Zürich Handelsgericht 09.07.2013 HG110142

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG110142-O U/ei

Mitwirkend: Der Oberrichter Peter Helm, Präsident, die Ersatzoberrichterin Flurina Schorta, die Handelsrichter Peter Schweizer, Ulrich Ritter und Erich Just sowie die Gerichtsschreiberin Mirjam Münger

Urteil vom 9. Juli 2013

in Sachen

A._____ GmbH, Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ und Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____

gegen

B._____ SA, Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y._____,

sowie

C._____ AG, Streitberufene

betreffend Forderung

- 2 - Inhaltsverzeichnis: I. Einleitung und Sachverhalt .............................................................................................. 3 1. Die Parteien ............................................................................................................ 3 2. Sachverhalt und Streitgegenstand .......................................................................... 3 3. Parteistandpunkte ................................................................................................... 4 II. Prozessverlauf ................................................................................................................ 6 III. Formelles ....................................................................................................................... 7 1. Zuständigkeit ........................................................................................................... 7 2. Anwendbares Prozessrecht .................................................................................... 8 IV. Materielles ..................................................................................................................... 9 1. Anwendbares Recht ................................................................................................ 9 2. Aktivlegitimation .................................................................................................... 10 3. Werklieferungsvertrag ........................................................................................... 12 3.1. Grundangebot ............................................................................................... 12 3.2. Zusätzliche Arbeiten ...................................................................................... 17 3.2.1. Schriftlichkeitsvorbehalt .............................................................................. 17 3.2.2. Pauschalpreis ............................................................................................. 18 3.2.3. Nachbearbeitung fehlerhafter Komponenten .............................................. 24 3.2.4. Richtiges Positionieren der Kupfer-Rohrmäander ...................................... 24 3.2.5. Aufbringen der Schutzfolie .......................................................................... 32 3.2.6. Verpacken der fertiggestellten Elemente .................................................... 40 3.2.7. Zusätzliche Pressstempel ........................................................................... 45 3.2.8. Vorbehalt der Weiterbelastbarkeit an die Generalunternehmerin ............... 52 3.2.9. Rabatt von 10% .......................................................................................... 58 3.2.10. Zwischenfazit ............................................................................................ 60 4. Teilrücktritt vom Vertrag durch die Klägerin .......................................................... 60 4.1. Vorbringen der Klägerin ................................................................................ 60 4.2. Vorbringen der Beklagten ............................................................................. 63 4.3. Vollmacht ...................................................................................................... 65 4.4. Unsicherheitseinrede und Teilrücktritt ........................................................... 65 4.5. Einrede des nicht erfüllten Vertrages ............................................................ 69 4.6. Leistungsverweigerungsrecht und Schadenminderungspflicht ..................... 70 4.7. Verletzung von Schutz- und Patentrechten ................................................... 74 5. Eigentum an den Kühldeckenelementen .............................................................. 76 5.1. Vorbringen der Klägerin ................................................................................ 76 5.2. Vorbringen der Beklagten ............................................................................. 78 5.3. Verarbeitung .................................................................................................. 79 5.4. Alleineigentum der Klägerin an den Kühldeckenelementen .......................... 81 6. Entschädigung für verarbeitetes Material ............................................................. 85 6.1. Vorbringen der Beklagten ............................................................................. 85 6.2. Vorbringen der Klägerin ................................................................................ 86 6.3. Entschädigung für Rechtsverlust .................................................................. 86 6.4. Entschädigung der Beklagten ....................................................................... 87 7. Anspruch aus unerlaubter Handlung .................................................................... 89 8. Verrechnung ......................................................................................................... 89 9. Zinsen ................................................................................................................... 91 VI. Kosten und Entschädigung ......................................................................................... 93 1. Streitwert ............................................................................................................... 93 2. Gerichtsgebühr und Parteientschädigung ............................................................. 93

- 3 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 356'110.32 zuzüglich EUR 31'008.31 (Zins bis 21. Juni 2011) sowie 8.12% Zins p.a. auf EUR 356'110.32 ab 22. Juni 2011 zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."

Das Gericht zieht in Erwägung: I. Einleitung und Sachverhalt 1. Die Parteien 1.1. Die Klägerin A._____ GmbH ist eine GmbH deutschen Rechts und hat ihren Sitz in D._____ (Deutschland). Sie ist Teil der A1._____ Group, einer Herstellerin von Carbon-Produkten, die unter dem Dach der an der Frankfurter Börse kotierten A2._____ SE organisiert ist. Die Klägerin fertigt und vertreibt unter anderem unter der Marke "E._____" Kühldeckenelemente aus expandiertem Graphit zur Klimatisierung von Gebäuden (act. 1 S. 2 und S. 4 Rz. 1; act. 3/1; act. 20 S. 2). 1.2. Die Beklagte B._____ AG ist eine Schweizer Aktiengesellschaft, die ihren Sitz am 6. Januar 2012 von F._____ nach G._____ verlegt hat. Sie entwickelt, produziert und vertreibt akustische thermische Deckensysteme (act. 1 S. 4 Rz. 2; act. 3/2; act. 20 S. 2). 2. Sachverhalt und Streitgegenstand 2.1. Die H._____ AG liess ihre beiden Hochhäuser in I._____ [Stadt in Deutschland] renovieren. Als Generalunternehmerin für den Trockenbau beauftragte sie die C._____ AG (…, Deutschland). Die C._____ AG ihrerseits betraute die Beklagte mit der Lieferung von kompletten Kühldeckenelementen. Die Beklagte wiederum bestellte bei der Klägerin E._____-Platten und liess diese

- 4 durch die Klägerin mit weiteren, von der Beklagten besorgten Komponenten (Metallkassetten, Kupfer-Rohrmäander, Abdeckbleche und Haltewinkel, welche die Beklagte bei diversen Lieferanten bestellte) zu einbaufertigen Kühldeckenelementen zusammenbauen. Aufgabe der Klägerin war es zudem, die Presswerkzeuge herzustellen, die sie benötigte, um die E._____-Platten mit den auf den Metallkassetten montierten Rohrmäandern zu verpressen (act. 1 S. 4 Rz. 3 f.; act. 20 S. 2). 2.2. Die Klägerin macht nun Forderungen gegenüber der Beklagten aus diesem Geschäft im Gesamtbetrage von EUR 356'110.32 zuzüglich Zinsen geltend; beinhaltend EUR 267'518.67 für das sog. Grundangebot und EUR 88'591.65 für zusätzliche Arbeiten, bestehend aus der Montage von Kupfer-Rohrmäandern (EUR 28'796.81), dem Anbringen von Schutzfolie (EUR 23'284.26), dem Verpacken der fertig gestellten Kühldeckenelemente (EUR 20'173.33) sowie dem Herstellen zusätzlicher Pressstempel (EUR 16'337.25) (act. 34 S. 34 Rz. 56 f.). Die Beklagte widersetzt sich diesen Forderungen und macht eventualiter verrechnungsweise einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung im Betrage von EUR 334'500.– geltend, weil die Klägerin unberechtigterweise Deckenelemente direkt an die Generalunternehmerin C._____ AG verkauft habe (act. 20 S. 1 f. und S. 20 f.). 3. Parteistandpunkte 3.1. Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, auf Anfrage der Beklagten habe sie dieser am 27. Mai 2009 ein schriftliches Angebot für die beschriebenen Kühldeckenelemente (E._____-Platte und Zusammenbau) unterbreitet. Mit Schreiben vom 5. Juni 2009 habe die Beklagte die Offerte angenommen. Über das Grundangebot hinaus seien zusätzliche Arbeiten erforderlich geworden, und zwar hauptsächlich deshalb, weil die zugelieferten Komponenten nicht so beschaffen gewesen seien, dass die Klägerin sie tel quel hätte verarbeiten können. Die Zusatzarbeiten hätten die Montage von Kupfer-Rohrmäander, das Anbringen von Schutzfolie auf den Metallkassetten, die Nachbearbeitung fehlerhafter Komponenten, das Verpacken der fertig gestellten Elemente sowie das Herstellen zusätzlicher Presswerkzeuge beinhaltet. Die Beklagte habe die

- 5 gestellten Rechnungen für die einzelnen Teillieferungen zunächst anstandslos bezahlt. Ab Ende 2009 sei der Zahlungsfluss ins Stocken geraten und ab Februar 2010 ganz versiegt. Die offenen Forderungen seien nie strittig gewesen. Die Beklagte habe weder die Lieferungen bemängelt noch die dafür gestellten Rechnungen. Nach einer letzten Mahnung am 10. Mai 2010 habe die Klägerin mit Schreiben vom 26. Mai 2010 den Teilrücktritt vom Vertrag erklärt. Die Klägerin habe durch Verarbeitung Alleineigentum an den zusammengebauten Kühldeckenelementen erworben. Sie sei daher berechtigt gewesen über diese zu verfügen. Die Klägerin habe die vom Teilrücktritt betroffenen Kühldeckenelemente direkt an die C._____ AG verkauft (act. 1; act. 34). 3.2. Die Beklagte hält dem im Wesentlichen entgegen, sie schulde der Klägerin keine Entschädigung für Zusatzaufträge, denn es sei ein Pauschalpreis vereinbart gewesen. Es seien keine Vereinbarungen für separate Vergütungen zu Stande gekommen. Zudem habe die Beklagte den Vorbehalt angebracht, sie könne eine zusätzlich zu bezahlende Vergütung nur dann akzeptieren, wenn diese der Generalunternehmerin C._____ AG weiter belastet werden könne. Sodann sei die Teilrücktrittserklärung der Klägerin vom Vertrag unwirksam gewesen. Daher erhebe die Beklagte die Einrede des nicht erfüllten Vertrages. Indem die Klägerin die Deckenelement entgegen der Anweisung der Beklagten direkt an die C._____ AG ausgeliefert habe, habe sie das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten unterlaufen und auch deren gewerbliche Schutzrechte verletzt. Entgegen der Ansicht der Klägerin habe sie kein Alleineigentum an den Deckenelementen erworben. Die Beklagte habe eine Entschädigung für das verarbeitete Material zu Gute und sie stelle diese Forderung zur Verrechnung (act. 20; act. 38). 3.3. Auf diese und die weiteren Vorbringen der Parteien sowie auf die Akten wird – soweit für die Entscheidfindung notwendig – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

- 6 - II. Prozessverlauf 1. Am 21. Juni 2011 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klageschrift ein (act. 1). Nach Eingang des mit Verfügung vom 22. Juni 2011 unter Hinweis auf Art. 98 ZPO verlangten Vorschusses für die Gerichtskosten (Prot. S. 2 f.; act. 13) sowie des mit Verfügung vom 14. Juli 2011 geforderten Nachweises der Anwaltsqualifikation des beklagtischen deutschen Rechtsvertreters (Prot. S. 4 f.; act. 15+16), wurde der Beklagten mit Verfügung vom 21. Juli 2011 Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (Prot. S. 6). Diese ging am 10. Oktober 2011 ein (act. 20). Am 21. Oktober 2011 wurden die Parteien zur Vergleichsverhandlung auf den 27. Januar 2012 vorgeladen (act. 23/1). Mit Eingabe vom 17. November 2011 verkündete die Beklagte der C._____ AG (…, Deutschland) den Streit (act. 24). Mit Verfügung vom 21. November 2011 wurde die Streitverkündung vorgemerkt und der Streitberufenen mitgeteilt, sie könne zugunsten der Partei, die ihr den Streit verkündet habe, ohne weitere Voraussetzungen intervenieren; oder anstelle der Partei, die ihr den Streit verkündet habe, mit deren Einverständnis den Prozess führen; lehne sie den Prozesseintritt ab oder erkläre sie sich nicht, so werde der Prozess ohne Rücksicht auf sie fortgesetzt (Prot. S. 11). Die Streitberufene liess sich in der Folge nicht vernehmen. 2. Anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 21. Januar 2012 schlossen die Parteien einen Vergleich mit Widerrufsvorbehalt (act. 31; Prot. S. 12 f.). Dieser Vergleich wurde von der Klägerin mit Schreiben vom 13. Februar 2012 (act. 32) jedoch fristgerecht widerrufen. 3. In der Folge wurde mit Verfügung vom 15. Februar 2012 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Prot. S. 14). Die Replik wurde mit Eingabe vom 3. Mai 2012 (act. 34) und die Duplik mit Eingabe vom 6. Juli 2012 (act. 39) erstattet. Am 6. Mai 2013 wurden die Parteien zur Hauptverhandlung auf den 9. Juli 2013 vorgeladen (act. 42). Nach deren Durchführung erweist sich der Prozess als spruchreif, weshalb das Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO).

