HG080170 — Zürich Handelsgericht 26.10.2015 HG080170

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG080170-O U/ei

Mitwirkend: Oberrichter Peter Helm, Präsident, und Oberrichterin Dr. Helen Kneubühler, die Handelsrichter Werner Heim, Werner Furrer und Thomas Huonder sowie der Gerichtsschreiber Christian Stalder

Urteil vom 26. Oktober 2015

in Sachen

1. A._____, 2. B._____, 3. C._____, 4. D._____, 5. E._____, 6. F._____, 7. G._____, 8. H._____, 9. I._____, 10. J._____, 11. K._____, 12. L._____, 13. M._____, 14. N._____, 15. O._____, 16. P._____, 17. Q._____, 18. R._____, 19. S._____,

- 2 - 20. T._____, 21. U._____, 22. V._____, 23. W._____, 24. AA._____, 25. AB._____, 26. AC._____, 27. AD._____, 28. AE._____, 29. AF._____, 30. AG._____, 31. AH._____, 32. AI._____, 33. AJ._____, 34. AK._____, 35. AL._____, 36. AM._____, 37. AN._____, Kläger

1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37 vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. X._____

sowie

1. AO._____ AG (vormals AP._____ AG), 2. AQ._____ AG in Liquidation, Streitberufene der Kläger 1-15, 17-32 und 35-37

gegen

- 3 - 1. AR._____ AG, 2. AO._____ AG (vormals AP._____ AG), 3. AQ._____ AG in Liquidation, Beklagte

1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____ 3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y3._____

sowie

1. AS._____ AG, 2. AT._____ AG, 3. AU._____ AG, 4. AV._____ AG, 5. AW._____, 6. BA._____ AG, 7. BB._____, 8. BC._____ AG, Streitberufene der Beklagten 1

betreffend Forderung

- 4 - Ursprüngliche Rechtsbegehren: (act. 1 S. 5 ff.) "1a) Die Beklagte 1 sei zu verpflichten, den Klägern die Nachbesserungskosten für die Mängelbehebung an den Liegenschaften ...strasse …/… und ...weg .../..., BD._____, durch geeignete Dritte in der Höhe von CHF 520'200 vorzuschiessen.

1b) Die Beklagten 2 und 3 seien zu verpflichten, dem Kläger 16 die Nachbesserungskosten für die Mängelbehebung an den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._____, durch Dritte im Umfang von 71/1000 von CHF 520'200, d.h. in der Höhe von CHF 36'934.20, vorzuschiessen.

1c) Die Beklagten 2 und 3 seien zu verpflichten, den Klägern 33 und 34 die Nachbesserungskosten für die Mängelbehebung an den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._____, durch Dritte im Umfang von 38/1000 von CHF 520'200, d.h. in der Höhe von CHF 19'767.60, vorzuschiessen.

2a) Die Kläger seien zu berechtigen, die Nachbesserung der Mängel an den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._____, auf Kosten und Gefahr der Beklagten 1 durch geeignete Dritte ausführen zu lassen.

2b) Der Kläger 16 sei zu berechtigen, die Nachbesserung der Mängel an den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._____, im Umfang von 71/1000 von CHF 520'200, d.h. in der Höhe von CHF 36'934.20, auf Kosten und Gefahr der Beklagten 2 und 3 durch geeignete Dritte ausführen zu lassen.

2c) Die Kläger 33 und 34 seien zu berechtigen, die Nachbesserung der Mängel an den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._____, im Umfang von 38/1000 von CHF 520'200, d.h. in der Höhe von CHF 19'767.60, auf Kosten und Gefahr der Beklagten 2 und 3 durch geeignete Dritte ausführen zu lassen.

3a) Die Beklagte 1 sei zu verpflichten, den Klägern den Mangelfolgeschaden in der Höhe von CHF 40'000 (= CHF 25'000 + CHF 15'000) zuzüglich Zins von 5 % seit Klageeinleitung (11. März 2008) zu bezahlen.

3b) Die Beklagten 2 und 3 seien zu verpflichten, dem Kläger 16 den Mangelfolgeschaden im Umfang von 71/1000 von CHF 40'000, d.h. in der Höhe von CHF 2'840, zuzüglich Zins von 5 % seit Klageeinleitung (11. März 2008) zu bezahlen.

- 5 - 3c) Die Beklagten 2 und 3 seien zu verpflichten, den Klägern 33 und 34 den Mangelfolgeschaden im Umfang von 38/1000 von CHF 40'000, d.h. in der Höhe von CHF 1'520, zuzüglich Zins von 5 % seit Klageeinleitung (11. März 2008) zu bezahlen.

4) Es sei den Eventualbeklagten 2 und 3 im Namen der Kläger 1-15, 17- 32 und 35-37 der Streit zu verkünden und es sei ihnen Frist anzusetzen, um zu erklären, ob sie dem Prozess als Nebenintervenientinnen beitreten.

5a) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.6%, zu Lasten der Beklagten 1. 5b) Alles unter Kostenfolgen im Umfang von 109/1000 (71/1000 + 38/1000) der verfällten Kosten zu Lasten der Beklagten 2 und 3. 5c) Alles unter Entschädigungsfolgen im Umfang von 71/1000 der verfällten Prozessentschädigung (zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.6%) zu Lasten der Beklagten 2 und 3 und zu Gunsten des Klägers 16. 5d) Alles unter Entschädigungsfolgen im Umfang von 38/1000 der verfällten Prozessentschädigung (zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.6%) zu Lasten der Beklagten 2 und 3 und zu Gunsten der Kläger 33 und 34.

