____
- 41 lag somit zumindest nicht im alleinigen Interesse der D._____, weshalb es nicht gerechtfertigt ist, ihr diese Kosten vollumfänglich zur Last zu legen. Des Weiteren ist, wie die Klägerin zutreffend ausführt, nicht nachvollziehbar, wie die G._____ mit ihren geringen Aufwandsposten der D._____ Dienstleistungen in den Bereichen Evaluation, Koordination sowie juristische und administrative Unterstützung im Umfange der bezahlten Management-Fees hätte erbringen sollen. Gemäss den Berichten über die Prüfung der Jahresrechnung von 2000 bis 2004 (act. 3/226; act. 40/113-116) betrugen der Personalaufwand ab 2001 rund CHF 5'000.– und der Raumaufwand rund CHF 12'000.– pro Jahr. Der jährliche diverse Verwaltungsaufwand schwankt zwischen CHF 7'500.– und 19'500.–, der Buchführungs- und Beratungsaufwand zwischen CHF 4'300.– und CHF 7'600.–. Demgegenüber bezahlte die D._____ Management-Fees zwischen rund CHF 180'000.– und rund CHF 220'000.– pro Jahr. Die Beklagten machen weiter geltend, der G._____ sei ein Finanzaufwand entstanden, denn sie habe sich anlässlich des Erwerbs der D._____ im Umfang von ca. CHF 4 Mio. fremdfinanzieren müssen, was Schuldzinsaufwand und Amortisationszahlungen zur Folge gehabt habe. Gemäss dem Kreditvertrag vom 25. Juni 1995 und dem Nachtrag vom 10. Juli 1996 (act. 40/119+120) zwischen der damaligen Q._____ (heute P._____) und den Beklagten erhielt die G._____ zum Erwerb der D._____ zwei feste Vorschüsse von CHF 1 Mio. bzw. CHF 2 Mio., insgesamt CHF 3 Mio. Die daraus in den Jahren 2000 bis 2004 geleisteten Amortisations- und Zinszahlungen zwischen CHF 360'000.– und CHF 480'000.– wurden von den Beklagten nachvollziehbar dargelegt und ergeben sich auch aus den Berichten über die Prüfung der Jahresrechnung der G._____ von 2000 bis 2004 (act. 3/226; act. 40/113-116). Indessen ist nicht ersichtlich, inwiefern es im Interesse der D._____ liegen sollte, die G._____ für den für sie bezahlten Kaufpreis zu entschädigen. Sie erhält für solche Zahlungen keine Gegenleistung. Weiter entrichtete die D._____ der G._____ Dividendenzahlungen von CHF 370'000.– in den Jahren 2000 bis 2002 und CHF 300'000.– im Jahre 2003, 2004 wurde keine Dividende bezahlt (vgl. act. 3/226; act. 40/113-116). Es ist, auch nach der Darstellung der Beklagten, nicht ersichtlich und nicht nachvollzieh-
- 42 bar, weshalb und inwiefern in den Management-Fees weitere Dividendenzahlungen enthalten sein sollen. Solches läge auch nicht im Interesse der D._____ und es wäre ebenfalls keine Gegenleistung gegeben. Sodann standen die Beklagten zur D._____ als aktiver Verwaltungsratspräsident bzw. Verwaltungsrat und CEO sowohl in einem gesellschaftsrechtlichen als auch in einem arbeitsrechtlichen Verhältnis. Für letzteres bezogen sie gemäss ihren Arbeitsverträgen einen Lohn (vgl. act. 3/15+16). Es ist denkbar, dass für ihre Verwaltungsratsmandate eine zusätzliche Entschädigung vereinbart war, doch wurde dies und auch der entsprechende Umfang von den Beklagten nicht dargelegt. Weiter kann den beklagtischen Berechnungen zur Management-Fee nicht entnommen werden, dass darin eine solche Entschädigung an die G._____ abgeführt wurde. Ob eine Mittelausschüttung ohne Gegenleistung schon beim Kauf der D._____ durch die G._____ vorgesehen war, wie die Klägerin behauptet, lässt sich aufgrund des von dieser erwähnten Dokuments "…" der CJ._____ / T._____ vom tt. Mai 1996 (act. 