Zürich Handelsgericht 19.09.2013 HG100148

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr. HG100148-O/U/dz

Mitwirkend: Der Oberrichter Peter Helm, Präsident, und die Oberrichterin Dr. Helen Kneubühler Dienst, die Handelsrichter Daniel Schindler, Felix Haessig und Werner Heim sowie der Gerichtsschreiber Christian Fischbacher

Urteil vom 19. September 2013 in Sachen

1. A._____, 2. B._____, Kläger

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

gegen

C._____ AG, …, Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____

betreffend Forderung

- 2 - Inhaltsübersicht I. Sachverhalt .......................................................................................................................................... 3 II. Prozessuales ........................................................................................................................................ 5 1. Prozessverlauf ................................................................................................................................ 5 2. Zuständigkeit ................................................................................................................................. 6 3. Berichtigungsvorbehalt .................................................................................................................. 7 III. Materielles ......................................................................................................................................... 7 1. Zusammenfassung der Parteistandpunkte ...................................................................................... 7 2. Qualifikation des Vertragsverhältnisses ........................................................................................ 10 3. Unwiderruflichkeit der Irrtumsanfechtung .................................................................................... 15 4. Minderung ................................................................................................................................... 20 4.1. Allgemeines ................................................................................................................................. 20 4.2. Höhe des Herabsetzungsbetrags/Minderwerts ........................................................................... 20 5. Absichtliche Täuschung ................................................................................................................ 28 6. Grundlagenirrtum ........................................................................................................................ 30 7. Schadenersatzforderungen ........................................................................................................... 30 8. Zusammenfassung ....................................................................................................................... 35 IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen ................................................................................................... 35

- 3 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerschaft CHF 75'000.– zu bezahlen, zuzüglich Zins in der Höhe von 5%. seit 18. Januar 2007 inkl. MwSt.; 2. Die Beklagte sei zudem zu verpflichten, der Klägerschaft einen Schadenersatz in der Höhe von mindestens CHF 4'573.50 inkl. MwSt. zu bezahlen; 3. Berichtigungsvorbehalt i.S.v. § 61 Abs. 2 ZPO: Das Rechtsbegehren ist nach Abschluss des Beweisverfahrens, nach Vorliegen des Minderwertes, basierend auf einem Gerichtsgutachten zu berichtigen, 4. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." Das Gericht zieht in Erwägung: I. Sachverhalt Der Kläger 1 und die Klägerin 2 (nachfolgend: die Kläger) unterzeichneten am 31. Oktober 2006 eine Reservationsbestätigung für eine 4.5-Zimmer-Wohnung im 1. + 2. Dachgeschoss Ost sowie den dazugehörigen Garagenplatz Nr. … und das Kellerabteil Nr. …. Als Kaufpreis für die schlüsselfertig zu erstellende Wohnung wurde ein Betrag von CHF 535'000.– vereinbart (act. 4/5). Am 18. Januar 2007 schlossen die Parteien einen Werkvertrag zur schlüsselfertigen Erstellung der Eigentumswohnung Nr. …, Ost, auf dem Grundstück Kat. Nr. …, in D._____(act. 1 S. 4; nicht bestritten in act. 8 S. 7; act. 4/6). Tags darauf, am 19. Januar 2007, wurde der Kaufvertrag über die Wohnung vor dem Notariat E._____ öffentlich beurkundet (act. 1 S. 5; act. 4/7). Die Kläger erwarben die Eigentumswohnung als Miteigentümer je zur Hälfte. Die Eigentumsübertragung sollte bis spätestens am 30. Juni 2007 erfolgen (act. 4/7 Ziff. 1 der weiteren Bestimmungen).

- 4 - Am 23. September 2009 teilten die Kläger der Beklagten schriftlich mit, dass sie am 21. September 2009 "erstmals eine Kopie Auszug aus Protokoll vom 18.01.2006 Baurechtliche Entscheide zu lesen bekommen" hätten. Darin werde ausdrücklich festgehalten, dass das oberste Dachgeschoss (nachfolgend: DG) weder zum Wohnen noch zum Arbeiten benutzt werden dürfe. Die Beklagte habe ihnen mithin nicht eine 4.5-, sondern eine 3.5-Zimmerwohnung verkauft, weil das vierte Zimmer weder zum Wohnen noch zum Schlafen noch zum Arbeiten benutzt werden dürfe. Damit sei der Tatbestand einer absichtlichen Täuschung seitens der Beklagten klar gegeben. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 28. September 2009 und erklärte, dass die Dachwohnung vertragsgemäss erstellt und von der Gemeinde abgenommen worden sei. Die Nutzung des 2. DG als Wohnraum werde von der Gemeinde seit Jahren toleriert. Es liege folglich keineswegs eine absichtliche Täuschung vor (act. 1 S.5; bestätigt in act. 8 S. 9; act. 4/8; act. 4/9). Mit Schreiben vom 7. Oktober 2009 gelangte der Rechtsvertreter der Kläger an den Gemeinderat mit der Bitte um Klärung der Sachlage. Letzterer beantwortete das Schreiben mit dem Hinweis, dass in den mit dem Baugesuch eingereichten Plänen das 2. DG immer als Estrich bezeichnet und mit der Baubewilligung ausdrücklich nochmals darauf hingewiesen worden sei, dass das 2. DG nicht zum Wohnen und Arbeiten benutzt werden darf. Die Nutzung des 2. DG zu Wohnoder Arbeitszwecken werde vom Gemeinderat D._____ nicht toleriert. Sonst hätte er bereits bei der Bewilligung des Bauwerkes entsprechend gehandelt und keine Auflage in der Baubewilligung angebracht (act. 1 S. 6 ff.; bestätigt in act. 8 S. 9; act. 4/10; act. 4/13). Am 5. November 2009 ersuchte der klägerische Rechtsvertreter den Gemeinderat darum, die Erteilung einer Ausnahmebewilligung zu prüfen (act. 1 S. 8; nicht bestritten in act. 8 S. 9 ff.; act. 4/15). Diese Möglichkeit wurde durch die Gemeinde mit dem Bauvorentscheid vom 8. Dezember 2009 verneint (act. 1 S.8; act. 4/16). Mit Schreiben vom 14. Dezember 2009 focht der klägerische Rechtsvertreter unter Berufung auf Art. 28 OR, eventualiter Art. 23 i.V.m. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR, den Kaufvertrag an und verlangte die Rückerstattung des Kaufpreises gegen Rück-

- 5 übertragung des Stockwerkeigentums per 1. April 2010 (act. 1 S. 9; bestätigt in act. 8 S. 11; act. 4/17). Nachdem die Beklagte auf dieses Schreiben nicht innert der angesetzten Frist zur Stellungnahme reagierte, reichten die Kläger am 28. Januar 2010 beim Friedensrichteramt F._____ Klage ein (act. 1 S. 9; 4/18). Darin stellten sie das folgende Rechtsbegehren: "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern Fr. 535'000.00 zu bezahlen, zuzüglich Zins in der Höhe von 5% seit dem 28. Juni 2007; 2. Die Beklagte sei zudem zu verpflichten, den Klägern einen Schadenersatz in der Höhe von mindestens Fr. 48'100.00 zu bezahlen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." sowie dem folgenden Berichtigungsvorbehalt: "Die Berichtigung der Bezifferung des Schadenersatzanspruchs im Sinne von § 61 Abs. 2 ZPO wird vorbehalten." Am 29. Januar 2010 dementierte der beklagtische Rechtsvertreter unter Bezugnahme auf das klägerische Schreiben vom 14. Dezember 2009 gegenüber den Klägern die absichtliche Täuschung und das Vorliegen eines Grundlagenirrtums (act. 1 S. 10; act. 4/19). Die Kläger reagierten darauf mit Schreiben vom 1. Februar 2010 worin sie an ihrem damaligen Standpunkt festhielten (act. 4/20). Mit der Klageschrift vom 28. Mai 2010 änderten die Kläger ihr Begehren dahingehend, als dass sie nicht mehr primär die Rückabwicklung des Kaufvertrags verlangen, sondern an diesem festhalten, einen Minderungsanspruch geltend machen und den Vertrag nur noch eventualiter wegen absichtlicher Täuschung im Sinne von Art. 28 OR, subeventualiter wegen Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR anfechten (act. 1 S. 9 und 21 f.). II. Prozessuales 1. Prozessverlauf Die Kläger reichten die Weisung und die Klageschrift am 28. Mai 2010 (Datum Poststempel) ein (act. 1 und 3). Nach Eingang der Klageantwortschrift vom 1. Oktober 2010 (act. 8) fand am 11. Januar 2011 eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung statt, an der sich die Parteien jedoch nicht einigten

- 6 - (Prot. S. 4-5). Das Verfahren wurde alsdann schriftlich fortgesetzt mit Replik vom 31. März 2011 (act. 15) und Duplik vom 17. Mai 2011 (act. 18). Mit Verfügung vom 19. Mai 2011 wurde das Hauptverfahren als geschlossen erklärt (Prot. S. 8). Am 16. Januar 2012 erging der Beweisauflagebeschluss (act. 24), auf den die Parteien mit den Rechtsantretungsschriften vom 1. Februar 2012 (Kläger, act. 26) und 24. Februar 2012 (Beklagte; act. 29) antworteten. Nach Erlass des Beweisabnahmebeschlusses vom 26. März 2012 (act. 31) und Bezahlung der einverlangten Barvorschüsse (act. 35/1-2) wurde mit Schreiben vom 24. Mai 2012 ein Gutachten zur Bestimmung des Verkehrswertes der streitrelevanten Wohnung in Auftrag gegeben (act. 39). Nach Eingang des Gerichtsgutachtens vom 23. November 2012 (act. 55) wurde den Parteien mit Verfügung vom 28. November 2012 Frist für allfällige Ergänzungsfragen angesetzt (act. 57). Die Beklagte reagierte mit Eingabe vom 9. Januar 2013 (act. 60); die Kläger reichten ihre Stellungnahme am 25. Januar 2013 ins Recht (act. 63). Mit Verfügung vom 31. Januar 2013 wurden die Parteien schliesslich zur Stellungnahme zum bisherigen Beweisergebnis aufgefordert (act. 65). Es folgten die Stellungnahmen vom 13. Februar (Beklagte, act. 67) und 14. Februar 2013 (Kläger, act. 68). 2. Zuständigkeit Die Parteien haben (Wohn-)Sitz im Kanton Zürich. Die örtliche Zuständigkeit ist damit in Anwendung von Art. 3 Abs. 1 lit. a und b Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen vom 24. März 2000 (GestG; zur Anwendbarkeit siehe Art. 404 Abs. 2 Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]) gegeben. Im Streit liegt der Minderungsanspruch aus einem Kaufvertrag resp. dessen Rückabwicklung zwischen zwei natürlichen Personen auf der klägerischen Seite und einer juristischen Person auf der beklagtischen Seite. Es handelt sich mithin um einen Streit über eine Zivilsache. Die Beklagte ist als juristische Person im Handelsregister eingetragen und beschäftigt sich vornehmlich mit dem Erwerb, der Erstellung, Verwaltung und Veräusserung von Liegenschaften (act. 4/2). Der Streit bezieht sich mithin auf das von der Beklagten betriebene Gewerbe. Weil auch der Streitwert über CHF 30'000.– liegt, ist das Handelsgericht Zürich gemäss § 63 Ziffer 1 in Verbindung mit § 62 Abs. 1 GVG/ZH sachlich zuständig.

- 7 - 3. Berichtigungsvorbehalt Die Kläger haben sich die Berichtigung ihres Rechtsbegehrens im Sinne von § 61 Abs. 2 ZPO/ZH nach Vorliegen des Minderwertes, basierend auf einem Gerichtsgutachten, vorbehalten (act. 1 S. 2). Die Möglichkeit zur Klageänderung ist gesetzlich verankert (§ 61 ZPO/ZH) und hätte deshalb nicht im Rahmen des Rechtsbegehrens aufgeführt werden müssen. Bis dato haben die Kläger, auch in ihren Stellungnahmen zum eingeholten Gerichtsgutachten (act. 63 und act. 68), keine Klageänderung geltend gemacht. Der Vorbehalt ist mithin unbeachtlich. III. Materielles 1. Zusammenfassung der Parteistandpunkte 1.1. Die Kläger machen geltend, ihre Wohnung sei von der Beklagten als 4.5- Zimmer-Dachmaisonettewohnung mit einer Nettowohnfläche von ca. 130 m2 zum Preis von CHF 535'000.– angepriesen worden. Das 2. DG sei dabei als "zusätzliches Studio mit Balkon" schmackhaft gemacht worden. Auf der Bauskizze (act. 4/4) werde das 2. DG ganz klar als Studio/Wohnen bezeichnet. Aufgrund dieses Angebots und gestützt auf die vorgelegten Pläne hätten sie – die Kläger – den Kaufentscheid gefällt. Diese Wohnungseigenschaften seien an den Verkaufsgesprächen nicht widerlegt, sondern immer wieder als Verkaufsargumente verwendet worden (act. 1 S. 4 und 14). Weil die Nutzung des 2. DG zu Wohnoder Arbeitszwecken von der Gemeinde D._____ aber nicht bewilligt worden sei und auch nicht nachträglich im Rahmen einer Ausnahmebewilligung gestattet werde, handle es sich bei ihrer Wohnung in Tat und Wahrheit um eine eingeschossige 3.5-Zimmerwohnung mit ausgebautem Estrich (act. 1 S. 15; act. 15 S. 11). Die Beklagte habe sie – die Kläger – absichtlich getäuscht, indem sie falsche Angaben im Inserat gemacht und die tatsächlichen Umstände im Rahmen der Verkaufsgespräche nicht geklärt habe, sondern Bauskizzen vorlegte, wo das 2. DG explizit als "Studio/Wohnen" deklariert wurde. Die Beklagte habe sie mithin