Zusätzlich erhebe ich namens und im Auftrag der Kläger 1-15, 17-32 und 35-37 EVENTUALKLAGE mit den folgenden Rechtsbegehren: 6) Für den Fall, dass das Gericht die Hauptbegehren 1a) und/oder 2a) ganz oder teilweise abweisen wird, weil es die mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Mängel ganz oder teilweise als "geringfügige Unvollkommenheiten" qualifizieren sollte: Es seien die Eventualbeklagten 2 und 3 zu verpflichten, den Klägern 1-15, 17-32 und 35-37 Schadenersatz in der Höhe von 891/1000 des Umfangs, in welchem die Hauptbegehren 1a) und/oder 2a) abgewiesen worden sind, zuzüglich Zins zu 5 % seit Klageeinleitung (11. März 2008) zu bezahlen, wobei die Aufteilung des Schadenersatzes auf die genannten Kläger im Umfang ihrer Wertquoten erfolgen soll.

7) Für den Fall, dass das Gericht das Hauptbegehren 3a) ganz oder teilweise abweisen wird, weil es die mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Mängel ganz oder teilweise als "geringfügige Unvoll-

- 6 kommenheiten" qualifizieren sollte: Es seien die Eventualbeklagten 2 und 3 zu verpflichten, den Klägern 1-15, 17-32 und 35-37 den Mangelfolgeschaden in der Höhe von 891/1000 des Umfangs, in welchem das Hauptbegehren 3a) abgewiesen worden ist, zuzüglich Zins zu 5 % seit Klageeinleitung (11. März 2008) zu bezahlen, wobei die Aufteilung des Mangelfolgeschadens auf die genannten Kläger im Umfang ihrer Wertquoten erfolgen soll.

8) Für den Fall, dass das Gericht das Hauptbegehren 5a) ganz oder teilweise abweisen wird, weil es die mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Mängel ganz oder teilweise als "geringfügige Unvollkommenheiten" qualifizieren sollte:

Im Umfang, in dem das Hauptbegehren 5a) abgewiesen wird, (i) alles unter Kostenfolgen im Umfang von 891/1000 der verfällten Kosten zu Lasten der Eventualbeklagten 2 und 3 und (ii) alles unter Entschädigungsfolgen im Umfang von 891/1000 der verfällten Prozessentschädigung (zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.6%) zu Lasten der Eventualbeklagten 2 und 3 und zu Gunsten der Kläger 1-15, 17-32 und 35-37, wobei die Aufteilung der Prozessentschädigung auf die genannten Kläger im Umfang ihrer Wertquoten erfolgen soll. Eventualbegehren: 9) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.6% auf der Prozessentschädigung, zu Lasten der Eventualbeklagten 2 und 3."

Geänderte Rechtsbegehren: (act. 26 S. 5 ff.) "1a) Die Beklagte 1 sei zu verpflichten, den Klägern (aufgeteilt gemäss ihren Wertquoten, vgl. Klage, Rz. 40) die Nachbesserungskosten für die Mängelbehebung an den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._____, durch geeignete Dritte in der Höhe von CHF 863'414.35 zuzüglich Zins von 5% seit Klageeinleitung (11. März 2008) vorzuschiessen.

1b) Die Beklagten 2 und 3 seien zu verpflichten, dem Kläger 16 die Nachbesserungskosten für die Mängelbehebung an den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._____, durch Dritte im Umfang von 71/1000 von CHF 863'414.35, d.h. in der Höhe von CHF 61'302.40, zuzüglich Zins von 5% seit Klageeinleitung (11. März 2008) vorzuschiessen.

- 7 - 1c) Die Beklagten 2 und 3 seien zu verpflichten, den Klägern 33 und 34 die Nachbesserungskosten für die Mängelbehebung an den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._____, durch Dritte im Umfang von 38/1000 von CHF 863'414.35, d.h. in der Höhe von CHF 32'809.75, zuzüglich Zins von 5% seit Klageeinleitung (11. März 2008) vorzuschiessen.

2b) Der Kläger 16 sei zu berechtigen, die Nachbesserung der Mängel an den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._____, im Umfang von 71/1000 von CHF 863'414.35, d.h. in der Höhe von CHF 61'302.40, auf Kosten und Gefahr der Beklagten 2 und 3 durch geeignete Dritte ausführen zu lassen.

2c) Die Kläger 33 und 34 seien zu berechtigen, die Nachbesserung der Mängel an den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._____, im Umfang von 38/1000 von CHF 863'414.35, d.h. in der Höhe von CHF 32'809.75, auf Kosten und Gefahr der Beklagten 2 und 3 durch geeignete Dritte ausführen zu lassen.

3a) Die Beklagte 1 sei zu verpflichten, den Klägern (aufgeteilt gemäss ihren Wertquoten, vgl. Klage, Rz. 40) den Mangelfolgeschaden in der Höhe von CHF 48'626.80 (= CHF 15'785 + CHF 32'500 + CHF 341.80) zuzüglich Zins von 5 % seit Klageeinleitung (11. März 2008) zu bezahlen.

