Zürich Handelsgericht 19.07.2011 HG080288

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr. HG080288 U/ei

Mitwirkend: Die Oberrichter Peter Helm, Vizepräsident, und Dr. Alexander Brunner, die Handelsrichter Ulrich Ritter, Hannes von Orelli und Erich Just sowie der Gerichtsschreiber Matthias-Christoph Henn

Urteil vom 19. Juli 2011

in Sachen

A._____ SA, Klägerin und Widerbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

gegen

B._____ AG, Beklagte und Widerklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____

betreffend Forderung etc.

- 2 - Rechtsbegehren der Hauptklage: (act. 1 S. 2; act. 7 S. 1; act. 8) " 1. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin einen Betrag von Fr. 489'627.-- zu bezahlen nebst Zins zu 5% seit wann rechtens. 2. Die Beklagte sei zu verurteilen, von der Klägerin bis spätestens 31. Dezember 2009 Hartgesteinsplitt nach VSS-Norm für felsgebrochenes Material (Strassenbeläge) im nachfolgenden Umfang und zu den nachfolgenden Bedingungen zu beziehen: - Liefermenge mindestens 24'000 oder höchstens 35'000 Tonnen - Preis für Hartgesteinsplitt 16/22 Fr. 19.20 pro Tonne und Hartgesteinsplitt 22/32 Fr. 19.50 pro Tonne, beide Preisangaben indexiert gemäss Index KBOB für felsgebrochene Zuschlagsstoffe, Basis September 2003 - Bezahlung des Kaufpreises Zug um Zug bei Materiallieferung. 3. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin einen Betrag von Fr. 20'152.45 zu bezahlen nebst Zins zu 5% seit 1. November 2004. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten."

teilweise geändertes Rechtsbegehren der Hauptklage: (act. 26 S. 2) " 1. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin einen Betrag von Fr. 421'672.95 zu bezahlen nebst Zins zu 5% seit 19. Juni 2008. 2. Ziffern 2 und 3 unverändert gemäss Klageschrift vom 20.11. 2008. 3. Am Rechtsbegehren gemäss Widerklageantwort vom 2. Juni 2009 wird unverändert festgehalten." Rechtsbegehren der Widerklage: (act. 12 S. 2) " 1. Die Klägerin und Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin CHF 351'761.40 nebst Zins zu 5% auf CHF 115'132.-- seit 2. Juli 2004, auf CHF 16'140.-- seit 1. Oktober 2004, auf CHF 220'289.50 seit 22. April 2005 und auf CHF 200 seit 4. August 2005 zu bezahlen. 2. Die Klägerin und Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 35'000 Tonnen Hartgesteinsplitt nach VSS-Norm für felsgebro-

- 3 chenes Material (Strassenbeläge) zu liefern, verladen in W._____ nach Wahl der Klägerin entweder Hartgesteinsplitt 16/22 und/oder Hartgesteinsplitt 22/32, wobei folgende Preise in Ansatz komme: Fr. 19.20 pro Tonne Hartgesteinsplitt 16/22 und Fr. 19.50 pro Tonne Hartgesteinsplitt 22/32, beide Preise indexiert gemäss Index KBOB für felsgebrochene Zuschlagsstoffe, Basis September 2003." alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin und Widerbeklagten."

Das Gericht zieht in Erwägung: I. Parteien / Einleitung Sachverhalt 1. Parteien Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft, betreibt den Steinabbruch "C._____" im Kanton Z._____ und bietet verschiedene Gesteinsprodukte an (act. 4/2; act. 12 Rz. 15). Die Beklagte ist ebenfalls eine Aktiengesellschaft, welche unter anderem Aufbearbeitungs- und Förderanlagen konstruiert und produziert (act. 12 Rz. 12; act. 13/1, /2c). 2. Sachverhalt 2.1. Im März/April 2003 haben die Parteien einen Vertrag bezüglich Lieferung einer Förderbandanlage geschlossen. Im Einzelnen bestätigte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 25. März 2003 die Erteilung ihres "Auftrages zur Lieferung von Förderanlagen gemäss […] Auflistung" (act. 4/5). Gewisse zusätzliche Vertragspunkte bestätigte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 2. April 2003, welches in Ziff. 12 auf die Auftragsbestätigung vom 26. März 2003 verwies. Dieses Schreiben wurde von der Beklagten am 14. April 2003 gegengezeichnet (act. 4/6). Als Vergütung wurde ein Pauschalpreis von CHF 1'070'000.-vereinbart. Als Gegengeschäft vereinbarten die Parteien die Lieferung von Hart-

- 4 gesteinsplitt durch die Klägerin an die Beklagte bis spätestens 31. Dezember 2009 (act. 1 S. 3 f.; act. 12 Rz. 2, 17, 57; act. 4/6 Ziff. 01.07). 2.2. Gegenstand des Vertrages ist eine Förderanlage, welche aus vier Förderbändern sowie einer Bunkerabzugsrinne besteht. Mittels dieser Förderanlage werden die Gesteinsprodukte aus dem Steinbruch in die Zwischenlager, anschliessend in die Brechaufbereitung und dann in die Verladesilos befördert (act. 12 Rz. 16, 18; act. 17 S. 9). Mit der Anlage wird auch über generatorisch betriebene Motoren elektrische Energie produziert (act. 12 Rz. 16; act. 22 S. 6). 2.3. Unbestritten wurde die Steuerung der Anlage nicht von der Beklagten, sondern von der Firma D._____ geliefert (act. 12 Rz. 19; act. 17 Rz. 9) 2.4. Die Förderbandanlage wurde im Juni 2004 durch die Beklagte geliefert (act. 1 S. 4; act. 12 Rz. 21). Die endgültige Abnahme der Anlage fand am 19. Oktober 2004 durch die Klägerin statt (act. 12 Rz. 28; act. 17 S. 14; act. 13/12). 2.5. Unbestritten ereignete sich am 4. Juni 2004 eine erste Havarie. Die Unfallursache ist bestritten (act. 12 Rz. 22; act. 17 S. 12). Weiter ereignete sich am 15. März 2007 ein schwerwiegender Unfall (act. 1 S. 5; act. 12 Rz. 30). Im vorliegenden Verfahren ist/sind die Ursache/n dieses Unfalls umstritten. Feststeht, dass die Klägerin die Beklagte mit Einschreibebrief vom 12. April 2007 über den Unfall vom 15. März 2007 orientierte. 2.6. Weiter ist unbestritten, dass die Parteien die Lieferung von Hartgesteinssplitt zu den festgelegten Konditionen vereinbart haben (act. 12 Rz. 57 ff.; act. 17 S. 19; act. 4/5 Ziff. 01.07). Unbestritten ist zudem, dass die erste Lieferung des Hartgesteinssplitts am 14. September 2004 erfolgte (act. 12 Rz. 61). Bestritten sind aber die Umstände der Bezahlung/Verrechnung.

- 5 - II. Prozessverlauf und Prozessvoraussetzungen 1. Prozessverlauf Am 20. November 2008 reichte die Klägerin Klage und Weisung ein (act. 1 und 3). Mit Schreiben vom 24. November 2008 ersuchte die Klägerin das Rechtsbegehren gemäss Beilage (act. 8) zu berichtigen (act. 7). Mit der Klageantwortschrift vom 9. März 2009 erhob die Beklagte Widerklage (act. 12). Nach Eingang der Hauptklagereplik und Widerklageantwort vom 2. Juni 2009 (act. 17) fand am 2. Oktober 2009 eine Referentenaudienz statt, anlässlich welcher zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 5 f.). Mit Verfügung vom 5. Oktober 2009 wurden das Verfahren schriftlich fortgesetzt und die Parteien auf ihre Substantiierungspflicht hingewiesen (Prot. S. 7 f.). Die Hauptklageduplik und Widerklagereplik wurde am 18. Januar 2010 erstattet (act. 22). Die Hauptklagetriplik und Widerklageduplik datiert vom 19. April 2010 (act. 26); die Quadruplik / Stellungnahme zur "Partiellen Hauptklagetriplik und Widerklageduplik" wurde am 7. Juni 2010 erstellt (act. 31). Mit Verfügung vom 14. Juni 2010 ist das Hauptverfahren als geschlossen erklärt worden (Prot. S. 11). 2. Örtliche Zuständigkeit Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E._____, die Beklagte eine Aktiengesellschaft mit Sitz in F._____ (act. 4/2; act. 13/1). Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich für Haupt- und Widerklage blieb unbestritten und steht angesichts des Sitzes beider Parteien in Zürich sowie des engen sachlichen Zusammenhangs zwischen Haupt- und Widerklage ausser Frage (act. 12 Rz. 9; Art. 3 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 6 Abs. 1 GestG). 3. Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ist ebenfalls gegeben, da beide Parteien als Firma im schweizerischen Handelsregister eingetragen sind, der hier zu beurteilende Streit sich auf das von ihr betriebene Gewerbe bezieht, die glei-

- 6 che Verfahrensart zur Anwendung kommt und der Streitwert CHF 30'000.– für Klage und Widerklage erreicht ist (§ 60 ZPO i.V.m. § 62 GVG). 4. Die weiteren Prozessvoraussetzungen (§ 108 ZPO) sind ebenfalls erfüllt. 5. Änderung Rechtsbegehren Die Klägerin setzt in der Widerklageduplik die Ziff. 1 des Rechtsbegehrens auf CHF 421'672.95 herab. Sie begründet die Korrektur damit, dass sie irrtümlich die Mehrwertsteuer in die Schadensrechnung einbezogen habe und ebenfalls irrtümlich eine doppelte Verrechnung zweier Schadenspositionen erfolgt sei. Diese Irrtümer seien bereits in der Hauptklagereplik/Widerklageantwort anerkannt worden, ohne dass sie Berücksichtigung im Rechtsbegehren gefunden hätten (act. 26 S. 2). Somit hat die Klägerin in Hauptklageduplik / Widerklagereplik ihr Rechtsbegehren Ziff. 1 um CHF 67'954.05 auf CHF 421'672.95 reduziert (act. 26 S. 2). Diese Einschränkung des Rechtsbegehrens stellt keine Klageänderung dar, sondern kommt vielmehr einem teilweisen Klagerückzug gleich und ein solcher ist stets erlaubt (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N 7 zu § 107 ZPO/ZH). Dementsprechend ist das Rechtsbegehren Ziff. 1 der Hauptklage im Umfang von CHF 67'954.05 als durch Rückzug erledigt abzuschreiben.

III. Parteibehauptungen

1. Standpunkt der Klägerin 1.1. Die Klägerin macht geltend, dass sie die Schadensursache durch den Sachverständigen Prof. G._____ vom Institut …, habe abklären lassen. Diese Ab-

- 7 klärungen hätten zusammenfassend ergeben, dass einerseits bei der Bemessung der Bremsen Fehler bestünden, andererseits Fehlüberlegungen beim Sicherheitskonzept vorlägen. Diese bestünden darin, dass die konstruktive Aufteilung des notwendigen Bremsmomentes auf zwei Bremsen liege sowie, dass die Lastüberwachung der Steuerung nicht in der Lage sei, eine Überladung festzustellen (act. 1 S. 5 f.; act. 4/7 und /9). Gemäss Gutachter stehe das Ereignis vom 15. März 2007 in keinem Zusammenhang mit irgendwelchen Wartungs- oder Unterhaltsfragen, sondern es sei auf ein grundlegendes Ungenügen, d.h. auf Auslegungs- und Konzeptionsfehler der Beklagten zurückzuführen (act. 1 S. 5; act. 17 S. 15). Die Klägerin bestreitet so auch, dass die angeblich falsche Einstellung der Bremsmomente die Schadensursache sei. Dies widerlege auch der Gutachter (act. 17 S. 15). 1.2. Die Klägerin ergänzt, dass das Band F5 nicht geliefert worden sei, was unter anderem Gegenstand der Auseinandersetzung bezüglich der Schlussrechnung gewesen sei (act. 17 S. 9). Zudem habe sie von Beginn weg die Mehrkosten der Beklagten von über CHF 300'000.-- bestritten (act. 1 S. 4). 1.3. Die Klägerin weist ausserdem darauf hin, dass die Beklagte in ihrer Konformitätserklärung die Konformität der gesamten Anlage völlig vorbehaltlos bestätigt habe (act. 17 S. 21; act. 26 S. 27). 1.4. Die Klägerin beziffert die Kosten, die im Zusammenhang mit dem Unfall vom 15. März 2007 entstanden sind, mit CHF 455'044.21 ohne Mehrwertsteuer (act. 1 S. 8). 1.5. Die Klägerin legt weiter dar, dass die Beklagte lediglich im September 2004 eine Lieferung von 935,39 Tonnen Hartgesteinssplitt 22/32 bezogen habe, aber diese nicht bezahlt bzw. mit einer bestrittenen Gegenforderung verrechnet habe. Zusammen mit anderen Leistungen gemäss Zusammenstellung vom 23. Juni 2005 und einer Gutschrift ihrerseits zugunsten der Beklagten, schulde die Beklagte einen Betrag von CHF 20'152.45, inkl. MWST (act. 1 S. 9; act. 4/11, /12; act. 17 S. 19). Die Beklagte habe erst am 2. Juli 2008 telefonisch wieder eine Lieferung von Hartgesteinssplitt verlangt. Sie habe die Lieferung mit Zahlung Zug um

- 8 - Zug im Schreiben vom 23. Juli 2008 angeboten, aber nichts mehr von der Beklagten gehört (act. 17 S. 20). 1.6. Die Klägerin stützt ihre Forderung zusätzlich auf Art. 41 OR. Sie macht geltend, dass die Beklagte elementare Sicherheitsanforderungen verletzt und damit gegen das Bundesgesetz über die Sicherheit von technischen Einrichtungen und Geräten (SR 819.1), mithin gegen eine einschlägige Schutznorm verstossen habe (inkl. der diesbezüglichen Strafbestimmungen). Somit sei die Lieferung der Förderanlage durch die Beklagte widerrechtlich im Sinne der objektiven Widerrechtlichkeitstheorie. Nachdem der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem der Klägerin entstandenen Schaden und dem haftpflichtbegründeten Verhalten der Beklagten offenkundig sei, führe dies zu einer Haftung der Beklagten gemäss Art. 41 OR für den der Klägerin entstandenen Schaden (act. 1 S. 8; act. 17 S. 9, 18, 23). 1.7. Die Klägerin führt zur Widerklage aus, dass sie in ihrer Schlussrechnung vom 21. März 2005 zu den Forderungen der Beklagten unter Auflistung der Mehr- und Minderleistungen gegenüber dem vereinbarten Pauschalpreis sowie unter Einbezug der letzten Teilrechnung der Beklagten sowie der dem Grundsatze nach von der Beklagten anerkannten Konventionalstrafe Stellung genommen und bestimmte Mehrbeträge akzeptiert bzw. bestimmte Minderbeträge in Abzug gebracht habe. Daraus ergebe sich ein Saldobetrag zugunsten der Beklagten von CHF 7'627.90 (act. 17 S. 28 ff.). 2. Standpunkt der Beklagten 2.1. Die Beklagte erwidert zusammenfassend Folgendes: Nach fast dreijährigem, offenbar problemlosen Betrieb habe sich der Unfall vom 15. März 2007 beim Band F4 mit Schadenfolge ereignet. Wie sich zeigen sollte, habe die Klägerin das Band massiv überladen. Infolge der Überladung habe dieses eine Übergeschwindigkeit erreicht, die zu einer Notabschaltung des Bandes geführt habe. Die Bremsen hätten das massiv überladene Band nicht zu stoppen vermocht, weshalb es zu einem Bremsversagen und schliesslich zum Schaden gekommen sei (act. 4/7 Ziff. 2.1. = Bericht - Privatgutachten der Klägerin). Die Klägerin habe seit