- 8 unter Vorspiegelung falscher Tatsachen zum Kauf der Wohnung verleitet (act. 1 S. 17 f.). Gestützt darauf machen die Kläger einen Minderungsanspruch in der Höhe von CHF 75'000.– geltend. Ferner verlangen sie Schadenersatz für vorprozessuale Anwaltskosten, Kosten für ein Parteigutachten sowie Kosten für wertlose Investitionen. Eventualiter fechten die Kläger den Vertrag wegen Willensmängeln an. Sie machen geltend, sie seien absichtlich getäuscht worden. Subeventualiter machen die Kläger einen wesentlichen Motivirrtum geltend (act. 1 S. 20 ff.). 1.2. Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Kläger erhielten, was sie bestellt bzw. gekauft hatten (act. 8 S. 6 und 11). Es treffe zu, dass sie die Wohnung als "4.5-Zimmer-Dachmaisonettewohnung" mit einer Nettowohnfläche von ca. 130 m2 ausgeschrieben habe (act. 8 S. 7). Sie habe stets geplant, das 2. DG so auszubauen, dass es zu Wohnzwecken genutzt werden kann (act. 8 S. 5). Der Ausbaustandard sei dem Gemeinderat bekannt gewesen und von diesem bei der Bauabnahme nicht beanstandet worden (act. 8 S. 5 f.). Die Anordnung der Gemeinde, wonach die Räume im 2. DG nicht zum Wohnen oder Arbeiten verwendet werden dürfen, würde für die Kläger ohne Nachteil bleiben. Die Kläger brauchten weder zu befürchten, die Räume im 2. DG auf einen Estrichstandard zurückbauen zu müssen, noch würden sie zu gewärtigen haben, dass ihnen der Gemeinderat das Wohnen oder Arbeiten im 2. DG untersage (act. 8 S. 6), denn es entspreche langjähriger Praxis des Gemeinderats, die Nutzung des 2. DG in dieser Wohnzone zum Wohnen und Arbeiten zuzulassen (act. 8 S. 4). Die Behauptung der Kläger, wonach sie im Zeitpunkt des Grundstückkaufs von der Baubewilligung keine Kenntnis gehabt hätten, sei unglaubwürdig. Sie seien vom beurkundenden Notar explizit darauf hingewiesen worden, es könnten öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen unabhängig von einer Anmerkung im Grundbuch rechtsgültig bestehen. Die Kläger hätten sich selber bei den entsprechenden Amtsstellen über solche Eigentumsbeschränkungen zu informieren. Man dürfe deshalb doch wohl davon ausgehen, dass die Kläger sich auf diesen Hinweis hin, mit dem Bauamt D._____ in Verbindung gesetzt haben. Die Baubewilli-

- 9 gung hätten die Kläger ohnehin auch der finanzierenden Bank zur Kreditgewährung überreichen müssen (act. 8 S. 6). Überdies habe sie – die Beklagte – die Einschränkung der Nutzung des 2. DG keineswegs arglistig verschwiegen. Sie habe keine Zusagen in Bezug auf öffentlich-rechtliche Nutzungseinschränkungen gemacht und diesbezüglich auch keine Aufklärungspflichten getragen (act. 8 S. 13 bis 15). Sie habe auch keinen Grund zur Annahme gehabt, dass die Kläger es unterlassen würden, sich beim Bauamt zu informieren (act. 8 S. 14). Zudem habe sie der Einschränkung des Bauamtes gemäss Ziffer 3 der Baubewilligung (act. 4/3) keine weitere Beachtung geschenkt. Für sie sei die langjährige Praxis des Gemeinderates entscheidend gewesen, wonach auch die Räume im 2. DG als Wohnräume ausgebaut werden durften. Herr G._____, der an der Beurkundung des Kaufvertrages anwesende Vertreter der Beklagten, habe zwölf Monate nach der Erteilung der Baubewilligung schlicht nicht mehr an die Einschränkung gedacht. Keinesfalls habe er den Klägern diese Anordnung wissentlich und willentlich vorenthalten (act. 8 S. 14 f.). Aus den Plänen sei schliesslich stets ersichtlich gewesen, dass der Raum im 2. DG nicht als vollwertiger Wohn- oder Arbeitsraum genutzt werden könne. Dieser eingeschränkten Nutzbarkeit habe sie – die Beklagte – bei der Preisgestaltung Rechnung getragen (act. 8 S. 7). Selbst wenn das 2. DG deshalb heute nicht zum Wohnen und Arbeiten genutzt werden dürfe, weise die Wohnung dennoch keinen Minderwert auf (act. 8 S. 13 und 18 f.). Der "Mangel" bestehe einzig darin, dass die Bauordnung der Gemeinde D._____ zur Zeit noch eine Bestimmung enthalte, welche in den Wohnzonen das Wohnen und Arbeiten im 2. DG ausschliesse. Für Kaufinteressenten sei letztlich die gelebte Praxis entscheidend und nicht das, was in der Bauordnung stehe. Auf die Verkäuflichkeit der Wohnung der Kläger habe dieser Umstand keinen Einfluss (act. 8 S. 19). 1.3. Auf die weiteren Parteivorbringen wird nachfolgend soweit von Bedeutung im Einzelnen eingegangen.

- 10 - 2. Qualifikation des Vertragsverhältnisses 2.1. Nebst der Reservationsbestätigung vom 31. Oktober 2006 (act. 4/5) schlossen die Parteien am 18. Januar 2007 einen Werkvertrag (act. 4/6). Die Beklagte wurde darin beauftragt, eine schlüsselfertige Eigentumswohnung auf dem Grundstück Kat. Nr. … zu erstellen. Der "Werkpreis" pauschal (inkl. Land), inkl. Garagenplatz Nr. …und Kellerraum zur WG Nr. … wurde auf Fr. 535'000.– veranschlagt. Ferner erklärten die Parteien die Absicht, für den Garagenplatz Nr. 14 auf Mitte 2007 einen Mietvertrag abzuschliessen. In Art. 6 des Vertrags (Zahlungsbedingungen) wurde vereinbart, der "Gesamtkaufpreis" für Werk und Land werde in drei Raten zugunsten der Beklagten überwiesen: die erste Rate sei bereits bei Unterzeichnung des Reservationsvertrags bezahlt worden, die zweite Rate sei bei der Beurkundung des Kaufvertrags fällig, nach Unterzeichnung des Werkvertrags, und die dritte Rate bei der Eigentumsübertragung zu leisten. Ein Betrag von CHF 5'000.– sei bei der Eigentumsübertragung schliesslich direkt an das Gemeindesteueramt D._____ zur Sicherstellung der Grundsteuern zu überweisen (S. 3 des Vertrags). Tags darauf wurde ein Kaufvertrag über das Stockwerkeigentum GBBl. …, …-D._____, 156/1000 Miteigentum am Grundstück GBBl. …, Kat. Nr. …, mit dem Sonderrecht an der 4 ½-Zimmerwohnung im 1. und 2. Dachgeschoss Ost mit Kellerraum Nr. … im Untergeschoss und über Miteigentumsanteil (=Autoabstellplatz Nr. …) GBBl. …, …-D._____, 1/15 Miteigentum an GBBl. …, Kat. Nr. …, geschlossen und öffentlich beurkundet (act. 4/7). Die Kaufpreisbezahlung wurde dabei übereinstimmend mit der Regelung im tags zuvor geschlossenen Werkvertrag vereinbart. In Ziffer 4 der weiteren Bestimmungen wurde festgehalten, dass die Parteien gleichentags einen Werkvertrag für die schlüsselfertige Erstellung einer 4 ½ Zimmer-Wohnung im Mehrfamilienhaus sowie einen Parkplatz in der Tiefgarage gemäss ausseramtlich unterzeichneten Baubeschrieb mit Plänen geschlossen haben. Dieser Werkvertrag sei Grundlage zum Abschluss dieses Kaufvertrags. Die Beklagte verpflichte sich, den Bau bis spätestens 30. Juni 2007 zu erstellen. 2.2. Beim Verkauf einer Neubaute fallen die folgenden Rechtsqualifikationen in Betracht: (1) reiner Kaufvertrag, (2) gemischter Grundstückkauf-/Werkvertrag und

- 11 - (3) zusammengesetzter Vertrag. Die Rechtsqualifikation bestimmt das auf den einzelnen Vertrag anzuwendende Recht und damit den Inhalt der Rechte und Pflichten der Vertragsparteien (siehe SCHUMACHER/RÜEGG, Die Haftung des Grundstückverkäufers, in: Alfred Koller, Der Grundstückkauf, 2. Aufl. 2001, S. 225 f.). Wegleitendes Abgrenzungskriterium ist der Wille der Vertragsparteien. Welche vertragliche Regelung die Parteien gewollt haben, ist aufgrund der konkreten Ausgestaltung der Leistungspflichten zu entscheiden. Dabei sind der Einfluss des Erwerbers auf den Arbeitsprozess, der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs und die Ausgestaltung der Vergütung von Bedeutung (BGE 117 II 259 E. 2b). Nicht entscheidend sind formelle Kriterien wie die einheitliche oder getrennte Verurkundung (siehe CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl. 2008, N 1345). Im vorliegenden Fall gilt es im Besonderen zu beachten, dass zwei Vereinbarungen zu unterschiedlichen Zeitpunkten geschlossen wurden (act. 4/6 und 4/7). Dass der Entstehungszeitpunkt – im Gegensatz zum formellen Erscheinungsbild – von Bedeutung ist, hat das Bundesgericht mehrfach ausgeführt. So stellte es sich im Urteil 4C.288/2001 vom 16. Januar 2002 auf den (allerdings in der Lehre verworfenen) Standpunkt, dass ein zusammengesetzter Vertrag von vornherein ausgeschlossen sei, wenn die Verträge nicht gleichzeitig abgeschlossen wurden (Urteil des Bundesgerichts 4C.288/2001 vom 16. Januar 2002 E. 2; als "unhaltbar" bezeichnet von SCHLUEP/AMSTUTZ, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 3. Aufl. N 10 zu Einl. vor Art. 184 ff. OR). In BGE 117 II 259 E. 2b erklärte das Bundesgericht, dass zwei selbständige Verträge – Grundstückkaufvertrag und Werkvertrag – zu verschiedenen Zeitpunkten abgeschlossen werden können. Im Umkehrschluss bedeutet das nach den weiteren Ausführungen des Bundesgerichts, dass ein gemischter Vertrag nicht zwei Entstehungszeitpunkte haben kann. Diese Begründung vermag im Grundsatz zu überzeugen, denn der gemischte Vertrag besteht in der Verschmelzung von Elementen verschiedener Vertragstypen zu einem einheitlichen, selbständigen Vertrag. Werden zwei Vereinbarungen an unterschiedlichen Tagen geschlossen, kann ein gemischter Vertrag deshalb nur vorliegen, wenn der zweite Vertrag denn ersten nach dem Willen der Parteien ersetzt oder ergänzt. Dies ist vorliegend der Fall. Ziel der Parteien war von Anfang

- 12 an die Fertigstellung und Übertragung einer Eigentumswohnung. Dies ergibt sich bereits aus der Reservationsbestätigung, worin der Kaufpreis für die schlüsselfertige Eigentumswohnung veranschlagt wird. Die Parteien bezeichnen sich dabei konsequent als Käufer und Verkäufer. Im Nachtrag zur Reservationsbestätigung findet sich sodann der Vermerk, dass der Kaufvertrag nichtig würde, wenn die Baubewilligung für die vier zusätzlichen Fenster im Wohnzimmer nicht erteilt würde (act. 4/5). Auch die Kaufpreisbezahlung wird wesentlich von der Eigentumsübertragung abhängig gemacht. Im Werkvertrag vom 18. Januar 2007 findet sich der gleiche Zahlungsschlüssel wieder, mit dem Hinweis darauf, dass der Gesamtkaufpreis Werk und Land umfasse (act. 4/6 S. 3); ebenso im Kaufvertrag vom 19. Januar 2007. Im Kaufvertrag wurde sodann ausdrücklich festgehalten, dass die Parteien gleichentags ausseramtlich einen Werkvertrag abgeschlossen hätten, der Grundlage des Kaufvertrags bilde (act. 4/7, Ziffer 4 der weiteren Bestimmungen). Dass die Parteien am 19. Januar 2007 einen weiteren Werkvertrag schlossen, wurde nicht behauptet. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der eingereichte Vertrag vom 18. Januar 2007 gemeint ist. In Bezug auf die Mängelhaftung bezüglich des zu erstellenden Bauwerks wird schliesslich auf den Werkvertrag verwiesen (act. 4/7, Ziffer 5 der weiteren Bestimmungen, letzter Absatz). Aus den Ausführungen erhellt, dass die öffentliche Beurkundung des Kaufvertrags zur Erreichung der Parteiziele notwendig war, denn ohne sie, wäre eine rechtsgültige Übertragung des Grundeigentums nicht möglich gewesen. Der Werkvertrag wäre für die Kläger damit zwecklos gewesen. Der Kaufvertrag kann mithin durchaus als Ergänzung zum tags zuvor geschlossenen Werkvertrag betrachtet werden, weshalb das Vorliegen eines gemischten Vertragsverhältnisses nicht ausgeschlossen ist, obschon die zwei Vertragswerke an unterschiedlichen Daten erstellt und vereinbart wurden. Zur Abgrenzung zwischen einem reinem Kaufvertrag und einem gemischten Grundstückkauf-/Werkvertrag hielt das Bundesgericht im Urteil 4C.301/2002 vom 22. Januar 2003 fest, dass es sich rechtfertige, von einem gemischten Werk- /Kaufvertragsverhältnis auszugehen, wenn dem Erwerber ein Einfluss auf den Arbeitsprozess eingeräumt werde, und zwar auch bei einer bloss teilweisen Herstellung eines Neubaus nach individuellen Wünschen des Erwerbers (Urteil des Bun-