3b) Die Beklagten 2 und 3 seien zu verpflichten, dem Kläger 16 den Mangelfolgeschaden im Umfang von 71/1000 von CHF 48'626.80, d.h. in der Höhe von CHF 3'452.50, zuzüglich Zins von 5 % seit Klageeinleitung (11. März 2008) zu bezahlen.

3c) Die Beklagten 2 und 3 seien zu verpflichten, den Klägern 33 und 34 den Mangelfolgeschaden im Umfang von 38/1000 von CHF 48'626.80, d.h. in der Höhe von CHF 1'847.80, zuzüglich Zins von 5 % seit Klageeinleitung (11. März 2008) zu bezahlen.

4) [Dem Rechtsbegehren Ziff. 4 der Klage wurde mit Verfügung vom 11. Juli 2008 stattgegeben, weshalb es gegenstandslos geworden ist].

5) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.6%, zu Lasten der Beklagten 1, 2 und 3.

- 8 - EVENTUALKLAGE 6) Für den Fall, dass das Gericht die Hauptbegehren 1a) und/oder 2a) ganz oder teilweise abweisen sollte, weil es die mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Mängel ganz oder teilweise als "geringfügige Unvollkommenheiten" qualifiziert:

Es seien die Eventualbeklagten 2 und 3 zu verpflichten, den Klägern 1-15, 17-32 und 35-37 Schadenersatz in der Höhe von 891/1000 des Umfangs, in welchem die Hauptbegehren 1a) und/oder 2a) abgewiesen worden sind, zuzüglich Zins zu 5 % seit Klageeinleitung (11. März 2008) zu bezahlen, wobei die Aufteilung des Schadenersatzes auf die genannten Kläger im Umfang ihrer Wertquoten (vgl. Klage, Rz. 40) erfolgen soll.

7) Für den Fall, dass das Gericht das Hauptbegehren 3a) ganz oder teilweise abweisen sollte, weil es die mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Mängel ganz oder teilweise als "geringfügige Unvollkommenheiten" qualifiziert:

Es seien die Eventualbeklagten 2 und 3 zu verpflichten, den Klägern 1-15, 17-32 und 35-37 den Mangelfolgeschaden in der Höhe von 891/1000 des Umfangs, in welchem das Hauptbegehren 3a) abgewiesen worden ist, zuzüglich Zins zu 5 % seit Klageeinleitung (11. März 2008) zu bezahlen, wobei die Aufteilung des Mangelfolgeschadens auf die genannten Kläger im Umfang ihrer Wertquoten (vgl. Klage, Rz. 40) erfolgen soll.

8) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.6%, zu Lasten der Beklagten 1, 2 und 3."

- 9 - Inhaltsübersicht: Sachverhalt und Verfahren .................................................................................. 11 A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................. 11 a. Parteien ........................................................................................................ 11 b. Prozessgegenstand ...................................................................................... 12 B. Prozessverlauf .............................................................................................. 12 a. Klageeinleitung ............................................................................................. 12 b. Wesentliche Verfahrensschritte .................................................................... 13 Erwägungen ........................................................................................................ 15 1. Formelles und Sachlegitimation ................................................................... 15 1.1. Anwendbares Verfahrensrecht ................................................................. 15 1.2. Zuständigkeit ............................................................................................ 15 1.3. Sachlegitimation und damit zusammenhängende prozessuale Fragen .... 15 1.4. Klageänderung ......................................................................................... 21 2. Materielles und beweisrechtliche Fragen ..................................................... 21 2.1. Nachbesserung, Vorschusspflicht und Ersatzvornahme ........................... 21 2.2. Rechtliche Voraussetzungen für die Sachgewährleistungspflicht ............. 27 2.2.1. Mangel und Beweislast .............................................................................. 27 2.2.2. Mängelrüge und deren Rechtzeitigkeit ...................................................... 29 2.2.3. Die Rüge- und Verjährungsfrist im konkreten Fall ..................................... 31 2.3. Mängel ...................................................................................................... 40 2.3.1. Mangelhaftigkeit und Ersatzvornahmen im Einzelnen ............................... 40 2.3.1.1. Übersicht über das Beweisverfahren ...................................................... 40 2.3.1.2. Mangel 1 (Wasser in der Tiefgarage) ..................................................... 41 2.3.1.3. Mangel 2 (Tiefgaragenabfahrt: Rampe/Abdeckung) ............................... 50 2.3.1.4. Mangel 3 (Eintritt von Wasser durch Bodenplatten und Wände in die Garage) ............................................................................................................... 71 2.3.1.5. Mangel 4 (fehlender Notschalter beim Garagentor) ................................ 89 2.3.1.6. Mangel 5 (Schmutzstreifen u.a. beim Aussenabgang) ........................... 89 2.3.1.7. Mangel 6 (Aussentüre zur Tiefgarage) ................................................... 98 2.3.1.8. Mangel 7 (Gefälle Garagenboden Haus A) ............................................. 99 2.3.1.9. Mangel 8 (Eindringen von Wasser in den Heizungsraum von Haus A) 104 2.3.1.10. Mangel 9 (Wassereintritt in den Luftschutzkeller) ............................... 113 2.3.1.11. Mangel 10 (Wassereintritt in den Technikraum von Haus C/D) .......... 117 2.3.1.12. Mangel 11 (Ungenügende Entwässerung beim Treppenabgang zwischen Haus C/D und Garage / Zugang Technik und Veloraum Haus C/D) .. 121 2.3.1.13. Mangel 12 (Wasseraustritt aus dem Kamin der Heizung)................... 139 2.3.1.14. Mangel 13 (Wassereintritt Heizzentrale/Elektroverteilung in den Heizungsraum C) ............................................................................................... 143 2.3.1.15. Mangel 14 (Ungenügende Einbettungstiefe der Bewehrung) ............. 154 2.3.1.16. Mangel 15 (Regenwasserleitung tropft) .............................................. 169 2.3.1.17. Mangel 16 (Briefkastenanlagen: Putzfläche/Mauerwerk).................... 171 2.3.1.18. Mangel 17 (Treppenhaus Haus B/Streifen an Wand aufgespritzt) ...... 186 2.3.1.19. Mangel 18 (Glasschiebetüren bei Veloräumen) .................................. 188 2.3.1.20. Mangel 19 (Sonnenstoren) ................................................................. 195 2.3.1.21. Mangel 20 (Revisionspläne fehlen) .................................................... 201 2.3.1.22. Mangel 21 (Wassereinbruch in Liftschacht Haus B) ........................... 209