- 9 - Inbetriebnahme der Anlage im März 2004 keine Kalibrierung der Waage mehr durchgeführt. Die Waage (Steuerung) sei deshalb nicht mehr in der Lage gewesen, eine allfällige Überladung zu erkennen und zu vermeiden (act. 4/7 Ziff. 6.5.). Mit anderen Worten habe die Klägerin die steuerungstechnische Vorgabe der Beklagten, bei zu grosser Leistung die Materialzufuhr auszuschalten, nicht berücksichtigt. Am Unfalltag sei es zu einer Überladung des Bandes von nicht weniger als 40% gekommen, wie sich aus dem Parteigutachten der Klägerin ergebe (act. 4/9 Ziff. 1. = Kurzbericht - Privatgutachten). Eine weitere Schadensursache sei sodann, dass die Bremsmomente im Unfallzeitpunkt um 35% zu schwach, nämlich auf je 1'050 Nm, anstelle der notwendigen 1'350 Nm, eingestellt gewesen seien (act. 4/7 Ziff. 2.2. und 6.2.). Die Klägerin habe nach der Inbetriebnahme der Anlage die Bremsmomente manuell (und verantwortungslos) und entgegen den Betriebsvorschriften der Beklagten verstellt (act. 12 Rz. 30 ff.). 2.2. Die Beklagte legt weiter dar, dass die Anlage und ihre Einzelteile dem damaligen und heutigen Stand der Technik entsprachen, insbesondere habe die Anordnung der Bremsen dem damaligen bzw. gegenwärtigen praktischen und theoretischen Wissensstand entsprochen, weshalb die Anlage auch von der VERSICHERUNG V._____ abgenommen worden sei (act. 12 Rz. 38). Ebenso habe die gelieferte und montierte Anlage den vertraglichen Anforderungen entsprochen (act. 12 Rz. 40). 2.3. Die Beklagte wendet zudem gegen den Zeitpunkt der Abnahme vom 19. Oktober 2004 ein, dass diese eher bereits im Juni 2004 erfolgt sei (act. 12 Rz. 49). 2.4. Ausserdem macht die Beklagte geltend, dass die Parteien die Haftung für nach der Garantiefrist auftretende geheime oder verdeckte Mängel ausgeschlossen hätten (act. 12 Rz. 53). Gemäss Haftungswegbedingung in der Auftragsbestätigung hafte sie nicht für das von ihr nicht gelieferte Material, hier also insbesondere die Bremsen und Getriebe (act. 12 Rz. 54; act. 22 Rz. 88, 114; vgl. act. 4/5 Ziff. 01.05). Ebenso bestreitet die Beklagte den Schaden vollumfänglich. Bei Schlecht- oder Nichterfüllung würde sie nur für den direkten Schaden, welcher der von ihr gelieferten und montierten Anlage bzw. Anlageteilen entstanden ist,

- 10 haften. Für den Folgeschaden (indirekter Schaden), wie Ausfälle infolge Betriebsunterbruchs oder entgangenen Gewinns, habe sie nicht einzustehen (act. 12 Rz. 85 ff.). 2.5. Die Beklagte bestreitet grundsätzlich, dass sie gesetzliche Vorschriften (STEG bzw. Richtlinie 98/37/EG) verletzt habe, weshalb keine Widerrechtlichkeit vorliege (act. 12 Rz. 131; act. 22 Rz. 92 ff.). Die Beklagte macht zudem geltend, dass die Haftung vertraglich gültig wegbedungen worden sei (act. 22 Rz. 83 f). Schliesslich seien die ausservertraglichen Ansprüche nach Art. 60 Abs. 1 OR verjährt (act. 22 Rz. 102 ff.). 2.6. Die Beklagte macht weiter geltend, dass sie die Vereinbarung betreffend Hartgesteinssplitt einhalte und diese mit der Widerklage abrufe (act. 12 Rz. 60). Sie legt weiter dar, dass sie mehrfach versucht habe, die Splittmenge abzurufen. Die Klägerin habe jedoch die jeweilige Lieferung ohne Vorauskasse verweigert (act. 12 Rz. 63). Ebenso macht die Beklagte die 10% des Pauschalpreises CHF 107'000.00 (plus MWST = CHF 115'132.00), welche noch nicht beglichen worden seien, sowie den anerkannten Kostenanteil aus dem Vorfall vom 4. Juni 2004 im Betrag von CHF 15'000.00 widerklageweise geltend (act. 12 Rz. 66; act. 22 Rz. 162 f.). 3. Auf die weiteren Ausführungen und die Akten wird – soweit notwendig – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

- 11 - IV. Materielles

A Haftung aus Vertrag 1. Einleitung Zwischen den Parteien ist zunächst streitig, wie der Vertrag zu qualifizieren ist. Dies wird sogleich zu prüfen sein. In der Folge wird zu untersuchen sein, ob die Beklagte für die von der Klägerin geltend gemachten Schäden haften muss. 2. Qualifikation des Vertragsverhältnisses 2.1. Die Parteien haben wie schon erwähnt im März/April 2003 einen Vertrag bezüglich Lieferung einer Förderbandanlage geschlossen (vgl. vorstehend Ziff. I./2.1). 2.2. Die Klägerin geht in der Klagebegründung verschiedenenorts von einem Kaufvertrag bezüglich der Förderbandanlage aus (act. 1 S. 6, 10). In der Replik erklärt sie, dass es zweitrangig sei, ob das Vertragsverhältnis als Werk- oder Kaufvertrag qualifiziert werde. Von Bedeutung sei, dass die erbrachte Vertragsleistung nicht den grundlegenden gesetzlichen Sicherheitsanforderungen entsprochen habe (act. 17 S. 9). 2.3. Die Beklagte macht hingegen geltend, dass der Vertrag als Werk-, allenfalls als Werklieferungsvertrag zu qualifizieren sei. Sie begründet dies damit, dass sie für die Klägerin eine Bandförderanlage, bestehend aus verschiedenen Stahlkonstruktionen und Bandanlagen, hergestellt habe. Die Bandanlage habe vier Förderbänder von verschiedenen Ausmassen sowie eine Bunkerabzugsrinne umfasst. Die Stahlkonstruktionen und die Bandanlagen seien eigens nach den Anforderungen der Klägerin hergestellt und von ihr montiert worden (act. 12 Rz. 18). 2.4. Zunächst ist festzuhalten, dass der Vertrag als "Auftrag zur Lieferung einer Förderanlage" betitelt ist und die entsprechenden SIA- oder DIN-Normen als

- 12 verbindlich erklärt worden sind. Insbesondere wurden die SIA-Norm 230 für Stahlbauten sowie SIA-Norm 160/161 für die statische Berechnung von Stahlkonstruktionen vereinbart (act. 4/5). Vertragsgegenstand ist wie bereits erwähnt die Förderbandanlage sowie die Bunkerabzugsrinne (act. 4/5 S. 1 f.). Die Hauptleistungspflicht beim Werkvertrag ist die Herstellung eines Werks durch den Unternehmer, beim Kaufvertrag hingegen besteht die Pflicht des Verkäufers darin, die Kaufsache zu übereignen. Ausschlaggebendes Abgrenzungskriterium ist das Verhältnis der Bedeutung der Arbeit einerseits und Warenlieferung andererseits. So liegt bei einer individuell für die Bestellerin herzustellenden Sache ein Werkvertrag vor (CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht Besonderer Teil, 3. Aufl. 2008, N 609 ff.). Bei einem Werklieferungsvertrag hat der Unternehmer das Werk aus selbst beschafftem Stoff herzustellen (PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Aufl. 1996, Rz. 122). Vorliegend hat die Beklagte die Förderanlage und Bunkerabzugsrinne gemäss den klägerischen Bedürfnissen herzustellen. Da somit die Herstellung der Sache Gegenstand der vertraglichen Leistungspflicht bildet, liegt ein Werklieferungsvertrag vor. Ein schlichter Werkvertrag liegt nicht vor, da die Beklagte die Sache aus eigenem Stoff herzustellen hatte (GAUCH, a.a.O., Rz. 127, 133). Beispielsweise wurde im Vertrag genau festgelegt, welche Stahlqualität verwendet werden muss (vgl. act. 4/5 S. 5). Gemäss schweizerischem Recht untersteht der Werklieferungsvertrag (Art. 365 Abs. 1 OR) den Regeln des Werkvertragsrechts, einzig für die Rechtsgewährleistung, die vorliegend aber nicht entscheidend ist, wird auf das Kaufrecht verwiesen (GAUCH, a.a.O., Rz. 82, 123). Zusammenfassend liegt ein Werklieferungsvertrag vor, da sich die Beklagte zur Lieferung resp. Herstellung einer für die Klägerin individuell angefertigten Förderanlage aus von ihr beigestelltem Stoff verpflichtet habe. 2.5. Bezüglich anwendbaren Rechts wurden bereits in der Auftragsbestätigung (act. 4/5), welche von beiden Parteien am 2. bzw. 14. April 2003 bestätigt wurde (act. 4/6) die SIA- sowie die DIN-Normen, insbesondere die SIA 230 für Stahlbauten sowie SIA 160/161 für die statische Berechnung von Stahlkonstrukti-

- 13 onen als verbindlich erklärt (act. 4/5 S. 3). In dieser Auftragsbestätigung wurde zur Hierarchie der Dokumente zusätzlich festgehalten, dass dieses Schreiben an erster Stelle stehe, danach die Auftragsbestätigung vom 26. März 2003 und schliesslich die Pläne Bureau H._____ folgen sollten (act. 4/6 S. 3). Der Prozessgegenstand betrifft nicht Stahlbauten bzw. -konstruktionen, sondern das Bremssystem. Dementsprechend sind auch nicht die diesbezüglichen SIA- Normen massgeblich. Die Parteien verwiesen aber auch grundsätzlich auf die SI- A-Normen, weshalb zu prüfen ist, ob auf den vorliegenden Werklieferungsvertrag die SIA-Norm 118 betreffend "Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten" zur Anwendung gelangen. Die SIA-Norm 118, "Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten, Ausgabe 1977/ 1991", hat rein privaten Charakter. Da ihr keine Gesetzeskraft zukommt, sind ihre Bestimmungen für die Vertragsparteien nur verbindlich, wenn sie von diesen durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung zum Vertragsbestandteil erhoben worden sind (ZINDEL/PULVER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl. 2007, N 22 zu Vor Art. 363-379 OR). Da keine Partei Einwendungen gegen die Anwendbarkeit der SIA-Norm 118 erhebt und auch des Weiteren kein Grund dagegen spricht, reicht der allgemeine Verweis auf SIA- Normen dafür aus, dass die SIA-Norm 118 zur Anwendung gelangen. Vorbehältlich der zwingenden Bestimmungen des schweizerischen Rechts sind somit in erster Linie die vertraglichen Bestimmungen massgebend, dann folgen die SIA-Norm 118 und schliesslich die dispositiven Gesetzesbestimmungen des OR. Somit steht fest, dass aufgrund der werkvertraglichen Regeln zu prüfen ist, ob die Beklagte für die/den von der Klägerin geltend gemachten Kosten/Schaden einzustehen hat.

3. Haftung für die "fehlerhafte" Förderbandanlage 3.1. Die Klägerin stützt ihren Schadenersatzanspruch nicht auf Sachgewährleistungsansprüche, sondern auf Nichterfüllung (Schuldnerverzug). Sie legt dar,

- 14 dass eine Falsch- resp. Aliud-Lieferung vorliege, weil sie eine Förderanlage mit viel tieferer Betriebsleistung, statt 500 Tonnen/h nur 250 Tonnen/h, erhalten habe (Art. 97 ff. OR) (act. 1 S. 10; act. 17 S. 18 f., 23). Die Klägerin macht insbesondere geltend, dass die vom Drittlieferanten gelieferte Antriebs- und Bremseinheit grundsätzlich eine Gattungssache darstelle, welche für sich betrachtet nicht mangelhaft, sondern – wie eben beschrieben – lediglich für eine bedeutend tiefere Betriebsleistung (maximal 250 Tonnen pro Stunde) ausgelegt gewesen sei. Unter diesem Gesichtspunkt habe sie etwas Anderes erhalten, als sie bestellt habe, weshalb nicht der Tatbestand der Sachgewährleistung, sondern der Nichterfüllung (Schuldnerverzug) zum Zuge komme (act. 1 S. 10). Von einer Falschlieferung auszugehen rechtfertige sich im vorliegenden Fall umso mehr, als es sich bei den fraglichen Anlageteilen (Bremsen, Getriebe) um vorfabrizierte Gattungsware handle, für welche die Beklagte lediglich die Spezifikationen, d.h. die Auswahlkriterien habe bestimmen müssen (act. 17 S. 18; act. 1 S. 10). Die Klägerin bestreitet, dass die angeblichen, teilweise täglichen Kontrollen in einem Zusammenhang mit den Unfallereignissen stünden und die gravierenden Auslegungs- und Konzeptionsfehler beeinflussen könnten (act. 17 S. 14). Zudem halte das Gutachten fest, dass allfällige Kontroll- bzw. Wartungsmängel nicht unfallkausal gewesen seien (act. 26 S. 25, 28, 33, 38, 40). Weiter bestätigt die Klägerin, dass von einer Abnahme der Bandanlage durch die Klägerin gemäss Protokoll vom 19. Oktober 2004 ausgegangen werden könne. Diese Abnahme sei indessen unter Vorbehalt bestimmter Mängel, aber auch übermässiger Lärmbelastung und der Schlussabrechnung erfolgt (act. 17 S. 14; act. 13/12). 3.2. Die Beklagte wendet dagegen ein, dass eine Aliud-Lieferung beim Werkvertrag nur vorliegen könne, wenn ein anderes Werk geliefert werde. Vorliegend sei aber wie vertraglich vereinbart, eine Förderanlage geliefert worden. Sie merkt weiter an, dass sich der Unfall beim Band 4 nach fast dreijährigem offenbar problemlosem Betrieb ereignet habe. Die Beklagte bestreitet, dass die Anlage nicht die vertraglichen Anforderungen erfüllt habe, insbesondere habe die Leistung der Förderanlage F4 500 Tonnen/Stunde betragen (act. 12 Rz. 41). Überdies sei die