- 13 desgerichts 4C.301/2002 vom 22. Januar 2003 E. 2.1; a.M. zumindest in Bezug auf die der Einflussnahme im Innenausbau: JÜRG SCHMID, Kauf von Grundstücken mit angefangener Baute, in: Der Grundstückkauf Beiträge der Weiterbildungsseminare der Stiftung Schweizerisches Notariat vom 20. Januar 2009 in Zürich und Lausanne, S. 269). Im vorliegenden Fall vereinbarten die Parteien, dass die Kläger im Bereich Innenausbau Modifikationen vornehmen konnten. Ferner vereinbarten die Parteien in Abweichung von der Grundausführung sechs anstatt nur zwei Dachfenster im Wohnzimmer. Dies ergibt sich bereits aus der Reservationsbestätigung (act. 4/5; siehe auch act. 4/6, Art. 8 [Besondere Vereinbarungen]). Im Werkvertrag vom 18. Januar 2007 ist sodann ersichtlich, dass die Kücheneinrichtung, die Beläge (keramisch, Parkett) sowie die sanitären Installationen seitens der Beklagten lediglich budgetiert wurden, was üblicherweise darauf hindeutet, dass die konkrete Auswahl im Einflussbereich der Käuferschaft (Kläger) liegt (act. 4/6). Die Kläger konnten mithin Einfluss auf den Herstellungs-/Arbeitsprozess ausüben und taten dies (mit Sicherheit in Bezug auf die Anzahl Fenster im Wohnzimmer) auch. Ein gemischter Vertrag ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zudem dann anzunehmen, wenn die Entschädigung für den Boden und für die Erstellung des Bauwerks – wie vorliegend – nicht aufgeteilt, sondern in einem Gesamtpreis zusammengefasst worden ist (BGE 118 II 142 E. 1a; a.M. Schumacher/Ruegg, die darin ein Indiz für einen reinen Grundstückkaufvertrag über eine zukünftige Sache sehen, SCHUMACHER/RUEGG, a.a.O., S. 228 N 152). Kein Indiz ergibt sich im vorliegenden Fall aus dem Zeitpunkt der Eigentumsübertragung. Als Abgrenzungskriterium eignet sich dieser nämlich nur dann, wenn die Eigentumsübertragung vor Ausübung der Bauarbeiten stattfindet. Diesfalls können die Bauarbeiten gar nicht Gegenstand eines Kaufvertrags sein (siehe SCHU- MACHER/RÜEGG, a.a.O., S. 228 N 151). Für den vorliegend zu beurteilenden Fall, in dem die Eigentumsübertragung und die Fertigstellung der Eigentumswohnung auf den 30. Juni 2007 geplant wurden (siehe Ziffern 1 und 4 der weiteren Bestimmungen zum Kaufvertrag vom 19. Januar 2007; act. 4/7), lässt sich daraus im

- 14 - Umkehrschluss nur ableiten, dass ein reiner Kaufvertrag bzw. gemischter Kauf- /Werkvertrag im Bereich des Möglichen liegt. Gegen das Vorliegen eines zusammengesetzten Vertrags spricht der Umstand, dass die wesentlichen Vertragsleistungen (Erstellung eines Bauwerks und Veräusserung von Grundeigentum) nicht in einem Austauschverhältnis stehen. Sowohl im werkvertraglichen als auch im kaufvertraglichen Element des zu qualifizierenden Rechtsverhältnisses war die Hauptleistungspflicht von der Beklagten zu erbringen. Dies lässt auf einen Kombinationsvertrag (eine Form des gemischten Vertrags) schliessen, worin sich eine Partei zu mehreren Hauptleistungen verpflichtet, und spricht eher gegen einen zusammengesetzten Vertrag. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung definiert sich dieser dadurch, dass mehrere an und für sich selbständige Verträge derart miteinander verbunden werden, dass zwischen den vertraglichen Verpflichtungen eine ähnliche Abhängigkeit geschaffen wird, wie sie zwischen den beiden Leistungen in der gegenseitigen Obligation besteht. Nach dem Willen der Parteien würden zwei selbständige, gleichzeitig geschlossene Verträge in der Weise miteinander verbunden, dass diese sich wie Leistung und Gegenleistung im Austauschvertrag gegenüberstehen (Urteil des Bundesgerichts 4C.288/2001 vom 16. Januar 2002, E. 2). Das fehlende Austauschverhältnis zwischen den gegenseitigen Verpflichtungen nahm das Bundesgericht im besagten Entscheid (mit) zum Anlass, das Vorliegen einer Vertragsverbindung im geschilderten Sinne zu verneinen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung trotz Vorliegen zweier an unterschiedlichen Tagen geschlossener Verträge als gemischtes Werk-/Kaufvertragsverhältnis zu qualifizieren ist. Ausgeschlossen scheint ein reiner Kaufvertrag, da der Einfluss der Kläger auf den Herstellungsprozess dafür zu gross war. Eher gegen einen zusammengesetzten Vertrag spricht insbesondere das fehlende Austauschverhältnis der Hauptleistungen. 2.3. Nach Lehre und Rechtsprechung ist bei gemischten Grundstückskauf- /Werkverträgen die Mängelhaftung insgesamt dem Werkvertragsrecht zu unterstellen (Urteil des Bundesgerichts 4C.301/2002 vom 22. Januar 2003 E. 2.2; BGE

- 15 - 118 II 142 E. 1a; SCHUMACHER/RÜEGG, a.a.O. S. 227 N 147). Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht absolut: Zum Einen können die Parteien durch Vereinbarung davon abweichen. Zum Anderen rechtfertigt es sich, auf in sich abgeschlossene Bereiche rein kaufvertraglicher Natur, ausschliesslich Kaufvertragsrecht anzuwenden (so SCHUMACHER/RÜEGG, a.a.O. S. 227 N 147, der Hinweis auf mögliche Ausnahmefälle auch im Urteil des Bundesgerichts 4C.301/2002 vom 22. Januar 2003 E. 2.2). Nach Auffassung des Bundesgerichts muss bei speziellen gemischten Verträgen das anwendbare Recht in jedem Fall aufgrund des konkreten Vertrages ermittelt werden (BGE 131 III 528 E. 7.1.1 = Pra 95 (2006) Nr. 43 S. 322). In Ziffer 5 der weiteren Bestimmungen zum Kaufvertrag wird für die Garantieleistungen/Mängelhaftung bezüglich des zu erstellenden Bauwerks auf den separaten Werkvertrag verwiesen. In diesem finden sich keine ausdrücklichen Bestimmungen zur Mängelhaftung. Daraus folgt, dass die Parteien bei Vertragsschluss sicherstellen wollten, dass für Mängel an dem zu erstellenden Bauwerk die werkvertraglichen Bestimmungen zur Mängelhaftung zur Anwendung gelangen. Auch wenn der vorliegend geltend gemachte Mangel nicht auf die fehlerhafte Ausführung der Arbeiten zurückzuführen ist, wird gleichwohl ein rechtlicher Mangel am Bauwerk und nicht etwa am Grundstück selbst geltend gemacht. Nach dem vereinbarten Parteiwillen und der höchstrichterlichen Rechtsprechung gelangen in diesem Fall die werk- und nicht die kaufvertragsrechtlichen Haftungsnormen zur Anwendung. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Parteien SIA-Norm 118 zum Vertragsbestandteil erhoben haben (act. 4/6 Art. 2 Ziffer 4). Diese Rechtsauffassung haben die Kläger auf Vorhalt ausdrücklich bestätigt (act. 26 S. 1 f.). Die Beklagte hat dagegen keine Einwendungen erhoben (act. 29). 3. Unwiderruflichkeit der Irrtumsanfechtung 3.1. Die Beklagte macht geltend, die Kläger hätten sich bereits vor Anhängigmachung der Klage wegen absichtlicher Täuschung gemäss Art. 28 OR, eventuell wegen Grundlagenirrtums gemäss Art. 24 OR auf die Unverbindlichkeit des mit ihr geschlossenen Kaufvertrags berufen. Mit dieser Erklärung hätten die Kläger ein rechtsaufhebendes Gestaltungsrecht ausgeübt. Die von ihnen abgegebene Erklärung sei grundsätzlich unwiderruflich. Anders als in BGE 128 III 70 hielten die

- 16 - Kläger am Vorwurf der absichtlichen Täuschung fest, verlangten aber nicht mehr gestützt auf Art. 28 bzw. Art. 24 OR in Verbindung mit Art. 31 OR Rückabwicklung des Vertrages, sondern wollten neu den Kaufpreis gestützt auf die kaufvertragliche Sachgewährleistung gemäss Art. 197 ff. OR gemindert haben. Die Berufung auf Sachgewährleistung stehe den Klägern nicht mehr offen, nachdem sie zuvor klar und unmissverständlich erklärt hätten, sie würden den Kaufvertrag wegen eben dieser absichtlichen Täuschung als unverbindlich erachten. Das Rechtsbegehren der Kläger sei ausschliesslich auf der Grundlage von Art. 28 OR, eventuell Art. 24 OR in Verbindung mit Art. 31 OR zu prüfen. Selbst wenn man zum Schluss käme, die Berufung der Kläger auf die Unverbindlichkeit des Vertrages sei zu schützen, müsste das Klagebegehren abgewiesen werden, weil die Kläger eine Minderung des Kaufpreises geltend machen würden und ein solches Begehren grundsätzlich nicht auf Art. 31 OR abgestützt werden könne (act. 18 S. 10 ff.). 3.2. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird mit der Erklärung, einen Vertrag wegen Grundlagenirrtums oder Täuschung nicht halten zu wollen, im Rahmen eines Gestaltungsgeschäftes ein rechtsaufhebendes Gestaltungsrecht ausgeübt. Dadurch wird ein Rechtsverhältnis inhaltlich aufgehoben, ohne dass es dazu der Zustimmung der Gegenpartei bedarf. Der einseitigen Gestaltungsmacht des Berechtigten entspricht auf der Seite des Erklärungsgegners eine Gebundenheit, diese Gestaltung und den in ihr liegenden Einbruch in den eigenen Rechtskreis hinzunehmen und gegen sich gelten zu lassen. Damit der Eingriff in die Rechtssphäre für diese überschaubar und auf das notwendige Mass begrenzt wird, müssen Sicherungen im Interesse der Gegenpartei vorgesehen werden. Aus diesem Schutzbedürfnis der Gegenpartei erfolgt der Grundsatz, dass die Ausübung von Gestaltungsrechten bedingungsfeindlich und unwiderruflich ist. Erklärt eine Partei folglich den Vertrag als ungültig, verliert sie damit den Anspruch, gestützt auf den Vertrag Mängelrechte wie beispielsweise die Minderung geltend zu machen. Dieser Grundsatz erleidet jedoch insbesondere dann eine Ausnahme, wenn der Erklärungsgegner das Gestaltungsrecht oder dessen wirksame Ausübung bestreitet. Diesfalls kann auf die Anfechtungserklärung zurückgekommen werden, weil dann nur der von der Gegenpartei für richtig gehaltene Zustand her-

- 17 gestellt wird (BGE 128 III 70 E. 2 mit Verweis auf die entsprechenden Lehrmeinungen). 3.3. Aus den eingereichten Unterlagen kann entnommen werden, dass die Kläger – wie seitens der Beklagten behauptet – bereits mit Schreiben vom 5. November 2009 gegenüber der Beklagten ausdrücklich kundtaten, dass sie Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 OR geltend machen und die Rückabwicklung des Kaufvertrags verlangen (act. 19/1). Mit Schreiben vom 14. Dezember 2009 fochten sie den fraglichen Kaufvertrag gestützt auf die absichtliche Täuschung im Sinne von Art. 28 OR, eventualiter Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR an (act. 4/17 bzw. 19/2 S. 2). Die Kläger brachten damit unmissverständlich zum Ausdruck, dass sie sich auf die Ungültigkeit des Vertrags beriefen. In diesem Sinne leiteten die Kläger auch das Sühnverfahren vor dem Friedensrichter ein, wo sie verlangten, der Kaufpreis sei ihnen zurückzuerstatten (act. 4/18). Ob die Beklagte auf das Schreiben vom 5. November 2009 reagierte, geht aus den Parteivorbringen und den Beilagen nicht hervor. Klar ist hingegen, dass die Beklagte bzw. deren Rechtsvertreter das Schreiben vom 14. Dezember 2009 am 29. Januar 2010 beantwortete (act. 4/19). Darin bestritt die Beklagte den Vorwurf der absichtlichen Täuschung und bezeichnete die Berufung auf Grundlagenirrtum als unzulässig. Dieses Schreiben beantworteten die Kläger ihrerseits wiederum mit Schreiben vom 1. Februar 2010, worin sie weiterhin die Rückabwicklung des Kaufgeschäfts und Schadenersatz verlangten (act. 4/20). In ihren Parteivorbringen im Rahmen des vorliegenden Verfahrens bestreitet die Beklagte weiterhin den Anspruch der Kläger auf Rückabwicklung des Kaufvertrags (act. 8 S. 21 f.; act. 18 S. 12 f.). 3.4. Aus den Parteivorbringen und den dazugehörigen Beilagen geht folglich hervor, dass die Kläger ihr Gestaltungsrecht bereits vorprozessual ausübten. Der Anspruch wurde indes seitens der Beklagten in Abrede gestellt, womit das Gestaltungsrecht im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wieder auflebte. Nunmehr machen die Kläger Minderung geltend. Lediglich als Eventualstandpunkt berufen sie sich auf die Irrtumsanfechtung im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff.