- 10 - 2.3.2. Begleitkosten ........................................................................................... 213 2.3.3. Verhältnismässigkeit ................................................................................ 217 2.3.4. Zusammenfassung und Modalitäten der Bevorschussung ...................... 218 2.4. Mangelfolgekosten, Ersatz von Aufwendungen ...................................... 221 3. Solidarhaftung ............................................................................................ 234 3.1. Übersicht ................................................................................................. 234 3.2. Kläger 16 ................................................................................................ 235 3.3. Kläger 33 und 34 .................................................................................... 236 3.4. Schlussfolgerung .................................................................................... 236 4. Eventualklage ............................................................................................. 237 4.1. Ausgangslage ......................................................................................... 237 4.2. Zulässigkeit der Eventualklage ............................................................... 237 5. Minderheitsantrag ....................................................................................... 239 6. Zins ............................................................................................................ 239 7. Kosten- und Entschädigungsfolgen ............................................................ 240 7.1. Anwendbares Recht ............................................................................... 240 7.2. Streitwert ................................................................................................. 240 7.3. Gerichtskosten ........................................................................................ 241 7.4. Prozessentschädigung............................................................................ 245

- 11 - Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien Auf Klägerseite stehen die Stockwerkeigentümer (je nach Begehren sämtliche oder nur einzelne) der Stockwerkeigentümergemeinschaft ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._____. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft besteht aus folgenden Personen mit folgenden Wertquoten (act. 1 Rz. 40; act. 4/53): Kläger 1 33/1000 Kläger 2 35/1000 Kläger 3 33/1000 Kläger 4 34/1000 Kläger 5 u. 6 48/1000 Kläger 7 u. 8 38/1000 Klägerin 9 88/1000 Kläger 10 u. 11 46/1000 Kläger 12 u. 13 39/1000 Kläger 14 u. 15 38/1000 Kläger 16 71/1000 Klägerin 17 43/1000

Kläger 18 u. 19 46/1000 Kläger 20 u. 21 44/1000 Kläger 22 u. 23 43/1000 Kläger 24 u. 25 102/1000 Kläger 26 u. 27 35/1000 Klägerin 28 39/1000 Kläger 29 u. 30 37/1000 Kläger 31 u. 32 33/1000 Kläger 33 u. 34 38/1000 Kläger 35 u. 36 36/1000 Kläger 37 1/1000

Gemäss unbestrittener Darstellung der Kläger hat jeder einzelne Stockwerkeigentümer der vorliegenden Klage individuell und explizit zugestimmt. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft hat überdies an der Stockwerkeigentümerversammlung vom 26. September 2007 einstimmig beschlossen, die ihr zustehenden Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche klageweise geltend zu machen (act. 1 Rz. 3). Bei der Beklagten 1 handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in … (SZ). Sie bezweckt u.a. den Betrieb einer General- und Totalunternehmung, die Verwaltung von Vermögen, den Betrieb eines Architekturbüros, die Übernahme von Bauleitung und Bautreuhandfunktionen sowie den An- und Verkauf, die Überbauung, Vermietung, Finanzierung, Verwaltung und Renovation von Liegenschaften und Grundstücken (act. 4/49).