- 7 - III. Formelles 1. Zuständigkeit 1.1. Die Klägerin hat ihren Sitz in D._____, Deutschland (act. 3/1); die Beklagte hatte den ihrigen bei Klageeinleitung in F._____, Schweiz (act. 3/2). Im internationalen Verhältnis richtet sich die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte grundsätzlich nach dem IPRG (Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG), wobei völkerrechtliche Verträge vorbehalten sind (Art. 1 Abs. 2 IPRG). Als solcher kommt das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. Oktober 2007 (Lugano-Übereinkommen, LugÜ) in Betracht. Das LugÜ ist sachlich und zeitlich anwendbar, zumal es sich bei vorliegender Klage um eine Zivil- oder Handelssache handelt, welche nach dessen Inkrafttreten für die Schweiz am 1. Januar 2011 erhoben wurde. Gemäss Art. 2 Abs. 1 LugÜ können Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch das LugÜ gebundenen Staates haben, vor den Gerichten dieses Staates verklagt werden. Gesellschaften und juristische Personen haben für die Anwendung des LugÜ ihren Wohnsitz an dem Ort, an dem sich ihr satzungsmässiger Sitz befindet (Art. 60 Abs. 1 LugÜ). Die schweizerische Beklagte ist demnach vor schweizerischen Gerichten zu verklagen. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus dem IPRG. Nach dessen Art. 112 sind für Klagen aus Vertrag die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten zuständig. Bei Gesellschaften gilt der Sitz als Wohnsitz (Art. 21 Abs. 1 IPRG). Die Beklagte hatte ihren Sitz bei Klageeinleitung im Kanton Zürich, dementsprechend ist das Handelsgericht des Kantons Zürich örtlich zuständig. Die Sitzverlegung der Beklagten ändert daran nichts (Art. 64 Abs. 1 lit. b. i.V.m. Art. 62 Abs. 1 ZPO). 1.2. Nachdem sich der Streit zwischen den Parteien auf ihre geschäftliche Tätigkeit bezieht, gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht (Art. 72 ff. BGG), sowie die Klägerin im schweizerischen und die Beklagte im deutschen Handelsregister eingetragen

- 8 sind, ist auch die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts gegeben (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). 1.3. Die Zuständigkeit blieb denn auch zu Recht unbestritten (act. 1 S. 23 f. Rz. 61 f.; act. 20 S. 2). 2. Anwendbares Prozessrecht 2.1. Jedes Gericht wendet grundsätzlich das Prozess- und Verfahrensrecht des eigenen Staates (lex fori) an (SPÜHLER / MEYER, Einführung ins internationale Zivilprozessrecht, 2001, S. 22). Auf das vorliegende Verfahren kommt somit die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) zur Anwendung. 2.2. Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben (Verhandlungsgrundsatz). Sie müssen also die wesentlichen Tatsachen von sich aus behaupten. Im Zivilprozess, namentlich im ordentlichen Verfahren, gilt in der Regel der Verhandlungsgrundsatz, sofern nicht gesetzliche Regelungen die teilweise oder umfassende Anwendung des Untersuchungsgrundsatzes anordnen. Den Parteien obliegt weiter die Behauptungslast, eine Obliegenheit, deren Unterlassung dazu führt, dass die betreffende Tatsache im Zivilprozess nicht berücksichtigt wird. Die behaupteten Tatsachen sind in einer Weise zu begründen, in der sie vom Gericht nachvollzogen und von der Gegenpartei bestritten werden können; rechtserhebliche Tatsachen sind nicht nur pauschal, sondern detailliert genug bzw. substantiiert zu behaupten. Die Parteien haben weiter die Beweisführungslast. Wer eine Tatsache behauptet, muss den Beweis durch Einreichung verfügbarer Beweismittel oder durch Beweisanträge hierzu erbringen. Tatsachen, welche zwar von einer Partei behauptet, aber von ihr nicht bewiesen werden, bleiben beweislos und werden in der Urteilsfindung des Gerichts ebenso wenig berücksichtigt wie nicht behauptete Tatsachen (SUTTER-SOMM / VON ARX, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl. 2013, N 23 f. zu Art. 55 ZPO; GEHRI, in:

- 9 - SPÜHLER / TENCHIO / INFANGER, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N 1, N 3 und N 5 zu Art. 55 ZPO; GEHRI / FLÜTSCH, in: GEHRI / KRAMER, Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, N 2 zu Art. 55 ZPO). Nach dem Gesagten richten sich somit die Anforderungen an die Substantiierung nach schweizerischem Zivilprozessrecht. 2.3. Nach Art. 221 Abs. 1 lit. d und 3 ZPO hat die Klage die Tatsachenbehauptungen sowie die Bezeichnungen der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen zu enthalten. Selbiges gilt gemäss Art. 222 Abs. 2 ZPO für die Klageantwort. Die beklagte Partei hat insbesondere darzulegen, welche Tatsachenbehauptungen der klagenden Partei in einzelnen bestritten werden. Nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels können neue Tatsachen und Beweismittel, d.h. Noven, nur noch beschränkt vorgebracht werden; grundsätzlich besteht in diesem Zeitpunkt Aktenschluss (Art. 229 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO; LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, a.a.O., N 4 zu Art. 229 ZPO). Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung geht sogar in Verfahren, die von der Untersuchungsmaxime beherrscht werden davon aus, dass die richterliche Fragepflicht (Art. 56 ZPO) grundsätzlich nur bei nicht anwaltlich vertretenen Parteien bestehe (Urteile des Bundesgerichts 4C.395/2005 vom 1. März 2006, E.4.3, und 4C.392/1999 vom 11. Februar 2000, E.2.c). IV. Materielles 1. Anwendbares Recht 1.1. Im internationalen Verhältnis bestimmt sich das anwendbare Recht nach dem IPRG. Nach Art. 116 Abs. 1 IPRG untersteht der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Bei Fehlen einer Rechtswahl untersteht der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt (Art. 117 Abs. 1 IPRG). Es wird vermutet, dass der engste Zusammenhang mit dem Staat bestehe, in dem sich die Niederlassung der Partei befindet, welche die charakteristische Leistung erbringen soll (Art. 117 Abs. 2 IPRG). Bei Auftrag, Werkvertrag und ähnlichen Dienstleistungsverträgen gilt die Dienstleistung als

- 10 charakteristische Leistung (Art. 117 Abs. 3 lit. c IPRG). Vorliegend erbrachte die Klägerin die vertragstypische Leistung, indem sie die E._____-Platten mit den zugelieferten Komponenten zusammenbaute und der Beklagten fertige Kühldeckenelemente lieferte. Der Vertrag hängt somit am engsten mit dem deutschen Recht zusammen. Demzufolge ist auf die vorliegende Klage deutsches Recht anwendbar. Das Wiener Kaufrecht (CISG) ist nach dessen Art. 3 Abs. 2 nicht massgebend, da der überwiegende Teil der klägerischen Pflichten in der Ausführung von Arbeiten bestand. 1.2. Gemäss Art. 100 Abs. 1 IPRG unterstehen Erwerb und Verlust dinglicher Rechte an beweglichen Sachen dem Recht des Staates, in dem die Sache im Zeitpunkt des Vorgangs, aus dem der Erwerb oder der Verlust hergeleitet wird, liegt. Auf die sachenrechtlichen Fragen (Eigentum an den Kühldeckenelementen) ist demnach ebenfalls deutsches Recht anwendbar, da sich die Kühldeckenelemente zum Zeitpunkt der Herstellung bei der Klägerin in Deutschland befanden. 1.3. Die Parteien sind sich denn auch über die Anwendbarkeit des deutschen Rechts einig (act. 1 S. 18 Rz. 42; act. 20 S. 3). 2. Aktivlegitimation 2.1. Die Beklagte macht geltend, der Klägerin fehle die Aktivlegitimation. Die Klägerin habe zwar zutreffend vorgetragen, dass der streitgegenständliche Vertrag zwischen den Parteien abgeschlossen worden sei, jedoch hätten die Klägervertreter selbst mit dem Schreiben vom 14. April 2011 klargestellt, dass nicht die Klägerin, sondern die A2._____ GmbH Rechtsnachfolgerin der A._____ GmbH und damit auch Inhaberin des hier geltend gemachten Zahlungsanspruchs geworden sei. Deshalb sei die Klägerin nicht (mehr) aktivlegitimiert (act. 20 S. 3). 2.2. Die Klägerin hält dem entgegen, sie sei aktivlegitimiert. Im von der Beklagten angeführten Schreiben stehe nichts davon, dass die Klageforderung auf eine andere Gesellschaft der A1._____-Gruppe übergegangen sei. Um aber weitere Versuche, die Aktivlegitimation in Frage zu stellen, gar nicht erst

- 11 aufkommen zu lassen, habe die Klägerin am 27. Januar 2012 einen Abtretungsvertrag zwischen der A2._____ GmbH und der Klägerin zu den Akten gereicht. Sollte die streitgegenständliche Forderung im Rahmen einer konzerninternen Umstrukturierung auf die A2._____ GmbH übergegangen sein, so wäre sie damit wieder (zurück-)abgetreten worden (act. 34 S. 4 Rz. 5). 2.3. Die Frage der Aktiv- und Passivlegitimation ist eine Frage des materiellen Rechts und beurteilt sich daher nach der lex causae; vorliegend somit nach deutschem Recht (SPÜHLER / MEYER, a.a.O., S. 23). Aktivlegitimation (Sachlegitimation) liegt vor, wenn der Kläger befugt ist, den Klageanspruch nach materiellem Recht in eigener Person geltend zu machen. Tritt der Kläger die rechtshängige Forderung ab, so ist der Zessionar aktivlegitimiert. Bei fehlender Sachlegitimation ist die Klage als unbegründet abzuweisen (GREGER, in: ZÖLLER, Zivilprozessordnung, 29. Aufl. 2012, N 18 zu vor § 50 ZPO und N 25 zu vor § 253 ZPO). 2.4. Es liegt ein Handelsregisterauszug betreffend die Klägerin vom 26. Januar 2011 (act. 3/1) im Recht. Unklar ist, ob die Klägerin seither von einer A2._____ GMBH übernommen wurde, wie es das Schreiben von 14. April 2011 (act. 21/1) des klägerischen Rechtsvertreters an den damaligen Rechtsvertreter der Beklagten suggeriert. Aus dem Handelsregisterauszug ergibt sich, dass die A2._____ Aktiengesellschaft bzw. nach formwechselnder Umwandlung die A2._____ SE, über einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit der Klägerin verbunden ist. Dies schadet der Aktivlegitimation nicht. Aus den Akten ergibt sich weiter, dass die Klägerin die streitige Angelegenheit mit der Beklagten zunächst dem konzerninternen Rechtsdienst (A2._____ SE) übergab (act. 3/39), bevor die Sache an den heutigen Rechtsvertreter weiter ging. Dem Schreiben vom 14. April 2011 (act. 21/1) scheint demnach ein Missverständnis zugrunde zu liegen. Jedenfalls hat aber die A2._____ GmbH ihre (allfällige) Forderung gegen die Beklagte aus dem Vertrag über die Fertigung und Lieferung von kompletten Kühldeckenelementen nebst Zusatzaufträgen in der Höhe von EUR 356'110.32 mit Abtretungsvertrag vom 25. / 26. Januar 2012 (act. 30) an die Klägerin abgetreten. Die Klägerin ist zur vorliegenden Klage aktivlegitimiert.

- 12 - 3. Werklieferungsvertrag 3.1. Grundangebot 3.1.1. Die Klägerin führt aus, auf Anfrage der Beklagten habe die Klägerin am 27. Mai 2009 ein schriftliches Angebot für die beschriebenen Kühldeckenelemente offeriert. Die Klägerin habe die Elemente (E._____-Platte und Zusammenbau) für EUR 12'855.– pro Stockwerk, d.h. bei 57 Stockwerken für insgesamt EUR 732'735.– offeriert. Die Klägerin habe der Beklagten einen Rabatt von 10% gewährt. Die Offerte habe auf Lieferung ab Werk gemäss Incoterms ("Preisstellung EXW, ausschliesslich Verpackung, Steuer und Versicherung") basiert. Mit Schreiben vom 5. Juni 2009 habe die Beklagte die Offerte angenommen, und zwar vorbehaltslos. Die Parteien hätten demnach einen Vertrag über die Anfertigung einbaufertiger Kühldeckenelemente geschlossen. Die einzelnen Lieferungen seien auf der Basis von Bestelllisten und Auftragsbestätigungen erfolgt. Mit der Annahme des Angebots sei das Gesamtvolumen des Grundangebots festgelegt worden. Die Bestelllisten hätten einzig dem Abruf der Teilleistungen im Rahmen des festgelegten Gesamtvolumens gedient. Die Klägerin habe die bestellten Kühldeckenelemente gefertigt, verpackt und an ihrem Sitz in D._____ zum Abholen bereit gestellt. Die Klägerin habe der Beklagten jeweils angezeigt, wann die Elemente abholbereit gewesen seien (act. 1 S. 4 f. Rz. 5 ff.; act. 34 S. 3 Rz. 1 ff.). Die Klageforderung betrage EUR 356'110.32. Von diesem Betrag entfielen EUR 267'518.65 auf das Grundangebot. Die Klägerin habe die Kühldeckenelemente vertragsgemäss zusammengebaut und der Beklagten ausgeliefert. Die Beklagte habe den auf das Grundangebot entfallenden Teil der Forderung bis heute denn auch nicht bestritten. Wenn die Beklagte geltend mache, es seien nur 90% des Grundangebots ausgeliefert worden, so habe dies keinen Einfluss auf die Klageforderung. Die mit der vorliegenden Klage geltend gemachte Forderung betreffe ausschliesslich Rechnungen für Kühldeckenelemente, die die Klägerin der Beklagten ausgeliefert habe. Für jene Kühldeckenelemente, über die die Klägerin nach dem Teilrücktritt frei habe verfügen können (ca. 10% des

- 13 - Grundangebots), habe sie der Beklagten keine Rechnung gestellt (act. 34 S. 4 f. Rz. 6 ff.). 3.1.2. Die Beklagte bringt ebenfalls vor, die Grundlage der Vertragsbeziehungen der Parteien sei das Angebot der Klägerin vom 27. Mai 2009, welches die Beklagte mit Schreiben vom 5. Juni 2009 angenommen habe. Die Angebotssumme habe gemäss dem Angebot der Klägerin vom 27. Mai 2009 auf den Betrag von EUR 732'735.–, zuzüglich anteiliger Werkzeugkosten für Pressstempel in der Höhe von EUR 14'700.– gelautet, woraus eine Gesamtsumme in der Höhe von EUR 747'435.– zu kalkulieren sei. Auf diese Summe hätten die Parteien einen Rabatt von 10% vereinbart, sodass der Zahlungsanspruch der Klägerin sich auf EUR 672'691.50 reduziere. Auf diesen Betrag habe die Beklagte der Klägerin insgesamt EUR 649'236.10 bezahlt, sodass allenfalls noch der Differenzbetrag von EUR 23'455.10 zur Zahlung offen stehen könne. Tatsächlich habe die Klägerin aber nur 90% der bestellten Deckenelemente an die Beklagte ausgeliefert, sodass der Zahlungsanspruch maximal EUR 605'422.35 betragen dürfte (act. 20 S. 4 f.; act. 38 S. 2). 3.1.3. Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet (§ 631 Abs. 1 BGB). Der Werkvertrag grenzt sich zum Kaufvertrag dadurch ab, dass bei letzterem die geschuldete Leistung in der Lieferung und Übereignung der Kaufsache und nicht in deren Herstellung liegt (LEUPERTZ, in: PRÜTTING / WEGEN / WEINREICH, BGB Kommentar, 2. Aufl. 2007, N 6 zu vor §§ 631 bis 651 BGB). Auf einen Vertrag der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, finden gemäss § 651 BGB die Vorschriften über den Kauf Anwendung. Lieferung ist dabei die Verschaffung der hergestellten/erzeugten Sache, d.h. die Eigentumsübertragung. Dafür kann abhängig von der vertraglichen Regelung die blosse Bereitstellung zur Abholung ausreichend sein (SPRAU, in: PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Aufl. 2012, N 2 zu § 651 BGB; LEUPERTZ, a.a.O., N 3 zu § 651 BGB). 3.1.4. Mit Angebot vom 27. Mai 2009 (act. 3/5; act. 35/2) offerierte die Klägerin der Beklagten die Deckenelemente "J._____" für 57 Stockwerke zum Preis von