- 18 - 4 OR resp. absichtliche Täuschung im Sinne von Art. 28 OR. Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten führt der Umstand, dass die Kläger nach wie vor nicht vollumfänglich von der Berufung auf Ungültigkeit des Vertrages absehen, nicht dazu, dass den Klägern die erneute Ausübung des Gestaltungsrechts zu verweigern wäre. Wesentlich ist, dass die Beklagte mit der Bestreitung der Ungültigkeit des Vertrags ihr schützenswertes Interesse an der Unwiderruflichkeit der Gestaltungserklärung verlor. Das Minderungsbegehren der Kläger ist mithin zu behandeln, wie wenn sie – die Kläger – damit ihr Gestaltungsrecht erstmalig ausüben würden. Ob sie darüber hinaus eventualiter auch die Gültigkeit des Vertrages in Abrede stellen können, ist eine andere Frage, die es nachfolgend zu klären gilt. 3.5. Das Bundesgericht hat in BGE 108 II 102 E. 2a festgehalten, dass sich Klagen auf Erfüllung und solche wegen Willensmängeln zum vorneherein ausschliessen. Anders verhalte es sich, wenn ein Kläger die Gültigkeit eines Vertrags anfechte und bloss eventualiter, falls der Richter den Vertrag als verbindlich betrachten sollte, daran ganz oder teilweise festhalten will. Zum umgekehrten Fall in dem eine Partei in der Hauptbegründung auf die Gültigkeit des Vertrages beruft und lediglich eventualiter dessen Ungültigkeit geltend macht, hat sich das Bundesgericht bis dato nicht ausdrücklich geäussert. SCHÖNLE/HIGI sind der Auffassung, dass der Käufer zunächst auf Sachgewährleistung und subsidiär auf sein Recht wegen Mangel des Vertragsabschlusses klagen könne. Dem Richter obliege es dann, festzustellen, ob etwaige Einwendungen und Einreden des Verkäufers gegen die Gewährleistung begründet sind. Verneint er dies, so habe der Käufer schon zum Voraus für diesen Fall zum Ausdruck gebracht, dass er sich zwar mit dem Mangel des Vertrages, nicht aber mit dessen Schlechterfüllung abfinde. Für den Fall dagegen, dass der Richter die Einwendungen oder Einreden des Verkäufers gegen die Sachgewährleistung für erheblich halte, habe der Käufer in seinen Klageanträgen zum Voraus erklärt, dass er sich unter dieser Voraussetzung nicht mit der Mangelhaftigkeit des Vertragsabschlusses abfinden will, sondern dass er sich dann wegen der absichtlichen Täuschung auf die Vertragsungültigkeit i.S. von Art. 31 beruft (SCHÖNLE/HIGI, Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht [Zürcher Kommentar], Bd. V/2a, Kauf und Schenkung, Art. 192-204 OR, N 304 zu Art .197 OR). Gleicher Meinung scheint auch KOLLER zu sein, wenn er

- 19 ausführt, dass eine sog. Eventualanfechtung, «die nur gelten soll, falls das Rechtsgeschäft in einem der Auffassung des Anfechtenden widersprechenden Sinn ausgelegt wird», nicht ausgeschlossen sei (ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil – Handbuch des allgemeinen Schuldrechts ohne Deliktsrecht, 3. Aufl. 2. Kap./3. Abschn. N 285). Anderer Auffassung ist hingegen INGEBORG SCHWENZER, die ausführt, dass eine erneute Geltendmachung des Willensmangels ausgeschlossen sei (INGEBORG SCHWENZER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 3. Aufl. N 8 zu Art. 31). Ebenso ablehnend äussert sich EUGEN BUCHER, der ausführt, dass dem Irrenden ein erneutes Geltendmachen des Irrtums infolge Genehmigung abgeschnitten sei (EUGEN BUCHER, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. S. 212). Den letzten beiden Lehrmeinungen ist aber gemein, dass sie in ihren Ausführungen nicht die Variante berücksichtigen, in der die erneute Geltendmachung des Willensmangels als Eventualstandpunkt im Prozess geltend gemacht wird. In diesem Rahmen ist es aber gemäss ständiger Praxis zulässig, dem Hauptbegehren widersprechende Forderungen zu stellen, die sich unter Umständen auch auf sich widersprechende tatsächliche Darstellungen stützen können (siehe dazu FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N 13 zu § 113 ZPO/ZH; MAX GULDENER, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. Zürich 1979, S. 262). Ein Grund, um in diesem Fall von dieser Praxis abzuweichen, ist nicht ersichtlich, auch unter Berücksichtigung des Schutzbedürfnisses der Gegenpartei vor der willkürlichen Ausübung des Gestaltungsrechts nicht, denn der Eingriff in ihre Rechtssphäre durch Ausübung des Gestaltungsrechts ist für sie in dieser Situation ohne Weiteres überschaubar (siehe dazu BGE 128 III 70 E. 2). Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass es den Klägern auch erlaubt sein muss, sich im Rahmen eines Eventualstandpunktes weiterhin auf die Ungültigkeit des Vertrags zu berufen, obschon sie in ihrem Hauptstandpunkt die Minderung verlangen und sich damit auf die Gültigkeit des Vertrages stützen.

- 20 - 4. Minderung 4.1. Allgemeines Wie bereits ausgeführt, verlangen die Kläger die Minderung des Kaufpreises. Ihr Anspruch ist gestützt auf die werkvertraglichen Mängelrechtsbestimmungen unter Berücksichtigung der SIA-Norm 118 zu eruieren (siehe Ziffer III.2.3. der Erwägungen). Der Minderungsanspruch setzt insbesondere eine effektive Wertdifferenz zwischen dem mangelhaften und dem mangelfrei gedachten Werk voraus und weiter, dass das mangelhafte Werk nicht völlig wertlos ist (siehe dazu PETER GAUCH, der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz. 1626 ff.). 4.2. Höhe des Herabsetzungsbetrags/Minderwerts 4.2.1. Die Kläger fordern den Ersatz eines Minderwerts in der Höhe von CHF 75'000.–. Dabei stützen sie sich auf ein Gutachten des Schätzers H._____ (act. 1 S. 20). Dieser ermittelte die Hauptnutzungsfläche (nachfolgend: HNF) der Eigentumswohnung als 4 ½-Zimmerwohnung und die HNF der Eigentumswohnung als 3 ½-Zimmerwohnung. Die Flächendifferenz multiplizierte er mit dem berechneten m2-Preis für die HNF. Von dem daraus resultierenden Wert (CHF 116'973.–) brachte er schliesslich den Wert des Estrichraums in Abzug. Es resultierte ein Minderwert von CHF 76'473.– den er auf den genannten Betrag von CHF 75'000.– rundete. Die (Preis-)Kalkulationsstrategie und die daraus resultierenden Verkaufspreise der Beklagten für die übrigen Wohnungen der gleichen Liegenschaft erachtete der Gutachter dabei nicht als relevant (siehe act. 4/22 S. 5). Die Beklagte bemängelt an dieser Minderwertsberechnung zunächst, dass die Berechnung der Fläche des 2. DG nicht nachvollziehbar sei. Herr H._____ habe seiner Schätzung sodann zu Unrecht einen durchschnittlichen Quadratmeterpreis zugrunde gelegt. Er verkenne, dass das Studio im 2. DG nicht als vollwertiger Wohnraum angeboten und verkauft worden sei. Ferner erklärt die Beklagte ihre Preiskalkulation für die Wohnungen in der fraglichen Liegenschaft und macht geltend, dass sie für das Studio/Estrich nur einen Aufpreis von CHF 25'000.– be-

- 21 rechnet habe. Der vom Gutachter eingesetzte Wert von CHF 116'973.– sei viel zu hoch. Mit einem derartigen Aufpreis hätte sich die Wohnung nie verkaufen lassen (act. 8 S. 18 f.). 4.2.2. Es gilt zunächst zu unterscheiden zwischen dem Minderwert eines Werkes und dem Herabsetzungsanspruch des Bestellers. Art. 368 Abs. 2 OR sieht grundsätzlich nicht den geldwerten Ersatz des Minderwerts vor, sondern den Anspruch auf "dem Minderwerte des Werkes entsprechenden" Lohnabzug. Der Herabsetzungsbetrag entspricht folglich nicht einfach dem Minderwert, sondern die Grössen stehen vielmehr in einer Verhältnisgleichheit. Der Herabsetzungsbetrag bezogen auf den Betrag der vereinbarten vollen Vergütung beträgt prozentual gleich viel wie der Minderwert bezogen auf den (geschätzten) Wert des mängelfrei gedachten Werkes (siehe ZINDEL/PULVER, in Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 4. Aufl. 2007, Rz. 42 zu Art. 368 OR). Der Herabsetzungsanspruch und der Minderwert des Werkes sind nur dann deckungsgleich, wenn der Werkpreis dem objektiven Wert des Werkes entspricht. In der Regel bestimmt sich der objektive Wert eines Werkes nach dem Verkehrs- oder Veräusserungswert. Nicht massgebend ist der subjektive Wert, den die Parteien dem Werk beimessen (siehe PETER GAUCH, der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1628). Die Berechnung des Herabsetzungsanspruchs erfolgt mit der sog. relativen Methode (siehe Entscheid des Bundesgerichts 4C.231/2004 vom 8. Oktober 2004 E. 3.1). Dieser zufolge ist die volle Vergütung im Verhältnis des Wertes des mängelfrei gedachten Werkes zum Wert des mangelhaften Werkes zu kürzen (ZIN- DEL/PULVER, a.a.O., Rz. 43 zu Art. 368 OR; so auch PETER GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1669). Als massgebender Zeitpunkt (Stichtag) für die Ermittlung des Minderwerts gilt der Zeitpunkt der Ablieferung des Werkes (siehe PETER GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1654). Die Berechnung des Herabsetzungsanspruchs der Kläger setzt folglich die Kenntnis (1) des vollen Kaufpreises, (2) des objektiven Wertes des mängelfreien Werkes und (3) des objektiven Wertes des mangelhaften Werkes im Zeitpunkt der Ablieferung voraus. 4.2.3. Die Kläger bezahlten als Kaufpreis unbestrittenermassen CHF 535'000.– (act. 4/6 Art. 1; act. 4/7 S. 3). Dieser Betrag umfasste aber nebst der Wohnung

- 22 auch einen Kellerraum und einen Garagenplatz. Mit Einreichen des Parteigutachtens machen die Kläger sinngemäss geltend, dass der (Ver-)Kaufspreis für die Wohnung (als 4 ½-Zimmerwohnung nach Abzug der Preise für den Kellerraum und den Garagenplatz) CHF 480'000.– betrug (act. 4/22 S. 5). Die Beklagte führt dazu aus, dass es dagegen nichts einzuwenden gäbe (act. 8 S. 17 f.). Als unbestrittene Tatsache gilt somit, dass der Kaufpreis für die fragliche Wohnung Nr. …, … [Adresse], CHF 480'000.– betrug. Im klägerischen Parteigutachten wird sodann der objektive Wert des mängelfreien Werkes (4 ½-Zimmerwohnung) mit dem Verkaufspreis von CHF 480'000.– gleichgesetzt (act. 4/22 S. 5). Dies ergibt sich daraus, dass der Schätzer H._____ den Verkaufspreis als Marktwert für die Wertermittlung der Wohnung zu Grunde legte. Der Marktwert ist ein Synonym für den Verkehrswert einer Liegenschaft und entspricht dem unter normalen Verhältnissen und ohne Rücksicht auf ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse erzielbaren Verkaufspreis am Stichtag (Das Schweizerische Schätzerhandbuch: Bewertung von Immobilien, [Hrsg.] SVKG, SEK/SVIT, Ausg. 2005, S. 296 und 300). Auch dagegen wendet die Beklagte nichts ein (act. 8 S. 17 f.). Der objektive Wert des mängelfreien Werkes ist somit – deckungsgleich mit dem (Ver- )Kaufspreis – mit CHF 480'000.– zu beziffern. Nachdem der Kaufpreis und der objektive Wert des mängelfreien Werkes deckungsgleich sind, gilt dies auch für den Herabsetzungsanspruch der Kläger und den Minderwert des Werkes. Den objektiven Wert des mangelhaften Werkes beziffern die Kläger zwar nicht ausdrücklich, doch machen sie geltend, der Minderwert betrage CHF 75'000.–. Daraus ergibt sich, dass nach klägerischer Auffassung der objektive Wert des mangelhaften Werkes CHF 405'000.– beträgt (CHF 480'000.– ./. CHF 75'000.–). Die Beklagte bestreitet diesen Minderwert (act. 8 S. 18 f.) und damit auch den behaupteten objektiven Wert des mangelhaften Werkes. Gestützt auf Art. 8 ZGB obliegt die Beweislast den Klägern, da sie es sind, die einen Anspruch geltend machen. Die Kläger haben als Beweismittel ein Gerichtsgutachten offeriert (act. 26 S. 3). Dieses Beweismittel wurde mit Beschluss vom 26. März 2012 abgenommen und ein Gerichtsgutachten eingeholt (act. 31; act. 39). Der beauftragte Gutachter kam zum Schluss, dass die streitrelevante Wohnung "unter Berücksichtigung des Um-