- 12 - Die Beklagte 2 (vormals AP._____ AG, vgl. act. 4/50) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Sie bezweckt den Betrieb eines Gipsergeschäftes (act. 20/1). Bei der Beklagten 3 handelt es sich um eine Aktiengesellschaft (in Liquidation) mit Sitz in Zürich. Die Gesellschaft bezweckt den Erwerb, Verkauf, die Überbauung und Verwaltung von Immobilien, Projektierung und Ausführung von Erschliessungen und schlüsselfertigen Bauten (act. 4/51). Die Beklagten 2 und 3 beauftragten den unbestrittenen Ausführungen der Kläger zufolge im Jahre 2002 die Beklagte 1 als Totalunternehmerin mit der Erstellung einer Überbauung in BD._____, welche den Namen "BE._____" erhalten sollte. In diesem Zusammenhang verkauften die Beklagten 2 und 3 (als Gesamteigentümer infolge einfacher Gesellschaft) den Klägern schlüsselfertige Stockwerkeigentumseinheiten dieser Überbauung; die ersten davon zu einem Zeitpunkt, als der Totalunternehmervertrag mit der Beklagten 1 noch nicht abgeschlossen war. Die Kläger haben so in den Jahren 2002-2005 mit den Beklagten 2 und 3 jeweils einzeln oder paarweise Grundstückkaufverträge über schlüsselfertige Stockwerkeigentumseinheiten in der Überbauung "BE._____" in BD._____ abgeschlossen (act. 1 Rz. 39, 41 f.; act. 16 Ziff. 11 f.; act. 18 Rz. 28 f.; act. 19 Ziff. 10 f.; vgl. dazu auch Ziff. 1.3.1.). b. Prozessgegenstand Die Kläger machen in der Hauptsache einen Anspruch auf Bevorschussung der Nachbesserungskosten für die Behebung verschiedener Mängel (vgl. Ziff. 2.3.1.2. ff.) an den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._____, geltend (vgl. Rechtsbegehren 1a-2c). Ausserdem beantragen sie die Zusprechung von Schadenersatz für Mangelfolgeschäden (vgl. Rechtsbegehren 3a-3c). Mit einer Eventualklage stellen verschiedene Kläger Begehren um Leistung von Schadenersatz, sofern die Hauptbegehren 1a und/oder 2a und/oder 3a aus einem bestimmten Grund abgewiesen werden sollten. B. Prozessverlauf a. Klageeinleitung

- 13 - Mit Eingabe vom 10. Juli 2008 (Eingang: 11. Juli 2008) und unter Einreichung der Weisung des Friedensrichteramtes … vom 15. April 2008 erhoben die Kläger Klage mit den oben wiedergegebenen Rechtsbegehren (act. 1; act. 3). b. Wesentliche Verfahrensschritte In der Folge wurde mit Verfügung vom 11. Juli 2008 die Streitverkündung durch die Kläger 1 bis 15, 17 bis 32 und 35 bis 37 vorgemerkt und den Beklagten Frist angesetzt, um eine Klageantwort einzureichen (Prot. S. 2 f.). Mit Eingaben vom 21. und 22. Juli 2008 erfolgten weitere Streitverkündungen durch die Beklagte 1 (act. 8; act. 9), weshalb hiervon mit Verfügung vom 23. Juli 2008 Vormerk genommen wurde (Prot. S. 5). Nach Eingang der Klageantwortschriften (act. 16; act. 18; act. 19) wurde am 27. Februar 2009 eine Referentenaudienz mit Besichtigung vor Ort sowie anschliessend eine Vergleichsverhandlung durchgeführt (Prot. S. 7-11). Da anlässlich dieser Verhandlung zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden konnte, wurde mit Verfügung vom 14. April 2009 das schriftliche Verfahren angeordnet und gleichzeitig wurden den Parteien verschiedene Substanziierungshinweise gegeben (act. 22). Nach Eingang sowohl der Replik (act. 26), mit welcher das Rechtsbegehren etwas abgeändert wurde, als auch der Duplik-Schriften (act. 34, act. 36 [bzw. act. 40] und act. 37) erhielten die Kläger Gelegenheit, sich zu allfälligen neuen Behauptungen in der Duplik zu äussern (act. 44). Mit Beweisauflagebeschluss vom 1. Juni 2011 wurde den Klägern sowie der Beklagten 1 Frist angesetzt, um ihre Beweismittel zu den einzelnen Beweissätzen zu nennen (act. 47). Mit Eingabe vom 5. September 2011 erklärte die Beklagte 2 Verzicht auf Einreichung einer Beweisantretungsschrift, unter Hinweis darauf, dass ihr zu keiner der zu behauptenden Tatsachen der Haupt- oder Gegenbeweis auferlegt worden sei (act. 52). Am 6. September 2011 reichten sowohl die Kläger als auch die Beklagte 1 ihre Beweisantretungsschriften ein (act. 53; act. 55). Mit Beweisabnahmebeschluss vom 26. Oktober 2011 wurden die zugelassenen Beweismittel bezeichnet und weitere Anordnungen (insbesondere Sicherstellung der Kosten der Beweiserhebungen) getroffen (act. 56; act. 61). Mit Eingabe vom 23. November 2011 reichten die Kläger verschiedene Unterlagen ein (act. 58; act. 59/1-10). Mit Verfügung vom 21. Dezember 2011 wurden dipl.