- 15 - Anlage spätestens am 19. Oktober 2004 abgenommen und als vertragsgemäss genehmigt worden. Folglich habe die Klägerin als Werkbestellerin keine Ansprüche aus Art. 97 ff. OR (act. 12 Rz. 30, 48, act. 22 Rz. 56 f). Die Beklagte wendet zudem ein, sie gehe eigentlich davon aus, dass die Abnahme bereits am 22. Juni 2004 stattgefunden habe (act. 12 Rz. 28, 49; act. 22 Rz. 145). 3.3. Vorbemerkung zur Abnahme des Werks 3.3.1. Sowohl nach Art. 370 Abs. 1 OR als auch nach Art. 157 Abs. 1 SI- A 118 muss das Werk für die Abnahme vollendet sein. Vollendet muss das Werk sein, das der betreffende Unternehmer schuldet, nicht auch ein allfälliges (grösseres) Gesamtwerk, an dessen Ausführung der Unternehmer sich neben andern Unternehmern (mit je eigenem Werkvertrag) als Nebenunternehmer beteiligt (GAUCH, a.a.O., Rz. 101, 209, 219, 2594, 2597). Im Vertrag ist keine konkrete Bestimmung bezüglich Abnahme enthalten, weshalb - wie vorstehend ausgeführt (vgl. Ziff. IV./A.2.5) - die SIA-Norm 118 zur Anwendung kommt. Da beide Parteien von einer Abnahme am 19. Oktober 2004 ausgehen und ein entsprechendes Abnahmeprotokoll besteht (act. 13/12), ist vom Abnahmezeitpunkt 19. Oktober 2004 auszugehen. Die Klägerin wendet zwar dagegen ein, dass diese Abnahme unter Vorbehalt bestimmter Mängel, aber auch übermässiger Lärmbelastung und der Schlussabrechnung erfolgt sei (act. 17 S. 14; act. 13/12). Jedoch unterlässt es die Klägerin genauer zu behaupten, welche Mängel bei der Abnahme vom 19. Oktober 2004 noch bestanden haben. Gemäss ständiger Zürcher Rechtsprechung genügt der Verweis auf eine Beilage, vorliegend auf das Abnahmeprotokoll, nicht. Zudem wurden beide Parteien mit Verfügung vom 5. Oktober 2009 daraufhingewiesen, dass sie ihre Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen haben (Prot. S. 7 f.). Hinzu kommt, dass die Klägerin nicht behauptet, der Beklagten im Sinne von Art. 162 Abs. 1 SIA-Norm 118 ohne Versäumnis Frist zur Behebung wesentlicher Mängel angesetzt zu haben (act. 13/12). Folglich gilt das Werk trotz allfälliger wesentlicher Mängel als abgenommen im Sinne von Art. 162 Abs. 1 SIA-Norm 118. Ebenso gilt das Werk nach Art. 160 SIA-Norm 118 bei unwesentlichen Mängel als abgenommen, insbesondere bei fehlender Fristansetzung betreffend deren Behebung (GAUCH, a.a.O.,

- 16 - Rz. 2616). Folglich ist es nicht entscheidrelevant, ob es sich bei den im Abnahmeprotokoll vom 19. Oktober 2004 vermerkten Mängeln um wesentliche oder unwesentliche Mängel handelte, da so oder anders die Abnahme, den vorstehenden Erwägungen entsprechend, am 19. Oktober 2004 erfolgte. Bezüglich des beklagtischen Einwands, die Abnahme habe bereits am 22. Juni 2004 stattgefunden (act. 12 Rz. 28, 49; 22 Rz. 145), hält das Abnahmeprotokoll vom 22. Juni 2004 unter Ziffer 1 allerdings als "But"/ Ziel fest, dass der aktuelle Stand der Installationen zu besichtigen sei, sowie dass die Abnahme noch nicht stattfinden könne ("Au vu de l'état actuel de l'installation, la réception n'a pas pu avoir lieu."; act. 13/11). Zudem wäre es widersprüchlich und unnötig gewesen, eine erneute Abnahme am 19. Oktober 2004 durchzuführen, wenn die Abnahme bereits am 22. Juni 2004 stattgefunden hätte. Zusammenfassend ist von der Abnahme des Werks am 19. Oktober 2004 auszugehen. 3.3.2. Die Abnahme bedeutet nicht Genehmigung des Werkes, so dass die Mängelhaftung des Unternehmers von der Abnahme unberührt bleibt. Dies gilt bei der Abnahme nach gemeinsamer Prüfung ebenso wie bei einer Abnahme ohne gemeinsame Prüfung (GAUCH, a.a.O., Rz. 2632). Jedoch gilt nach Art. 157 Abs. 2 SIA-Norm 118 das Werk (oder der Werkteil) mit der Abnahme als abgeliefert. Es geht in die Obhut des Bauherrn über; dieser trägt fortan die Gefahr. Sowohl die Garantie- als auch die Verjährungsfrist für Mängelrechte des Bauherrn beginnen zu laufen (Art. 172 Abs. 2, Art. 180 Abs. 1 SIA-Norm 118). 3.3.3. In der Folge ist zu prüfen, ob der klägerische Einwand, dass es sich bei der "fehlerhaften" Förderbandlieferung um eine Aliud-Lieferung handelt, zutrifft. 3.3.4. Vorab ist anzumerken, dass die Bestimmungen der werkvertraglichen Mängelhaftung (Art. 368-371 OR) mit einer Ausnahme dispositiver Natur sind. Die Haftung des Unternehmers für absichtlich verschwiegene Werkmängel (Art. 370 Abs. 1 a.E. OR) stellt zwingendes Recht dar (ZINDEL/PULVER, in: BSK OR I, N 24 zu Art. 370 OR). Art. 171 Abs. 1 SIA-Norm 118 hält sogar ausdrücklich fest, dass der Bauherr nicht berechtigt sei, anstelle des Wandlungs-, Minderungs-

- 17 und Nachbesserungsrechts "Schadenersatz nach Art. 97 ff. OR anstelle der Mängelrechte nach Art. 169 SIA-Norm 118 geltend zu machen" (GAUCH, a.a.O., Rz. 2657). Folglich kommen vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen der SIA- Norm 118 betreffend Haftung für Mängel (Art. 165-171 SIA-Norm 118) zur Anwendung. Mit anderen Worten heisst das, wenn ein mangelhaftes Werk vorliegt und die SIA- Norm 118 zur Anwendung gelangt, hat der Besteller nicht die Wahl entweder nach Art. 165 ff. SIA-Norm 118 oder nach Art. 97 ff. OR vorzugehen.

3.4. Vorliegen einer Aliud-Lieferung oder eines Mangels 3.4.1. Ein Werkmangel ist eine Abweichung von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit des Werks, also die Differenz zum vereinbarten Leistungsprogramm. Nicht als Mangel gilt im Übrigen die Lieferung eines Aliud, also eines völlig anderen Werks (Falschlieferung). Jedoch fehlt jedem Werk, das mangelhaft ist, eine bestimmte Eigenschaft, die es nach dem Vertrage haben sollte. Diese Vertragsabweichung bildet den Werkmangel (BGE 114 II 239 E. 5; HUGUENIN, a.a.O., N 637 ff.; GAUCH, a.a.O., Rz. 1355 f., 1443 ff.). Um die Frage, ob im konkreten Fall eine Aliud-Lieferung oder "nur" ein mangelhaftes Werk vorliegt, ist vorrangig nach der Verkehrsauffassung in der betreffenden Branche zu entscheiden (GAUCH, a.a.O., Rz. 1445). 3.4.2. Die Klägerin macht geltend, dass die von der Beklagten gelieferte Anlage nur für eine Betriebsleistung von maximal 250 Tonnen pro Stunde ausgelegt gewesen sei (act. 1 S. 10). Selbst wenn dies zutreffen sollte, kann allein aus diesem Grund nicht von einer Falschlieferung gesprochen werden. Zudem hat die Klägerin auch nie beanstandet, dass die Anlage nicht die verlangte Menge von 500 Tonnen pro Stunde transportieren könne. Ebenso wenig handelt es sich bei einer Anlage mit tieferer Leistungskapazität um ein völlig anderes Werk. Vielmehr wäre die Anlage mangelhaft im Sinne, dass das abgelieferte Werk nicht alle vertraglich vereinbarten Eigenschaften erfüllt.

- 18 - Der Einwand der Klägerin, dass es sich bei den fraglichen Anlageteilen (Bremsen, Getriebe) um vorfabrizierte Gattungsware handle, für welche die Beklagte lediglich die Spezifikationen, d.h. die Auswahlkriterien habe bestimmen müssen (act. 17 S. 18; act. 1 S. 10), hat nichts mit der Beurteilung, ob eine mangelhafte oder eine Falschlieferung vorliegt, zu tun. Insbesondere da es sich bei der von der Beklagten gelieferten Anlage insgesamt nicht um eine Gattungsschuld handelte. Gerade weil die Beklagte die Auswahlkriterien für die Klägerin konkret bestimmen musste, kann es sich rein begrifflich nicht um eine Gattungsschuld handeln (vgl. statt vieler EUGEN BUCHER, in: BSK OR I, N 33 zu Vor Art. 1- 40 OR). Wie bereits festgehalten wurde, handelt es sich bei der Förderbandanlage – unabhängig davon, ob die Anlage mangelhaft ist oder nicht – nicht um eine Aliud-Lieferung.

3.5. Einhaltung Prüfungs- und Anzeigepflicht nach Art. 367/370 OR bzw. Art. 165 ff. SIA-Norm 118 3.5.1. Wie eben ausgeführt wurde, handelt es sich nicht um eine Aliud- Lieferung. Unabhängig von der Unfallursache kann die Klägerin den aus einer allfällig mangelhaften Lieferung entstandenen Schaden nur geltend machen, wenn sie die Prüfungs- und Anzeigepflicht nach Art. 367/370 OR bzw. Art. 165 ff. SIA- Norm 118 einhielt. Gemäss der vorliegend zur Anwendung kommenden die SIA- Norm 118 kann der Bauherr einerseits während der Garantiefrist in Abweichung vom Gesetz (Art. 367 und 370 OR) Mängel aller Art jederzeit rügen (Art. 173 Abs. 1 SIA-Norm 118), so dass jede Mängelrüge innerhalb der Garantiefrist rechtzeitig erfolgt, gleichgültig, wann der Bauherr (oder dessen Bauleitung) den gerügten Mangel erkannt hat. Anderseits muss der Bauherr bestimmte (nicht alle) Mängel bis zum Ablauf der Garantiefrist rügen, ansonst die Mängelhaftung des Unternehmers für die betreffenden Mängel entfällt (GAUCH, a.a.O., N 2683, 2690; vgl. Art. 178 f. SIA-Norm 118; vgl. nachfolgend Ziff. IV./A.3.5.4.1.g).

- 19 - 3.5.2. Klägerischer Standpunkt Die Klägerin macht geltend, dass die Beklagte im Zusammenhang mit dem Unfall vom 15. März 2007 jede Mitwirkung verweigert habe, weshalb sie sich gezwungen gesehen habe, die Schadensursache sowie deren Behebung durch einen Sachverständigen abklären zu lassen (act. 1 S. 5; act. 17 S. 16). Sie ergänzt, es sei nach dem Unfall im März 2007 festgestanden, dass die Schadensursache nicht durch die Beklagte eruiert und behoben werden könne, weil sie seit Jahren jede weitere Mitwirkung oder Erfüllungshandlung verweigert habe (act. 17 S. 5). Überdies bestreitet die Klägerin die Verwirkung der Mängelrechte, da es nicht zumutbar gewesen sei, die Beklagte als Delinquentin für Mängel- und Schadenbehebungsarbeiten beizuziehen (act. 26 S. 16). 3.5.3. Beklagtischer Standpunkt Die Beklagte macht geltend, dass die Klägerin sie erst mit Schreiben vom 12. April 2007 über den Unfall orientiert habe. Eine sofortige Anzeige wäre jedoch angezeigt gewesen, weshalb die Klägerin nicht bis nach Reparatur sowie Gutachterbericht hätte zuwarten dürfen, zumal bei relevanten Mängeln ein Nachbesserungsrecht ihrerseits vereinbart gewesen sei (act. 12 Rz. 4, 34). Die Beklagte bestreitet insbesondere, dass sie die Mitwirkung bei der Unfallbehebung verweigert habe (act. 12 Rz. 69). Die Beklagte ergänzt, die Klägerin habe die Mängelrechte auch unter dem Aspekt verwirkt, dass sie die Nachbesserung nicht von ihr verlangt, sondern sogleich Dritte beigezogen habe (act. 22 Rz. 89). Zudem seien die Ansprüche aus Mängelhaftung wegbedungen bzw. verwirkt bzw. verjährt (act. 12 Rz. 128). Die Beklagte macht ausserdem geltend, dass der Auftrag an Prof. G._____ bereits von der Klägerin erteilt gewesen sein musste, als sie orientiert worden sei, weshalb nicht die fehlende Mitwirkung ihrerseits den Beizug von Prof. G._____ habe nötig machen können (act. 12 Rz. 69).