- 23 standes, dass das ausgebaute 2. Dachgeschoss gemäss Baubewilligung nicht zu Wohn- und Arbeitszwecken verwendet werden darf" Ende Juni 2007 einen Verkehrswert von CHF 515'000 (inkl. Abstellraum und Parkplatz im Wert von insgesamt CHF 61'000) aufwies. Unter Berücksichtigung, dass die Gemeinde die Wohnung mit dem ausgebauten 2. DG ohne Beanstandung abgenommen hat und die Nutzung zu Wohn-/Arbeitszwecken toleriert, hat der Gutachter den Verkehrswert auf CHF 565'000 beziffert (act. 55). 4.2.4. Die Kläger kritisieren das Gutachten in mehrfacher Hinsicht: Zunächst gehe das Gutachten von einem falschen Verkehrswert im Jahr 2007 aus. Sie hätten ein Gerichtsgutachten zum Beweisthema ,Minderwert' beantragt. Der Beweisantrag der Kläger: "Es sei vom Gericht ein Experte bestellt werden [recte wohl: zu bestellen], der ein Gutachten zum Minderwert der beiden Wohnungen im Zeitpunkt des Kaufs infolge fehlender Eigenschaft (Estrich anstatt 4., respektive 5. Wohnzimmer) erstellt." sei vom Gericht ohne Beanstandung abgenommen worden. Gestützt auf die Verhandlungsmaxime sei Beweisthema, was die Kläger behaupten und als Beweis offerieren und nichts anderes (act. 63 Rz.1). Beanstandet werde nun, dass der Verkehrswert im Jahr 2007 dem Marktwert entsprochen habe und sich im konkreten Fall mit dem Kaufpreis definiert habe. Sie – die Kläger – hätten nicht behauptet, der Verkehrswert 2007 sei nicht mit dem Kaufpreis identisch. Niemand, auch nicht die Beklagte, habe danach gefragt, was die Wohnung im Zeitpunkt des Kaufs für einen interpolierten und berechneten Wert gehabt habe. Das sei vorliegend nicht von Interesse und habe nichts mit dem Beweisthema ,Minderwert' zu tun. Für den Marktwert 2007 brauche es keine Schätzung. Beim Marktwert im vorliegenden Fall gehe es nicht um Erfahrungswerte, sondern um den effektiv bezahlten Preis. Das sei vorliegend der Verkehrswert im Jahr 2007, insbesondere wenn der Minderwert von diesem Kaufpreis zu berechnen sei. Es sei davon auszugehen, dass der Kaufpreis auf dem freien Markt dem tatsächlichen Wert der Wohnung entsprochen habe, wonach alle notwendigen Faktoren wie die Situation auf dem Bau- und Immobilienmarkt berücksichtigt seien. Das sage der Gutachter ja selber wenn er bemerke, die Schätzung des Verkehrswertes entspreche dem seinerzeitigen aktuellen Marktpreis. Der Marktpreis sei aber im vorliegenden konkreten Fall der Kaufpreis (act. 63 Rz. 2). Weil der Experte den

- 24 - Minderwert nicht berechnet habe, habe er die Beweisfrage nicht korrekt beantwortet, weshalb das Gutachten ergänzt resp. berichtigt werden müsse (act. 63 Rz. 3). Weiter führen die Kläger aus, dass der Gutachter im Ergebnis zu denselben Resultaten gelange wie der Privatgutachter. "Der Verkehrswert, respektive Minderwert der Wohnung im Jahr 2007," sei bei den Klägern Fr. 50'000 tiefer, da das 2. DG nicht zu Wohnzwecken genutzt werden könne. Der Gutachter habe bei der Schätzung einen leicht höheren Preis pro m2 Nutzfläche verwendet, den er aufgrund seiner Erfahrung geschätzt habe. Die CHF 4'100.–/m2 würden aber eben nicht dem effektiven Verkehrswert entsprechen, da geschätzt. Der konkrete Marktwert pro m2 Nutzfläche ergebe sich anhand des Kaufpreises, so wie das der Privatgutachter berechnet habe. Der effektive Marktpreis sei somit CHF 3'690.– /m2 Nutzfläche. Von diesen effektiven Zahlen sei bei der Berechnung des Minderwertes auszugehen und nicht von einem "Erfahrungswert" von CHF 4'100.–. Falsch sei auch die Berechnung der Fläche im 2. DG, die gemäss Bau- und Zonenordnung lediglich als Estrich und nicht wie in den Kaufunterlagen als Wohnraum genutzt werden dürfe. Der Gerichtsgutachter gehe von einer kleineren Fläche als der tatsächlichen Fläche aus (25m2). Die Differenz zum Privatgutachten H._____ ergebe sich, da der Gerichtsgutachter die Nutzfläche nur bis zu einer (virtuellen) Kniestockhöhe von 1.50m rechne. Er begründe dies mit der Bemerkung, diese Begrenzung gelte bei Bauverwaltungen, usw. als Usanz. Vorliegend gehe es aber nicht um Usanzen, sondern um die Anwendung der vertraglich vereinbarten Normen. Gemäss Kennzahlen im Immobilienmanagement SIA und SVIT, Dokumentation d0 165 (die auch vom Gutachter verwendet werde) müsse aber die gesamte Fläche, inklusive der Fläche unter der Dachschräge von weniger als einer virtuellen Kniestockhöhe von 1.50m berechnet werden. Werde nun eine grössere Fläche mit einem Minderwert als Estrich und nicht als Wohnfläche vom Kaufpreis abgezogen, so ergebe sich ein höherer Minderwert. Insofern sei die Berechnung falsch. Usanzen seien nur da zugelassen, wo keine Normen vorhanden seien. Die eingangs erwähnte Norm des SIA und des SVIT sei aber anzuwenden, daher müsse die gesamte Fläche, auch unter der Dachschräge, einbezogen werden (act. 63 Rz. 4 f.).

- 25 - 4.2.5. Die Klägerschaft verkennt, dass Aufgabe des Gerichtsgutachters nicht die Berechnung des Minderwertes war. Hierfür ist kein Gerichtsgutachten notwendig, da es sich um eine simple Rechnung (Wert des mängelfreien Werkes ./. Wert des mangelhaften Werkes) handelt. Es kann in diesem Zusammenhang auf die Ausführungen in Ziffer III.4.2.2. der Erwägungen verwiesen werden. Aufgabe des Gutachters war es, den Verkehrswert unter Berücksichtigung der geltend gemachten Mängel zu ermitteln. Wie die Kläger richtig bemerken, brauchte der Gutachter den Verkehrswert für das mängelfreie Werk nicht zu beurteilen, weil sich die Parteien einig sind, dass dieser Wert deckungsgleich mit dem Kaufpreis war (siehe dazu Ziffer. III.4.2.3. der Erwägungen). Hätte man den Gerichtsgutachter mit der Verkehrswertschätzung des mängelfreien Werkes beauftragt, wäre damit die Dispositionsmaxime verletzt worden. Seine Aufgabe beschränkte sich deshalb auf die Wertermittlung unter Berücksichtigung der geltend gemachten Mängel. Damit wurde das Beweisthema keineswegs verfehlt, denn – wie dargelegt – müssen zur Berechnung des Minderwerts die beiden Werte gegenübergestellt werden, weshalb man nicht umhin kommt, diese zu ermitteln, soweit sie nicht übereinstimmend behauptet wurden. Vergleicht man die Gutachten des Privatgutachters H._____ und des Gerichtsgutachters, fällt auf, dass die beiden Gutachter unterschiedlich vorgegangen sind. Der Privatgutachter H._____ berechnete den m2-Preis, indem er den Kaufpreis für die Wohnung durch die gesamte m2-Zahl teilte, ungeachtet der Tatsache, dass Balkonflächen und Flächen mit einer Kniestockhöhe von weniger als 1.5 m einen anderen Nutzungswert aufweisen. Daraus ermittelte er den m2- Preis, von dem er für die weitere Berechnung ausging (CHF 3'690.–/m2; act. 4/22 S. 5). Der Gerichtsgutachter differenzierte demgegenüber von Anfang an zwischen den einzelnen Nutzungsflächen: Wohnung (CHF 4'100.–/m2), Galerie/Estrich (CHF 1'000.– /m2) und Balkon (CHF 1'500.–/m2). Daraus resultiert für das unbestrittenermassen uneingeschränkt nutzbare 1. DG bereits eine Wertdifferenz von CHF 38'950.– ([CHF 4'100.– ./. CHF 3'690.–] * 95 m2). Die Kläger halten die Schätzung des Gerichtsgutachters für unzulässig und bemängeln, dass der errechnete m2-Preis von CHF 4'100.– nicht dem tatsächlichen Marktwert entsprochen habe. Dabei verkennen sie aber, dass der von ihnen genannte m2-Preis von CHF 3'690.– auf ihrer ei-

- 26 genen Berechnungsweise beruht und nur aufgrund dessen, dass bei der Berechnung vom tatsächlichen Kaufpreis ausgegangen wurde, nicht angenommen werden kann, der ermittelte m2-Preis entspreche dem tatsächlichen Marktwert. Wie gesagt, hat der Parteigutachter den Wert der einzelnen Flächen bei der Berechnung nicht differenziert, was erhebliche Zweifel an der Aussagekraft des ermittelten m2-Preises erwachsen lässt. Diese Zweifel erhärten sich, wenn man den Kaufpreis der im 1. Obergeschoss befindlichen Wohnung berücksichtigt, welcher unbestrittenermassen (act. 8 Rz. 4.2.; nicht bestritten in act. 15 S. 7 f.) dieselbe Grundfläche wie das 1. DG aufweist und lediglich CHF 25'000.– günstiger verkauft wurde. Der m2 kostete im 1. Obergeschoss folglich rund CHF 5'368.– (CHF 510'000.– / 95 m2). Unter diesen Umständen erscheint der vom Gerichtsgutachter ermittelte m2-Preis eher vorsichtig geschätzt zu sein, zumindest aber angemessen. Das Parteigutachten und die klägerischen Ausführungen hierzu vermögen diese Wertberechnung des Gerichtsgutachters folglich nicht zu erschüttern. Somit liegt in diesem Zusammenhang kein Grund vor, von der Verkehrswertschätzung des Gerichtsgutachters abzuweichen. Weiter bemängeln die Kläger, dass der Gerichtsgutachter von der falschen Nutzfläche im 2. DG ausgegangen sei. Er sei von einer kleineren als der tatsächlichen Fläche ausgegangen. Diese Berechnungsweise sei falsch und führe zu einem geringeren Minderwert. Der Gerichtsgutachter ging bei 44 m2 grundsätzlich von einem m2-Wert für das 2. DG von CHF 1'000.– aus (act. 55 S. 10). Lediglich für denjenigen Teil, welcher eine Kniestockhöhe von mindestens 1.5 m aufweist, machte er in den Folge einen Zuschlag von weiteren CHF 2'000.–/m2. Im Ergebnis bewertete er denjenigen m2-Teil, bei dem die Kniestockhöhe unter 1.5 m lag, tiefer als der klägerische Parteigutachter selbst (CHF 1'350.–/m2; act. 4/22 S. 5); denjenigen m2-Teil mit einer Kniestockhöhe von über 1.5 m bewertete er – unter Berücksichtigung, dass die Gemeinde die Wohnung mit dem ausgebauten 2. DG ohne Beanstandung abgenommen hat und die Nutzung zu Wohn-/Arbeitszwecken toleriert – mit CHF 3'000.–/m2 deutlich höher. Es fällt auf, dass der Gerichtsgutachter für das 2. DG von einer Gesamtnutzungsfläche von 44 m2 ausging, währenddem der Parteigutachter mit einer Gesamtnutzungsfläche von 30 m2 rechnete. Der Parteigutachter hat sich dabei nach eigenen Angaben auf die

- 27 - Verkaufsdokumentation gestützt (act. 4/22 S. 5); der Gerichtsgutachter stützte sich offenbar auf den Plan "2. Dachgeschoss 1:50" im Anhang zum Werkvertrag (act. 30; act. 55 S. 7). Da der genannte Plan im Gegensatz zur Verkaufsdokumentation wesentlich detaillierter ist und überdies Vertragsbestandteil bildet, stellte der Gerichtsgutachter in Ausübung seiner pflichtgemässen Sorgfalt zu Recht auf die m2-Fläche von 44 m2 ab. Entgegen der klägerischen Behauptung berücksichtigte der Gerichtsgutachter folglich sehr wohl die gesamte Nutzungsfläche des 2. DG. Im Gegensatz zum Parteigutachter ging er dabei zudem wesentlich genauer vor. Den m2-Wert machte er von der Kniestockhöhe abhängig. Diese Usanz erscheint nachvollziehbar und sinnvoll, eröffnen sich mit zunehmender Raumhöhe doch mehr Nutzungsmöglichkeiten. Die Berechnung war in diesem Lichte nicht falsch, sondern sorgfältig. Es ist unbestritten und aus den Akten ersichtlich, dass die Gemeinde die Wohnung mit dem ausgebauten 2. DG ohne Beanstandung abgenommen hat, und die Nutzung zu Wohn-/Arbeitszwecken bis heute ohne Einschränkung faktisch toleriert wurde. Keine Partei behauptet, es würden konkrete Anhaltspunkte bestehen, dass die Gemeinde die zweckentfremdete Nutzung in Zukunft nicht mehr akzeptieren wird. Die Kläger wenden zwar zu Recht ein, dass die Gemeinde im konkreten Fall mit Schreiben vom 22. Oktober 2009 erklärt hat, die Nutzung des 2. DG zu Wohn- oder Arbeitszwecken nicht zu tolerieren (act. 63 Rz. 7; act. 4/13 S. 2). Damit ist aber auch klar, dass die Gemeinde seit der Mitteilung Kenntnis von der zweckfremden Nutzung hat. Dennoch hat sie in den vergangenen bald vier Jahren nichts unternommen, um diesem Gebrauch Einhalt zu gebieten (z.B. durch die Anordnung des Rückbaus oder Eintragung der Nutzungsbeschränkung im Grundbuch). Somit hat die Gemeinde trotz gegenteiliger Erklärung die Nutzung als Wohn-/Arbeitsraum faktisch toleriert. Die Kläger konnten die gekaufte Wohnung sodann auch gebrauchen, wie sie es vorgesehen hatten. Weder vor noch nach der (behaupteten) Entdeckung der Nutzungsbeschränkung wurde ihnen der gewünschte Gebrauch erschwert oder gar verwehrt. Die Einschränkung bestand einzig darin, dass sie die Wohnung nicht guten Gewissens als 4 ½-Zimmer Dachmaisonette Wohnung weiterverkaufen konnten. Offensichtlich hinderte aber die Nutzungsbeschränkung für das 2. DG die Kläger nicht daran, bei der Inserie-