- 14 - Architekt HTL/SIA BF._____, zertifizierter Gerichtsexperte, und dipl. Bauingenieur FH BG._____, beide … AG, als Gutachter ernannt (Prot. S. 128). Mit Schreiben vom 27. Januar 2012 wurden die beiden Gerichtsgutachter durch das Gericht instruiert (act. 64; vgl. auch act. 76, act. 77). Mit Verfügung vom 2. September 2012 wurde den Klägern sowie der Beklagten 1 Frist zur Leistung eines zusätzlichen Barvorschusses angesetzt (Prot. S. 134; act. 83). Mit Eingabe vom 1. November 2012 stellten die Gutachter dem Gericht das in zwei Teile (act. 85/1-2) gegliederte Gutachten zu (act. 84A). Mit Verfügung vom 14. November 2012 wurde den Parteien je ein Exemplar des Gutachtens zugestellt und ihnen Frist angesetzt, um allfällige Ergänzungsfragen zu stellen (act. 88). Mit Eingabe vom 10. Januar 2013 erklärte die Beklagte 2 Verzicht auf das Stellen von Ergänzungsfragen (act. 93). Mit Schreiben vom 13. Februar 2013 (act. 98) bzw. 22. März 2013 (act. 101) stellten sowohl die Kläger als auch die Beklagte 1 verschiedene Ergänzungsfragen, welche - nach der Leistung von weiteren Barvorschüssen (act. 117; act. 119; act. 125; vgl. auch act. 120, act. 122) - den Gutachtern zur Beantwortung unterbreitet wurden (act. 121; vgl. auch act. 127, act. 128, act. 134, act. 135). Am 10. Juni 2013, am 13. Juni 2013 sowie am 24. Oktober 2013 fanden die Einvernahmen von 16 Zeugen statt (Prot. S. 139 ff., 195 ff., 235 ff.). Mit Eingabe vom 3. April 2014 stellten die Gutachter dem Gericht die Ergänzung des Gutachtens zu (act. 139; act. 140). Mit Verfügung vom 10. April 2014 wurde den Parteien die Ergänzung des Gutachtens zugestellt und ihnen Frist zur Stellungnahme zum Beweisergebnis angesetzt (act. 142). Mit Schreiben vom 13. Juni 2014 verzichtete die Beklagte 2 auf eine Stellungnahme zum Beweisergebnis (act. 150). Mit Eingabe vom 16. Juni 2014 nahmen die Kläger Stellung zum Beweisergebnis (act. 151). Mit Eingabe vom gleichen Tag erstattete die Beklagte 1 ihre Stellungnahme (act. 152; act. 153/1-3). Mit Verfügung vom 25. Juni 2014 wurden die Stellungnahmen den jeweiligen Gegenparteien zugestellt (act. 154). Mit Schreiben vom 7. Juli 2014 nahmen die Kläger Stellung zur Eingabe der Beklagten 1 vom 16. Juni 2014 (act. 159). Diese Stellungnahme wurde den Beklagten 1-3 zugestellt (Prot. S. 303).

- 15 - Erwägungen 1. Formelles und Sachlegitimation 1.1. Anwendbares Verfahrensrecht Die Klage wurde am 11. Juli 2008 eingereicht, mithin vor Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung. Nach Art. 404 Abs. 1 ZPO gelten für das vorliegende Verfahren somit die früheren Verfahrensbestimmungen des Kantons Zürich (ZPO/ZH und GVG/ZH). 1.2. Zuständigkeit Die örtliche Zuständigkeit ist durch Gerichtsstandsvereinbarungen begründet (vgl. Art. 9 GestG und Art. 406 ZPO; act. 1 Rz. 21 ff.), was unbestritten blieb (vgl. act. 16 Ziff. 6; act. 18 Rz. 13; act. 19 Ziff. 6.). Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus § 63 Ziff. 1 i.V.m. § 62 GVG/ZH. 1.3. Sachlegitimation und damit zusammenhängende prozessuale Fragen 1.3.1. Aktivlegitimation 1.3.1.1. Die Kläger führen ihre Aktivlegitimation auf Kaufverträge mit den Beklagten 2 und 3 zurück. Dies gilt zunächst für die Kläger 1 bis 9, 12 bis 15, 17 bis 32 sowie 35 bis 37. Die Kläger 10, 11 und 16 führen ihre Aktivlegitimation auf einen Kaufvertrag zurück, allerdings nicht mit den Beklagten 2 und 3, sondern mit anderen Personen, die ihrerseits die Stockwerkeigentumseinheit entweder von den Beklagten 2 und 3 oder letztlich nach einer Reihe von Übertragungen von diesen erworben haben. Die Beklagten 2 und 3 stellen somit auf der einen Seite die Verkäufer dar. Auf der anderen Seite aber sind sie auch die Besteller der von der Beklagten 1 erstellten Gebäude, mithin Werkvertragspartei (act. 1 Rz. 5). Der ersten "Klägergruppe" ist gemeinsam, dass ihr die Beklagten 2 und 3 die Gewährleitungsrechte aus dem Werkvertrag, namentlich das Nachbesserungsrecht, im Kaufvertrag abgetreten haben. Gleiches gilt grundsätzlich für die Kläger 10 und 11, allerdings erfolgte die Abtretung über mindestens drei weitere Stationen: Der