- 14 - EUR 732'735.– zuzüglich anteiliger Werkzeugkosten für Pressstempel im Betrag von EUR 14'700.–, mithin einer Gesamtsumme von EUR 747'435.–. Mit Schreiben vom 5. Juni 2009 (act. 3/6) beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Erbringung der im Angebot aufgeführten Leistung gemäss Mengenermittlung zu einem Preis in der Höhe von EUR 12'855.– je Regelgeschoss, wobei die Verrechnung gemäss detaillierter Bestellung und Auftragsbestätigung in Etappen erfolge und die Werkzeugkosten separat verrechnet würden. Die Parteien schlossen demnach unbestrittenermassen einen Vertrag bezüglich der Herstellung und Lieferung von Deckenelementen "J._____" durch die Klägerin an die Beklagte. Da die vertragsgemässe Leistung in der Herstellung und nicht in der blossen Übereignung der fraglichen Deckenelemente lag, ist von einem Werklieferungsvertrag, nicht von einem Kaufvertrag auszugehen. Da der Vertrag die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen, der Kühldeckenelemente, zum Gegenstand hatte, und für die Lieferung die blosse Bereitstellung zur Abholung, so wie es vorliegend mit der Lieferung "EXW" (Ex Works, ab Werk) vereinbart wurde, ausreichend ist, finden indes die Vorschriften über den Kauf gleichwohl Anwendung. Die Beklagte weist darauf hin, dass die Annahme des Angebots der Klägerin nicht vorbehaltslos erfolgt sei, sondern unter einer bedeutsamen Modifikation, wenn es im Absatz 3 der Annahmeerklärung vom 5. Juni 2009 laute: "Die Verrechnung erfolgt gemäss detaillierter Bestellung und Auftragsbestätigung in Etappen. Die Werkzeugkosten werden separat verrechnet." (act. 20 S. 4). In dieser Anmerkung der Beklagten ist indes keine bedeutsame Modifikation enthalten. Sie beinhaltet lediglich, dass die Rechnungsstellung gemäss detaillierter Bestellung und Auftragsbestätigung in Etappen erfolgen soll und Werkzeugkosten separat verrechnet werden. Dies wurde nach den Akten denn auch so vorgenommen (vgl. Bestelllisten, act. 35/1/1-205; Rechnungen, act. 3/44/1-61, act. 3/45; act. 3/46, act. 35/7/1-51). Die Beklagte betont weiter, die Auftragserteilung ihrerseits an die Klägerin sei noch nicht endgültig am 5. Juni 2009 erfolgt, sondern es sei noch eine detaillierte Bestellung und gesonderte Auftragsbestätigung erforderlich gewesen, ehe ein

- 15 - Zahlungsanspruch hätte begründet werden können. Und es obliege der Klägerin, jede einzelne Bestellung und Auftragsbestätigung substantiiert vorzutragen und unter Beweis zu stellen. Es müssten sämtliche Einzelbestellungen und Auftragsbestätigungen schlüssig dargelegt und durch Vorlage entsprechender Dokumente belegt werden (act. 20 S. 5). Diese Anforderungen der Beklagten sind allzu hoch. Doch reicht die Klägerin replicando diverse Bestelllisten der Beklagten ins Recht (act. 35/1/1-205). Die Beklagte geht denn auch duplicando nicht mehr weiter auf dieses Thema ein. Wollte sie indes die Bestellung bestimmter Leistungen bestreiten, hätte sie dies mit Bezug auf ihre eigenen Bestelllisten darzulegen. Die Beklagte bestreitet auch weder die bereits bezahlten noch die derzeit offenen Rechnungen der Klägerin. Im Grundsatz ist die Beklagte offensichtlich auch der Ansicht, dass die Klägerin ihre Leistungen bezüglich des Grundangebots (im Umfang von ca. 90%) gestützt auf den gemeinsamen Vertrag erbracht hat (vgl. act. 20 S. 5). Die von der Beklagten bezahlten Rechnungen im Betrage von EUR 631'230.38 ergeben sich aus dem Anhang 1 der Replik (act. 34 S. 6 Rz. 21.1; act. 35/8/1+2, act. 35/8/4+5; act. 35/8/7-17). Die Beklagte macht indes geltend, sie habe nicht lediglich EUR 631'230.38 bezahlt, sondern mit Zahlungen vom 28. Oktober 2008, vom 31. März 2009 und vom 30. April 2009, abzüglich Gutschriften vom 30. Juli 2009, insgesamt EUR 18'005.72 mehr, mithin EUR 649'236.10 (act. 20 S. 4; act. 38 S. 12). Die Klägerin bestreitet, dass diese Teilzahlungen auf die im Prozess stehenden Rechnungen erfolgten, denn die Zahlungsdaten lägen vor dem Vertragsschluss am 27. Mai 2009 bzw. 5. Juni 2009. Die Klägerin vermutet weiter, die Zahlungen könnten mit einem Demoprojekt in … oder Vorprojekten in Zusammenhang stehen (act. 44 S. 4 Rz. 13). In der Tat fällt auf, dass es sich bei den angegebenen Zahlungsdaten um solche vor dem Vertragsschluss vom 27. Mai / 5. Juni 2009 handelt. Inwiefern diese Zahlungen mit dem streitgegenständlichen Vertrag zusammenhängen sollen, ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht dargelegt. Weiter führt sie auch nicht aus, gestützt auf welche Rechnungen sie diese Beträge bezahlt haben will, und es fehlt an entsprechenden Zahlungsnachweisen. Diese Zahlungen und deren

- 16 - Zusammenhang mit der vorliegenden Rechtsstreitigkeit sind daher nicht ausgewiesen. Die Beklagte bringt sodann vor, sie habe EUR 649'236.10 bezahlt, obwohl die Klägerin nur 90% der bestellten Deckenelemente an sie ausgeliefert habe, sodass der Zahlungsanspruch maximal EUR 605'422.35 betragen dürfte (act. 20 S. 5). Die Beklagte leitet hieraus jedoch weiter nichts ab. Alsdann will die Beklagte die geleisteten Zahlungen in der Summe von EUR 649'236.10 auf die Basisleistungen verrechnen (act. 38 S. 12). Die Beklagte legt zwar zutreffend dar, dass nach § 366 Abs. 2 BGB Zahlungen des Schuldners zunächst auf fällige Schulden angerechnet werden, wenn er keine Bestimmung trifft. Entgegen den weiteren Ausführungen der Beklagten, kann vorliegend indes mangels einer aufschiebenden Bedingung (vgl. hierzu Erw. IV.3.2.8) nicht von der fehlenden Fälligkeit der Rechnungen für die zusätzlichen Arbeiten ausgegangen werden. Folglich kann die Beklagte die bereits bezahlte Summe nicht nachträglich lediglich auf das Grundangebot anrechnen. In beiden Fällen würde sich weiter die Frage stellen, weshalb die Beklagte mehr als den (nach ihrer Rechnung) maximalen Zahlungsanspruch bezahlt hat. Sie macht indes nicht geltend, zu viel bezahlt zu haben und reicht auch keine Widerklage ein, obwohl es ihrer Meinung nach dazu "Anlass geben könnte" (act. 20 S. 2). Auf diese Vorbringen ist daher nicht weiter einzugehen. Die Klägerin macht geltend, von der eingeklagten Forderung in der Höhe von EUR 356'110.32 entfalle ein Betrag von EUR 267'518.67 auf das Grundangebot und verweist auf die Aufstellung der offenen Rechnungen im Anhang 2 zur Replik (act. 34 S. 2 und S. 34 Rz. 57). Die entsprechenden Rechnungen reichte die Klägerin ins Recht (act. 3/44/1-3; act. 3/44/6-8; act. 3/44/11+12; act. 3/44/14-19; act. 3/44/24-28; act. 3/44/32-34; act. 3/44/39-43; act. 3/44/47-50; act. 3/44/53+54; act. 3/44/56-58). Der Vertragsschluss und grundsätzlich auch die Leistungen der Klägerin für das Grundangebot sind unbestritten. Entsprechend bestreitet die Beklagte auch die Rechnungen nicht, weder bezüglich der verrechneten Positionen noch der Beträge. Der von der Klägerin gewährte Rabatt von 10% wurde in den Rechnungen berücksichtigt. Die Beklagte bestreitet weiter nicht,

- 17 dass nur die ihr gelieferten Elemente in Rechnung gestellt wurden. Sie führt selbst aus, die Klägerin habe für die direkt der C._____ AG gelieferten Elemente von dieser eine Entschädigung erhalten (vgl. act. 20 S. 21; act. 38 S. 15). Auch die bereits bezahlten Rechnungen bezüglich des Grundangebots (vgl. act. 34 Anhang 1) bestreitet die Beklagte in keiner Weise, noch macht sie geltend sie habe diesbezüglich (aus welchem Grund auch immer) zu viel bezahlt. Nachdem die Beklagte die klägerischen Rechnungen über Monate vorbehaltlos bezahlt hat, kann sie nicht ohne weitere Begründung darauf zurückkommen. Sie hätte auf die (substantiierte) Darlegung der Klägerin der bezahlten und ausstehenden Forderungen ebenfalls substantiiert darzutun gehabt, weshalb sie die bezahlten Rechnungen zu Unrecht bezahlt oder die als ausstehend geltend gemachten Rechnungen nicht zu bezahlen haben soll. Der Zahlungsanspruch der Klägerin bezüglich des Grundangebotes ist somit rechtsgenügend ausgewiesen. 3.1.5. Demzufolge schuldet die Beklagte der Klägerin das geltend gemachte Entgelt für das Grundangebot in Betrage von EUR 267'518.67. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beklagte über das Grundangebot hinaus auch die zusätzlichen Arbeiten der Klägerin, die Nachbearbeitung fehlerhafter Komponenten, das richtige Positionieren der Kupfer-Rohrmäander, das Aufbringen der Schutzfolie, das Verpacken der fertigen Deckenelemente und die Anfertigung zusätzlicher Pressstempel, zu vergüten hat. 3.2. Zusätzliche Arbeiten 3.2.1. Schriftlichkeitsvorbehalt 3.2.1.1. Die Beklagte führt aus, es hätte eine besondere vertragliche Vereinbarung zustande kommen müssen, wonach beide Parteien in Schriftform einverständlich hätten erklären müssen, dass die Klägerin für bestimmte Leistungen eine zusätzliche Vergütung hätte beanspruchen können. Eine derartige Vereinbarung enthalte jedoch das Protokoll über die Besprechung vom 9. Juli 2009 nicht, weil in diesem Protokoll keine bestimmten Preise für spezifizierte Leistungen enthalten seien (act. 20 S. 6).

- 18 - 3.2.1.2. Die Klägerin erwidert, es sei nie ein Schriftlichkeitsvorbehalt vereinbart worden. Somit sei die These, ein Anspruch auf Vergütung der zusätzlichen Arbeiten würde voraussetzen, dass die Beklagte diesen Arbeiten schriftlich zugestimmt hätte, falsch. Die Behauptung der Beklagten sei unsubstantiiert (act. 34 S. 11 Rz. 19 und S. 41 Rz. 84 und Rz. 89). 3.2.1.3. Wie erwähnt ist auf den vorliegenden Vertrag Kaufrecht anzuwenden (vgl. Erw. 3.1.4.). Das deutsche Kaufvertragsrecht sieht für den Kaufvertrag keine Formvorschriften vor (vgl. § 126 und §§ 433 ff. BGB). Aus dem streitgegenständlichen Vertrag, dem Angebot vom 27. Mai 2009 (act. 3/5; act. 35/2) und der Annahme vom 5. Juni 2009 (act. 3/6), ergibt sich kein Schriftlichkeitsvorbehalt. Ein solcher wurde von der Beklagten auch nicht näher substantiiert. Folglich stellt sich die Frage nicht, ob allfällige von den Parteien vereinbarte Vertragszusätze derselben Form zu genügen hätten. 3.2.2. Pauschalpreis 3.2.2.1. Die Klägerin macht geltend, über das Grundangebot vom 27. Mai 2009 hinaus seien weitere Leistungen erforderlich worden, und zwar hauptsächlich deshalb, weil die zugelieferten Komponenten so beschaffen gewesen seien, dass die Klägerin sie nicht tel quel habe verarbeiten können (act. 1 S. 5 f. Rz. 10). Das Angebot der Klägerin vom 27. Mai 2007 habe auf den von der Beklagten mitgeteilten Grundannahmen basiert. Entsprechend seien auf Seite 2 des Angebots "Basisvoraussetzungen" definiert worden. Gemäss diesen Basisvoraussetzungen sei die Beklagte unter anderem zur "Beistellung von Metallkassette(n) incl. Schutzfolie und fixiertem Kupfermäander" sowie zur "Beistellung von Mehrweg Transportverpackungen" verpflichtet gewesen. Das Angebot habe sich weiter auf einen von der Beklagten gelieferten Massenauszug gestützt, nach welchem die Klägerin habe davon ausgehen dürfen, dass 21 Pressstempel genügen würden, um die Kühldeckenelemente anzufertigen. Diese klare Ausgangslage habe sich jedoch nicht realisiert. Vielmehr habe bei den zugelieferten Komponenten die Schutzfolie gefehlt, seien die Kupfer- Rohrmäander nicht so eingelegt und fixiert gewesen wie vorgesehen, hätten fehlerhaft zugelieferte Komponenten nachbearbeitet werden müssen und seien 61