- 28 rung der Wohnung die Fläche des 2. DG in die Wohnflächenberechnung mit einzubeziehen (siehe act. 61/1, worin die Wohnfläche mit 130 m2 bezeichnet wird). Es erhellt, dass die Kläger selbst nicht daran glauben, dass die Gemeinde ihre Praxis ändern wird. Andere Nachteile wurden nicht behauptet. Es rechtfertigt sich durchaus, diese Tatsachen in der Verkehrswertschätzung zu berücksichtigen. Nicht zu vergessen ist auch der Ausbaustandard des 2. DG: Ein normaler Estrich verfügt usanzgemäss nicht über einen Balkon, grosse Fenster, Parkettboden, mehrere Stromanschlüsse. Es wäre folglich nicht sachgerecht, den m2-Preis für das gesamte 2. DG auf einem Preisniveau eines normalen Estrichs zu belassen. Mithin ist von einem Verkehrswert bei – wenn man davon ausgeht, dass tatsächlich ein Mangel vorliegt – mangelhaftem Werkobjekt von CHF 504'000.– (zzgl. CHF 61'000.– für den Kellerraum und den Garagenplatz) auszugehen. Dies führt zum paradoxen Ergebnis, dass der Verkehrswert des mängelfreien Werkes unter dem Wert des mangelbehafteten Werkes zu liegen kommt. Daraus erhellt, dass die Parteien zwar ein mängelbehaftetes Werk erhielten, dafür aber keinen übersetzten, sondern einen dem tatsächlichen Wert entsprechenden Preis resp. sogar etwas weniger bezahlten. Den Klägern ist aus dem Mangel – soweit er überhaupt besteht – folglich kein finanzieller Nachteil erwachsen, womit auch ein allfälliger Herabsetzungsanspruch entfällt (siehe dazu Ziffer III.4.2.2. der Erwägungen). Damit kann offen bleiben, ob die weiteren Voraussetzungen für den Minderungsanspruch der Kläger erfüllt wären. 5. Absichtliche Täuschung 5.1. Die Kläger machen eventualiter absichtliche Täuschung im Sinne von Art. 28 OR geltend. Sie führen aus, dass die Beklagte sie beim Abschluss des Werk- und Kaufvertrags über die Grösse und Verteilung der nutzbaren Wohnfläche der Wohnung getäuscht habe. Es verstehe sich von selbst, dass sie die Wohnung nie gekauft hätten, wenn sie gewusst hätten, dass das gesamte obere Stockwerk nur als Stauraum und nicht als Wohn- oder Arbeitsraum nutzbar sein werde (act. 1 S. 22). Die Beklagte macht in ihrer Klageantwort geltend, dass die Kläger in der Hauptsache auf Gewährleistung klagen würden und damit den Vertrag nach Art. 31 OR

- 29 akzeptiert hätten. Deshalb sei ihnen die Berufung auf Willensmängel verwehrt. Im Übrigen habe sie die Klägerin nicht absichtlich getäuscht, weshalb die Berufung auf Art. 28 OR auch aus diesem Grund abzuweisen wäre. Bestritten sei überdies, dass die Kläger sich bei der Beurkundung des Kaufvertrages am 19. Januar 2007 in einem Irrtum befunden hätten. Sie seien vom beurkundenden Notar schon im Vorfeld der Vertragsunterzeichnung darauf hingewiesen worden, sie hätten sich beim Bauamt über allfällige öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen, wie Nutzungsvorschriften und -beschränkungen, baurechtliche Vorschriften und Auflagen, Altlasten, etc. direkt zu informieren. Sollten die Kläger das nicht gemacht haben, hätten sie ihren Irrtum selbst zu verantworten, weshalb die Berufung auf Irrtum gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen würde und damit gemäss Art. 25 OR unstatthaft sei (act. 8 S. 21 f.). Duplicando führt die Beklagte aus, die Kläger hätten sich bereits vorprozessual auf die Unverbindlichkeit des geschlossenen Kaufvertrages berufen und könnten folglich nicht mehr gestützt auf die Gewährleistungsbestimmungen Minderung geltend machen (siehe dazu Ziffer III.3. der Erwägungen). 5.2. Gestützt auf das Argument der absichtlichen Täuschung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 OR kann sich eine Partei auf die Unverbindlichkeit des Vertrags berufen und die Rückabwicklung verlangen. Ausnahmsweise kann die Teilnichtigkeit des Vertrags angenommen werden (Art. 20 Abs. 2 OR). Inwiefern sich die Anfechtung des Vertrags gestützt auf Art. 24 ff. OR mit dem vertraglichen Minderungsanspruch verträgt, wurde in Ziffer III.3. der Erwägungen ausgeführt. Es kann darauf verwiesen werden. Die Geltendmachung der Ungültigkeit des Vertrages setzt ein entsprechendes Begehren voraus. Dies kann auch in der Rückforderung des Kaufpreises bestehen. Ebendieses Begehren stellten die Kläger noch vor dem Friedensrichteramt F._____ (act. 3; act. 4/18). Mit der vorliegenden Klage haben sie dieses Begehren indessen fallen gelassen und fordern einzig noch die Reduktion des Kaufpreises. Im Lichte von Art. 28 Abs. 1 OR kann darin lediglich noch ein Begehren um Feststellung der Teilnichtigkeit im Sinne von Art. 20 Abs. 2 OR und damit verbundener Anordnung der teilweisen Rückabwicklung gesehen werden. Hierfür müsste aber angenommen werden können, dass die Parteien den Vertrag auch ohne den "nichtigen Teil", d.h. in concreto bei einem Kaufpreis von

- 30 - CHF 465'000.– (CHF 535'000.– ./. CHF 75'000.–) abgeschlossen hätten. Dies ist vorliegend aber offensichtlich nicht der Fall. Die Kläger führen selbst aus, dass sie die Wohnung nie gekauft hätten, wenn sie gewusst hätten, dass das gesamte obere Stockwerk nur als Stauraum und nicht als Wohn- oder Arbeitsraum nutzbar sein werde (act. 1 S. 22). Ebensowenig ist anzunehmen, dass die Beklagte den Kaufvertrag beim reduzierten Kaufpreis abgeschlossen hätte. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die flächenmässig grösste Wohnung dann mit Abstand am günstigsten verkauft worden wäre. Die Voraussetzungen für eine Teilnichtigkeit im Sinne von Art. 20 Abs. 2 OR sind somit nicht erfüllt. Den Antrag auf Rückabwicklung des Kaufvertrages haben die Kläger nicht gestellt. Angesichts der unbestrittenen Tatsache, dass sie die Wohnung zwischenzeitlich weiterverkauft haben, ist auch nicht anzunehmen, dass sie an einer Rückabwicklung interessiert wären, zumal sie in diesem Fall einen Verlust erzielen würden, haben sie doch durch den Verkauf einen Gewinn erzielt (act. 68 Rz. 2). Das Eventualbegehren erweist sich damit als unsubstanziiert und ist damit nicht zu beachten. 6. Grundlagenirrtum Es kann auf die einschlägigen Ausführungen in Ziffer III.5.2. der Erwägungen verwiesen werden. 7. Schadenersatzforderungen 7.1. Die Kläger machen Schadenersatzforderungen im Umfang von CHF 4'573.50 geltend. Diese setzen sich zusammen aus Ersatzforderungen für vorprozessuale Anwaltskosten (CHF 2'663.85), wertlose Investitionen (CHF 1'334.–) und Kosten für ein Parteigutachten (CHF 575.65; act. 1 S. 20 f.). 7.2. Vorprozessuale Anwaltskosten 7.2.1. Der klägerische Rechtsvertreter führt aus, dass er vorprozessual für die Kläger und Herrn I._____ (sep. Verfahren mit Geschäfts-Nr. HG100150) tätig geworden sei. Dabei sei es um die Klärung der effektiven rechtlichen Situation gegangen sowie um die Abklärung, ob die Erteilung einer Ausnahmebewilligung bezüglich der Bewohnbarkeit des 2. DG möglich sei. Total hätten die vorprozessua-

- 31 len Anwaltskosten CHF 5'327.70 betragen. Im vorliegenden Fall werde die Hälfte dieses Betrags namens der Kläger geltend gemacht (act. 1 S. 20). Replicando erklärt der klägerische Rechtsvertreter, dass es in dieser (vorprozessualen) Betreuungsphase nicht um die Vorbereitung, sondern um die Vermeidung einer Klage gegangen sei. Die Kläger seien selbst nicht dazu in der Lage gewesen, weshalb der Beizug eines Anwalts notwendig gewesen sei (act. 15 S. 3). Die Beklagte macht demgegenüber geltend, die vorprozessualen Anwaltskosten würden in der Prozessentschädigung Berücksichtigung finden und könnten nicht als Schadenersatzbestandteil in Betracht fallen. Die vorprozessualen Aufwendungen des klägerischen Rechtsvertreters würden keinen üblichen Rahmen übersteigen. Von ausserordentlichen Bemühungen im Sinne von § 9 der Verordnung über die Anwaltsgebühren könne nicht gesprochen werden (act. 8 S. 20). Ferner bestreitet die Beklagte, dass es bei den vorprozessualen Aufwendungen nicht um die Vorbereitung, sondern die Vermeidung einer Klage gegangen sei (act. 18 S. 3). 7.2.2. Vorprozessuale Rechtsverfolgungskosten werden als Kosten definiert, die den Parteien durch ihre Bemühungen im Kampf ums Recht vor Einleitung eines Zivilprozesses erwachsen, aber Prozesscharakter haben. Sie weisen dann Prozesscharakter auf, wenn sie im Zeitpunkt des Endentscheides, retrospektiv betrachtet, in Bezug auf die Vorbereitung oder auch die versuchte Verhinderung des Prozesses notwendig oder nützlich und angemessen waren und eine adäquate Folge des schliesslich zum Prozess führenden Ereignisses darstellen (WERNER C. WEBER, Die Prozessentschädigung mit besonderem Bezug auf ihre Ausgestaltung im zürcherischen Zivilprozess, Entlebuch 1990, S. 115 ff.). Unter diese vorprozessualen Rechtsverfolgungskosten fallen insbesondere die in der Regel vom Betrag her am meisten ins Gewicht fallenden vorprozessualen Anwaltskosten. Das Bundesgericht hat im Rahmen von Haftpflichtprozessen wiederholt festgehalten, dass vorprozessuale Anwaltskosten nur dann als Schaden geltend gemacht werden könnten, wenn sie gerechtfertigt, notwendig und angemessen waren und nicht durch die nach kantonalem Recht zuzusprechende Prozessentschädigung gedeckt sind (BGE 117 II 106 [= Pra 80 Nr. 163], BGE 117 II 396). Im Urteil

- 32 - 4C.11/2003 vom 19. Mai 2003 E. 5 führte das Bundesgericht zumindest implizit aus, dass diese Grundsätze auch ausserhalb des Haftpflichtprozesses gelten und liess die Frage offen, ob die allgemein anerkannten Grundsätze über die Verteilung von Prozesskosten auch anzuwenden seien, wenn ausser- oder vorprozessuale Kosten zur Beurteilung stehen, die vom massgebenden Prozessrecht nicht geregelt werden. Nach zürcherischer Praxis werden vorprozessuale Anwaltskosten bei der Bemessung der Prozessentschädigung nach Massgabe des beidseitigen Unterliegens und Obsiegens berücksichtigt (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A. Zürich 1997, N 2a zu § 69 ZPO). Diese Kosten fliessen – soweit es sich dabei um Bemühungen für die Vorbereitung eines Prozesses handelt, welche nicht schon durch die normale Prozessentschädigung abgegolten sind – gemäss § 11 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 in die Prozessentschädigung ein. Sie sind daher im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis von der Prozessentschädigung nach kantonalem Recht erfasst. Bemühungen im Rahmen der Vorbereitung des Prozesses i.S.v. § 11 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) werden mit einer besonderen Gebühr für den notwendigen Zeitaufwand von in der Regel CHF 150.00 bis CHF 350.00 pro Stunde abgegolten (zur Anwendbarkeit der aAnwGebV siehe § 25 Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 in Verbindung mit Art. 404 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008). 7.2.3. Die Kläger führen selbst aus, dass die Aufwendungen im Hinblick auf die Verhinderung eines Prozesses sowie zur Klärung der rechtlichen Situation dienten. Die Klärung der Rechtslage dient naturgemäss auch der Vorbereitung im Hinblick auf einen Prozess und steht folglich mit diesem in engem Zusammenhang. Nach dem Gesagten führt dies dazu, dass diese Kosten nach Obsiegen und Unterliegen im Rahmen der Prozessentschädigung abzugelten sind und die Schadenersatzklage für vorprozessuale Anwaltskosten im Betrag von CHF 2'663.85 abzuweisen ist. 7.3. Wertlose Investitionen

- 33 - 7.3.1. Die Kläger führen aus, dass sie an insgesamt vier Fenstern im 2. DG Rollladen anbringen liessen. Diese Investition im Betrag von CHF 1'334.– sei wertlos, da der Estrich nicht als Wohnraum genutzt werden könne (act. 1 S. 20; act. 15 S. 12). Die Beklagte entgegnet, dass nicht ersichtlich sei, weshalb die Anschaffung von Rollos für Fenster im 2. DG wertlos sein sollte. Der Ausbau des 2. DG sei durch die örtliche Baubehörde anstandslos abgenommen worden. In der Nutzung des 2. DG seien die Kläger frei (act. 8 S. 20). 7.3.2. Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Er kann in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen und entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 129 III 331 E. 2.1). Die Kläger machen nicht geltend, dass ein Schaden in diesem Sinne vorliege. Ihren Schaden erkennen sie vielmehr darin, dass die installierten Rolladen ihnen aufgrund der eingeschränkten Nutzungsmöglichkeiten im 2. DG kaum bzw. gar nicht von Nutzen sein würden. Die Kläger machen damit einen Kommerzialisierungsschaden (siehe dazu HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl. 2003, Rz. 374 ff; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 2856 ff.) geltend, welchem das Bundesgericht nach ständiger Rechtsprechung die Schadensqualität abspricht. Mithin ist die Schadenersatzforderung der Kläger im Umfang von CHF 1'334.– abzuweisen. 7.4. Expertisekosten 7.4.1. Die Kläger stellen die Kosten für ihr Parteigutachten im Umfang von CHF 575.65 in Rechnung (act. 1 S. 21). Das Gutachten sei notwendig gewesen, da sie keine Ahnung hätten haben können, ob und wie hoch der Minderwert sei (act. 15 S. 11). Die Beklagte hält dagegen, dass die Kläger nach Zürcher Praxis keinen Anspruch auf Kostenersatz für ein Privatgutachten hätten, das wie Parteivorbringen und damit als beweisuntauglich zu behandeln sei (act. 8 S. 20).