- 16 - Kaufvertrag wurde im Zuge der Abwicklung des Nachlasses von BH._____ abgeschlossen. An BH._____ gelangte die Stockwerkeigentumseinheit, indem dieser seinen Bruder BI._____ beerbte. Dieser wiederum kaufte sie von der BC._____ AG. In diesem Kaufvertrag wurden sowohl die Gewährleistungsrechte aus dem Werkvertrag als auch aus einem Kaufvertrag abgetreten, der mit den Beklagten 2 und 3 abgeschlossen worden war. Behauptet wird, dass in diesem ersten Kaufvertrag die Gewährleistungsrechte aus dem Werkvertrag durch die Beklagten 2 und 3 an die BC._____ AG abgetreten worden seien (act. 1 Rz. 6 ff.). Der Kläger 16 schliesslich erhielt die Stockwerkeigentumseinheit von seiner Frau BJ._____ übertragen. Diese kaufte sie von den Beklagten 2 und 3, wobei die Gewährleistungsrechte aus dem Werkvertrag an sie abgetreten worden sind. Behauptet wird, dass es in der Folge zu einer Änderung des Kaufvertrages gekommen sei, und zwar dahingehend, dass die Beklagten 2 und 3 im Gegensatz zu den Kaufverträgen mit der ersten "Klägergruppe" eine unecht solidarische Haftung übernommen hätten (act. 1 Rz. 10 ff.). Wie die erste "Klägergruppe" haben auch die Kläger 33 und 34 ihre Stockwerkeigentumseinheit von den Beklagten 2 und 3 direkt erworben. Von den Ersteren unterscheiden sich Letztere aber dadurch, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die ausführende Generalunternehmung bereits bekannt gewesen ist. Behauptet wird, dass durch die im Gegensatz zu den Kaufverträgen mit der ersten "Klägergruppe" abgeänderte Klausel von den Beklagten 2 und 3 eine echte solidarische Haftung übernommen worden sei (act. 1 Rz 14 ff.). 1.3.1.2. Die Beklagte 1 bestreitet die Aktivlegitimation der Kläger nicht (act. 16 Ziff. 3.). Es ist zwar richtig, dass das Gericht die Aktivlegitimation ohnehin von Amtes wegen zu prüfen hat, wie dies von der Beklagten 3 geltend gemacht wird (act. 18 Rz. 8). Allerdings gilt dies nur nach Massgabe des behaupteten Sachverhalts (BGE 108 II 217), und dieser wird zumindest von der Beklagten 1 nicht bestritten. Aufgrund des behaupteten Sachverhalts (und mangels rechtsgenügender Bestreitungen) ist somit davon auszugehen, dass die Kläger legitimiert sind, gegenüber der Beklagten 1 Nachbesserungsansprüche geltend zu machen. 1.3.2. Passivlegitimation

- 17 - Es wird von keiner Partei bestritten, dass die Beklagte 1 die Unternehmerin und damit Werkvertragspartei ist. Sie ist damit in Bezug auf die abgetretenen Nachbesserungsansprüche passivlegitimiert. Unbestritten ist auch, dass die Beklagten 2 und 3 die Verkäuferinnen waren. 1.3.3. Einfache Streitgenossenschaft 1.3.3.1. Die Kläger bringen vor, dass sie als Stockwerkeigentümer bei Vorliegen der vertraglichen Voraussetzungen die ihnen zustehenden Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche allein und unabhängig von den anderen Stockwerkeigentümern im Umfang ihrer Wertquote durchsetzen könnten. Es bestehe daher keine notwendige Streitgenossenschaft. Ein Vorgehen als einfache Streitgenossenschaft sei jedoch ohne Weiteres möglich (act. 1 Rz. 4). Der dieser Auffassung zugrunde liegende Sachverhalt wird von der Beklagten 1 nicht bestritten (act. 16 Ziff. 2). 1.3.3.2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Nachbesserungsanspruch abtretbar, was unbesehen davon gilt, ob er realiter oder in Form der Kosten einer Ersatzvornahme geltend gemacht wird. Dabei besteht bei der Geltendmachung des Nachbesserungsanspruchs unter Stockwerkeigentümern keine notwendige Streitgenossenschaft. Allerdings ist es ohne weiteres möglich und regelmässig ohne besondere Schwierigkeiten auch realisierbar, die einzelnen Ansprüche in formeller (einfacher) Streitgenossenschaft durchzusetzen (BGE 114 II 247). 1.3.3.3. Gemäss § 40 Abs. 1 ZPO/ZH können mehrere Personen als Kläger auftreten oder als Beklagte belangt werden, wenn für die Ansprüche das Gericht zuständig sowie die gleiche Verfahrensart vorgesehen ist und wenn sich die Ansprüche überdies im Wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe stützen. Unproblematisch sind vorliegend die formellen Voraussetzungen (Zuständigkeit und Verfahrensart), weshalb darauf nicht näher einzugehen ist. Anzumerken ist immerhin, dass subjektiv gehäufte Klagen selbständig bleiben.

- 18 - 1.3.3.4. Zu unterscheiden ist zwischen echter und unechter einfacher Streitgenossenschaft. Von Ersterer wird gesprochen, wenn die mehreren Begehren auf dem gleichen Rechtsverhältnis beruhen, von Letzterer hingegen dann, wenn sie sich "lediglich" im Wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe stützen. Die Unterscheidung ist vorliegend allerdings kaum von Relevanz. Die Kläger machen im Hauptpunkt einen Nachbesserungsanspruch geltend, der jeweils aus demselben Vertrag stammt. Einzig die Kläger 16, 33 und 34 stützen sich im Rahmen der Hauptklage auch auf eine solidarische Haftung der Beklagten 2 und 3, während die übrigen Kläger sich in der Eventualklage auf den Kaufvertrag mit den Beklagten 2 und 3 berufen. Die Tatsachen und die Rechtsgründe sind aber im Wesentlichen dieselben, zumal der Sachzusammenhang bei der unechten einfachen Streitgenossenschaft nicht sehr eng zu sein braucht (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 11 zu § 40). 1.3.4. Streitverkündung 1.3.4.1. Weiter kann dem Prozessverlauf entnommen werden, dass zweimal der Streit verkündet wurde: Ein erstes Mal durch eine Mehrheit der Kläger an die Beklagten 2 und 3, ein zweites Mal durch die Beklagte 1 an diverse am Bau beteiligte Handwerker (Unternehmer). Während die zweite Streitverkündung einen klassischen Anwendungsfall darstellt, fragt sich bei der ersten, wie sie sich zu den Rechtsbegehren gemäss Ziff. 1b und 1c sowie zur Eventualklage verhält. 1.3.4.2. Nach § 46 Abs. 1 ZPO/ZH kann eine Partei, die für den Fall ihres Unterliegens einen Dritten belangen will oder den Anspruch eines Dritten befürchtet, dem Dritten bis zur Erledigung des Prozesses und aller Rechtsmittel den Streit verkünden. Der Litisdenunziat ist berechtigt, dem Prozess als Nebenintervenient beizutreten, ohne dass er ein Interesse am Prozessausgang darzutun hat (§ 47 Abs. 1 ZPO/ZH). Als Nebenintervenient kann der Litisdenunziat zu Gunsten der unterstützten Partei Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen und Rechtsmittel einlegen. Das Vorgebrachte gilt als von der Hauptpartei erklärt, soweit es von ihr nicht ausdrücklich bestritten wird oder mit ihren Prozesshandlungen in Widerspruch steht (§ 45 Abs. 2 ZPO/ZH).