3/245) nicht erstellen. Dieses bezieht sich auf eine "R._____ Zug" und eine "R._____ AG". Ob es sich dabei um die G._____ und die D._____ handelt, ist nicht erkennbar. Weiter geht es um ein Darlehen der S._____ Versicherungsgesellschaft. Die G._____ erhielt jedoch ein Darlehen von der damaligen Q._____ und heutigen Klägerin (act. 40/119+120). Schliesslich hält das Dokument fest, die Holding beziehe Fees anstelle einer Dividende. Wie gesehen bezog die G._____ jedoch Dividenden von der D._____. Gemäss den Beklagten wurden die Zahlungen der Management-Fees von der Generalversammlung der D._____, der Revisionsstelle und dem kantonalen Steueramt genehmigt, was die Klägerin bestreitet. Für die vorliegende Beurteilung einer möglichen Pflichtverletzung der Beklagten ist eine allfällige solche Genehmigung nicht von Belang, weshalb nicht weiter darauf eingegangen zu werden braucht. Nach dem Gesagten konnten die Beklagten nicht dartun, dass die D._____ für die an die G._____ bezahlten Management-Fees eine nachvollziehbare und
- 43 angemessene Gegenleistung erhalten hat. Folglich waren diese Zahlungen nicht im Interesse der D._____, welche die Beklagten ebenso wie diejenigen der G._____ zu wahren hatten. Wie erwähnt, hat der Verwaltungsrat alle gebotene Sorgfalt aufzuwenden, um das Gesellschaftsvermögen zu erhalten. Geschäfte ohne angemessene Gegenleistung sind nicht erlaubt. Ein Verwaltungsrat, der der Gesellschaft Vermögenswerte entzieht, ohne sicherzustellen, dass ihr ein entsprechender Gegenwert zukommt, verhält sich pflichtwidrig. Folglich verletzten die Beklagten ihre organschaftlichen Sorgfalts- und Treuepflichten gegenüber der D._____, indem sie die Zahlung von Management-Fees an die G._____ anordneten, ohne eine entsprechende Gegenleistung für die D._____ zu erhalten. 4.4.3. Fazit Zusammenfassend kann bezüglich der Pflichtverletzungen festgehalten werden, dass die Beklagten ihre organschaftlichen Sorgfalts- und Treuepflichten gegenüber der D._____ mehrfach verletzten. Sie veranlassten, dass die D._____ Kosten bezahlte, die der F._____ entstanden und entsprechend auch von ihr zu tragen gewesen wären, ohne dass die D._____ hierfür ein entsprechender Gegenwert zukam. Zudem ordneten die Beklagten an, dass die D._____ der G._____ Management-Fees bezahlte, ebenfalls ohne dass sie eine entsprechende Gegenleistung erhielt. 4.5. Schaden 4.5.1. Parteistandpunkte Die Klägerin macht geltend, es seien Kosten der F._____ durch die D._____ bezahlt und gleichzeitig auf deren Konto 1 (Entwicklungsprojekt F1._____) aktiviert worden (act. 1 S. 18 f. Rz. 34). Im Jahr 2002 habe die D._____ total CHF 1'034'554.72 bezahlt und als Entwicklungskosten aktiviert, die von der F._____ geschuldet gewesen wären (act. 1 S. 19 Rz. 35; act. 31 S. 72 Rz. 116). Sodann habe die D._____ im Jahr 2003 insgesamt von der F._____ geschuldete Kosten von CHF 1'635'743.37 bezahlt und als Entwicklungskosten aktiviert und davon CHF 450'298.09 gleich wieder abgeschrieben (act. 1 S. 20 Rz. 37; act. 31 S. 78 Rz. 125). Im Jahr 2004 habe die D._____ Kosten von CHF 1'029'088.35