- 20 - 3.5.4. Würdigung 3.5.4.1. Garantiefrist Grundsätzlich ist eine vertragliche, individuelle Regelung der Garantiefrist gemäss Art. 172 Abs. 1 SIA-Norm 118 zulässig und geht grundsätzlich der SIA-Norm 118 vor (GAUCH, a.a.O., Rz. 2678 f.) Die Auftragsbestätigung vom 25. März 2003, welche von beiden Parteien am 2. bzw. 14. April 2003 ohne weitere Ergänzungen bestätigt wurde, enthält betreffend Garantiefrist in Ziffer 01.05 Abs. 1 folgende Bestimmung (act. 4/5): "Vom Tage der Inbetriebnahme garantiert B._____ AG für fabrikneues Material auf die nachfolgend aufgeführte Dauer bei normalem einschichtigen Betrieb, für zweckentsprechende Materialien und fachmännische Ausführung. Sie verpflichtet sich, allfällige während dieser Frist nachweisbar infolge ungeeigneter Materialien oder mangelhafter Ausführung schadhaft oder unbrauchbar gewordene Teile in Ihren Werkstätten kostenlos zu reparieren oder zu ersetzen. Garantiezeit oder 12 Mt. Garantiebetriebsstunden 2000 Std." (Abs. 1) Absatz 1 der Ziff. 01.05 (Garantieleistungen) sieht vor, dass nach Ablauf der Garantiezeit/Garantiebetriebsstunden jegliche Haftung ausgeschlossen ist. Mit anderen Worten wurde eine absolute Rügefrist vereinbart, was als zulässig erachtet wird (GAUCH, a.a.O., Rz. 2542 ff.). a) Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass aufgrund dieses Absatzes die Haftung für nach der Garantiefrist (12 Monate bzw. 2'000 Stunden ab Inbetriebnahme) auftretende geheime oder verdeckte Mängel ausgeschlossen worden sei (act. 12 Rz. 53; act. 4/5). Weiter bringt die Beklagte vorsorglich vor, dass die Mängel bereits bei der Abnahme hätten entdeckt werden können, weshalb es sich nicht um geheime oder verdeckte Mängel handle. Weiter seien die Mängel nicht sofort nach Entdeckung gerügt worden und die Mängelansprüche der Klägerin würden ohnehin nur auf Nachbesserung gehen. Da die Klägerin nicht

- 21 - Nachbesserung verlangt, sondern sogleich Dritte beigezogen habe, habe sie auch unter diesem Aspekt die Mängelrechte verwirkt (act. 12 Rz. 54 f.). b) Die Klägerin macht in der Replik gegen den Einwand der Haftungswegbedingung geltend, dass die Beklagte nicht irgendein Verkehrsgut geliefert habe, sondern eine Bandanlage zur Talwärtsförderung von Gesteinsmassen. Die Pflichten und Haftung der Beklagten als Lieferantin dieser Anlage (die Beklagte habe dafür eine EU Konformitätserklärung nach Massgabe der Maschinenrichtlinie 98/37/EG vom 22. Juni 1998 ausgestellt und damit habe sie bestätigt, dass die Maschine als ganzes mit allen Vorschriften der Richtlinie übereinstimme) richte sich bezüglich der grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen nicht nach Vertrag und allfälligen Freizeichnungsklauseln, sondern nach den gesetzlichen und den Richtlinienbestimmungen (act. 17 S. 4). In der Widerklageduplik bzw. in der Triplik bringt die Klägerin weiter vor, dass sie grundsätzlich das Prinzip der freien Abdingbarkeit der Haftung anerkenne, aber dies nicht ohne Ausnahme bestehe. Ausnahmen von diesem Prinzip würden zum Beispiel im Falle einer arglistigen Verschweigung von dem Verkäufer/Unternehmer bekannten Mängeln bestehen, weil es sich diesfalls um ein deliktsähnliches Verhalten des Verkäufers/Unternehmers handelt, dessen Risiko der Abnehmer nicht zum voraus übernehmen könne und wolle (betrugsähnliches Verhalten) (act. 26 S. 13). Weiter ergänzt sie, dass eine ganz ähnliche Einschränkung des Prinzips der freien Abdingbarkeit nun auch dort bestehe, wo die Kaufsache oder das Werk unter derart gefährlichen Sicherheitsmängeln leide, dass der öffentlich-rechtliche Gesetzgeber schon die Inverkehrsetzung, d.h. die Auslieferung der Sache oder des Werks verbiete und unter Strafe stelle, d.h. bereits die Lieferung zu einer unerlaubten und strafbaren Handlung erkläre, wie dies das STEG für Maschinen, die nicht den Sicherheitsbestimmungen der Maschinenrichtlinie entsprechen, in Art. 3 und 13 STEG tue (act. 26 S. 13 f.). Schliesslich macht die Klägerin geltend, dass es sich um verdeckte Mängel gehandelt habe, weshalb die Abnahme des Werks keinerlei Genehmigungswirkung haben könne (act. 26 S. 38). Ob trotz dieser Konformitätserklärung ein Haftungsausschluss für nach Ablauf der Rügefrist auftretende Mängel zulässig ist oder nicht, ist im Folgenden zu prüfen.

- 22 c) Ob ein Haftungsausschluss für zugesicherte Eigenschaften möglich ist, kommt auf den Umstand an, ob es eine reine oder eine qualifizierte Zusicherung ist. Bei einer reinen Zusicherung ist ein Haftungsausschluss durchaus möglich. Dabei verspricht der Unternehmer zwar eine Eigenschaft, ohne aber zu erklären, er wolle dafür einstehen. Danach haftet er nur (aber immerhin) kraft Gesetz. Diese gesetzliche Mängelhaftung (Art. 367 ff. OR) kann (in Schranken der Rechtsordnung) wegbedungen werden (GAUCH, a.a.O., Rz. 2563 f., 1375). Die qualifizierte Zusicherung dagegen ist verbunden mit einer Erklärung des Unternehmers, dass er die Haftung für die zugesicherte Eigenschaft übernehme (GAUCH, a.a.O., Rz. 2564 f., 1375 f.). Auf die Hierarchie der Dokumente wurde bereits verwiesen (vgl. vorstehend Ziff. IV./A.2.5). Daher ist vorgängig zu klären, ob es sich bei der von der Beklagten abgegebenen Konformitätserklärung um eine reine oder qualifizierte Zusicherung handelt. Diesbezüglich macht die Klägerin geltend, die Beklagte habe eine EU Konformitätserklärung nach Massgabe der Maschinenrichtlinie 98/37/EG vom 22. Juni 1998 ausgestellt und damit bestätigt, dass die Maschine als Ganzes mit allen Vorschriften der Richtlinie übereinstimme (act. 17 S. 4; act. 18/17). Mit anderen Worten habe die Beklagte die Gesamtverantwortung inklusive Steuerung übernommen, weshalb sie für die Gesamtanlage die EU Konformitätserklärung abgegeben habe (act. 17 S. 21). Die Beklagte entgegnet, dass die CE-Kennzeichnung kein Qualitätszeichen, sondern ein Verwaltungszeichen sei, weshalb sich daraus keine zivilrechtlichen Ansprüche ableiten liessen (act. 22 Rz. 59 ff.). In den Vertragsdokumenten (act. 4/5 und /6) wurde nirgends die Abgabe einer EU Konformitätserklärung vereinbart. Ebenso wenig behaupten die Parteien, dass sie mündlich eine solche vereinbart hätten. Allein aus dem Umstand, dass die Beklagte eine EU / CE Konformitätserklärung (act. 18/17) abgegeben hat, kann nach Treu und Glauben nicht geschlossen werden, die Beklagte hätte nicht nur die Normenkonformität zugesichert, sondern zudem zugesichert, die Haftung für die zugesicherte Eigenschaft übernehmen zu wollen. Hinzu kommt, dass die Konformitätserklärung selbst gar nicht Vertragsbestandteil wurde. Somit kann aus

- 23 der Konformitätserklärung keine qualifizierte Zusicherung abgeleitet werden, bei welcher ein Haftungssauschluss nach Ablauf der Garantiezeit bzw. -frist nicht zulässig wäre (vgl. auch GAUCH, a.a.O., Rz. 2564 ff.). Dementsprechend ist nicht entscheidend, ob sie zu Recht oder Unrecht abgegeben wurde. d) Die Klägerin wendet ausserdem ein, dass sie grundsätzlich das Prinzip der freien Abdingbarkeit der Haftung anerkenne, jedoch – wie bereits vorstehend ausgeführt – davon Ausnahmen bestünden. Beispielsweise bei arglistigem Verschweigen von dem Unternehmer bekannten Mängeln, weil es sich diesfalls um ein deliktsähnliches Verhalten des Unternehmers handle, dessen Risiko der Abnehmer nicht zum Voraus übernehmen könne und wolle (betrugsähnliches Verhalten.). Eine ganz ähnliche Einschränkung des Prinzips der freien Abdingbarkeit bestehe nun auch dort, wo die Kaufsache oder das Werk unter derart gefährlichen Sicherheitsmängeln leide, dass der öffentlich-rechtliche Gesetzgeber schon die Inverkehrsetzung, d.h. die Auslieferung der Sache oder des Werks verbiete und unter Strafe stelle, d.h. bereits die Lieferung zu einer unerlaubten und strafbaren Handlung erkläre, wie dies das STEG für Maschinen, die nicht den Sicherheitsbestimmungen der Maschinenrichtlinie entsprechen, in Art. 3 und 13 STEG tue (act. 26 S. 13 f.). Die Beklagte bestreitet, einerseits dass die Auslieferung der Anlage eine strafbare Handlung gemäss Art. 13 STEG darstelle. Andererseits würde ein allfälliger Verstoss gegen das STEG nicht ohne Weiteres zu einer unerlaubten Handlung i.S.v. Art. 13 STEG führen. Denn die Lieferung einer mangelhaften Sache stelle keine unerlaubte Handlung dar (act. 31 Rz. 13 f., 28 ff.). Grundsätzlich ist eine zum Voraus getroffene Verabredung, wonach die Haftung für rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen wäre, nach Art. 100 Abs. 1 OR nichtig. Ebenso ist der Ausschluss der Haftung für Mangelfolgeschäden bei arglistiger Verschweigung von Mängeln nicht zulässig (SIE- GENTHALER, Die Mängelhaftung bei der Lieferung von Maschinen, 2000, Rz. 179 f.; GAUCH, a.a.O., Rz. 2555, 2567 f.). Allerdings behauptet die Klägerin nicht, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Werkablieferung die (allfälligen) Mängel arglistig verschwiegen habe. Sie erklärt vielmehr, dass bei der Nicht-Übereinstimmung der

- 24 - Anlage mit den genannten Normen dies eine strafbare und unerlaubte Handlung darstelle und dieser Umstand mit dem arglistigen Verschweigen vom Unrechtsgehalt gleichzusetzen sei. Dem kann aus folgenden Gründen nicht gefolgt werden: Einerseits handelt es sich bei den von der Klägerin angerufenen Normen, wie zum Beispiel der Maschinenrichtlinie 98/37/EG vom 22. Juni 1998, welche in der Schweiz in der Verordnung über die Sicherheit von technischen Einrichtungen und Geräten (STEV, SR 819.11) umgesetzt wurde, um öffentlichrechtliche Arbeitgeberschutzgesetzgebung (LUKAS WYSS, Technische Normen und Vorschriften im Spannungsfeld zwischen Haftpflicht und Produktsicherheitsrecht, AJP 2006, S. 53 ff., 60). Andererseits stellt die Verletzung einer solchen öffentlichrechtlichen Norm nur dann eine unerlaubte Handlung dar, wenn sie eine sog. besondere Verhaltensnorm ist. Eine solche liegt vor, wenn sie vor Schädigungen von der Art der eingetretenen schützen soll (HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2008, N 698; BGE 124 III 297 E. 5b). Art. 13 STEG (Bundesgesetz vom 19. März 1976 über die Sicherheit von technischen Einrichtungen und Geräten, SR 819.1) schützt aber nicht vor Verletzungen individueller Rechtsgüter, sondern diese Strafbestimmung dient vielmehr der Allgemeinheit (Urteil des Bundesgerichts 6S.449/2004 vom 21. September 2005 E. 6). Folglich steht die Abgabe der Konformitätserklärung durch die Beklagte der Haftungsbeschränkung nach Absatz 1 der Ziffer 01.05 nicht entgegen. Obendrein kann die Klägerin der Konformitätserklärung – wie vorstehend ausgeführt (vgl. vorstehend Ziff. IV./A.3.5.4.1.c) – auch nicht eine weitergehende Haftungsübernahme als der Auftragsbestätigung vom 2. bzw. 14. April 2003 entnehmen, da sie nicht Vertragsbestandteil wurde und eben gerade keine qualifizierte Zusicherung enthält. Anzumerken ist, dass sowohl das STEG als auch die STEV ab 1. Juli 2010 ausser Kraft traten und durch das PrSG sowie die PrSV (Bundesgesetz bzw. Verordnung über die Produktsicherheit vom 12. Juni 2009 resp. 19. Mai 2010, SR 930.11 bzw. 930.111) ersetzt wurden. Da aber vorliegend zu prüfen ist, ob die Beklagte sämtliche damals geltenden Normen eingehalten hat, ist dies aufgrund der damaligen (2004) Rechtsnormen zu untersuchen.