- 19 - Pressstempel (statt der vorgesehenen 21) erforderlich gewesen. Schliesslich hätten die fertiggestellten Elemente in speziell dafür angefertigte Versandkisten verpackt werden müssen. Diese zusätzlichen Arbeiten seien zwingend erforderlich gewesen. Sie seien jedoch im Angebot vom 27. Mai 2009 nicht enthalten gewesen. Es sei daher von Anfang an klar gewesen, dass die Klägerin diese Leistungen nicht gratis erbringen würde (act. 34 S. 5 f. Rz. 10 f.). Die Klägerin habe am 3. Juli 2009 moniert und am 9. Juli 2009 hätten sich Vertreter der Beklagten und der Klägerin in D._____ getroffen. Die Parteien seien sich einig gewesen, dass Zusatzleistungen erforderlich seien und hätten das im Protokoll vom 9. Juli 2009 schriftlich festgehalten. Die Beklagte habe die Klägerin mit diesen Zusatzleistungen betraut, welche separat abzurechnen gewesen seien. Die Beklagte habe sich verpflichtet, den Mehraufwand für die nötigen Bearbeitungen zu übernehmen. Bis und mit September 2009 habe die Beklagte weitere Abklärungen vorgenommen, die Klägerin habe die Leistungen offeriert und die Beklagte habe sie damit betraut. Am 20. November 2009 hätten sich Vertreter der Klägerin und der Beklagten noch einmal zu einem Gespräch über die Zusatzleistungen getroffen. Die Beklagte habe weitere Abklärungen hinsichtlich einzelner Positionen getroffen und mit E-Mail vom 3. Dezember 2009 bestätigt, dass die Rechnungen in Ordnung seien (act. 1 S. 6 Rz. 10 f. und S. 11 Rz. 17). Es sei, so die Klägerin weiter, kein Pauschalpreis vereinbart worden. Dies spiele jedoch gar keine Rolle, denn auch ein Pauschalpreis gelte lediglich die vereinbarte Leistung ab, nicht darüber hinaus erbrachte zusätzliche Leistungen (act. 34 S. 41 Rz. 83). Die Klägerin habe die zusätzlichen Arbeiten in den Rechnungen separat ausgewiesen. Die Beklagte habe die Rechnungen mitsamt den Zusatzleistungen vorbehaltlos bezahlt, bis sie im April 2010 sämtliche Zahlungen eingestellt habe. Die vorbehaltlose Zahlung der zusätzlichen Arbeiten sei als Akzept zu werten, sowohl in Bezug auf die Auftragserteilung als auch auf den in Rechnung gestellten Preis (act. 34 S. 6 Rz. 12 und S. 9 Rz. 13). Als die Zahlungen ab Ende 2009 gestockt hätten und schliesslich ganz versiegt seien, habe die Beklagte die gesamten Rechnungen nicht mehr beglichen, nicht nur die auf die Zusatzleistungen entfallenden Beträge. Das belege, dass die Beklagte

- 20 nicht habe zahlen wollen (oder können), jedoch nicht, dass der Konsens bezüglich Grundangebot und Zusatzleistungen plötzlich nicht mehr hätte Bestand haben sollen. Die Beklagte habe im selbst erstellten Zahlungsplan vom 22. April 2010 die offenen Rechnungen anerkannt. Diese Schuldanerkennung umfasse alle Rechnungspositionen, das Grundangebot ebenso wie die zusätzlichen Arbeiten. Der Aufstellung der offenen Rechnungen, die die Klägerin am 10. Mai 2010 an die Beklagte gesandt habe, habe die Beklagte insgesamt nicht widersprochen, auch nicht in Bezug auf die zusätzlichen Arbeiten. Dies alles zeige, die Beklagte habe die zusätzlichen Arbeiten und die dafür gestellten Rechnungen anerkannt. Wenn die Beklagte nun nachträglich geltend mache, die Klägerin sei nicht dazu berechtigt gewesen, diese Zusatzleistungen in Rechnung zu stellen, und wenn sich die Beklagte darauf berufe, die Klägerin habe eine Bestätigung für die offerierten Zusatzleistungen verlangt, die sie nie erteilt habe, so handle die Beklagte widersprüchlich (act. 1 S. 11 Rz. 18 f. und S. 12 Rz. 23; act. 34 S. 10 Rz. 15 ff.). Sofern sich die Beklagte auf den Standpunkt stellen möchte, zwar sei eine Einigung über die zusätzliche Arbeit erzielt worden, doch fehle eine Einigung über den Preis, so ändere dies nichts an der Forderung der Klägerin. Mangels einer vertraglichen Abrede bestimme sich die Höhe der Vergütung letztlich nach der Übung. Die Klägerin habe demnach Anspruch auf eine Vergütung für den Wert der Arbeit und des Materials sowie einen angemessenen Gewinn (act. 34 S. 11 Rz. 20 und S. 41 Rz. 86). 3.2.2.2. Die Beklagte erwidert, es folge aus der Auslegung des Angebotes der Klägerin vom 27. Mai 2009, dass sich die streitgegenständliche Vergütungsabsprache als eine Pauschalpreisvereinbarung erweise. Nach dieser Absprache seien die Deckenelemente nach einem vereinbarten Mengengerüst zu erstellen gewesen, und zwar so, dass pro Stockwerk der beiden Gebäudetürme der H._____ AG 186 Stück in elf verschiedenen Ausmassen zu fertigen gewesen seien und hierfür ein Preis pro Stockwerk von EUR 12'855.– vereinbart gewesen sei. Hieraus sei bei den auszurüstenden 57 Stockwerken der beiden Gebäudetürme eine Gesamtvergütung von EUR 732'735.– gefolgt. Zur Anfertigung dieser Elemente verschiedenen Ausmasses sollte die Klägerin lediglich anteilige Werkzeugkosten für Pressstempel in Höhe von EUR 14'700.–

- 21 berechnen dürfen. Die Vergütung der Klägerin sollte sich also nach den Elementen eines Regelgeschosses richten, welches dann zugleich den Massstab für alle weiteren 56 Stockwerke bilden sollte. Zusatzaufträge könnten insoweit nicht erteilt sein, als der Auftragsinhalt bereits vom Basisauftrag erfasst werde. Vom Grundauftrag erfasst seien alle Deckenelemente der 57 Stockwerke der beiden Bürotürme der H._____ einschliesslich der insoweit anfallenden Werkzeugkosten (act. 20 S. 6 und S. 13; act. 38 S. 2). Der Klägerin seien bei Erstellung des Angebotes vom 27. Mai 2009 sämtliche Baupläne und Masse als Kalkulationsgrundlage bekannt gewesen, also insbesondere auch die Ausmasse der einzelnen Stockwerke jedes Gebäudeturms, sodass die Klägerin auch in der Lage gewesen sei, die verschiedenen Elementgrössen in ihrem Angebot zu spezifizieren. Der auf dieser Kalkulationsgrundlage ermittelte Preis sei als Pauschalpreis anzusehen, der sich auch dann nicht ändern sollte, wenn etwa in dem einen oder anderen Geschoss abweichende Masse bei der Bauausführung angefallen sein sollten. Derartige Massabweichungen hätten sich ohnehin nur in geringfügigem Umfang ergeben können, weil die 57 Geschosse im Wesentlichen baugleich hergestellt seien (act. 20 S. 6 und S. 13; act. 38 S. 2). Bei einer derartigen Vertragskonstellation, fährt die Beklagte fort, seien nach deutschem Werkvertragsrecht die Grundsätze eines Pauschalvertrages anwendbar. Weil von den Parteien beim Abschluss des Vertrages das Leistungsziel in den Vordergrund ihrer vertraglichen Leistungen gestellt worden sei und der Leistungsumfang bewusst durch das im Angebot vom 27. Mai 2009 enthaltene grobe Raster des Regelgeschosses vorgegeben gewesen sei, sei insoweit ein Festpreis pro Geschoss vereinbart worden. Der Vertrag werde also insgesamt geprägt von einer funktionalen Leistungsbeschreibung. Aus dem Umstand, dass die Leistung funktional beschrieben werde, komme der Wille der Vertragsparteien zum Ausdruck, eine Verlagerung des Risikos der Vollständigkeit der Beschreibung auf den Auftragnehmer vorzunehmen, wobei die Risikoverlagerung sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht vonstatten gehe. Hieraus folge, dass Änderungen im Rahmen der funktional geschuldeten Leistung, die sich während der Ausführung ergäben, die Vergütung nicht beeinflussten, weil das Risiko der Unternehmer übernommen habe. Dies

- 22 gelte insbesondere auch im Falle von Globalverträgen für nicht erwartete zusätzliche Massnahmen oder Massenänderungen. Lediglich bei wesentlichen Änderungen nach oben oder unten sei dann der Pauschalpreis anzupassen. Von einer wesentlichen Änderung könne hier aber schon deshalb keine Rede sein, weil die Masse der Geschosse der beiden Türme von Anfang an auch der Klägerin bekannt gewesen seien, sodass die Klägerin ihrerseits auch die für die von ihr zu fertigenden Elemente benötigten Pressstempel habe ermitteln können. Im Übrigen würde es auch der Klägerin obliegen, im Einzelnen darzustellen und unter Beweis zu stellen, weshalb überhaupt von einer erheblichen Änderung der Kalkulationsgrundlagen gesprochen werden dürfe (act. 38 S. 2 f.). Weiterhin sei daraus abzuleiten, dass sämtliche Vergütungsansprüche der Klägerin, welche nicht von der Pauschalpreisabsprache umfasst sein sollen, einer ausdrücklichen Zusatzabsprache bedürfen. Ein Anspruch auf eine derartige Zusatzvergütung könne also nicht einseitig durch Übersendung einer Rechnung begründet werden. Es könne auch nicht einfach die "übliche Vergütung" als vereinbart angesehen werden. Denn gemäss § 632 Abs. 2 BGB sei für die Höhe der Vergütung zunächst die tatsächliche Vereinbarung massgeblich. Wenn die Vergütung nicht festgelegt sei, wäre die taxmässige Vergütung ausschlaggebend. Erst in Ermangelung einer derartigen Taxe solle die übliche Vergütung als vereinbart angesehen werden. Hier gebe es eine Vergütungsvereinbarung, nämlich die Pauschalvereinbarung gemäss Angebot der Klägerin vom 27. Mai 2009. Entgegen der Ansicht der Klägerin könne eine Vergütungsvereinbarung nicht daraus entnommen werden, dass die Beklagte die Teilrechnungen der Klägerin teilweise bezahlt habe. Zum Einen würde sich ein eventuelles Anerkenntnis ohnehin nur auf diejenigen Rechnungen erstrecken können, die tatsächlich bezahlt worden seien. Um diese Rechnungen gehe es hier aber nicht, weil die Klägerin sich auf die unbezahlten Rechnungen stütze (act. 38 S. 3 f.). Es treffe ferner nicht zu, dass die Beklagte die Rechnungen der Klägerin unbeanstandet bezahlt habe. Zum Teil seien die Rechnungsbeträge allein der Höhe wegen ausdrücklich beanstandet worden (act. 20 S. 14). 3.2.2.3. Im Angebot vom 27. Mai 2009 (act. 3/5; act. 35/2) offerierte die Klägerin ihre Leistung zum Preis von EUR 12'855.– für ein Stockwerk bzw. EUR 732'735.–

- 23 für 57 Stockwerke. Wobei bestimmte "Basisvoraussetzungen" galten ("Massenauszug und Zeichnungen vom 27.05.2009 (Mäanderaustritt noch nicht definiert); Technik wie am 26.05.2009 bei C._____ festgelegt (Protokoll folgt noch); Beistellung von Metallkassette incl. Schutzfolie und fixiertem Kupfermäander; Beistellung der rückseitigen Bleche mit Abkantung längsseitig und jeweils 2 Querprofile pro Element; Blechteile masslich so aufeinander abgestimmt, dass eine Klemmwirkung zwischen den rückseitigen Blechen und der Metallkassette entsteht, stehende Seiten rechtwinklig; Beistellung von Mehrweg Transportverpackungen; Mäanderaustritte innerhalb obiger Positionen an den gleichen Stellen; Kupfer Mäander möglichst verzug- und spannungsfrei, gemäss Zeichnung gebogen"). Die Beklagte nahm das Angebot am 5. Juni 2009 (act. 3/6) "zu einem Preis in der Höhe von EUR 12'855.– je Regelgeschoss" an. Zusätzlich für die Erreichung des Werkerfolges notwendig werdende Leistungen sind nur dann gesondert zu vergüten, wenn und soweit die Parteien eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vereinbarung getroffen haben. Für das (konkludente) Zustandekommen einer solchen vertraglichen Abrede reicht die schlichte Entgegennahme der Zusatzleistungen durch den Besteller unter Umständen nicht aus. Beim Pauschalpreisvertrag ist die Vergütung betragsmässig bestimmt. Auch beim Detailpauschalvertrag besteht der Grundsatz, dass nach dem Vertrag nicht vorgesehener Mehraufwand nicht vom Vertragspreis erfasst ist. Beim von der Beklagten zur Sprache gebrachten (komplexen) Globalpauschalvertrag beschreibt der Besteller mit funktionalen Leistungsangaben die Beschaffenheit des fertigen Bauwerks. Inwieweit hierbei der tatsächlich erforderliche Aufwand vom vergütungspflichtigen Leistungsumfang abgedeckt ist, ist dann eine Frage der Auslegung (LEUPERTZ, in: PRÜTTING / WEGEN / WEINREICH, a.a.O., N 2, N 40 und N 42 zu § 631 BGB). Auch dies schliesst indes nicht aus, dass infolge von Abweichungen von der Regel oder den vertraglichen Grundlagen ("Basisvoraussetzungen") ein zusätzlicher Aufwand entsteht und diesbezüglich eine separate Entschädigungsregelung getroffen wird. Demnach ist im Folgenden vorab zu prüfen, ob für die einzelnen zusätzlichen Arbeiten der Klägerin eine gesonderte Vergütung vereinbart wurde oder nicht. Bejahendenfalls erübrigen sich weitere Ausführungen zum Pauschalpreis. Im