- 34 - 7.4.2. Was für die vorprozessualen Anwaltskosten gilt, gilt auch für vorprozessuale Parteigutachten. Demzufolge können diese nur dann als Schaden geltend gemacht werden, wenn sie berechtigt, notwendig und angemessen waren und nicht in der Prozessentschädigung nach kantonalem Recht Berücksichtigung finden. Die Frage der Notwendigkeit beurteilt sich nach Massgabe der konkreten Umstände. Von Bedeutung ist, ob eine Partei ihre Rechte nicht sachgemäss hätte wahrnehmen können, wenn sie die Expertise nicht in Auftrag gegeben hätte (siehe dazu PETER GAUCH, Der Deliktsanspruch des Geschädigten auf Ersatz seiner Anwaltskosten, recht 1994, S. 189 ff., 191 f.). 7.4.3. Nach zürcherischer Praxis sind Privatgutachten keine Beweismittel, sondern haben nur die Bedeutung von Parteibehauptungen. Die Kosten eines Privatgutachtens sind daher nicht zu entschädigen, weshalb die obsiegende Partei grundsätzlich keinen Anspruch gegenüber der unterliegenden Partei auf Ersatz der Kosten für die Erstellung eines Privatgutachtens hat (FRANK/STRÄULI/- MESSMER, a.a.O. vor § 171 ff. N 4 und § 69 N 10). Somit fallen die von den Klägern geltend gemachten Expertisekosten als zusätzlicher Schadensbestandteil grundsätzlich in Betracht. 7.4.4. Fraglich erscheint allerdings die Notwendigkeit der Expertise und der damit verbundenen Kosten. Die Kläger machen geltend, das Gutachten habe der Feststellung gedient, ob ein Minderwert bestehe und wie hoch dieser sei. Aus dem Gutachten geht einzig hervor, dass ein Minderwert von (gerundet) CHF 75'000.– bestehe. Keine Aussagen enthält das Gutachten in Bezug auf die übrigen Voraussetzungen zur Geltendmachung des Minderungsanspruchs. Da sich die Höhe des effektiven Minderwerts aber ohnehin nur durch ein Gerichtsgutachten bestimmen lässt, wie die Kläger selbst feststellen (act. 15 S. 2), erscheint der Nutzen des vorprozessualen Parteigutachtens nicht nachvollziehbar. Die Kläger hätten ebenso gut eine unbezifferte Forderungsklage anhängig machen und sich vorbehalten können, die Klage nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffern. Eine unbezifferte Klage auf Geldzahlung ist u.a. möglich, wo erst das Beweisverfahren die Grundlage für die Konkretisierung der Forderung abgibt (§ 61 Abs. 2 ZPO/ZH; siehe auch SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozess-

- 35 recht, 9. Aufl. 2010, 7. Kap. N 64). Dies ist vorliegend der Fall. Das vorprozessuale Parteigutachten war mithin nicht notwendig, damit die Kläger ihre Rechte sachgemäss wahrnehmen konnten. Die Schadenersatzklage im Umfang von CHF 575.65 ist deshalb abzuweisen. 8. Zusammenfassung Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Kläger einen den tatsächlichen Eigenschaften der Wohnung entsprechenden (resp. sogar einen etwas tieferen) Kaufpreis bezahlten. Es kann deshalb offenbleiben, ob der Umstand, dass das 2. DG formal nicht als Wohn-/Arbeitsraum verwendet werden darf, einen Werkmangel darstellt, die Kläger rechtzeitig gerügt haben und keine Freizeichnungsklausel einer Haftung der Beklagten entgegen steht. Die Kläger verfügen nicht über einen Herabsetzungsanspruch. Ebensowenig sind ihnen die geltend gemachten Schadenersatzforderungen zuzusprechen. Die Klage ist mithin vollumfänglich abzuweisen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen Unterliegt eine Partei vollumfänglich, sind ihr grundsätzlich die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO ZH). Darüber hinaus ist sie zu verpflichten, der Gegenpartei eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO ZH). Von diesem Verteilungsgrundsatz kann abgewichen werden, wenn die unterliegende Partei sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah oder wenn dem Kläger die genaue Bezifferung seines Anspruchs nicht zuzumuten war und seine Klage grundsätzlich gutgeheissen wurde (§ 64 Abs. 3 ZPO ZH). In casu erschiene es stossend, wenn den Klägern die gesamten Prozesskosten auferlegt würden: Die Beklagte hat selbst eingestanden, die Kläger nicht über die Nutzungsbeschränkung informiert zu haben. Die Nutzung des 2. DG sei überhaupt nie zur Diskussion gestanden (act. 18 S. 6 f.). Ihre Annahme, dass sich die Kläger gestützt auf den Hinweis des Notariats hin beim Bauamt über die Baubewilligung informieren würden (act. 8 Rz. S. 8 f. Rz. 3.1, S. 16 Rz. 3.2. und S. 21 f. Rz. 3), war nicht gerechtfertigt. Bei einer Werkabnahme sind die Bauherren zwar

- 36 zur sorgfältigen Prüfung des Werkes verpflichtet, dies umfasst aber nicht die Anstellung von Nachforschungen ohne begründete Verdachtsmomente. So gehört es beispielsweise nach der Begehung eines unverdächtigen Baugrundstücks nicht zur erwarteten Prüfungssorgfalt, das Kataster der belasteten Standorte in Bezug auf die Kontaminationsfreiheit zu konsultieren. Obschon der Gesetzgeber damit das Ziel verfolgt, die Öffentlichkeit zu informieren, hat er dem Kataster keinerlei Publizitätswirkung zuerkannt, ja nicht einmal angeordnet, dass entsprechende Einträge im Grundbuch angemerkt werden (siehe ERICH RÜEGG, Zusicherung und Freizeichnung, in: Jürg Schmid (Hrsg.), Der Grundstückkauf, Zürich Basel Genf 2010, S. 198 f.). Vergleichbares gilt im vorliegenden Fall: Schöpften die Kläger bei der Begehung der Baute bzw. der Betrachtung der Pläne keinen Verdacht, dass die Räume möglicherweise nicht als Wohn-/Arbeitsräume verwendet werden dürfen, waren sie auch nicht gehalten, entsprechende Nachforschungen bei der Baubehörde der Gemeinde anzustellen. Dass die Kläger einen Verdacht hätten hegen müssen, behauptet selbst die Beklagte nicht ausdrücklich. Unter Berücksichtigung, dass die Kläger Privatpersonen sind, von denen grundsätzlich nicht zu erwarten ist, dass sie im Bauwesen und den örtlichen öffentlichrechtlichen Bauvorschriften besonders versiert wären (Gegenteiliges wird auch nicht behauptet), kann nicht erwartet werden, dass sie aufgrund der Treppenbreite zum 2. DG und der Raumhöhe den Verdacht hätten schöpfen müssen, dass der Raum möglicherweise gar nicht als Wohn-/Arbeitsraum zugelassen ist; schon gar nicht, nachdem die Wohnung als "4.5-Zimmer-Dachmaisonettewohnung" mit einer Nettowohnfläche von ca. 130 m2 ausgeschrieben (act. 1 S. 4; act. 8 S. 7) worden war, in den Verkaufsdokumenten (act. 9/2) eine zweigeschossige Wohnung dargestellt wurde, die im 1. DG einen über 40 m2 grossen Raum "Wohnen/Essen" sowie zwei Zimmer und im 2. DG nebst einem schmalen Estrich einen weiteren Raum "Studio/Wohnen" umfasste, und die Wohnung noch im Kaufvertrag vom 19. Januar 2007 (act. 4/7) als "4 ½-Zimmerwohnung im 1. und 2. Dachgeschoss Ost" umschrieben worden war. Im Übrigen durften sie als Erstbezüger einer neu erstellten Eigentumswohnung generell annehmen, dass diese keine rechtlichen Mängel aufweist, wenn sie von der zuständigen Baubehörde kurz davor abgenommen (und damit als vorschriftskonform bezeichnet) worden

- 37 war. Dass die Beklagte in den Baueingabeplänen das 2. DG stets als "Estrich" beschriftet hatte, obschon diese Angaben nicht ihren Absichten entsprachen (act. 18 S. 5 f.), mussten die Kläger selbstredend nicht annehmen. Die Baubewilligung lag für die Kläger unter diesen Umständen nicht im Verdacht, allfällige öffentlichrechtliche Nutzungsbeschränkungen zu beinhalten. Die Kläger mussten nicht mit derartigem rechnen. Das beklagtische Verhalten widersprach klar dem Grundsatz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr, auch wenn der Kaufpreis letzten Endes nicht übersetzt war, was erst durch das Gerichtsgutachten ermittelt werden konnte. Die Kläger sahen sich folglich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst. Unter diesen Umständen erscheint es durchaus gerechtfertigt, vom Kostenverteilungsgrundsatz abzuweichen und der Beklagten rund einen Drittel der Kosten aufzuerlegen. Ferner ist die von den Klägern geschuldete Parteientschädigung im entsprechenden Verhältnis zu reduzieren. Die Bemessung der Gerichtskosten richtet sich nach § 23 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und § 9 Ziff. 1 aGebV OG (vom 4. April 2007) und ist angesichts der Tatsache, dass ein Beweisverfahren notwendig war, aber auch unter Berücksichtigung, dass die Erwägungen im Parallelfall HG100150 weitestgehend übernommen werden konnten, auf rund 100% der Grundgebühr festzusetzen. Der Streitwert, der als Bemessungsgrundlage für die Berechnung der Grundgebühr dient (§ 2 Abs. 1 aGebV OG), beträgt CHF 79'573.50. Die Prozessentschädigung richtet sich nach § 25 AnwGebV in Verbindung mit § 3 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 und 2 aAnwGebV (vom 21. Juni 2006) und ist auf 150% der Grundgebühr festzusetzen, indes im Verhältnis zu den Gerichtskosten aufzuerlegen. Nachdem die Beklagte keine Mehrwertsteuer verlangt hat (act. 8 S. 2), ist ihr gemäss dem einschlägigen Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 2006 schon aus diesem Grund keine Mehrwertsteuer zuzusprechen.

- 38 - Demgemäss erkennt das Gericht: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 8'000.–. Die weiteren Kosten betragen CHF 3'545.10 für das Gerichtsgutachten. 3. Die Kosten werden den Klägern, unter solidarischer Haftung, zu 2/3 und der Beklagten zu 1/3 auferlegt. 4. Die Kläger werden, unter solidarischer Haftung, verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Prozessentschädigung von insgesamt CHF4'800.– zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde, allenfalls nach Massgabe von Art. 113 ff. BGG subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben werden. Der Streitwert beträgt CHF 79'573.50. _____________________________________ HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Oberrichter lic. iur. Peter Helm lic. iur. Christian Fischbacher