- 25 e) Die Klägerin behauptet weiter, dass die Beklagte diese Normen eventualvorsätzlich bzw. grobfahrlässig verletzt habe. Sie begründet dies damit, dass die von der Beklagten vorgenommene Auslegung falsch sei und, wie der Parteiexperte detailliert begründet habe, sowohl eine grobe Verletzung elementarer Regeln der Technik als auch ein erhebliches Sicherheitsrisiko darstelle (act. 1 S. 7 f.). Aus dem eingereichten Gutachten von Professor G._____ vom 15.4.2009 gehe mit aller Deutlichkeit hervor, dass die von der Beklagten gelieferten Bremsen grobe Auslegungsfehler aufweisen würden, welche die Lebensdauer, Betriebssicherheit und Personensicherheit weit unter den zu erwartenden normgemässen Standard herabsetze und dass deshalb die gesamte Anlage ein "enormes Sicherheitsrisiko" aufweisen würde (act. 18/16 S. 3 und 5). Für eine ausgewiesene Fachfirma wie die Beklagte bedeute dieses Expertenurteil nichts anderes als die Feststellung eines eventualvorsätzlichen, mindestens aber grobfahrlässigen Verhaltens der Beklagten, die bei der Herstellung und Auslieferung der Anlage ihre elementarsten und grundlegendsten Sorgfaltspflichten grob verletzt habe. Dieses extrem unsorgfältige Verhalten der Beklagten lasse sich nur dadurch erklären, dass der Vertrag für die Anlage einen Pauschalpreis vorgesehen habe und die Beklagte vor hohen Aufwendungen für ein den Sicherheitsbestimmungen genügendes Bremssystem zurückgeschreckt sei, um ihren Gewinn nicht allzu sehr schmälern zu müssen. Die Beklagte habe somit die Sicherheitsmängel und damit die Gefahr von Unfällen wie denjenigen vom 15.3.2007 bewusst in Kauf genommen, so dass die Verschuldensform des Eventualvorsatzes hier vorliege. Dies werde auch durch das Verhalten der Beklagten bei der Inbetriebnahme bestätigt, in deren Rahmen die Beklagte die notwendigen, vom Bremslieferanten vorgeschriebenen mehrmaligen Notausstoppbremsungen mit halber und ganzer Last wohl bewusst nicht vorgenommen habe. Selbst wenn man die Verschuldensform des Eventualvorsatzes fälschlicherweise verneinen würde, wäre angesichts der fundamentalen Sorgfaltspflichtverletzungen durch eine Fachfirma auf jeden Fall sehr grobe Fahrlässigkeit anzunehmen. Die vertraglich vorgesehene Überfüllsicherung sei von der Beklagten nicht geliefert worden. Spätestens bei der ersten Havarie vom 4.6.2004, welche unter der alleinigen Verantwortung der Beklagten erfolgt sei und ihre Ursache in einer Bandüberladung habe, hätte die Beklagte die

- 26 erforderlichen Sicherheitselemente zur Vermeidung derartiger Havarien in der Zukunft einbauen müssen. Sie habe es offensichtlich aus Kostengründen (Maximierung des Gewinnes innerhalb des fixen Pauschalpreises) unterlassen und damit eventualvorsätzlich, jedenfalls aber grobfahrlässig Menschenleben und Sachgüter schwer gefährdet (act. 26 S. 14 f., 21 f.; 43, 44 f.). Die Beklagte bestreitet ein grobfahrlässiges oder gar vorsätzliches Verhalten (act. 31 Rz. 27, 31). Die Frage, ob die Beklagte – wie von der Klägerin behauptet – eventualvorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat, kann aus nachfolgendem Grund offen gelassen werden. Unter der Annahme, dass die Beklagte eventualvorsätzlich oder grobfahrlässig gehandelt hatte, ist der Haftungsausschluss nicht aufgrund der von der Klägerin geltend gemachten verletzten Normen unzulässig, sondern aufgrund von Art. 100 Abs. 1 OR nichtig. Hat der Unternehmer den Werkmangel absichtlich oder grobfahrlässig verursacht, so stehen dem Besteller die Mängelrechte des Art. 368 OR selbst dann zu, wenn die Mängelhaftung zum Voraus vertraglich ausgeschlossen wurde. Insoweit ist die Freizeichnung nichtig und wird ersetzt durch die zwingende Regel des Art. 100 Abs. 1 OR, wonach der Schuldner für grobes Verschulden haftet (GAUCH, a.a.O., Rz. 2576). Allerdings hat der Besteller auch bei dieser Ausgangslage verursachte Mängel gemäss Art. 179 Abs. 1 SIA- Norm 118 sofort zu rügen, da die Klägerin nicht geltend macht, die Beklagte habe den Mangel absichtlich verschwiegen (vgl. act. 26 S. 13 f.; vgl. vorstehend Ziff. IV./A.3.5.4.1.b; und Abs. 3 und 4 von Art. 19 SIA-Norm 118; vgl. auch ZIN- DEL/PULVER, in: BSK OR I, N 20 und 23 zu Art. 370 OR). Hinzu kommt, dass diesfalls in Folge der Nichtigkeit der Ziffer 01.05 wegen der eventualvorsätzlichen oder grobfahrlässigen Verursachung Art. 172 SIA-Norm 118 zur Anwendung käme, wonach eine allgemeine zweijährige Rügefrist gilt, was nachfolgend zu prüfen sein wird (vgl. nachstehend Ziff. IV./A.3.5.4.1.f). f) Wie vorstehend ausgeführt haben die Parteien eine "Garantiezeit" bzw. Rügefrist von zwölf Monaten bzw. 2'000 Garantiebetriebsstunden vereinbart (vgl. vorstehend Ziff. IV./A.3.5.4.1; act. 4/5 Ziff. 01.05). Vorliegend wurde das Werk – allenfalls Teilwerk – unbestritten spätestens am 19. Oktober 2004 abgenommen (vgl. vorstehend Ziff. IV./A.3.3.1). Zweifellos war die

- 27 - "Garantiezeit resp. -frist" von einem Jahr im Zeitpunkt des Schadeneintritts (15. März 2007) bereits verstrichen. Desgleichen wäre – für den Fall, dass die Beklagte den Mangel grobfahrlässig oder eventualvorsätzlich verursacht hätte – die zweijährige Garantiefrist nach Art. 172 SIA-Norm 118 bereits abgelaufen. Ebenso macht die Beklagte geltend, dass die 2'000 Stunden ab Inbetriebnahme beim Unfall bereits vorbei gewesen seien (act. 12 Rz. 53), was klägerischerseits unbestritten blieb. g) Mängel, die der Bauherr erst nach Ablauf der Garantiefrist entdeckt, werden gemäss Art. 179 Abs. 1 SIA-Norm 118 verdeckte Mängel genannt. Grundsätzlich kann die Gewährleistung auch für versteckte Mängel aufgehoben werden (BGE 130 III 686 E. 4.3.2). Verdeckte Mängel im Sinne der SIA-Norm 118 sind allerdings von den geheimen Mängeln im Sinne des Gesetzes zu unterscheiden, welch letztere "bei der Abnahme und ordnungsmässigen Prüfung" (Art. 370 Abs. 1 OR) nicht erkennbar sind. Das Kriterium dafür, ob ein Mangel im Sinne der SIA-Norm 118 "verdeckt" ist oder nicht, bildet somit der Zeitpunkt, in dem der Bauherr den Mangel tatsächlich erkennt. Doch ist einschränkend beizufügen, dass "Mängel, die schon während der Garantiefrist offensichtlich waren, [...] unwiderleglich als vor deren Ablauf entdeckt" gelten (Art. 178 Abs. 2 SIA-Norm 118), so dass sie von daher keine verdeckten Mängel sein können (GAUCH, a.a.O., Rz. 2075, 2715). Somit ist entscheidend, ob die allfälligen Mängel bereits vor Ablauf der absoluten Garantiefrist in Ziffer 01.05 erkennbar waren oder nicht. Nach dem Grundsatz der Beweislastverteilung (Art. 8 ZGB) hat jede Partei die tatbestandlichen Voraussetzungen desjenigen Rechtssatzes zu beweisen, der zu ihren Gunsten wirkt (TARKAN GÖKSU, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, (fortan: CHK), N 13 zu Art. 8 ZGB). Beim Einwand der Beklagten, dass der Mangel vor Ablauf der Garantiefrist erkennbar gewesen sei, handelt es sich um eine rechtsaufhebende (rechtsvernichtende) Tatsache. Diese ist von derjenigen Partei zu beweisen, welche sie vorbringt (GÖKSU, in: CHK, N 15 zu Art. 8 ZGB). Folglich obliegt der Beklagten die Behauptungs- und Beweislast für diese rechtsvernichtende

- 28 - Tatsache. Dementsprechend ist zu prüfen, ob die Beklagte genügend konkret vorbrachte, dass der Mangel bereits vor Ablauf der Garantiefrist erkennbar war. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass Substanziierung Folgendes bedeutet: Die Parteien haben die rechtserheblichen Tatsachen so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen werden kann. Mit anderen Worten kann sich eine Partei nicht mit allgemeinen Behauptungen begnügen, in der Meinung, die Begründung ihres Prozessstandpunkts werde sich aus dem Beweisverfahren ergeben, denn die Durchführung eines solchen setzt entsprechende Behauptungen des Beweisführers voraus. Die rechtserheblichen Tatsachen sind daher so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen werden könnte. Legt eine Partei den Sachverhalt auch nach Ausübung der richterlichen Fragepflicht gemäss § 55 ZPO/ZH nicht ausreichend konkret dar, ist das Gericht zur Annahme berechtigt, dass sich die betreffenden Tatsachen nicht ereignet haben und aus diesem Grund nicht behauptet wurden (vgl. § 113 ZPO/ZH; VOGEL/SPÜHLER/GEHRI, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl. 2006, 10. Kap. N 55 f.; FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 1 zu § 54; N 4 zu § 55 ZPO; und N 3, 3a zu § 113 ZPO/ZH; ZR 102 Nr. 15; ZR 60 Nr. 64; ZR 55 Nr. 71; BGE 127 III 365 E. 2c). Um der richterlichen Fragepflicht gemäss § 55 ZPO/ZH gerecht zu werden, wurden den Parteien Hinweise zur Erfüllung ihrer Substanziierungsobliegenheit mit Verfügung vom 5. Oktober 2009 erteilt. Die Parteien wurden insbesondere darauf hingewiesen, dass sie ihre Behauptungen im Hauptverfahren bestimmt und vollständig aufzustellen und sich im Einzelnen über das Vorbringen des Gegners auszusprechen haben (§ 113 ZPO/ZH). Zudem können sich die Parteien nicht mit allgemeinen Behauptungen begnügen, in der Meinung, die Begründung ihres Prozessstandpunkts werde sich aus dem Beweisverfahren ergeben; denn die Durchführung eines solchen setzt entsprechende Behauptungen des Beweisführers voraus (Prot. S. 7 f.). Die Beklagte bringt zwar vor, dass die Mängel bereits bei der Abnahme hätten entdeckt werden können, weshalb es keine geheimen oder verdeckten Mängel seien (act. 12 Rz. 54; act. 22 Rz. 88). Im Abnahmeprotokoll vom 19. Oktober 2004 (act. 13/12) sind zwar Mängel festgehalten. Gemäss Art. 163 Abs. 2 SIA

- 29 - Norm 118 wird ein stillschweigender Verzicht für erkannte Mängel vermutet, die ein allfälliges Prüfungsprotokoll (Art. 158 Abs. 3 SIA-Norm 118) nicht aufführt; ferner für Mängel, die bei der gemeinsamen Prüfung offensichtlich waren, jedoch nicht geltend gemacht wurden. Im zweiten Falle ist die Vermutung unwiderleglich. Keine Partei führt aus, dass erkannte aber nicht aufgenommene Mängel bei der Abnahme vorhanden waren. Die Beklagte beruft sich vielmehr implizit darauf, dass es offensichtlich erkennbare Mängel waren, die bei der Abnahme erkennbar gewesen seien. Diesem Standpunkt kann nicht gefolgt werden, da bis heute nicht feststeht, was die Schadensursache gewesen ist. Konsequenterweise kann eine solche – von der Beklagten überdies bestrittene – Mangelhaftigkeit gar nicht offensichtlich gewesen sein, so dass kein stillschweigender Verzicht nach Art. 163 Abs. 2 SIA-Norm 118 vermutet werden darf. Mit der gleichen Begründung kann sich die Beklagte auch nicht auf Art. 178 Abs. 2 SIA Norm 118 berufen, wonach Mängel, die schon während der Garantiefrist (Rügefrist) offensichtlich waren, unwiderleglich als vor deren Ablauf entdeckt gelten, weshalb sie nach Ablauf der Garantiefrist (Rügefrist) nicht mehr gerügt werden können. Obendrein bringt die Beklagte ausser ihrer Behauptung, dass die Mängel schon bei Abnahme erkennbar gewesen seien nichts vor. Sie erklärt insbesondere nicht aufgrund welchen Umstands der Mangel, insbesondere auch nicht welcher Mangel, hätte erkennbar sein können. Wenn sie dies könnte bzw. getan hätte, würde sich sodann die Frage stellen, ob sie den Mangel arglistig verschwiegen hätte. Dies kann aber offen gelassen werden, da es von der Klägerin nicht behauptet wird. Somit handelt es sich vorliegend um einen Mangel, der nach Ablauf der Garantiefrist nach Ziff. 01.05 bzw. nach Art. 172 SIA-Norm 118 zu Tage trat. Obwohl die Garantiefrist nach SIA-Norm 118 eine Rügefrist ist, schliesst sie nicht aus, dass der Unternehmer auch nach ihrem Ablauf für Mängel seines Werkes haftet (GAUCH, a.a.O., Rz. 2706). Gemäss Art. 179 Abs. 2 SIA-Norm 118 haftet der Unternehmer für verdeckte Mängel, sofern sie vom Bauherrn sofort nach der Entdeckung gerügt werden. Wie bereits erwähnt (vgl. vorstehend Ziff. IV./A.3.5.4.1.e), müssen auch grobfahrlässig oder eventualvorsätzlich verursachte Mängel nach Ablauf der Rügefrist sofort gerügt werden. Folglich ist zu prüfen, ob die Klägerin das Entdecken des Mangels sofort im Sinne von Art. 179 Abs. 2 SIA-Norm 118

- 30 gerügt hat. Andernfalls wären sämtliche Rechte (Art. 169-171 SIA-Norm 118) für diesen Mangel verwirkt. Jedoch beziehen sich die Verwirkungsfolgen von Art. 178 und 179 SIA-Norm 118 nur auf den betreffenden Mangel als solchen, nicht auch auf allfällige "Sekundärmängel", die daraus entstehen. Bloss dann, wenn der "Sekundärmangel" selber nicht rechtzeitig gerügt wird, erlischt die Haftung des Unternehmers auch für ihn (PETER GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157- 190, 1977, (fortan: SIA-Komm.), Vorb. zu Art. 178-179 SIA-Norm 118). Zudem bleiben die "absichtlich" (arglistig) verschwiegenen" Mängel von der Verwirkung ausgenommen (vgl. Art. 370 Abs. 1 OR; GAUCH, a.a.O., Rz. 2718). Vorab ist nochmals festzuhalten, dass die Klägerin nicht geltend macht, es handle sich um absichtlich (arglistig) verschwiegene Mängel (vgl. vorstehend Ziff. IV./A.3.5.4.1.b). 3.5.4.2. Sofortige Rüge? Grundsätzlich ist ein Mangel "entdeckt", wenn der Bauherr über dessen Vorliegen Gewissheit erlangt hat und der Mangel in diesem Sinne erkannt ist. Das setzt voraus, dass der Bauherr sowohl den vertragswidrigen Zustand des vom konkreten Unternehmer hergestellten Werkes (oder Werkteils) kennt als auch den Umstand, dass dieser Zustand vertragswidrig ist. Unter dem Begriff "sofort" ist "unverzüglich" zu verstehen (GAUCH, SIA-Komm., Anm. 5 zu Art. 173 SIA-Norm 118; BGE 107 II 172E. 1a) und b); Urteil des Bundesgerichts 4A_82/2008 vom 29. April 2009 E. 7.5). Die Klägerin bestreitet nicht konkret, dass sie nach dem Vorfall vom 15. März 2007 den vertragswidrigen Zustand sowie den dafür verantwortlichen Unternehmer gekannt habe. Sie legt in der Replik trotz Substanziierungshinweis vom 5. Oktober 2009 lediglich dar, dass sie sich gezwungen gesehen habe, in einer ersten Phase und als Sofortmassnahme den weiteren Betrieb sicherzustellen (mit einer Herabsetzung der Förderleistung auf die Hälfte) sowie durch einen kompetenten Gutachter die Schadensursachen und die Sicherheit der Anlage feststellen und überprüfen zu lassen. Weiter ergänzt sie einzig, es sei nicht ersichtlich, was für Nachteile durch dieses Vorgehen der Beklagten entstanden sein sollen