- 24 - Verneinungsfalle wird darauf zurückzukommen und allenfalls der Grundvertrag bezüglich der Frage des Vorliegens einer Pauschalpreisvereinbarung auszulegen sein. 3.2.3. Nachbearbeitung fehlerhafter Komponenten Die Klägerin macht im Rahmen der zusätzlichen Arbeiten Ausführungen zur Nachbearbeitung fehlerhafter Komponenten (act. 1 S. 7 f. Rz. 14; act. 34 S. 21 ff. Rz. 35 ff.). Sie hat diesbezüglich der Beklagten Rechnungen gestellt, welche nach den Akten von dieser bezahlt wurden (act. 34 S. 24 Rz. 38 f.; act. 35/7/2; act. 35/7/6; act. 35/7/8; act. 35/7/16; act. 35/7/18; act. 35/7/19; act. 35/8/1; act. 35/8/3; act. 35/8/6; act. 35/8/8). Ausstehende Forderungen macht die Klägerin aus diesen Zusatzarbeiten keine geltend. Die Beklagte bestreitet zwar das Zustandekommen einer zusätzlichen Vereinbarung zwischen den Parteien bezüglich der Zusatzarbeiten Nachbearbeitung fehlerhafter Komponenten (act. 20 S. 11 f.; act. 38 S. 10 f.), doch leitet sie hieraus nichts ab. Weder macht sie geltend, sie habe zu viel bezahlt noch fordert sie das diesbezüglich Bezahlte zurück. Folglich erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu. 3.2.4. Richtiges Positionieren der Kupfer-Rohrmäander 3.2.4.1. Die Klägerin macht geltend, bei den zugelieferten Metallkassetten seien die Kupfer-Rohrmäander nicht so eingelegt und fixiert gewesen wie vorgesehen. Sie hätten teilweise zu weit hinaus geragt (mehr als 80 mm) und die Ausstritte seien nicht so gebogen gewesen wie vorgesehen (auf 45°). Damit hätten sie nicht den im Angebot vom 27. Mai 2009 definierten "Basisvoraussetzungen" entsprochen. Die derart vorstehenden Rohrmäander wären beim Verpressen mit der E._____-Platte plattgedrückt worden und hätten daher vor der weiteren Verarbeitung von der Klägerin richtig positioniert, d.h. einzeln nachgebogen, und eingeklebt werden müssen. Anlässlich der Besprechung vom 9. Juli 2009 hätten die Parteien festgehalten, dass die Kupfer-Rohrmäander gerichtet und neu montiert werden mussten sowie dass diese Mängel in den Verantwortlichkeitsbereich der Beklagten fielen und seien überein gekommen, dass die Klägerin Montage und Richten der Rohrmäander als Zusatzleistung offerieren solle. Dies habe die Klägerin unbestritten mit Offerte vom 13. Juli 2009

- 25 zu einem Preis von EUR 7.– pro Einheit getan. Die Beklagte habe die Offerte angenommen. Die Beklagte bestreite, die Offerte angenommen zu haben und verweise auf eine E-Mail von K._____ (Beklagte) an L._____ (Klägerin) vom 15. Juli 2009. Die Beklagte unterschlage dabei, was nach dem 15. Juli 2009 geschehen sei: Nach diversen Schriftenwechseln und Telefonaten hätten sich die Klägerin und die Beklagte am 20. November 2009 zu Gesprächen getroffen. Die Klägerin habe das Angebot aufrecht erhalten; der Hinweis der Beklagten auf § 147 Abs. 2 BGB sei unbehelflich. K._____, der für die Beklagte an den Gesprächen teilgenommen habe, habe anerkannt, dass die von der Klägerin in Ansatz gebrachten Arbeitszeiten und Kosten realistisch gewesen seien. Die Beklagte habe die Offerte der Klägerin akzeptiert. Dieses Resultat habe L._____, der seitens der Klägerin an den Verhandlungen beteiligt gewesen sei, noch am 20. November 2009 per E-Mail bei der Klägerin intern bekannt gegeben. Die Beklagte habe dem beigestimmt. Mit E-Mail vom 3. Dezember 2009 habe die Beklagte bestätigt, mit den offerierten EUR 7.– pro Einheit einverstanden zu sein. Dass die Beklagte die Offerte der Klägerin angenommen habe, ergebe sich auch daraus, dass sie sämtliche Rechnungen mit der zusätzlichen Leistung Montage der Kupfer-Rohrmäander bezahlt habe (bis sie sämtliche Zahlungen eingestellt habe). Selbst wenn aber weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Annahme der Offerte gesehen werden wolle, so sei klar: Die zusätzliche Leistung des Montierens der Kupfer-Rohmäander sei im Angebot vom 27. Mai 2009 nicht enthalten gewesen. Die Klägerin habe dafür einen Anspruch auf Vergütung, der sich mangels einer vertraglichen Abrede nach der Übung bzw. nach Arbeit und Material sowie einem angemessenen Gewinn bemesse. Die EUR 7.– pro Einheit entsprächen diesen Kriterien. Die Klägerin habe die Arbeiten ausgeführt und hierfür bei den jeweiligen Teillieferungen abgerechnet. Insgesamt habe die Klägerin unter diesem Titel Leistungen für EUR 73'603.88 erbracht. Die Beklagte habe 22 Rechnungen im Gesamtbetrag von EUR 44'807.07 bezahlt, auf welchen die Zusatzleistung Montage der Kupfer-Rohrmäander ausgewiesen sei. Von den offenen Rechnungen entfielen EUR 28'796.81 auf die Montage der Kupfer- Rohrmäander (act. 1 S. 6 Rz. 12, S. 8 Rz. 14 und S. 11 Rz. 17; act. 34 S. 11 ff. Rz. 22 ff. und S. 34 Rz. 57, S. 41 Rz. 88 f.; act. 44 S. 2 Rz. 6).

- 26 - 3.2.4.2. Die Beklagte bestreitet, dass die Rohrmäander nicht richtig positioniert worden seien. Es sei richtig, dass die Klägerin der Beklagten am 13. Juli 2009 eine Offerte unterbreitet habe, wonach sie für die Montage und das Richten der Rohrmäander eine Zusatzvergütung von EUR 7.– pro Einheit berechnen würde. Das von der Klägerin am 13. Juli 2009 unterbreitete Angebot habe zugleich klargestellt, dass dieses Angebot nur in der Form hätte akzeptiert werden können, dass ein diesbezüglicher Auftrag seitens der Beklagten erteilt würde. Einen entsprechenden schriftlichen Auftrag habe die Klägerin jedoch selbst nicht einmal behauptet. Vielmehr habe sie sich insoweit offensichtlich auf eine E-Mail vom 20. November 2009 gestützt, welches jedoch lediglich intern im Hause der Klägerin verbreitet, nicht aber an die Beklagte übersandt worden sei. Soweit sich die Klägerin auf eine Verhandlung vom 20. November 2009 beziehe, habe es eine derartige Verhandlungsrunde nicht gegeben. Abgesehen davon, hätte die Offerte der Klägerin vom 13. Juli 2009, die auch ausdrücklich "freibleibend" erteilt worden sei, mehr als vier Monate später nicht angenommen werden können, weil das Angebot wegen Zeitablaufs spätestens nach einem Monat gemäss § 147 Abs. 2 BGB unwirksam geworden sei. Tatsächlich habe aber die Beklagte die Preisofferte der Klägerin nicht akzeptiert. Dies ergebe sich auch aus der E-Mail der Beklagten an die Klägerin vom 15. Juli 2009. Auch sonst sei die Beklagte den Auftragsbestätigungen der Klägerin mangels einer wirksamen Preisabsprache entgegengetreten. Selbst wenn aber die Beklagte im November 2009 das Einverständnis mit einer Zusatzvergütung von EUR 7.– hätte erklärt haben sollen, so sei auch diese Annahmeerklärung jedenfalls unter dem ausdrücklichen Vorbehalt abgegeben worden, dass die Generalunternehmerin die Weiterbelastung dieses Zusatzbetrages akzeptieren würde. Bis heute habe jedoch das Einverständnis der Generalunternehmerin zu einer zusätzlichen Vergütung nicht erreicht werden können. Ein Preis von EUR 7.– pro Einheit sei alles andere als transparent. Denn die Klägerin habe diese Arbeiten nicht etwa durch eigene Mitarbeiter erbringen lassen, sondern zwei Schreiner aus der Umgebung des Werksgeländes als Subunternehmer eingeschaltet. Die Klägerin habe diesen Subunternehmern bei weitem nicht einmal annähernd einen derartigen Preis von EUR 7.– pro Einheit bezahlt. Daher habe die Beklagte auch

- 27 diesen Preisvorschlag der Klägerin nicht akzeptiert, sondern immer als viel zu hoch abgelehnt. Es werde weiter vorsorglich bestritten, dass die von der Klägerin berechneten Zusatzvergütungen als übliche Vergütung der Höhe nach angemessen seien (act. 20 S. 8 f.; act. 38 S. 4 und S. 8 f.). 3.2.4.3. Der Vertrag ist die privatautonome Regelung eines Rechtsverhältnisses durch Rechtsgeschäft aufgrund des übereinstimmenden Willens von mindestens zwei Parteien. Die §§ 145 ff. BGB sehen einen Vertragsschluss durch zwei aufeinander bezogene Willenserklärungen vor, die inhaltlich komplementär sind. Als Regelfall ist die aufeinander folgende Abgabe der Erklärungen vorgesehen. Der sukzessive Vertragsschluss durch Angebot und Annahme kann auch durch konkludente Willenserklärungen (schlüssiges Verhalten) erfolgen, sofern keine Formerfordernisse eingreifen. Bei Willenserklärungen dieser Art findet das Gewollte nicht unmittelbar in einer Erklärung seinen Ausdruck, der Erklärende nimmt vielmehr Handlungen vor, die mittelbar einen Schluss auf einen bestimmten Rechtsfolgewillen zulassen. Beispielsweise die Inanspruchnahme einer entgeltlich angebotenen Leistung, die Annahme eines Angebots durch Vollzug oder Annahme der Leistung oder die widerspruchslose Fortsetzung des Vertrages nach Bekanntgabe von veränderten Bedingungen. Der notwendige Konsens kann auch im Falle sich kreuzender, gleichzeitiger Anträge vorliegen oder es kann sogar Schweigen genügen, wenn beide Parteien durch vertragsausführendes Verhalten die übereinstimmend gewollte Bindung erkennen lassen. Auch dem Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben kann Erklärungswert im Sinne einer Annahme des Inhalts des Bestätigungsschreibens zukommen. Massgeblich für einen Vertrag ist einzig eine vom Rechtsbindungswillen getragene Einigung über die vertragswesentlichen Bestandteile (essentialia negotii). Die essentialia negotii sind in der Regel die Vertragsparteien und der Vertragsgegenstand (BRINKMANN, in: PRÜTTING / WEGEN / WEINREICH, a.a.O., N 1 und N 43 zu Einleitung vor §§ 145 ff. BGB; AHRENS, a.a.O., N 20 zu vor §§ 116 ff. BGB; H.-W. ECKERT, in: BAMBERGER / ROTH, BGB, Band 1, 3. Aufl. 2012, N 3 zu § 145 BGB und N14 zu §146 BGB; ELLENBERGER, in: PALANDT, a.a.O., N 6 zu Einf. V. § 116 BGB).

- 28 - 3.2.4.4. Die Parteien sind sich heute uneinig, ob die Kupfer-Rohrmäander richtig positioniert waren oder nicht. Die Beklagte verweist auf eine Produktzeichnung (act. 39/15) sowie ein Foto der tatsächlichen Rohrmäander (act. 39/16). Anhand dieser Abbildungen lässt sich allerdings nicht feststellen, ob die Kupfer- Rohrmäander richtig positioniert waren oder nicht. Mit E-Mail vom 3. Juli 2009 (act. 35/3) teilte die Klägerin der Beklagten mit, die Ausgänge der Mäander seien mit ca. 30° anstatt der vereinbarten 45° umgekantet worden und die Länge der Umkantung betrage ca. 8.5 cm anstatt der vereinbarten 7 cm, sodass die Pressstempel nicht passen würden. Auch im Protokoll vom 9. Juli 2009 (act. 3/10 S. 2) ist festgehalten, die Mäander-Austritte seien nicht auf 45° gebogen gewesen, diese müssten einen Winkel von min. 45° und eine Austrittslänge von max. 80 mm haben. Das Protokoll ist von der Klägerin wie auch der Beklagten unterzeichnet und letztere bestritt dessen Richtigkeit nie. Im Reklamationsbericht der Klägerin an die Beklagte vom 29. Juli 2009 (act. 35/4) finden sich ebenfalls diverse Beanstandungen betreffend die Mäander. In der weiteren Korrespondenz der Parteien ist zudem erkennbar, dass sich die Parteien in der Folge darüber unterhielten, ob die Klägerin die Mäander richte und zu welchem Preis (act. 3/11; act. 3/12; act. 21/3). Es ist somit davon auszugehen, dass die Parteien zu diesem Zeitpunkt darin übereinstimmten, dass die Kupfer-Rohrmäanderaustritte nicht richtig positioniert waren. Es stellt sich weiter die Frage nach einer Vereinbarung der Parteien, wonach die Klägerin die falsch positionierten Kupfer-Rohrmäander richte. Im Protokoll vom 9. Juli 2009 (act. 3/10 S. 2) ist festgehalten, dass beim Sicherheitsgeschoss die Mäanderaustritte von der Klägerin mechanisch nachgebogen würden. Weiter wird auch ausgeführt, dass die Klägerin bis am 14. Juli 2009 ein Angebot über das Montieren und Richten der Mäander erstelle (act. 3/10 S. 3). Wie bereits erwähnt, ist das Protokoll von der Klägerin wie auch der Beklagten unterzeichnet und hat letztere dessen Richtigkeit nie bestritten. In der Folge offerierte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 13. Juli 2009 (act. 3/11) ein Angebot für "Zusatzleistungen Mäandermontage". Dieses beinhaltete "1. Ausrichten der Mäander auf Ebenheit, 2. Massliche Festlegung der Mäanderposition im Kühlsegel, 3. Abziehen der Kleberschutzfolie und Einkleben des Mäanders, 4.