Urteil vom 19. September 2013 Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) Das Gericht zieht in Erwägung: I. Sachverhalt II. Prozessuales 1. Prozessverlauf 2. Zuständigkeit Die Parteien haben (Wohn-)Sitz im Kanton Zürich. Die örtliche Zuständigkeit ist damit in Anwendung von Art. 3 Abs. 1 lit. a und b Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen vom 24. März 2000 (GestG; zur Anwendbarkeit siehe Art. 404 Abs. 2 Schw... Im Streit liegt der Minderungsanspruch aus einem Kaufvertrag resp. dessen Rückabwicklung zwischen zwei natürlichen Personen auf der klägerischen Seite und einer juristischen Person auf der beklagtischen Seite. Es handelt sich mithin um einen Streit üb... 3. Berichtigungsvorbehalt III. Materielles 1. Zusammenfassung der Parteistandpunkte 1.1. Die Kläger machen geltend, ihre Wohnung sei von der Beklagten als 4.5-Zimmer-Dachmaisonettewohnung mit einer Nettowohnfläche von ca. 130 m2 zum Preis von CHF 535'000.– angepriesen worden. Das 2. DG sei dabei als "zusätzliches Studio mit Balkon" s... Gestützt darauf machen die Kläger einen Minderungsanspruch in der Höhe von CHF 75'000.– geltend. Ferner verlangen sie Schadenersatz für vorprozessuale Anwaltskosten, Kosten für ein Parteigutachten sowie Kosten für wertlose Investitionen. Eventualiter ... 1.2. Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Kläger erhielten, was sie bestellt bzw. gekauft hatten (act. 8 S. 6 und 11). Es treffe zu, dass sie die Wohnung als "4.5-Zimmer-Dachmaisonettewohnung" mit einer Nettowohnfläche vo... Die Behauptung der Kläger, wonach sie im Zeitpunkt des Grundstückkaufs von der Baubewilligung keine Kenntnis gehabt hätten, sei unglaubwürdig. Sie seien vom beurkundenden Notar explizit darauf hingewiesen worden, es könnten öffentlich-rechtliche Eigen... Aus den Plänen sei schliesslich stets ersichtlich gewesen, dass der Raum im 2. DG nicht als vollwertiger Wohn- oder Arbeitsraum genutzt werden könne. Dieser eingeschränkten Nutzbarkeit habe sie – die Beklagte – bei der Preisgestaltung Rechnung getrage... 1.3. Auf die weiteren Parteivorbringen wird nachfolgend soweit von Bedeutung im Einzelnen eingegangen. 2. Qualifikation des Vertragsverhältnisses 2.1. Nebst der Reservationsbestätigung vom 31. Oktober 2006 (act. 4/5) schlossen die Parteien am 18. Januar 2007 einen Werkvertrag (act. 4/6). Die Beklagte wurde darin beauftragt, eine schlüsselfertige Eigentumswohnung auf dem Grundstück Kat. Nr. … zu... 2.2. Beim Verkauf einer Neubaute fallen die folgenden Rechtsqualifikationen in Betracht: (1) reiner Kaufvertrag, (2) gemischter Grundstückkauf-/Werkvertrag und (3) zusammengesetzter Vertrag. Die Rechtsqualifikation bestimmt das auf den einzelnen Vertr... Im vorliegenden Fall gilt es im Besonderen zu beachten, dass zwei Vereinbarungen zu unterschiedlichen Zeitpunkten geschlossen wurden (act. 4/6 und 4/7). Dass der Entstehungszeitpunkt – im Gegensatz zum formellen Erscheinungsbild – von Bedeutung ist, h... Zur Abgrenzung zwischen einem reinem Kaufvertrag und einem gemischten Grundstückkauf-/Werkvertrag hielt das Bundesgericht im Urteil 4C.301/2002 vom 22. Januar 2003 fest, dass es sich rechtfertige, von einem gemischten Werk-/Kaufvertragsverhältnis ausz... Ein gemischter Vertrag ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zudem dann anzunehmen, wenn die Entschädigung für den Boden und für die Erstellung des Bauwerks – wie vorliegend – nicht aufgeteilt, sondern in einem Gesamtpreis zusammengefasst worden... Kein Indiz ergibt sich im vorliegenden Fall aus dem Zeitpunkt der Eigentumsübertragung. Als Abgrenzungskriterium eignet sich dieser nämlich nur dann, wenn die Eigentumsübertragung vor Ausübung der Bauarbeiten stattfindet. Diesfalls können die Bauarbei... Gegen das Vorliegen eines zusammengesetzten Vertrags spricht der Umstand, dass die wesentlichen Vertragsleistungen (Erstellung eines Bauwerks und Veräusserung von Grundeigentum) nicht in einem Austauschverhältnis stehen. Sowohl im werkvertraglichen al... Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung trotz Vorliegen zweier an unterschiedlichen Tagen geschlossener Verträge als gemischtes Werk-/Kaufvertragsv... 2.3. Nach Lehre und Rechtsprechung ist bei gemischten Grundstückskauf-/Werkverträgen die Mängelhaftung insgesamt dem Werkvertragsrecht zu unterstellen (Urteil des Bundesgerichts 4C.301/2002 vom 22. Januar 2003 E. 2.2; BGE 118 II 142 E. 1a; Schumacher/... In Ziffer 5 der weiteren Bestimmungen zum Kaufvertrag wird für die Garantieleistungen/Mängelhaftung bezüglich des zu erstellenden Bauwerks auf den separaten Werkvertrag verwiesen. In diesem finden sich keine ausdrücklichen Bestimmungen zur Mängelhaftu... 3. Unwiderruflichkeit der Irrtumsanfechtung 3.1. Die Beklagte macht geltend, die Kläger hätten sich bereits vor Anhängigmachung der Klage wegen absichtlicher Täuschung gemäss Art. 28 OR, eventuell wegen Grundlagenirrtums gemäss Art. 24 OR auf die Unverbindlichkeit des mit ihr geschlossenen Kauf... 3.2. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird mit der Erklärung, einen Vertrag wegen Grundlagenirrtums oder Täuschung nicht halten zu wollen, im Rahmen eines Gestaltungsgeschäftes ein rechtsaufhebendes Gestaltungsrecht ausgeübt. Dadurch wird ein R... 3.3. Aus den eingereichten Unterlagen kann entnommen werden, dass die Kläger – wie seitens der Beklagten behauptet – bereits mit Schreiben vom 5. November 2009 gegenüber der Beklagten ausdrücklich kundtaten, dass sie Grundlagenirrtum im Sinne von Art.... Ob die Beklagte auf das Schreiben vom 5. November 2009 reagierte, geht aus den Parteivorbringen und den Beilagen nicht hervor. Klar ist hingegen, dass die Beklagte bzw. deren Rechtsvertreter das Schreiben vom 14. Dezember 2009 am 29. Januar 2010 beant... 3.4. Aus den Parteivorbringen und den dazugehörigen Beilagen geht folglich hervor, dass die Kläger ihr Gestaltungsrecht bereits vorprozessual ausübten. Der Anspruch wurde indes seitens der Beklagten in Abrede gestellt, womit das Gestaltungsrecht im Si... 3.5. Das Bundesgericht hat in BGE 108 II 102 E. 2a festgehalten, dass sich Klagen auf Erfüllung und solche wegen Willensmängeln zum vorneherein ausschliessen. Anders verhalte es sich, wenn ein Kläger die Gültigkeit eines Vertrags anfechte und bloss ev... Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass es den Klägern auch erlaubt sein muss, sich im Rahmen eines Eventualstandpunktes weiterhin auf die Ungültigkeit des Vertrags zu berufen, obschon sie in ihrem Hauptstandpunkt die Minderung verlangen und si... 4. Minderung 4.1. Allgemeines Wie bereits ausgeführt, verlangen die Kläger die Minderung des Kaufpreises. Ihr Anspruch ist gestützt auf die werkvertraglichen Mängelrechtsbestimmungen unter Berücksichtigung der SIA-Norm 118 zu eruieren (siehe Ziffer III.2.3. der Erwägungen). Der Mi... 4.2. Höhe des Herabsetzungsbetrags/Minderwerts 4.2.1. Die Kläger fordern den Ersatz eines Minderwerts in der Höhe von CHF 75'000.–. Dabei stützen sie sich auf ein Gutachten des Schätzers H._____ (act. 1 S. 20). Dieser ermittelte die Hauptnutzungsfläche (nachfolgend: HNF) der Eigentumswohnung als 4... Die Beklagte bemängelt an dieser Minderwertsberechnung zunächst, dass die Berechnung der Fläche des 2. DG nicht nachvollziehbar sei. Herr H._____ habe seiner Schätzung sodann zu Unrecht einen durchschnittlichen Quadratmeterpreis zugrunde gelegt. Er ve... 4.2.2. Es gilt zunächst zu unterscheiden zwischen dem Minderwert eines Werkes und dem Herabsetzungsanspruch des Bestellers. Art. 368 Abs. 2 OR sieht grundsätzlich nicht den geldwerten Ersatz des Minderwerts vor, sondern den Anspruch auf "dem Minderwer... Die Berechnung des Herabsetzungsanspruchs erfolgt mit der sog. relativen Methode (siehe Entscheid des Bundesgerichts 4C.231/2004 vom 8. Oktober 2004 E. 3.1). Dieser zufolge ist die volle Vergütung im Verhältnis des Wertes des mängelfrei gedachten Werk... 4.2.3. Die Kläger bezahlten als Kaufpreis unbestrittenermassen CHF 535'000.– (act. 4/6 Art. 1; act. 4/7 S. 3). Dieser Betrag umfasste aber nebst der Wohnung auch einen Kellerraum und einen Garagenplatz. Mit Einreichen des Parteigutachtens machen die K... 4.2.4. Die Kläger kritisieren das Gutachten in mehrfacher Hinsicht: Zunächst gehe das Gutachten von einem falschen Verkehrswert im Jahr 2007 aus. Sie hätten ein Gerichtsgutachten zum Beweisthema ,Minderwert' beantragt. Der Beweisantrag der Kläger: "Es... Weiter führen die Kläger aus, dass der Gutachter im Ergebnis zu denselben Resultaten gelange wie der Privatgutachter. "Der Verkehrswert, respektive Minderwert der Wohnung im Jahr 2007," sei bei den Klägern Fr. 50'000 tiefer, da das 2. DG nicht zu Wohn... 4.2.5. Die Klägerschaft verkennt, dass Aufgabe des Gerichtsgutachters nicht die Berechnung des Minderwertes war. Hierfür ist kein Gerichtsgutachten notwendig, da es sich um eine simple Rechnung (Wert des mängelfreien Werkes ./. Wert des mangelhaften W... Vergleicht man die Gutachten des Privatgutachters H._____ und des Gerichtsgutachters, fällt auf, dass die beiden Gutachter unterschiedlich vorgegangen sind. Der Privatgutachter H._____ berechnete den m2-Preis, indem er den Kaufpreis für die Wohnung du... Weiter bemängeln die Kläger, dass der Gerichtsgutachter von der falschen Nutzfläche im 2. DG ausgegangen sei. Er sei von einer kleineren als der tatsächlichen Fläche ausgegangen. Diese Berechnungsweise sei falsch und führe zu einem geringeren Minderwe... Es ist unbestritten und aus den Akten ersichtlich, dass die Gemeinde die Wohnung mit dem ausgebauten 2. DG ohne Beanstandung abgenommen hat, und die Nutzung zu Wohn-/Arbeitszwecken bis heute ohne Einschränkung faktisch toleriert wurde. Keine Partei be... 5. Absichtliche Täuschung 5.1. Die Kläger machen eventualiter absichtliche Täuschung im Sinne von Art. 28 OR geltend. Sie führen aus, dass die Beklagte sie beim Abschluss des Werk- und Kaufvertrags über die Grösse und Verteilung der nutzbaren Wohnfläche der Wohnung getäuscht h... Die Beklagte macht in ihrer Klageantwort geltend, dass die Kläger in der Hauptsache auf Gewährleistung klagen würden und damit den Vertrag nach Art. 31 OR akzeptiert hätten. Deshalb sei ihnen die Berufung auf Willensmängel verwehrt. Im Übrigen habe si... 5.2. Gestützt auf das Argument der absichtlichen Täuschung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 OR kann sich eine Partei auf die Unverbindlichkeit des Vertrags berufen und die Rückabwicklung verlangen. Ausnahmsweise kann die Teilnichtigkeit des Vertrags angeno... 6. Grundlagenirrtum Es kann auf die einschlägigen Ausführungen in Ziffer III.5.2. der Erwägungen verwiesen werden. 7. Schadenersatzforderungen 7.1. Die Kläger machen Schadenersatzforderungen im Umfang von CHF 4'573.50 geltend. Diese setzen sich zusammen aus Ersatzforderungen für vorprozessuale Anwaltskosten (CHF 2'663.85), wertlose Investitionen (CHF 1'334.–) und Kosten für ein Parteigutacht... 7.2. Vorprozessuale Anwaltskosten 7.2.1. Der klägerische Rechtsvertreter führt aus, dass er vorprozessual für die Kläger und Herrn I._____ (sep. Verfahren mit Geschäfts-Nr. HG100150) tätig geworden sei. Dabei sei es um die Klärung der effektiven rechtlichen Situation gegangen sowie um... Die Beklagte macht demgegenüber geltend, die vorprozessualen Anwaltskosten würden in der Prozessentschädigung Berücksichtigung finden und könnten nicht als Schadenersatzbestandteil in Betracht fallen. Die vorprozessualen Aufwendungen des klägerischen ... 7.2.2. Vorprozessuale Rechtsverfolgungskosten werden als Kosten definiert, die den Parteien durch ihre Bemühungen im Kampf ums Recht vor Einleitung eines Zivilprozesses erwachsen, aber Prozesscharakter haben. Sie weisen dann Prozesscharakter auf, wenn... Das Bundesgericht hat im Rahmen von Haftpflichtprozessen wiederholt festgehalten, dass vorprozessuale Anwaltskosten nur dann als Schaden geltend gemacht werden könnten, wenn sie gerechtfertigt, notwendig und angemessen waren und nicht durch die nach k... Nach zürcherischer Praxis werden vorprozessuale Anwaltskosten bei der Bemessung der Prozessentschädigung nach Massgabe des beidseitigen Unterliegens und Obsiegens berücksichtigt (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, ... 7.2.3. Die Kläger führen selbst aus, dass die Aufwendungen im Hinblick auf die Verhinderung eines Prozesses sowie zur Klärung der rechtlichen Situation dienten. Die Klärung der Rechtslage dient naturgemäss auch der Vorbereitung im Hinblick auf einen P... 7.3. Wertlose Investitionen 7.3.1. Die Kläger führen aus, dass sie an insgesamt vier Fenstern im 2. DG Rollladen anbringen liessen. Diese Investition im Betrag von CHF 1'334.– sei wertlos, da der Estrich nicht als Wohnraum genutzt werden könne (act. 1 S. 20; act. 15 S. 12). Die Beklagte entgegnet, dass nicht ersichtlich sei, weshalb die Anschaffung von Rollos für Fenster im 2. DG wertlos sein sollte. Der Ausbau des 2. DG sei durch die örtliche Baubehörde anstandslos abgenommen worden. In der Nutzung des 2. DG seien die K... 7.3.2. Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Er kann in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen und entspricht der Differen... 7.4. Expertisekosten 7.4.1. Die Kläger stellen die Kosten für ihr Parteigutachten im Umfang von CHF 575.65 in Rechnung (act. 1 S. 21). Das Gutachten sei notwendig gewesen, da sie keine Ahnung hätten haben können, ob und wie hoch der Minderwert sei (act. 15 S. 11). Die Bek... 7.4.2. Was für die vorprozessualen Anwaltskosten gilt, gilt auch für vorprozessuale Parteigutachten. Demzufolge können diese nur dann als Schaden geltend gemacht werden, wenn sie berechtigt, notwendig und angemessen waren und nicht in der Prozessentsc... 7.4.3. Nach zürcherischer Praxis sind Privatgutachten keine Beweismittel, sondern haben nur die Bedeutung von Parteibehauptungen. Die Kosten eines Privatgutachtens sind daher nicht zu entschädigen, weshalb die obsiegende Partei grundsätzlich keinen An... 7.4.4. Fraglich erscheint allerdings die Notwendigkeit der Expertise und der damit verbundenen Kosten. Die Kläger machen geltend, das Gutachten habe der Feststellung gedient, ob ein Minderwert bestehe und wie hoch dieser sei. Aus dem Gutachten geht ei... 8. Zusammenfassung Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Kläger einen den tatsächlichen Eigenschaften der Wohnung entsprechenden (resp. sogar einen etwas tieferen) Kaufpreis bezahlten. Es kann deshalb offenbleiben, ob der Umstand, dass das 2. DG formal nicht als Wo... IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen Demgemäss erkennt das Gericht: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 8'000.–. Die weiteren Kosten betragen CHF 3'545.10 fü