- 31 - (act. 17 S. 16). Die Klägerin legt insbesondere nicht dar, vor dem Bericht des Gutachters gezweifelt zu haben, dass die Beklagte für den Unfall verantwortlich sei. Sie macht auch nicht geltend, es habe eine diesbezügliche Ungewissheit für sie bestanden, welche sie dazu veranlasst habe, mit der Mängelrüge zuzuwarten. Insbesondere behauptet sie nicht, das Gutachten vom 19. Juni 2007 sei nötig gewesen, den Mangel überhaupt erst der Beklagten zuordnen zu können (act. 17 S. 16, act. 26 S. 28 unten). Denn selbst nach ihrer Darstellung erfolgte das Mängelrüge-Schreiben an die Beklagte am 12. April 2007, also lange bevor ihr das besagte Gutachten vorlag (vgl. act. 26 S. 4 oben). Gemäss Bundesgericht genügt es, die Mängel insoweit zu nennen und zu beschreiben, als der Besteller sie durch seine pflichtgemässe Untersuchung erkennen konnte (BGE 107 II 172 E. 1/a m.w.H.). Mangels gegenteiliger Behauptungen ist davon auszugehen, dass die Klägerin nicht daran gezweifelt hat, die Beklagte habe als Werklieferantin für den Werkmangel einzustehen. Folglich war das Schreiben vom 12. April 2007 betreffend den Unfall verspätet im Sinne von Art. 179 Abs. 2 SIA-Norm 118. Denn zwischen dem Vorfall vom 15. März 2007 und dem 12. April 2007 verging fast ein Monat, was zweifellos keine unverzüglich resp. sofortige Rüge mehr darstellt. 3.5.4.3. Angemessene Frist für Nachbesserung? Nach Art. 179 Abs. 2 SIA-Norm 118 hat der Besteller neben der sofortigen Anzeige dem Unternehmer auch eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel anzusetzen. Zudem sind die Art. 169-171 SIA-Norm 118 anzuwenden. Wie vorstehend ausgeführt macht die Klägerin nicht geltend, dass sie der Beklagten eine angemessene Frist für Nachbesserung gesetzt habe. Sie beruft sich vielmehr darauf, dass die Beklagte im Zusammenhang mit dem Unfall vom 15. März 2007 bzw. bereits seit Jahren jede Mitwirkung verweigert habe (act. 1 S. 5; act. 17 S. 5, 16). Grundsätzlich handelt ein Bauherr, der die Regel des Art. 169 Abs. 1 SIA- Norm 118 betreffend die Nachbesserung missachtet, indem er einen Mangel selber beseitigt oder durch einen Dritten beseitigen lässt, ohne dem Unternehmer zunächst eine angemessen Frist anzusetzen und deren Ablauf abzuwarten, auf eigene Kosten und Gefahr (GAUCH, SIA-Komm., Anm. 7b zu Art. 169 SIA-

- 32 - Norm 118; GAUCH, a.a.O., Rz. 2665). Dazu gibt es folgende Ausnahmeregelung: Nach Art. 169 Abs. 2 SIA-Norm 118 stehen dem Bauherrn die Rechte gemäss Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1-3 SIA-Norm 118 schon vor Ablauf der Verbesserungsfrist zu, wenn der Unternehmer sich ausdrücklich geweigert hat, eine Verbesserung vorzunehmen, oder hiezu offensichtlich nicht imstande ist. Vorliegend beruft sich die Klägerin darauf, dass die Beklagte sich ausdrücklich geweigert habe. Sie begründet dies damit, dass die Anlage bereits vor dem Unfall vom 15. März 2007 nicht problemlos funktioniert habe. Vielmehr hätten sich Schwachstellen gezeigt, welche der Beklagten auch angezeigt worden seien. Die Beklagte habe indessen aufgrund der Auseinandersetzung über die Schlussabrechnung und dem Scheitern der Bemühungen um eine gütliche Lösung die Zusammenarbeit verweigert und habe dies der Klägerin auch zu verstehen gegeben (act. 17 S. 14; act. 26 S. 39; act. 27/21). Die Beklagte bestreitet dies und wendet ein, dass diese Behauptungen unsubstanziiert seien, da weder ausgeführt werde, wann wer welchen Mangel (Schwachstelle) gerügt habe. Es fehle auch eine schriftliche Mängelrüge. Zudem werde auch nicht ausgeführt, inwiefern sie die Mitarbeit bei einem Garantieanspruch verweigert habe (act. 22 Rz. 148). Unter einer "ausdrücklichen Weigerung" ist eine "deutliche" und "entschiedene" Weigerung zu verstehen. Sie kann mündlich oder schriftlich und auch in der Weise erfolgen, dass der Unternehmer das Vorliegen eines (Werk-)Mangels oder seine Haftung für den Mangel endgültig bestreitet (GAUCH, SIA-Komm., Anm. 39 zu Art. 169 SIA-Norm 118). Folglich ist zu untersuchen, ob die Klägerin die "ausdrückliche Weigerung" genügend konkret behauptete (vgl. zur Substanziierung vorstehend Ziff. IV./A.3.5.4.1.g). Betreffend die von der Klägerin geltend gemachten Schwachstellen und Probleme ist festzuhalten, dass diese in keiner Weise ausreichend behauptet wurden. Einerseits unterliess die Klägerin jegliche Konkretisierung, worin die Probleme/Mängel bestanden haben sollen. Andererseits fehlen auch Ausführungen, wann diese aufgetreten und der Beklagten mitgeteilt worden sein sollen. Erschwerend kommt hinzu, dass die Klägerin auch nicht behauptet, wie bzw. wann sich die Beklagte (ausdrücklich oder implizit) geweigert habe. Folglich kann

- 33 die Klägerin daraus nicht eine "ausdrückliche Weigerung" im Sinne von Art. 169 Abs. 2 SIA-Norm 118 ableiten. Auch der Umstand, dass sich die Parteien nicht über die Schlussrechnung bzw. die letzte Werklohnrate von 10% einigen konnten, durfte von der Klägerin nicht als "ausdrücklich Weigerung" aufgefasst werden. Selbst die ausdrückliche Weigerung im Schreiben vom 16. Juni 2005, wonach die Beklagte aufgrund der ausstehenden Zahlungen keine weiteren Arbeiten mehr ausführen wollte (act. 27/21), ändert nichts daran, weil die Parteien einzig ein Nachbesserungsrecht vereinbart hatten (vgl. act. 4/5 Ziff. 01.05). Deshalb konnte die Klägerin der Beklagten nicht einfach die Nachbesserungsmöglichkeit nehmen, da vertraglich nicht vereinbart war, dass neben der Nachbesserung in einem solchen Fall auch ein Nachbesserungsrecht durch Dritte, ein Minderwert oder ein Vertragsrücktritt im Sinne von Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 bis 3 SIA-Norm 118 möglich ist. Die Klägerin durfte daher nach Treu und Glauben der Beklagten nicht einzig aus dieser Gegebenheit auf eine ausdrückliche Weigerung schliessen. 3.5.4.4. Zusammenfassend liegt keine Ausnahme von Art. 169 Abs. 2 SIA-Norm 118 vor. Die Klägerin unterliess somit sowohl die sofortige Rüge des verdeckten Mangels als auch die Ansetzung einer angemessen Frist zur Beseitigung der Mängel, weshalb die Beklagte nach Art. 179 Abs. 2 i.V.m. Art. 169 SIA- Norm 118 nicht für die - allfälligen - Kosten einzustehen hat. Dementsprechend erübrigen sich weitere Ausführungen hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten Kosten. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Klägerin keine sog. Sekundärmängel geltend macht. Ein Sekundärmangel ist ein Werkmangel, der zwar erst nach der Abnahme des Werkes eintritt, seine Ursache aber in einem ursprünglichen Mangel des Werkes (einem "Primärmangel") hat (GAUCH, a.a.O., Rz. 1865). Denn die Klägerin macht grundsätzlich drei Schadenspositionen geltend: Einerseits diejenigen Kosten, welche nach dem Unfall durch die Pannenbehebung und Wiederherstellung der grundsätzlichen Funktionstüchtigkeit der Anlage (mit auf 250 t/h reduzierter Leistung) entstanden seien, andererseits diejenigen Kosten, welche durch die Änderung und Ausgestaltung einer den Sicherheitsanforderungen genügenden Bremsanlage und schliesslich Kosten, welche durch den Produktionsausfall in der Zeit vom Unfallereignis

- 34 bis zur provisorischen (mit reduzierter Betriebsleistung) Wiederinbetriebnahme entstanden seien (act. 17 S. 23). Bei der dritten Schadensposition handelt es sich um einen Mangelfolgeschaden in Form von entgangenem Gewinn. Bei den ersten beiden Schadenspositionen handelt es sich um Kosten, die zur Behebung der Mangelhaftigkeit des Werks notwendig waren. Denn die Nachbesserungsschuld umfasst neben der Tragung der eigentlichen Verbesserungskosten auch die sog. "Begleitkosten", die mit der Mängelbeseitigung zwar nur mittelbar, funktional aber doch so eng verbunden sind, dass sie rechtlich ("normativ") zum Bereich der Mängelbeseitigung gehören. Sie umfassen insbesondere die Kosten der Vorbereitungs- und Wiederherstellungsarbeiten (GAUCH, a.a.O., Rz. 1718, 1721). Selbst wenn die Bremsanlage nicht den geforderten Sicherheitsanforderungen genügen würde, würden die Änderung und Anpassung an diese Sicherheitsforderungen zur direkten Mängelbeseitigung gehören, weshalb nicht von einem Sekundärmangel gesprochen werden kann. Deshalb erübrigt es sich zu prüfen, ob sich die Verwirkung auch auf solche Sekundärmängel beziehen würde. 3.6. Zwischenfazit Zusammenfassend stehen der Klägerin keine Ansprüche aufgrund des Werkvertrags zu. In der Folge ist zu prüfen, ob die Klägerin ihre Ansprüche gestützt auf die Haftung aus unerlaubte Handlung geltend machen kann.

B Haftung aus unerlaubter Handlung 1. Parteibehauptungen 1.1. Klägerischer Standpunkt Die Klägerin stützt ihren Schadenersatzanspruch auch auf Art. 41 OR. Sie macht geltend, dass bei Annahme bloss mangelhafter Lieferung grundlegende gesetzliche Sicherheitsanforderungen verletzt worden seien und somit Widerrechtlichkeit im Sinne der objektiven Widerrechtlichkeitstheorie vorliege, womit die Haftung der

- 35 - Beklagten gemäss Art. 41 OR begründet sei (act. 1 S. 11; act. 17 S. 18). Die Beklagte habe elementare Sicherheitsanforderungen verletzt und damit gegen das STEG mithin gegen eine einschlägige Schutznorm verstossen (act. 1 S. 11). 1.2. Beklagtischer Standpunkt Die Beklagte macht geltend, dass die Haftung vertraglich gültig wegbedungen worden sei. Selbst wenn die Wegbedingung nicht gelten sollte, würde die Haftung daran scheitern, dass die Voraussetzung der Widerrechtlichkeit nicht erfüllt sei. Denn technische Vorschriften würden nicht den Schutz des Vermögens bezwecken, weshalb sie keine Schutznormen für den vorliegend geltend gemachten Vermögensschaden darstellen könnten (act. 22 Rz. 83). Die Beklagte macht weiter geltend, dass keine Verhaltensnorm oder absolute Rechte verletzt worden seien, weshalb keine Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 41 OR bestehe (act. 22 Rz. 92 ff.). Ebenso wenig könne der Beklagten ein Verschulden vorgeworfen werden, da sie die Anlage sogar von der Versicherung V._____ habe überprüfen lassen (act. 22 Rz. 101). Die Beklagte ruft ausserdem die Verjährung an. Die Klägerin habe mit Einreichung des Sühnbegehrens am 19. Juni 2008 ihre behaupteten ausservertraglichen Ansprüche nach Ablauf der Verjährungsfrist und somit nicht rechtzeitig geltend gemacht (act. 22 Rz. 102). Die Beklagte erwidert schliesslich, dass die Klägerin es unterlassen habe, zu sagen, welche der Vorschriften konkret verletzt worden seien und ihr den Anspruch verschafften (act. 22 Rz. 114, 130).