- 29 - Eventuelle Nachkorrektur des Rohrenden Anstellwinkels 45°" zu einem Preis von EUR 7.– pro Stück. In einer E-Mail vom 15. Juli 2009 (act. 21/3) führte die Beklagte aus, sie könne den festgelegten Preis von EUR 7.– für das Einlegen der Mäander nicht akzeptieren. Die Beklagte äusserte sich jedoch nicht dagegen, dass die Klägerin die Korrekturarbeiten übernehmen soll. In einer E-Mail der Klägerin an die Beklagte vom 28. August 2009, 18:50 Uhr, (act. 3/17), ist zudem festgehalten, dass die Klägerin die Mäander positioniere. Die Beklagte bestreitet denn auch nicht, dass die Klägerin diese Arbeiten tatsächlich ausgeführt hat. Es ist somit davon auszugehen, dass die Parteien sich zumindest einigten, dass die Klägerin die zusätzlichen Arbeiten bezüglich der Kupfer-Rohrmäander vornehme. Das nachfolgende vertragsausführende Verhalten der Parteien lässt die übereinstimmend gewollte Bindung erkennen. Es lag eine Übereinkunft bezüglich der Vertragsparteien und des Vertragsgegenstandes vor. Lediglich eine Einigung über den Preis konnte nicht (sogleich) gefunden werden. Diesbezüglich beruft sich die Klägerin auf eine E-Mail vom 20. November 2009 (act. 3/12), in welcher ein Preis für die Mäandereinbringung von EUR 7.– festgehalten sei. Dabei handelt sich jedoch um eine E-Mail, welche lediglich bei der Klägerin intern versandt wurde. Die Beklagte erhielt diese nicht. Indes teilte die Beklagte der Klägerin mit E-Mail vom 3. Dezember 2009 (act. 3/25) auf eine Mahnung ausstehender Rechnungen hin mit, "… die mit ** bezeichnet müssten die Preise noch abgeklärt werden, das ist in der Zwischenzeit erfolgt. Diese Fakturen werden in der nächsten Woche bezahlt.". Welche Rechnungen mit "**" gemeint sind, ergibt sich aus der der E-Mail der Beklagten vorangegangenen und dieser angehängten E-Mail der Klägerin selben Datums. Betroffen sind die Rechnungen Nr. 63031385 vom 8. Oktober 2009 (act. 3/13; act. 35/7/11) sowie Nr. 63031470 (act. 3/14; act. 35/7/13), Nr. 63031471 (act. 3/24; act. 35/7/14) und Nr. 63031472 vom 14. Oktober 2009 (act. 3/15; act. 35/7/15). Die Rechnungen Nr. 63031385, Nr. 63031470 und Nr. 63031472 beziehen sich ausschliesslich auf die "Zusatzleistung Mäandermontage", die zu einem Preis von EUR 7.– pro Stück fakturiert wurde. Diese Rechnungen hat die Beklagte nach dieser Überprüfung – ohne weitere Beanstandung – mit Zahlung vom 18. Dezember 2009 beglichen (act. 3/25, act. 35/8/8, act. 34 Anhang 1). Die Klägerin stellte der Beklagten

- 30 diverse weitere Rechnungen, welche die Position "Zusatzleistung Mäandermontage" zum Preis von EUR 7.– pro Stück enthalten (vgl. act. 34 Anhang 1), so die Rechnungen Nr. 63030854 vom 31. August 2009 (act. 35/7/6), Nr. 63031883 vom 11. November 2009 (act. 35/7/19), Nr. 63032012 vom 18. November 2009 (act. 35/7/20), Nr. 63032171 vom 27. November 2009 (act. 35/7/21), Nr. 63032398 vom 15. Dezember 2009 (act. 35/7/23), Nr. 63032503 (act. 35/7/27) und Nr. 63032504 vom 5. Januar 2010 (act. 35/7/28), Nr. 63032597 (act. 35/7/29) und Nr. 63032598 vom 13. Januar 2010 (act. 35/7/30), Nr. 63032832 vom 25. Januar 2010 (act. 35/7/34), Nr. 63032846 vom 26. Januar 2010 (act. 35/7/35), Nr. 63033142 vom 8. Februar 2010 (act. 35/7/37), Nr. 63033078 vom 9. Februar 2010 (act. 35/7/39), Nr. 63033203 (act. 35/7/42), Nr. 63033225 (act. 35/7/43) und Nr. 63033227 vom 17. Februar 2010 (act. 35/7/44), Nr. 63033262 vom 18. Februar 2010 (act. 35/7/45), Nr. 63033345 vom 23. Februar 2010 (act. 35/7/46) sowie Nr. 63033398 vom 25. Februar 2010 (act. 35/7/51). Diese Rechnungen wurden von der Beklagten vollumfänglich, mithin inklusive der Kosten für "Zusatzleistung Mäandermontage", mit den Zahlungen vom 6. Oktober 2009 (Rechnung Nr. 63030854; act. 35/8/3), vom 18. Dezember 2009 (Rechnung Nr. 63031883; act. 35/8/8, act. 3/25, act. 34 Anhang 1), vom 23. Dezember 2009 (Rechnung Nr. 63032012; act. 35/8/9), vom 20. Januar 2010 (Rechnung Nr. 63032171; act. 35/8/10), vom 10. Februar 2010 (Rechnung Nr. 63032398; act. 35/8/11), vom 26. Februar 2010 (Rechnungen Nr. 63032503 und Nr. 63032504; act. 35/8/12), vom 5. März 2010 (Rechnungen Nr. 63032597 und Nr. 63032598; act. 35/8/13), vom 19. März 2010 (Rechnungen Nr. 63032846 und Nr. 63032832; act. 25/8/14), vom 6. April 2010 (Rechnungen Nr. 63033142 und Nr. 63033078; act. 35/8/15), vom 22. April 2010 (Rechnungen Nr. 63033203, Nr. 63033225, Nr. 63033227 und Nr. 63033262; act. 35/8/16) und vom 28. April 2010 (Rechnungen Nr. 63033345 und Nr. 63033398; act. 35/8/17) bezahlt (vgl. auch act. 34 S. 7 f.). Indem die Beklagte die Klägerin diese zusätzliche Arbeit ausführen liess, deren Leistung entgegennahm und – nach einer Überprüfung – über Monate die von der Klägerin gestellten Rechnungen für "Zusatzleistung Mäandermontage" bezahlte, ist davon auszugehen, dass sie den von der Klägerin hierfür offerierten und

- 31 fakturierten Preis von EUR 7.– pro Stück akzeptierte. Dies nicht lediglich für die einzelnen bereits bezahlten Rechnungen, sondern generell für die Arbeit "Zusatzleistung Mäandermontage". Zumal die Beklagte nie eine der Rechnungen bezüglich "Zusatzleistung Mäandermontage" beanstandete. Im Zahlungsplan vom 22. April 2010 (act. 3/30) akzeptierte die Beklagte auch weitere noch offene Rechnungen der Klägerin betreffend "Zusatzleistung Mäandermontage" vorbehaltlos (Rechnungen Nr. 63033436, Nr. 63033437, Nr. 63033438, Nr. 63033525, Nr. 63033642, Nr. 63033643, Nr. 63033644, Nr. 63033994, Nr. 63033995, vgl. act. 3/30 und act. 34 Anhang 2). Die Parteien haben sich folglich nach ihrem konkludenten vertragsausführenden Verhalten darüber geeinigt, dass die Klägerin die erforderlichen "Zusatzleistungen Mäandermontage" zu einem Preis von EUR 7.– pro Stück ausführt und die entsprechenden Kosten von der Beklagten bezahlt werden. Die Bestreitungen der Beklagten bezüglich der Transparenz sowie der Angemessenheit dieses Preises ändern daran nichts und sind im Übrigen nicht rechtsgenügend substantiiert. Auch war es der Klägerin unbenommen, für diese Arbeit Subunternehmer einzusetzen. Der Einwand der Beklagten, das klägerische Angebot vom 13. Juli 2009 (act. 3/11) sei wegen Zeitablaufs nach § 147 Abs. 2 BGB unwirksam geworden, ist angesichts der ersten diesbezüglichen Rechnung, welche bereits vom 31. August 2009 datiert, unbehelflich (Rechnung Nr. 63030854; act. 35/7/6). Da zwischen den Parteien eine Vereinbarung betreffend Zusatzleistungen Mäandermontage über EUR 7.– pro Stück zustande gekommen ist, braucht auf die allfällige übliche Vergütung nicht mehr eingegangen zu werden. Die Klägerin stellte der Beklagten verschiedene Rechnungen mit der Position "Zusatzleistungen Mäandermontage" zum Preis von EUR 7.– pro Stück, welche seitens der Beklagten unbezahlt blieben, obwohl zwischen den Parteien eine Vereinbarung bestand, wonach die Klägerin die Kupfer-Rohrmäander zu diesem Preis richtig positioniere. Die Klägerin macht geltend, von der eingeklagten Forderung in der Höhe von EUR 356'110.32 entfalle ein Betrag von EUR 28'796.81 auf die "Zusatzleistung Mäandermontage", und verweist auf die

- 32 - Aufstellung der offenen Rechnungen im Anhang 2 zur Replik (act. 34 S. 34 Rz. 57). Die entsprechenden Rechnungen reichte die Klägerin ins Recht (act. 3/44/1; act. 3/44/2; act. 3/44/3; act. 3/44/7; act. 3/44/10; act. 3/44/11; act. 3/44/12; act. 3/44/21; act. 3/44/22; act. 3/44/25; act. 3/44/29; act. 3/44/31; act. 3/44/35; act. 3/44/36; act. 3/44/37; act. 3/44/44; act. 3/44/45; act. 3/44/52; act. 3/44/55). Die Beklagte beanstandete diese Rechnungen der Klägerin nicht. Dem Gesagten entsprechend schuldet die Beklagte der Klägerin grundsätzlich für deren "Zusatzleistungen Mäandermontage" den ausstehenden Betrag in der Höhe von EUR 28'796.81. Auf den von der Beklagten geltend gemachten Einwand des Vorbehalts der Weiterbelastbarkeit wird für alle zusätzlichen Arbeiten gemeinsam in der Erwägung IV.3.2.8. eingegangen. 3.2.5. Aufbringen der Schutzfolie 3.2.5.1. Die Klägerin führt aus, zum Schutz gegen Schmutz und Beschädigung hätten die Metallkassetten mit einer Folie überzogen werden müssen. Die Klägerin und die Beklagte hätten am 26. Mai 2009 anlässlich eines Treffens bei der C._____ AG vereinbart gehabt, dass die Beklagte die Metallkassetten mit diesen Schutzfolien liefere. Im Angebot vom 27. Mai 2009 sei dies dementsprechend als Basisvoraussetzung definiert worden. Entgegen den Abmachungen habe bei den zugelieferten Metallkassetten die vorgesehene Schutzfolie gefehlt. Anlässlich der Besprechung am 9. Juli 2009 habe die Beklagte die Klägerin damit betraut, die Schutzfolien selbst auf den Metallkassetten anzubringen und zwar für das Sicherheitsgeschoss in jedem Fall und für die weiteren Geschosse, sofern der Zulieferer M._____ GmbH, mit Sitz in … (D), dies nicht tun könne. Da M._____ die Schutzfolie dann tatsächlich nicht habe aufbringen können, habe die Beklagte die Klägerin mit dieser zusätzlichen Leistung betraut. Dieser Fall sei im Protokoll ausdrücklich festgehalten worden. Die Beklagte bestreite zu Recht nicht, dass sie die Klägerin mit der zusätzlichen Arbeit, die Schutzfolie anzubringen, betraut habe. Die Beklagte bestreite auch nicht, dass die Klägerin am 28. August 2009 eine Offerte für das Anbringen der Schutzfolie über EUR 5.66 pro Deckenelement (Metallkassette) unterbreitet habe.