- 44 bezahlt und als Entwicklungskosten aktiviert, die von der F._____ geschuldet gewesen wären (act. 1 S. 22 Rz. 39; act. 31 S. 86 Rz. 132). Weiter habe die D._____ im Jahr 2005 total CHF 514'388.58 bezahlt und als Entwicklungskosten aktiviert, die die F._____ hätte leisten müssen (act. 1 S. 24 Rz. 42; act. 31 S. 91 Rz. 138). Selbst im Jahr 2006, nachdem die Insolvenz und das Bestehen einer begründeten Besorgnis der Überschuldung der D._____ festgestellt worden sei, habe die D._____ weiterhin Zahlungen im Umfang von CHF 130'378.05 geleistet und unter Entwicklungsprojekt F1._____ aktiviert, die die F._____ hätte bezahlen müssen (act. 1 S. 24 Rz. 44; act. 31 S. 94 Rz. 143). Die Beklagten bestätigen, dass bei der D._____ ein Konto "Entwicklungsprojekt F1._____" bestanden habe, über welches die Auslagen des Projekts F1._____ bezahlt worden seien (act. 14 S. 44). Sie bestreiten jedoch, dass die D._____ im Jahr 2002 CHF 1'034'554.72 für das Entwicklungsprojekt F1._____ bezahlt und als Entwicklungskosten aktiviert habe und dass diese Kosten eigentlich von der F._____ geschuldet gewesen wären (act. 14 S. 44 f.). Die Beklagten bestreiten weiter, dass die D._____ im Jahr 2003 CHF 1'635'743.37, im Jahr 2004 CHF 1'029'088.35, im Jahr 2005 CHF 514'388.58 und schliesslich im Jahr 2006 CHF 130'378.05 für die F._____ bezahlt und als Entwicklungskosten aktiviert habe, welche eigentlich von der F._____ geschuldet gewesen wären (act. 14 S. 46 f. und S. 49; act. 38 S. 114, S. 123 und S. 129). 4.5.2. Rechtliches Schaden ist die Differenz zwischen dem gegenwärtigen Stand des Vermögens des Geschädigten und dem hypothetischen Stand, den sein Vermögen ohne die Pflichtverletzung hätte. Auch in der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit ist grundsätzlich von dieser sogenannten Differenztheorie auszugehen (GERICKE / WALLER, a.a.O., N 13 zu Art. 754). Unter der Sammelposition "aktivierter Aufwand" werden in der Finanzbuchhaltung Posten wie Gründungs-, Emissions- und Kapitalerhöhungskosten ausgewiesen, deren Charakterisierung als eigentliche Aktiven (Vermögenswerte) fraglich ist, obwohl sie vom Gesetz ausdrücklich als sog. Bilanzierungshilfe als aktivie-
- 45 rungsfähig betrachtet werden. Nach dem im fraglichen Zeitraum von 2002 bis 2006 in Kraft stehenden Art. 664 aOR gehören zu diesen Aufwendungen Umstellungs- und Erweiterungskosten des Geschäfts mit länger wirkendem Nutzen. Von einer Erweiterung wird unter anderem dann gesprochen, wenn neue Produkte oder Geschäftszweige eingeführt werden (BOEMLE / LUTZ, Der Jahresabschluss, 5.A., Zürich, 2008, S. 347 f.). Selbstredend kann eine Gesellschaft nur die Aufwendungen für ihre eigenen Erweiterungen aktivieren. 4.5.3. Würdigung 4.5.3.1. Entwicklungskosten a) Vorbemerkungen aa) Die Klägerin stützt ihre Behauptungen insbesondere auf die Kontoblätter des Kontos 1 (Entwicklungsprojekt F1._____) der Jahre 2002 bis 2006 aus der Finanzbuchhaltung der D._____ (act. 3/65-67, act. 3/122+129) sowie auf die geprüften Jahresrechnungen 2002 bis 2006 der D._____ (act. 3/68, act. 3/218, act. 3/222, act. 3/250, act. 3/251). Die Beklagten rügen, die Klägerin reiche zum Nachweis dieser Zahlungen lediglich das Kontoblatt 1 aus der Finanzbuchhaltung 2002 der D._____ ins Recht. Damit sei nicht nachgewiesen, dass es sich um einen Auszug aus der definitiven Finanzbuchhaltung der D._____ handle (act. 14 S. 44 f.). Die Beklagten hätten keinen Zugang zu den Akten der D._____, [D._____ AG] sowie der E._____. Die Echtheit der eingereichten Jahresrechnungen 2002 bis 2006 der D._____ sowie des Kontoblattes ... (Entwicklungsprojekt F1._____) der D._____ von 2002 bis 2006 müsse somit zumindest mit Nichtwissen bestritten werden. Di