2. Haftungsvoraussetzungen Grundsätzlich setzt die Haftung nach Art. 41 OR voraus, dass ein Schaden schuldhaft durch eine widerrechtliche Handlung adäquat kausal verursacht wurde. Die Beklagte wendet ein, die Voraussetzungen für die Haftung aus Art. 41 OR seien nicht erfüllt und insbesondere treffe sie kein Verschulden. 2.1. Schadensart und Widerrechtlichkeit

- 36 - 2.1.1. Die Klägerin macht geltend, dass die Beklagte elementare Sicherheitsanforderungen verletzt habe und damit gegen das STEG, mithin gegen eine einschlägige Schutznorm verstossen habe, weshalb die Lieferung der Förderanlage durch die Beklagte widerrechtlich im Sinne der objektiven Widerrechtlichkeitstheorie gewesen sei (act. 1 S. 11; act. 17 S. 18, 22 f.). Weiter macht die Klägerin geltend, aus Art. 41 ff. OR ergebe sich ohne Weiteres, dass zivilrechtlich für den Schaden vom Hersteller gehaftet werden müsse, wenn er durch die Auslieferung einer nicht konformen Maschine in natürlicher und adäquater Weise verursacht worden sei (act. 26 S. 8). Schliesslich macht die Klägerin geltend, dass es für die Begründung der Widerrechtlichkeit keiner speziellen Schutznorm bedürfe, da es sich bei den Vermögensschäden, welche sie geltend mache, durchwegs um sog. "Folge-Vermögensschäden" handle, die in adäquat-kausalem Zusammenhang zu den verursachten Sachschäden stünden (act. 26 S. 17 f., 43, 55). 2.1.2. Die Beklagte bestreitet grundsätzlich gesetzliche Vorschriften (STEG bzw. Richtlinie 98/37/EG) verletzt zu haben. Deshalb liege keine Widerrechtlichkeit vor (act. 12 Rz. 131). Zudem habe sie weder ein absolutes Recht noch eine Verhaltensnorm verletzt. Die Beklagte bestreitet überdies, dass die Vorschriften des STEG den Schutz individueller Vermögensinteressen bezwecke, weil die Maschinenrichtlinie, auf deren Grundlage das STEG beruhe, in erster Linie den freien Warenverkehr für Maschinen im europäischen Raum bezwecke und sie im Weiteren zur öffentlichrechtlichen Arbeitsschutzgesetzgebung gezählt werde. Folglich wäre selbst ein Verstoss gegen die oberwähnten Normen nicht widerrechtlich im Sinne des Obligationenrechts (act. 22 Rz. 92, 97). Die Beklagte bestreitet weiter, dass die Lieferung einer mangelhaften Anlage eine Verletzung absoluter Rechte darstelle. Sie führt aus, dass das vertragliche Gewährleistungsrecht durch die Qualifikation eines mangelhaften Kaufgegenstandes als Verletzung eines absoluten Rechtes unterlaufen würde. Schliesslich macht die Beklagte geltend, dass die Klägerin zu Recht keinen Schaden an anderen, in ihrem Eigentum stehenden Vermögenswerten geltend mache. Folglich handle es sich bei allen geltend gemachten Vermögensschäden um sog. reine Vermögensschäden. Solche mache die Klägerin ausdrücklich nicht geltend, zur Begründung

- 37 der Widerrechtlichkeit wäre eine spezielle Schutznorm erforderlich, deren Zweck darin bestehe, einen reinen Vermögensschaden dieser Art zu verhindern (act. 31 Rz. 28 ff.). 2.1.3. Gemäss den vorstehenden Parteibehauptungen stellen sich zwei zentrale Fragen. Was für eine Schadensart liegt vor: sog. "Folge- Vermögensschäden" oder sog. reine Vermögensschäden. Falls es sich um sog. reine Vermögensschäden handelt, ist zu klären, ob eine besondere Verhaltensnorm besteht, die den Schutz vor Schäden von der Art des eingetretenen zum Zweck hat (REY, a.a.O., N 698, 705; BGE 126 III 521 E. 2a m.w.H.). 2.1.3.1. Eine Eigentumsverletzung liegt bei der Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung einer Sache vor (INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2009, N 50.16; BGE 118 II 176 E. 4b). Die herrschende und überwiegende Lehre geht jedoch davon aus, dass bei der Lieferung oder der Herstellung einer mangelhaften Sache keine Eigentumsverletzung vorliege. Dies mit der Begründung, dass Rechte nur verletzt werden können, wenn sie effektiv bestehen. Eine Eigentumsverletzung ist daher lediglich anzunehmen, wenn in eine vorher unversehrt vorhandene Sache eingegriffen wird. Der Mangel am Werk ist hingegen bei der Ablieferung des Werkes bereits vorhanden. Der Besteller ist also zu keinem Zeitpunkt Eigentümer eines mängelfreien Werkes gewesen und kann folglich in diesem Eigentum auch nicht verletzt werden. Das Werk ist von Anfang an mit dem Mangel behaftet gewesen und ist so ins Eigentum des Bestellers übergegangen. War das Werk nie "integer", so kann der Besteller auch nicht entsprechende Integritätsinteressen, mithin Interessen, dass nicht in sein Eigentum oder seinen Besitz eingegriffen wird, haben. Deshalb wird der Mangelschaden als reiner Vermögensschaden qualifiziert (GAUCH, a.a.O., Rz. 2345; SCHWENZER, a.a.O., N 50.17; VITO ROBERTO, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2002, N 130; URBAN BIERI, Die Deliktshaftung des Werkunternehmers gegenüber dem Besteller für mangelhafte Werke, Diss. 1993, S. 54 ff.). Dem ist beizupflichten. Diese Meinung ist denn auch von der kantonalen Rechtsprechung übernommen worden (BJM 1999 S. 96). Das Bundesgericht hat die Frage - soweit ersichtlich - noch nie entschieden.

- 38 - Hingegen liegt eine Eigentumsverletzung vor, wenn der Besteller infolge des Werkmangels einen Sachschaden - an einer anderen Sache - erleidet, welche dann auch einen Deliktsanspruch begründen kann (GAUCH, a.a.O., Rz. 2344; ROBERTO, a.a.O., N 130). Jedoch ist zu beachten, dass wie beim mangelhaften Werk selbst, auch dann keine Eigentumsverletzung besteht, wenn innerhalb des vom Unternehmer hergestellten Werkes, das jetzt im Eigentum des Bestellers steht, der Mangel sich nachträglich vergrössert (sich gewissermassen "weiterfrisst") oder einen Sekundärmangel verursacht (GAUCH, a.a.O., Rz. 2345; SCHWENZER, a.a.O., N 50.17). 2.1.3.2. Die Klägerin macht unter dem Titel "Folge-Vermögensschäden" drei Schadenskategorien geltend: Restitutionskosten, Betriebsunterbrechungskosten sowie Adaptionskosten (act. 26 S. 18 f.). Gemäss Klägerin handle es sich bei den Restitutionskosten um die Kosten der Reparatur der durch den Unfall verursachten Sachschäden, d.h. die Kosten der Wiederherstellung des früheren Zustandes. Sie würden ganz klar adäquatkausale Folgen des unfallbedingten Sachschadens darstellen, da sie ohne diesen nicht entstanden wären (act. 17 S. 23 ff.; act. 26 S. 18). Bei den Betriebsunterbrechungskosten handelt es sich gemäss Klägerin um die Mehraufwendungen für den alternativen Transport und die Ausfälle, die infolge der Sachbeschädigung und des durch sie bedingten Betriebsunterbruchs der Bandanlage entstanden seien. Auch sie würden in einem Kausalzusammenhang mit den Sachschäden stehen, da ohne diese der Betrieb der Förderbandanlage nicht hätte unterbrochen werden müssen (act. 17 S. 23, 25 ff.; act. 26 S. 19). Gemäss Klägerin handelt es sich bei den Adaptionskosten, um die Kosten der Anpassung der den Unfall verursachenden Anlage an die öffentlich-rechtlichen Sicherheitsbestimmungen, die sie schon bei der Auslieferung hätte erfüllen sollen, damit ähnliche Unfälle mit Personen- und/oder Sachschäden in Zukunft hätten vermieden werden können (act. 17 S. 23, 27 f.; act. 26 S. 19).

- 39 - Die Beklagte bestreitet, dass Restitutions-, Betriebsunterbrechungs- und Adaptionskosten Folge-Vermögensschäden seien. Denn die Klägerin mache einzig die Mangelhaftigkeit der gelieferten Anlage und die dadurch entstandenen Kosten an der gelieferten Anlage selbst geltend. Einen durch das Ereignis vom 15. März 2007 verursachten Schaden an anderen, in ihrem Eigentum stehenden Vermögenswerten behaupte die Klägerin zu Recht nicht (act. 31 Rz. 30). 2.1.3.3. Grundsätzlich trifft die klägerische Ansicht zu, dass im Bereich der ausservertraglichen Haftung der Schädiger für den von ihm verursachten unmittelbaren wie für den mittelbaren Schaden haftet. In diesem Sinne ist es für den Umfang des zu ersetzenden Schadens unerheblich, ob der Schaden am unmittelbar verletzten Vermögensgut selbst, oder ob er als Vermögensfolgeschaden an andern Rechtsgütern des vom schädigenden Ereignis Betroffenen eingetreten ist (REY, a.a.O., N 343). Jedoch macht die Klägerin bezüglich keiner der drei geltend gemachten Schadenskategorien geltend, dass andere Sachen als die Förderanlage durch den Unfall betroffen gewesen seien (vgl. act. 17 S. 24 ff.; act. 26 S. 16 ff.). Folglich ist bereits begrifflich das Vorliegen eines Vermögensfolgeschadens im Sinne der Klägerin ausgeschlossen. Doch ist zu prüfen, ob es sich um sog. "weiterfressende Mängel" handelt. Unabhängig von der Schadensursache ist davon auszugehen, dass der allfällige durch die Beklagte verursachte Mangel bereits bei Ablieferung des Werkes bestand – Gegenteiliges wird denn auch nicht behauptet. Das bedeutet gleichzeitig, dass das von der Beklagten hergestellte Werk sich nach dessen Ablieferung infolge dieses Mangels verschlechtert hat. Solche Mängel werden wie bereits gesagt als "weiterfressende Mängel" bezeichnet. Dabei werden zwei Hauptgruppen unterschieden (BIERI, a.a.O., S. 100 f.; GAUCH, a.a.O., Rz. 2345): - Die sich vergrössernden Mängel. Der Werkmangel besteht bereits bei der Ablieferung des Werkes. Er vergrössert sich aber oder entwickelt sich erst im Nachhinein zu einer wahrnehmbaren Vertragsabweichung (einfacher Folgemangel).

- Die Sekundärmängel. Ein ursprünglicher (primärer) Werkmangel hat zur Folge, dass beim bereits abgelieferten Werk ein weiterer Mangel entsteht, der in seiner Art

- 40 vom primären Mangel verschieden ist (qualifizierter Folgemangel oder Sekundärmangel).

Unter der Annahme, dass der Schaden durch die Beklagte verursacht wurde sowie, dass der Mangel bereits im Zeitpunkt bestand, als das Werk der Klägerin übereignet wurde, handelt es sich nicht um Folge-Vermögensschäden, sondern um sog. weiterfressende Mängel. Auch der von der Klägerin geltend gemachte Produktionsausfall ist kausal durch den bereits bei Ablieferung bestehenden Mangel verursacht worden. Die herrschende Lehre geht davon aus, das auch diese weiterfressenden Mängel keine Eigentumsverletzung zu begründen vermögen (GAUCH, a.a.O., Rz. 2345; BIERI, a.a.O., S. S. 101 f.; SCHWENZER, a.a.O., N 50.17). Somit handelt es sich bei sämtlichen von der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen um reine Vermögensschäden, für deren Ersatzfähigkeit eine spezielle Schutznorm erforderlich ist (vgl. nachstehend, Ziff. IV./B.2.1.4). Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass, falls die Klägerin den fraglichen Unfall verursacht hätte, es nicht darauf ankommen kann, ob sie dies vorsätzlich oder fahrlässig getan hat. Nach Art. 166 Abs. 4 SIA-Norm 118 ist die Mängelhaftung des Unternehmers bei Selbstverschulden des Bauherrn sowieso ausgeschlossen (GAUCH, a.a.O., Rz. 2672). So oder anders könnte die Klägerin die dadurch verursachten Kosten nicht auf die Beklagte abwälzen, da das Werk dann nicht an einem Mangel leiden würde, für welchen die Beklagte - falls es nicht durch eine Haftungswegbedingung ausgeschlossen ist - einzustehen hätte. 2.1.4. Zur Begründung der Widerrechtlichkeit bedarf es, wenn kein absolutes Recht verletzt ist, eines Verstosses gegen eine Norm, die vor Schädigungen von der Art der eingetretenen schützen soll (BGE 124 III 297 E. 5b; BREHM, BK, N 38b zu Art. 41 OR). Solche Bestimmungen, in diesem Zusammenhang Schutznormen genannt, finden sich in erster Linie im Strafrecht. Nicht jede öffentlichrechtliche Verhaltenspflicht eignet sich als Schutznorm; es muss eine Verhaltensnorm verletzt worden sein, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schädigungen schützen soll. Eine Handlungspflicht ist nur dann haftpflichtrechtlich von Bedeutung, wenn sie im Interesse des Geschädigten besteht und aus einer Schutzvorschrift zu dessen Gunsten folgt. Die verletzte Verhaltensnorm muss also den

- 41 - Zweck haben, das Vermögen des Geschädigten gegenüber Schädigungen der konkret vorliegenden Art zu schützen (BREHM, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2006, N 38d zu Art. 41 OR m.w.H.; BGE 116 Ib 373 ff.; 119 II 127, 128 f.). Mit anderen Worten entfällt ein Schadenersatzanspruch für Vermögensschäden, wenn kein Verstoss gegen eine Schutznorm vorliegt, denn die Widerrechtlichkeit entfällt, wenn keine Verhaltensnorm verletzt worden ist, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schädigungen schützen soll. Diese Abgrenzung dient nicht zuletzt als Barriere gegen eine ständige Ausweitung des Haftpflichtrechts (BREHM, BK, N 38d zu Art. 41 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 5. Aufl. 1995, S. 177 N 30). Die Klägerin führt zwar einerseits aus, dass sie keine reinen Vermögensschäden geltend macht (act. 26 S. 18), andererseits beruft sie sich auf Art. 3 STEG, wonach technische Einrichtungen und Geräte Leben und Gesundheit der Benützer und Dritter nicht gefährden dürfen und den grundlegenden Sicherheitsund Gesundheitsanforderungen zu entsprechen haben (act. 17 S. 17). Sie ergänzt dementsprechend, dass sie ihre Schadenersatzforderung in Anbetracht der Verletzung von grundlegenden gesetzlichen Sicherheitsanforderungen durch die Beklagte und die dadurch begründete Widerrechtlichkeit in erster Linie auf Art. 41 OR stütze (act. 17 S. 22 f.). Die Beklagte bestreitet, dass technische Vorschriften den Schutz des Vermögens bezwecken, weshalb sie keine Schutznormen für den vorliegend geltend gemachten Vermögensschaden darstellen würden (act. 22 Rz. 83). Somit ist zu prüfen, ob Art. 3 STEG bzw. die Maschinenrichtlinie 98/37/EG, worauf das STEG verweist, einen Schutz vor Vermögensschäden in der hier eingetretenen Art enthält. Bei beiden Normen handelt es sich um polizeiliche Vorschriften, welche der Verhütung von Gefahren dienen (WYSS, a.a.O., S. 58 ff.). Schon allein der Wortlaut von Art. 3 STEG, wie ihn die Klägerin wiedergibt, zeigt klar auf, dass keine dieser Normen vor konkreten Vermögensschäden schützt. Zudem wurde bereits vorstehend ausgeführt, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch Art. 13 STEG nicht vor Verletzungen individueller Rechtsgüter schützt, vielmehr diene diese Strafbestimmung der Allgemeinheit (vgl. vor-

- 42 stehend, Ziff. IV./A.3.5.4.1.d); Urteil des Bundesgerichts 6S.449/2004 vom 21. September 2005 E. 6). Auch die von der Klägerin angerufene DIN15 434-1 schützt nicht vor derartigen Schädigungen. Weiter ruft die Klägerin verschiedentlich weitere technische Normen und Vorschriften an (act. 26. S. 20, 25, 39 f.). Allerdings unterlässt sie es, diese Normen konkreter zu nennen, weshalb nicht geprüft werden kann, ob sie verletzt wurden. Zusammenfassend fehlt eine Schutznorm, die das Vermögen vor Schädigungen der eingetretenen Art schützen soll.