- 33 - Die Beklagte bestreite, die Offerte angenommen zu haben. Dies sei aktenwidrig. Am 28. August 2009 hätten Gespräche und reger Schriftenwechsel zwischen der Klägerin und der Beklagten stattgefunden. Bereits am Vormittag hätten sich N._____ von der Beklagten und L._____ von der Klägerin – unter anderem – darauf geeinigt, dass die Klägerin die Schutzfolie anbringe und dafür EUR 5.66 pro Element verrechne. L._____ habe diese Vereinbarung mit E-Mail von 13:47 Uhr bestätigt. N._____ habe L._____ daraufhin telefonisch Freigabe erteilt. Die von der Beklagten angerufene E-Mail [vom 28. August 2009, 14:48 Uhr] widerspreche dem nicht. Entgegen den Ausführungen der Beklagten verlange sie darin keine Auskunft über den Aufwand zum Aufkleben der Schutzfolie. Die E- Mail drehe sich lediglich um das Ausschneiden des Graphits und die Änderung der Pressstempel. Relevant sei vielmehr die E-Mail, die L._____ am Abend um 18:50 Uhr an N._____ geschrieben und in der er "die vielen E-Mails vom heutigen Tag" und die telefonische Freigabe zusammengefasst habe. Hätte die Beklagte die Offerte tatsächlich abgelehnt, so hätte sie spätestens jetzt widersprochen bzw. widersprechen müssen. Die Beklagte habe jedoch nicht widersprochen und behaupte auch nicht, widersprochen zu haben. Da die Beklagte nicht unverzüglich widersprochen habe, gelte der Inhalt der E-Mail von L._____ von 18:50 Uhr nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens als rechtsverbindlich vereinbart. Ein Widerspruch könne frühestens in der E-Mail von 14. Oktober 2009 gesehen werden. Diese datiere mehr als eineinhalb Monate später und sei daher ohnehin verspätet. Obwohl das Angebot über EUR 5.66 pro Deckenelement (Metallkassette) damit schon angenommen gewesen sei, habe es auch Gegenstand der Gespräche am 20. November 2009 gebildet. Wie über die Montage der Kupfer-Rohrmäander, hätten sich die Beklagte und die Klägerin auch über das Anbringen der Schutzfolie geeinigt. Die Beklagte habe die Offerte der Klägerin angenommen. Dass die Beklagte die Offerte der Klägerin angenommen habe, ergebe sich auch daraus, dass sie sämtliche Rechnungen für die Zusatzleistungen bezahlt habe (bis die Beklagte sämtliche Zahlungen eingestellt habe). Auch den Betrag der Rechnung Nr. 63031201 von EUR 3'616.91 (EUR 3'039.42 zuzüglich 19% Umsatzsteuer), den sie zunächst beanstandet habe, habe die Beklagte nach den Gesprächen von 20. November

- 34 - 2009 bezahlt. Selbst wenn man aber weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Annahme der Offerte sehen wolle, so sei doch klar: Die zusätzliche Leistung des Anbringens der Schutzfolie sei im Angebot vom 27. Mai 2009 nicht enthalten gewesen. Die Klägerin habe dafür einen Anspruch auf Vergütung, der sich mangels einer vertraglichen Abrede nach der Übung bzw. nach Arbeit und Material sowie einem angemessenen Gewinn bemesse. Die EUR 5.66 pro Kühldeckenelement (Metallkassette) entsprächen diesen Kriterien. Dass dieser Preis wucherisch sei werde bestritten. Er sei durchaus marktüblich. Die Klägerin habe die Folie angebracht und die Arbeit bei den einzelnen Teillieferungen als separate Posten in Rechnung gestellt. Die Beklagte habe diese Zusatzleistungen bezahlt – bis sie später sämtliche Zahlungen eingestellt habe. Insgesamt habe die Klägerin unter diesem Titel Leistungen für EUR 61'763.62 erbracht. Die Beklagte habe 21 Rechnungen, auf welchen das Anbringen der Schutzfolie ausgewiesen sei, mit einem Gesamtbetrag von EUR 38'479.34 bezahlt. Von den offenen Rechnungen entfielen EUR 23'284.26 auf das Anbringen der Schutzfolie (act. 1 S. 7 Rz. 13 und S. 11 Rz. 17; act. 34 S. 16 ff. Rz. 27 ff. und S. 42 Rz. 91; act. 44 S. 3 Rz. 8). 3.2.5.2. Die Beklagte entgegnet, die Klägerin berufe sich auf ihre Offerte vom 28. August 2009, wonach die Schutzfolien für EUR 5.66 pro Deckenelement angebracht würden. Die Beklagte habe dieses Angebot jedoch nicht angenommen. Vielmehr habe die Beklagte auf das Angebot der Klägerin mit der E-Mail vom 28. August 2009 reagiert. Hier habe die Beklagte von der Klägerin eine Mitteilung über den Aufwand zum Aufkleben der Schutzfolie verlangt. Eine Einigung über den von der Klägerin offerierten Preis habe es zwischen den Parteien jedoch nicht gegeben. Im Gegenteil: Als die Klägerin eine Rechnung für das Bekleben der Platten mit Schutzfolie übersandt habe, habe die Beklagte mit der E-Mail vom 14. Oktober 2009 reagiert. Bei der damit beanstandeten Rechnung handle es sich um diejenige vom 25. September 2009. Auf dieser habe die Beklagte die Positionen 16 und 17 bezüglich des Aufbringens der Schutzfolie gestrichen und daher lediglich einen gekürzten Betrag bezahlt. Zugleich werde aus diesem Bespiel der Behandlung der Rechnung vom 25. September 2009 deutlich, dass die Klägerin unrichtig vortragen lasse, wenn sie behaupte, dass

- 35 sämtliche Rechnungen von der Beklagten unbeanstandet geblieben seien. Die Klägerin werde sich daher schon der Mühe unterziehen und für jede einzelne Rechnung vortragen müssen, welcher Betrag tatsächlich von der Beklagten auf diese Rechnung bezahlt worden sei (act. 20 S. 9 f.). Auch habe das Anbringen der Schutzfolie bei weitem nicht den Aufwand erzeugt, wie ihn die Klägerin für sich beanspruche. Denn die Schutzfolie sei der Klägerin durch die Beklagte beziehungsweise deren Unterlieferanten beigestellt worden. Diese Folie sei selbstklebend gewesen, habe also nur gestanzt und aufgestrichen werden müssen, sodass der Preis pro Element von EUR 5.66 stark übersetzt sei (act. 38 S. 9). Es werde vorsorglich bestritten, dass die von der Klägerin berechneten Zusatzvergütungen als übliche Vergütung der Höhe nach angemessen seien. Insoweit würde es der Klägerin obliegen, die Angemessenheit der von ihr berechneten und eingeklagten Zusatzvergütungen im Einzelnen nachzuweisen (act. 38 S. 4). Es spreche für sich, wenn die Klägerin sich allen Ernstes bezüglich der Anbringung von Schutzfolien auf einen zusätzlichen Vergütungsanspruch in Höhe von EUR 61'763.60 berufe, wohlgemerkt ohne Material, sondern lediglich für die Dienstleistung Stanzen der beigestellten Folie und Aufstreichen der selbstklebenden Folie. Selbst wenn insoweit eine Preisvereinbarung zustande gekommen wäre, so wäre diese unbeachtlich, weil es sich um einen Wucherpreis handle, der den marktüblichen Preis für diese Dienstleistung weit mehr als um 100% übersteige, sodass eine derartige Preisvereinbarung gemäss § 138 BGB nichtig sei (act. 38 S. 10). Wenn die Klägerin sich auf die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens berufe, verkenne sie dessen rechtliche Voraussetzungen. Die widerspruchlose Hinnahme eines Bestätigungsschreibens werde nur dann rechtsverbindlich, wenn das Ergebnis einer tatsächlich mündlich getroffenen Vereinbarung bestätigt werden solle und inhaltlich die Billigung der bestätigten Absprache durch den Empfänger erwartet werden könne. Tatsächlich habe aber eine Preisvereinbarung nicht stattgefunden (act. 38 S. 9 f.). In diesem Zusammenhang solle auch darauf hingewiesen werden, dass bei beiden Parteien gemeinschaftlich Klarheit darüber bestanden habe, dass zusätzliche Zahlungen an die Klägerin nur dann geleistet werden könnten, wenn es beiden Parteien gemeinsam gelungen wäre, die Generalunternehmerin C._____ AG zu bewegen,

- 36 eine zusätzliche Vergütung für die Deckenelemente an die Beklagte zu zahlen (act. 20 S. 10 f.). 3.2.5.3. Im Angebot der Klägerin vom 27. Mai 2009 (act. 3/5; act. 35/2) ist unter den "Basisvoraussetzungen" festgehalten: "Beistellung von Metallkassetten incl. Schutzfolie und fixiertem Kupfermäander". Mit E-Mail vom 3. Juli 2009 (act. 35/3) brachte die Klägerin der Beklagten diverse Reklamationen zur Kenntnis, unter anderem sei die Folie zum Schutz vor Beschädigungen nicht aufgebracht, sodass eine Produktion auf den Fertigungsanlagen nicht möglich sei. In einer internen E- Mail der Klägerin vom 6. Juli 2009 (act. 35/9) ist notiert, "die Bleche werden mit einer Schutzfolie versehen". Im Protokoll vom 9. Juli 2009 (act. 3/10 S. 2) hielten die Parteien unter der Ziffer 3 fest, die Blechkassetten seien entgegen den protokollierten Vereinbarungen nicht mit Schutzfolie überzogen an die Klägerin geliefert worden. Die Teile des Sicherheitsgeschosses würden von der Klägerin vor der Fertigung mit einer Folie überzogen. Die Beklagte prüfe die Möglichkeit des Aufbringens einer Schutzfolie bei der Firma M._____. Sollte dies nicht möglich sein, werde die Schutzfolie bei der Klägerin aufgebracht und der Mehraufwand der Beklagten weiterverrechnet. Das Protokoll ist von der Klägerin wie auch der Beklagten unterzeichnet und letztere bestritt dessen Richtigkeit nie. In einer – allerdings lediglich internen – Gesprächsnotiz der Klägerin vom 5. August 2009 (act. 35/10) vermerkte diese "Schutzfolie durch A1._____ aufbringen". Die Beklagte bestreitet nicht, dass die Schutzfolie nicht wie mit Angebot vom 27. Mai 2009 (act. 3/5; act. 35/2) und Annahme vom 5. Juni 2009 (act. 3/6) vereinbart aufgeklebt war und dass die Klägerin diese Arbeit vornehmen sollte und auch ausführte. Die Parteien sind sich somit lediglich über den Preis für diese Zusatzleistung uneinig. Mit E-Mail vom 28. August 2009, 13:47 Uhr, (act. 3/16) offerierte die Klägerin der Beklagten "Aufbringen der Schutzfolie auf die Metallkassetten 4 Mann a 75 sec. 5.66 € pro Element" und bittet für die interne Fertigungsfreigabe um die Bestätigung der E-Mail. Mit E-Mail des selben Tages, 18:50 Uhr, (act. 3/17) fasst die Klägerin "die vielen E-Mails des heutigen Tages" zusammen und hält fest "1:A1._____ bringt die Schutzfolie auf (bereits geschehen).". Die Klägerin will

- 37 diese E-Mail als kaufmännisches Bestätigungsschreiben verstanden wissen, welchem nicht rechtzeitig widersprochen worden sei. Diese E-Mail beinhaltet indes lediglich, dass die Klägerin die Schutzfolie aufbringe. Bezüglich des zu berechnenden Preises enthält sie keine Informationen. Die Frage der Wirkung als kaufmännisches Schreiben bezüglich dieses Punktes kann daher offen bleiben. Die Beklagte verneint die Annahme des Angebotes und verweist auf eine E-Mail vom 28. August 2009 (act. 3/19; act. 21/5), in welchem sie von der Klägerin eine Mitteilung über den Aufwand zum Aufkleben der Schutzfolie verlange. Die E-Mail vom 28. August 2009 (act. 3/19; act. 21/5) betrifft indes das Ausschneiden von Graphit und das Ändern von Pressstempeln, die Schutzfolie ist nicht Thema. Diese E-Mail beinhaltet somit weder eine Intervention gegen die Offerte der Klägerin noch den Wunsch nach einer Mitteilung des Aufwands für das Aufbringen der Schutzfolie. Erst mit E-Mail vom 14. Oktober 2009 (act. 21/5 S. 2; act. 21/6) führt die Beklagte aus: "Sie können sich vorstellen, dass uns diese Rechnung doch sehr überrascht! Bei der Einführung ins Bekleben der Platten mit Schutzfolie haben Sie mir folgendes Zitat gemacht 'unter Partnern muss Transparenz herrschen, Sie können jede einzelne Messung erhalten und nachkontrollieren'. Leider habe ich bis zum heutigen Tag auf meine verschiedenen Nachfragen nach den Aufwandzeiten keine Antwort erhalten. Kurz gesagt, ich weise die Rechnung komplett zurück und erwarte die Ausstellung einer neuen Rechnung für die Positionen "04" und "17" ihrer Rechnung, damit wir diese Aufwände ordentlich und zeitnah begleichen können. Für die Positionen "16" und "25" erwarten wir eine ordentliche Offerte mit den Details …". In der Folge bezahlte die Beklagte die Rechnung Nr. 63031201 vom 25. September 2009 (act. 3/18; act. 21/7; act. 35/7/8) ohne die Positionen 16 (Aufbringen der Schutzfolie) und 17 mit Zahlung vom 6. November 2009 (act. 35/8/4). Allerdings beglich die Beklagte auch den Restbetrag dieser Rechnung mit Zahlung vom 18. Dezember 2009 (act. 34 S. 8 f. Rz. 12.3 und Rz. 14 sowie Anhang 1; act. 35/8/8). Die Beklagte mag somit diese Rechnung anfänglich beanstandet haben, in der Folge hat sie sie jedoch bezahlt und entsprechend auch akzeptiert. In einer E-Mail vom 20. November 2009 (act. 3/12) erwähnt die Klägerin einen Preis für die "Schutzfolienaufbringung" von EUR 5.66. Dabei handelt sich jedoch um eine E-

- 38 - Mail, welche lediglich bei der Klägerin intern versandt wurde. Die Beklagte erhielt diese nicht. Die Klägerin stellte der Beklagten diverse weitere Rechnungen bezüglich Aufbringens der Schutzfolie zum Preis von EUR 5.66 pro Stück (vgl. act. 34 Anhang 1), so die Rechnungen Nr. 63031473 vom 14. Oktober 2009 (act. 35/7/16), Nr. 63031718 vom 30. Oktober 2009 (act. 3/21; act. 35/7/18), Nr. 63031883 vom 11. November 2009 (act. 35/7/19), Nr. 63032012 vom 18. November 2009 (act. 35/7/20), Nr. 63032171 vom 27. November 2009 (act. 35/7/21), Nr. 63032398 vom 15. Dezember 2009 (act. 35/7/23), Nr. 63032503 (act. 35/7/27) und Nr. 63032504 vom 5. Januar 2010 (act. 35/7/28), Nr. 63032597 (act. 35/7/29) und Nr. 63032598 vom 13. Januar 2010 (act. 35/7/30), Nr. 63032832 vom 25. Januar 2010 (act. 35/7/34), Nr. 63032846 vom 26. Januar 2010 (act. 35/7/35), Nr. 63033142 vom 8. Februar 2010 (act. 35/7/37), Nr. 63033078 vom 9. Februar 2010 (act. 35/7/39), Nr. 63033203 (act. 35/7/42), Nr. 63033225 (act. 35/7/43) und Nr. 63033227 vom 17. Februar 2010 (act. 35/7/44), Nr. 63033262 vom 18. Februar 2010 (act. 35/7/45), Nr. 63033345 vom 23. Februar 2010 (act. 35/7/46) und Nr. 63033398 vom 25. Februar 2010 (act. 35/7/51). Diese Rechnungen wurden von der Beklagten vollumfänglich, mithin inklusive der Kosten für das Aufbringen der Schutzfolie von EUR 5.66 pro Stück, mit den Zahlungen vom 2. Dezember 2009 (Rechnung Nr. 63031473; act. 35/8/6), vom 8. Dezember 2008 (Rechnung Nr. 63031718; act. 35/8/7), vom 18. Dezember 2009 (Rechnung Nr. 63031883; act. 35/8/8, act. 3/25 und act. 34 Anhang 1), vom 23. Dezember 2009 (Rechnung Nr. 63032012; act. 35/8/9), vom 20. Januar 2010 (Rechnung Nr. 63032171; act. 35/8/10), vom 10. Februar 2010 (Rechnung Nr. 63032398; act. 35/8/11), vom 26. Februar 2010 (Rechnungen Nr. 63032503 und Nr. 63032504; act. 35/8/12), vom 5. März 2010 (Rechnungen Nr. 63032597 und Nr. 63032598; act. 35/8/13), vom 19. März 2010 (Rechnungen Nr. 63032832 und Nr. 63032846; act. 35/8/14), vom 6. April 2010 (Rechnungen Nr. 63033142 und Nr. 63033078; act. 35/8/15), vom 22. April 2010 (Rechnungen Nr. 63033203, Nr. 63033225, Nr. 63033227 und Nr. 63033262; act. 35/8/16) und vom 28. April 2010 (Rechnungen Nr. 63033345 und Nr. 63033398; act. 35/8/17) bezahlt.