2.2. Fazit Somit ist der von der Klägerin geltend gemachte Schaden nicht widerrechtlich im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR durch die Beklagte verursacht worden, da diese weder absolute Rechte noch eine spezielle Schutznorm durch die allfällig mangelhafte Werklieferung verletzte. Dementsprechend erübrigt sich die Prüfung der weiteren Haftungsvoraussetzungen. Die Klägerin dringt mit ihrem Anspruch gestützt auf Art. 41 OR nicht durch.

C Widerklage 1. Parteistandpunkte 1.1. Beklagtischer Standpunkt Die Beklagte fordert mit der Widerklage die Bezahlung der letzten Werklohnforderung von 10% im Betrag von CHF 107'000.-- plus MWST von CHF 8'132.--, insgesamt von CHF 115'132.--. Die Klägerin befinde sich per 2. Juli 2004, spätestens seit dem Empfang der Mahnung vom 14. März 2005 in Verzug (act. 12 Rz. 133 ff.). Weiter macht die Beklagte den von der Klägerin aus dem Vorfall vom 4. Juni 2004 anerkannten Betrag von CHF 16'140.-- inkl. MWST zuzüglich Zins seit 1. Oktober 2004 geltend (act. 12 Rz. 139 f.). Ausserdem verlangt sie die Bezah-

- 43 lung der Mehrkosten im Betrag von insgesamt CHF 351'761.50 (act. 12 Rz. 145 ff.; act. 22 Rz. 162). Die Beklagte führt weiter aus, dass sie mehrfach versucht habe, die vertraglich vereinbarte Splittmenge zu beziehen, aber die Klägerin auf Vorauskasse bestanden habe. Mit dieser Vertragsmodifikation sei sie nicht einverstanden gewesen, weshalb sich die Klägerin in Verzug befinde (act. 22 Rz. 54, 157). Sie legt zudem dar, dass sie mit der Widerklage die ihr zustehende Menge von 35'000 Tonnen nochmals formell abrufe (act. 12 Rz. 60). Sie ergänzt, dass sie bereits am 14. September 2004 gestützt auf den geschlossenen Vertrag 935,390 Tonnen à CHF 19.50/Tonne bezogen habe. Der Rechnungsbetrag von CHF 18'240.11 netto inkl. MWST CHF 19'626.35 sei infolge Verrechnung erloschen (act. 12 Rz. 61). Sie habe seither mehrfach versucht, die Splittmenge zu beziehen, die Klägerin habe aber die Lieferung ohne Vorauskasse verweigert (act. 12 Rz. 63; 22 Rz. 110). Die Beklagte macht schliesslich geltend, dass das Verrechnungsrecht nicht ausgeschlossen worden sei, vielmehr sei die Splittlieferung als "Gegengeschäft" bezeichnet worden, weshalb es keine "Bezahlung des Kaufpreises Zug um Zug bei Materiallieferung" geben könne, wie dies in Rechtsbegehren 2 beantragt worden sei (act. 12 Rz. 127). 1.2. Klägerischer Standpunkt Die Klägerin lässt zur Widerklage Folgendes ausführen: Sie bestreitet, dass sie die letzte Teilzahlung von 10% nicht erbracht habe. Sie habe aufgrund von gewissen Minder- und auch gewissen Mehrleistungen sowie eines Betrages als Konventionalstrafe eine Schlussabrechnung erstellt, welche einen Saldobetrag zugunsten der Beklagten von CHF 7'627.90 ausgewiesen habe, wobei dieser Schuldbetrag im Rahmen der Abrechnung vom 23. Juni 2005 bezüglich diverser von der Klägerin erbrachten Leistungen sowie der ersten Splittlieferung saldiert worden sei. Vielmehr habe die Beklagte seit Juni 2005 den Schuldbetrag von CHF 20'152.45 nicht beglichen (act. 17 S. 7 f., 28 f.; act. 26 S. 46). 1.3. In der Folge werden die verschiedenen widerklageweise geltend gemachten Forderungen geprüft.

- 44 - 2. Letzte Rate (10%) und Kostenanteil vom Vorfall am 4. Juni 2004 2.1. Beklagtischer Standpunkt Die Beklagte macht bezüglich der letzten Werklohnrate von 10%, welche im Betrag von CHF 107'000.-- plus MWST von CHF 8'132, gesamthaft von CHF 115'132.-- am 17. Mai 2004 in Rechnung gestellt worden sei, geltend, dass der Klägerin nach vertragsgemässer Lieferung der Beklagten kein Verrechnungsoder sonstiges Zurückbehaltungsrecht zustehe. Deshalb sei sie zur Bezahlung dieses Vertrags samt MWST zu verpflichten. Zudem befinde sich die Klägerin mit Ablauf von 45 Tagen in Verzug, d.h. per 2. Juli 2004. Allerspätestens befinde sich die Klägerin seit Empfang der Mahnung vom 14. März 2005 in Verzug. Somit schulde die Klägerin CHF 115'132.-- nebst 5% Zins seit 2. Juli 2004 (act. 12 Rz. 134 ff.; act. 22 Rz. 163). Weiter macht die Beklagte geltend, dass die Klägerin den Kostenanteil vom Vorfall vom 4. Juni 2004 von CHF 15'000.-- mit MWST CHF 16'140.-- anerkannt habe und somit auch schulde. Dieser Betrag sei am 1. September 2004 mit einer Zahlungsfrist von 30 Tagen in Rechnung gestellt worden, wonach die Klägerin sich seit dem 1. Oktober 2004 in Verzug befinde (act. 12 Rz. 139; act. 22 Rz. 164 f.). 2.2. Klägerischer Standpunkt Die Klägerin bestreitet diese Widerklageforderungen – wie bereits ausgeführt wurde – ebenfalls (pauschal) damit, dass sie in ihrer Schlussrechung vom 21. März 2005 (act. 13/8) Stellung genommen habe. In der Widerklageduplik lässt die Klägerin ausführen, dass sowohl die letzte Werklohnrate von CHF 107'000.-- als auch der von ihr unpräjudiziell aus Kulanzgründen übernommene Anteil von CHF 15'000.-- am Schadenfall vom 4. Juni 2004 in ihrer Schlussrechung vom 21. März 2005 anerkannt worden seien; sie seien aber mit ihrer Saldoforderung aus der Mehr- und Minderkostensabrechnung verrechnet worden (act. 17 S. 28 ff.; act. 26 S. 46 f.).

- 45 - 2.3. Würdigung Gemäss dem von der Klägerin als Schlussrechnung bezeichneten Dokument vom 21. März 2005 (act. 13/8) trifft es zu, dass sie bei der von ihr erstellten Zusammenstellung auch die Beträge von CHF 107'000.-- sowie CHF 15'000.-- zugunsten der Beklagten auflistet (act. 13/8 S. 4). Mit anderen Worten bestreitet die Klägerin das Bestehen dieser Forderungen nicht grundsätzlich, vielmehr will sie diese mit ihren Forderungen verrechnen. Nicht ersichtlich wird aus der Schlussrechnung, dass die Klägerin die auf diesen Beträgen gemäss Beklagter geschuldete Mehrwertsteuer anerkennt (act. 13/8). Somit ist zu prüfen, ob der Beklagten neben den grundsätzlich anerkannten Beträgen zusätzlich Mehrwertsteuer zusteht. Grundsätzlich gilt, falls die Parteien für die Ausführung des Werkes oder für einzelne Werkleistungen einen festen Preis (Pauschalpreis, Globalpreis, Einheitspreis) vereinbart haben, dass dieser vereinbarte Preis im Allgemeinen auch die Mehrwertsteuer, die auf den Unternehmer entfällt, umschliesst. Vorbehalten bleibt eine abweichende Abrede, wonach der Unternehmer berechtigt ist, die Mehrwertsteuer zusätzlich zum vereinbarten Preis in Rechnung zu stellen. Eine solche Abrede kann zwar auch stillschweigend (Art. 1 Abs. 2 OR) getroffen werden, ist aber nicht zu vermuten (GAUCH, a.a.O., Rz. 1224). Die Beklagte erklärt, ihr stehe die Mehrwertsteuer zu, da sie vertragsgemäss geliefert habe und der Klägerin kein Verrechnungs- oder sonstiges Zurückbehaltungsrecht zustehe. Sie verweist zudem auf die Ziff. 00.00 und 01.08 der Auftragsbestätigung 25. März 2003 (act. 4/5) sowie auf Ziff. 11 der Auftragsbestätigung vom 2./14. April 2003 (act. 4/6). Jedoch ist weder Ziff. 00.00 noch 01.08 zu entnehmen (act. 4/5), dass zusätzlich zum Pauschalpreis noch die Mehrwertsteuer geschuldet sein solle. Ebenso wenig enthält die vorgenannte Ziff. 11 ein Hinweis darauf, dass die Mehrwertsteuer nicht bereits im Pauschalpreis enthalten ist (act. 4/6). Hinzu kommt, dass die Beklagte in ihrer Schlussrechnung vom 16. Dezember 2004 (act. 13/30 S. 2) die bereits von der Klägerin geleisteten Teilzahlungen betreffend das Pauschalhonorar ohne zusätzliche Mehrwertsteuer aufführte.

- 46 - Denn die in der Schlussrechnung genannten Beträge entsprechen genau denjenigen in der Auftragsbestätigung vom 2./14. April 2003 (act. 4/6). Zudem führte die Beklagte in dieser Schlussrechnung auch den Anteil von CHF 15'000.-- ohne MWST auf. Erst zu dem gemäss ihrer Schlussrechnung ihr noch zustehenden Betrag (CHF 204'730.00) zählte sie noch 7,6% MWST (CHF 15'559.50) hinzu (act. 13/30 S. 2). Folglich ging auch die Beklagte im Zeitpunkt der Erstellung der Schlussrechnung davon aus, dass die letzte Rate von 10% im Betrag von CHF 107'000.-- ohne Mehrwertsteuer geschuldet ist. Die Beklagte stellt ausserdem keine weiteren Behauptungen auf, weshalb die Mehrwertsteuer nicht bereits im Pauschalpreis enthalten sein soll. Ausserdem ist im Vergleich betreffend den Schadenfall bei Band 4 nichts bezüglich zusätzlich geschuldeter Mehrwertsteuer vereinbart (act. 18/18). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder zur anerkannten letzten Rate von CHF 107'000.-- noch zum anerkannten Kostenanteil von CHF 15'000.-- die Mehrwertsteuer hinzuzurechnen ist. Somit gilt die widerklageweise geltend gemachte Forderung im Betrag von CHF 107'000.-- und CHF 15'000.-- als anerkannt, im Mehrbetrag der Mehrwertsteuer von CHF 8'132.-- sowie CHF 1'140.-- ist die Widerklage abzuweisen. Die Klägerin wendet bekanntlich ein, dass sie im Umfang der anerkannten Beträge Verrechnung erklärt habe bzw. erkläre (act. 26 S. 47). Ob der Klägerin Forderungen gegenüber der Beklagten zustehen, welche sie mit diesen anerkannten Beträgen verrechnen kann, wird im Rahmen der Widerklage noch zu prüfen sein (vgl. nachstehend, Ziff. IV./C.4).

3. Mehrkosten der Beklagten 3.1. Einleitung Die Beklagte lässt zunächst ausführen, dass ihr ein Anspruch auf Leistung der entstandenen Mehrkosten zustehe, sofern die Klägerin diese durch schuldhaftes Verhalten verursacht habe (Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118) oder die Mehrkosten

- 47 auf einer nachträglichen Bestellungsänderung beruhen würden (Art. 84 ff. SIA- Norm 118) (act. 12 Rz. 142). Die Klägerin bestreitet grundsätzlich die Mehraufwendungen der Beklagten, da im Werkvertrag ein Pauschalpreis vorgesehen sei (act. 26 S. 47). Im Folgenden werden die von der Beklagten geltend gemachten Mehrkosten sowie die von der Klägerin geltend gemachten Gegenforderungen im Einzelnen geprüft. 3.2. Förderband F3 3.2.1. Linienführung Die Beklagte führt zur Linienführung beim Förderband F3 aus, diese habe geändert werden müssen, weil aufgrund einer Planänderung der Klägerin das Tunnel und somit auch Band F3 um 20 m verlängert worden seien. Dies habe Kosten von CHF 24'375.-- verursacht, welche die Klägerin mit Schreiben vom 21. März 2009 (act. 13/8 S. 1 Punkt 3) anerkannt, aber nicht bezahlt habe (act. 12 Rz. 145; act. 22 Rz. 167). Die Klägerin führt aus, dass die Kosten für die Mehrlänge des Bandes 3 um 18 Meter von CHF 24'375.-- unbestritten, aber durch Verrechnung getilgt seien (act. 26 S. 47). Dementsprechend gelten diese Mehrkosten im Betrag von CHF 24'375.-- als von der Klägerin anerkannt. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Klägerin für diesen Betrag zu Recht die Verrechnung erklärt hat (vgl. nachstehend Ziff. IV./C.4.). 3.2.2. Anpassung Längsprofil, Stützenhöhe und Schurre 3.2.2.1. Die Beklagte macht zudem geltend, dass auf Wunsch der Bauherrin das Band F3 im Gegenuhrzeigersinn 4° um Punkt P1d gedreht worden sei, die Übergabe auf Band F4 sei näher zum Berg geschoben und der Neigungswinkel grösser 19° (infolge Beibehaltung der Durchfahrtshöhe auf einer Forststrasse) sei nicht akzeptiert worden, sodass das Längsprofil und damit die Stützenhöhen anzupassen und eine höhere Schurre zu erstellen gewesen seien.

- 48 - Der Konstruktionsaufwand (d.h. die Lösungssuche) habe CHF 9'375.-- betragen. Die längeren Stützen und die höhere Schurre F3/F4 hätten zudem CHF 6'090.-gekostet. Ferner sei auf Kundenwunsch die Laufstegseite von rechts auf links gewechselt worden, was wiederum Kosten von CHF 3'550.-- verursacht hab