- 39 - Indem die Beklagte die Klägerin diese zusätzliche Arbeit ausführen liess, deren Leistung entgegennahm und nach Beanstandung der ersten Rechnung Nr. 63031201 vom 25. September 2009 (act. 3/18; act. 21/7; act. 35/7/8) sowohl diese, als dann auch über Monate die folgenden von der Klägerin gestellten Rechnungen mit den Positionen Aufbringen der Schutzfolie bezahlte, ist davon auszugehen, dass sie den von der Klägerin hierfür offerierten und fakturierten Preis von EUR 5.66 pro Stück akzeptiert hat. Dies nicht lediglich für die einzelnen bereits bezahlten Rechnungen, sondern generell für das Aufbringen der Schutzfolie. Zumal die Beklagte die folgenden Rechnungen bezüglich Aufbringens der Schutzfolie nie beanstandete. Im Zahlungsplan vom 22. April 2010 (act. 3/30) akzeptierte die Beklagte auch weitere noch offene Rechnungen der Klägerin betreffend Aufbringen der Schutzfolie (Rechnungen Nr. 63033436, Nr. 63033437, Nr. 63033438, Nr. 63033524, Nr. 63033525, Nr. 63033526, Nr. 63033643, Nr. 63033994, Nr. 63033995, vgl. act. 3/30 und act. 34 Anhang 2). Die Parteien haben sich folglich nach ihrem konkludenten vertragsausführenden Verhalten darüber geeinigt, dass die Klägerin das erforderlichen Aufbringen der Schutzfolie zu einem Preis von EUR 5.66 pro Stück ausführt. Da zwischen den Parteien eine Vereinbarung betreffend das Aufbringen der Schutzfolie über EUR 5.66 pro Stück zustande gekommen ist, braucht auf eine allfällige übliche Vergütung nicht mehr eingegangen zu werden. Die Beklagte macht Wucher geltend; der Preis übersteige den marktüblichen Preis um mehr als 100%. Die Beklagte legt indes weder rechtsgenügend dar, wie hoch ein marktüblicher Preis wäre, noch um wie viel dieser überschritten würde. Mangels einer substantiierten Darstellung der Beklagten kann auf diesen Vorwurf nicht weiter eingegangen werden. Die Klägerin stellte der Beklagten verschiedene Rechnungen mit der Position Aufbringen der Schutzfolie zum Preis von EUR 5.66 pro Stück, welche indes seitens der Beklagten unbezahlt blieben, obwohl zwischen den Parteien eine Vereinbarung bestand, wonach die Klägerin die Schutzfolie zu diesem Preis aufbringe. Die Klägerin macht geltend, von der eingeklagten Forderung in der Höhe von EUR 356'110.32 entfalle ein Betrag von EUR 23'284.26 auf das

- 40 - Aufbringen der Schutzfolie und verweist auf die Aufstellung der offenen Rechnungen im Anhang 2 zur Replik (act. 34 S. 34 Rz. 57). Die entsprechenden Rechnungen reichte die Klägerin ins Recht (act. 3/44/1; act. 3/44/2; act. 3/44/3; act. 3/44/6; act. 3/44/7; act. 3/44/8; act. 3/44/11; act. 3/44/21; act. 3/44/22; act. 3/44/25; act. 3/44/29; act. 3/44/31; act. 3/44/35; act. 3/44/36; act. 3/44/37; act. 3/44/44; act. 3/44/45; act. 3/44/52; act. 3/44/55). Die Beklagte beanstandete diese Rechnungen der Klägerin nicht. Dem Gesagten entsprechend schuldet die Beklagte der Klägerin grundsätzlich für das Aufbringen der Schutzfolie den ausstehenden Betrag in der Höhe von EUR 23'284.26. Auf den von der Beklagten geltend gemachten Einwand des Vorbehalts der Weiterbelastbarkeit wird für alle zusätzlichen Arbeiten gemeinsam in der Erwägung IV.3.2.8. eingegangen. 3.2.6. Verpacken der fertiggestellten Elemente 3.2.6.1. Die Klägerin hält dafür, die fertiggestellten Kühldeckenelemente hätten für den Transport sorgfältig verpackt werden müssen, da es sonst durch die bestimmungsgemäss vorstehenden Rohrenden zu Beschädigungen der Sichtoberfläche hätte kommen können. Die Kosten der Verpackung seien im Angebot der Klägerin vom 27. Mai 2009 nicht enthalten gewesen. Auf Wunsch der Beklagten habe die Klägerin dann doch für die Verpackung gesorgt. Im Protokoll vom 9. Juli 2009 hätten die Parteien festgehalten, dass die Klägerin die Verpackung separat verrechnen könne. Die Beklagte habe dies in der Klageantwort anerkannt. Die Klägerin habe die Elemente dann verpackt. Die Beklagte bestreite einzig, dass eine Vereinbarung über den Preis der Verpackungsarbeiten getroffen worden sei. Auch diese Bestreitung sei aktenwidrig. Die Klägerin habe um Freigabe für die Bestellung der einzelnen Verpackungen ersucht. Zum Beispiel habe die Beklagte am 26. Januar 2010 Freigabe für die Bestellung von Versandkisten erteilt. Insoweit die Beklagte selbst Freigabe erteilt habe, sei die Bestreitung nicht nachvollziehbar. Auch für die weiteren Verpackungen habe die Beklagte Freigabe erteilt, so etwa am 5. Februar 2010. Wo eine Freigabe für einzelne Verpackungsmaterialien fehlen sollte, sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte alle Rechnungen für diese Zusatzleistungen

- 41 bezahlt habe (bis sie sämtliche Zahlungen eingestellt habe). Dadurch habe die Beklagte die Zusatzleistungen genehmigt. Selbst wenn man aber weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Annahme der Offerte sehen wolle, so sei doch klar: Die zusätzliche Verpackungsarbeit sei im Angebot vom 27. Mai 2009 nicht enthalten gewesen. Die Klägerin habe dafür einen Anspruch auf Vergütung, der sich mangels einer vertraglichen Abrede nach der Übung bzw. nach Arbeit und Material sowie einem angemessenen Gewinn bemesse. Die verrechneten Beträge entsprächen diesen Kriterien. Die Kosten für das Verpackungsmaterial (insbesondere Versandkisten, Paletten, Einweg- und Mehrwegverpackungen) seien in den Rechnungen ausgewiesen. Insgesamt habe die zusätzliche Arbeit des Verpackens EUR 85'968.61 ausgemacht. Die Beklagte habe EUR 65'694.28 für das Verpacken der fertiggestellten Elemente bezahlt. Von den offenen Rechnungen entfielen EUR 20'173.33 auf das Verpacken der fertiggestellten Elemente; davon beträfen EUR 18'673.93 das Verpackungsmaterial und EUR 1'499.40 die Arbeitszeit. Die Klägerin habe keine Verpackung verrechnet, die sie nicht verwendet habe. Verpackungen, die sie zweimal verwendet habe, habe sie nicht doppelt verrechnet. Und schliesslich hätten die Verpackungen nach Abschluss des Projekts nicht für andere Kunden oder Projekte verwendet werden können. Denn die Verpackungen seien individuell an die Elemente angepasst worden (act. 1 S. 9 Rz. 15; act. 34 S. 24 ff. Rz. 40 ff.; act. 44 S. 3 Rz. 10). 3.2.6.2. Die Beklagte antwortet, es sei zwar richtig, dass ausweislich des Protokolls über die Besprechung vom 9. Juli 2009 vereinbart worden sei, dass die Verrechnung von Verpackungen separat nach Anlieferung der Verpackungen bei der Klägerin geschehen solle. Das reiche aber nicht aus, um eine vertragliche Vereinbarung nachzuweisen. Vielmehr hätte insoweit insbesondere auch eine Vereinbarung der Preise für die Verpackungsmaterialien getroffen werden müssen, welche die Klägerin nicht einmal behaupte. Bekanntlich ersetze die Erstellung einer Rechnung nicht die insoweit nötige vertragliche Vereinbarung. Der Sachvortrag der Klägerin sei irreführend. Es habe sich nämlich um Versandkisten gehandelt, die für Mehrfachnutzung geeignet gewesen und daher auch von der Klägerin wieder zurückgenommen worden seien, um sie anderweitig einsetzen zu können. Es seien keine individuellen Verpackungen gewesen. Falls

- 42 sie nicht für die Beklagte wieder verwendet worden seien, dann für andere Kunden. Daher habe die Klägerin nicht die Anschaffungspreise berechnen dürfen, sondern allenfalls eine viel geringere Mietgebühr für einmalige Nutzung von Versandkisten, welche die Klägerin auch noch anderweitig eingesetzt und berechnet habe. Es sei deshalb zu bestreiten, dass die von der Klägerin berechnete Vergütung für Verpackung der fertiggestellten Elemente in der Höhe angemessen sei. Insoweit würde es der Klägerin obliegen, die Angemessenheit der von ihr berechneten und eingeklagten Zusatzvergütungen im Einzelnen nachzuweisen (act. 20 S. 12, act. 38 S. 4 und S. 11; Prot. S. 21). 3.2.6.3. Die Parteien vereinbarten mit Angebot vom 27. Mai 2009 (act. 3/5; act. 35/2) und Annahme vom 5. Juni 2009 (act. 3/6) "Preisstellung: EXW, ausschliesslich Verpackung, Steuer und Versicherung". Die Verpackung war somit im vereinbarten Preis nicht inbegriffen. Im Protokoll vom 9. Juli 2009 (act. 3/10 S. 2) ist festgehalten, die Verrechnung von Verpackungen erfolge separat nach Anlieferung der Verpackungen bei der Klägerin. Dies bestreitet die Beklagte denn auch nicht. Sie macht indes geltend, es hätte auch eine Vereinbarung bezüglich des Preises erfolgen müssen. Mit E-Mail vom 25. Januar 2010 (act. 3/22) bat die Klägerin die Beklagte um die Bestellfreigabe für folgende Versandkisten: 57x Versandkiste für Elemente der Besprechungszimmer (1270 x 870 x 550) zum Preis von EUR 81.65 / Stück zzgl. MwSt. und 41x Versandkiste für Elemente der Teeküchen (920 x 870 x 450) zum Preis von EUR 73.20 / Stück zzgl. MwSt.. Mit Antwort-E-Mail vom 26. Januar 2010 (act. 3/22) bestätigte die Beklagte der Klägerin die Freigabe der Verpackungen gemäss ihrem Angebot. Sodann bat die Klägerin die Beklagte mit E-Mail vom 5. Februar 2010 (act. 35/11) um Bestellfreigabe für 25 Mehrwegverpackungen 1925 x 1400 x 600 zum Preis von EUR 122.20 / Stück zzgl. MwSt. und für 3 Einwegverpackungen 1925 x 1400 x 600 zum Preis von EUR 165.18 / Stück zzgl. MwSt.. Die Beklagte gab mit Antwort-E-Mail vom selben Datum (act. 35/11) ihre Zustimmung. Für diese Verpackungen stimmte die Beklagte somit offensichtlich auch dem Preis zu. Eine entsprechende Vereinbarung ist diesbezüglich ohne Weiteres zustande gekommen.

- 43 - Die Klägerin stellte der Beklagten diverse weitere Rechnungen, welche Kosten für Verpackung bzw. Verpackungsmaterial enthielten (vgl. act. 34 Anhang 1), so die Rechnungen Nr. 63030333 (act. 35/7/1) und Nr. 63030339 (act. 35/7/2) vom 15. Juli 2009, Nr. 63030579 vom 4. August 2009 (act. 35/7/5), Nr. 63030855 vom 31. August 2009 (act. 35/7/7), Nr. 63031301 vom 2. Oktober 2009 (act. 35/7/9), Nr. 63031444 vom 13. Oktober 2009 (act. 35/7/12), Nr. 63031606 vom 26. Oktober 2009 (act. 35/7/17), Nr. 63031718 vom 30. Oktober 2009 (act. 3/21; act. 35/7/18), Nr. 63032012 vom 18. November 2009 (act. 35/7/20), Nr. 63032171 vom 27. November 2009 (act. 35/7/21), Nr. 63032397 vom 15. Dezember 2009 (act. 35/7/22), Nr. 63032458 vom 18. Dezember 2009 (act. 35/7/24), Nr. 63032488 vom 22. Dezember 2009 (act. 35/7/26), Nr. 63032817 (act. 35/7/31) und Nr. 63032830 (act. 35/7/33) vom 25. Januar 2010, N