- 19 - 1.3.4.3. Unklar ist, wie sich die Streitverkündung zu den Rechtsbegehren gemäss Ziff. 1b und 1c sowie zur Eventualklage verhält, denn die Streitverkündung führt dazu, dass eine Partei sowohl Beklagte als auch - gleichzeitig - Litisdenunziat ist. Vorliegend dürfte dieser Problematik allerdings keine Relevanz zukommen. Zum einen hat die Beklagte 2 erklärt, sie wolle dem Prozess - dem sie bereits als Beklagte "angehört" - nicht beitreten (act. 19 Ziff. 8). Ähnliches führt die Beklagte 3 aus. Sie hält fest, dass sie bereits Prozesspartei sei, weshalb sie darauf verzichte, dem Prozess als Nebenintervenientin beizutreten (act. 18 Rz. 19). Verzichten nun aber die Beklagten 2 und 3 auf einen Prozessbeitritt, so werden sie nicht Nebenintervenienten und können sich damit ohnehin nicht im Sinne von § 45 Abs. 2 ZPO/ZH für die Beklagte 1 äussern. Die Frage der Zulässigkeit der Rechtsbegehren gemäss Ziff. 1b und 1c sowie der Eventualklage bei gleichzeitiger Streitverkündung stellt sich damit nicht (zur Zulässigkeit der Eventualklage unter anderem Gesichtspunkt vgl. Ziff. 4.2.). 1.3.4.4. Daraus folgt, dass nachfolgend die Vorbringen nur der jeweils von den Rechtsbegehren betroffenen Parteien zu berücksichtigen sind. Mithin müssen die Ausführungen der Beklagten 2 oder 3 nicht auch dann in die Erwägungen einfliessen, wenn ein Anspruch gegenüber der Beklagten 1 geprüft wird. Die Forderungen gegen die Beklagten sind somit - unter Vorbehalt einer allfälligen und geltend gemachten solidarischen Haftung - je einzeln zu behandeln. Die am Bau beteiligten Unternehmer sind dem Prozess im Übrigen ebenfalls nicht beigetreten. 1.3.5. Abtretbarkeit des Nachbesserungsrechts und deren Auswirkung 1.3.5.1. Gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung ist das Nachbesserungsrecht abtretbar. Haben die Werkvertragsparteien die Mängelrechte einzig auf die Nachbesserung beschränkt, so kann auch nur dieses Recht abgetreten werden. Fraglich ist, wie sich die Abtretung eines Mängelrechts mit der Prüfungsund Rügeobliegenheit verhält. Die Kläger verweisen auf GAUCH und stellen sich auf den Standpunkt, dass die Prüfungs- und Rügepflicht nach wie vor dem Besteller und nicht dem Zessionar obliegen würden (vgl. dazu GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz. 2453). Daher hätten die Beklagten 2 und 3 die Mängel rügen müssen (act. 1 Rz 90). GAUCH hält dies zwar tatsächlich fest und verweist auf

- 20 - BGE 118 II 146. Dort wird Entsprechendes aber nicht ausgeführt. Im konkreten Fall lag eine Abtretung erfüllungshalber vor, bei welcher der Zessionar in Analogie zu Art. 467 Abs. 2 OR vorerst die abgetretene Forderung geltend zu machen hat; die vom Zedenten geschuldete eigene Leistung gilt so lange als gestundet. Die Geltendmachung der abgetretenen Gewährleistungsansprüche durch den Zessionar setzt jedoch voraus, dass ihm der Zedent die Namen der (beteiligten) Unternehmer nennt und diese Ansprüche nicht wegen Umständen, die der Zedent zu verantworten hat, bereits untergegangen sind. Richtet der Zessionar seine Mängelrüge an den Zedenten, so hat Letzterer dafür zu sorgen, dass die Rüge an die Unternehmer weitergeleitet wird. Tut er dies nicht, so hat er die Verwirkung des abgetretenen Nachbesserungsanspruchs selbst zu verantworten, weshalb er sich nicht auf die mit der Abtretung erfüllungshalber verbundene Stundungswirkung berufen kann. Hier stellt sich aber nicht die Frage, ob sich der Zessionar auf die Stundungswirkung berufen und sich so einer eigenständigen Haftung entziehen kann. Denn zum einen ist von einer Abtretung an Erfüllungs Statt auszugehen. Zum anderen steht nicht eine unterlassene Weiterleitung der Mängelrüge zur Diskussion. Eine eigenständige Pflicht bzw. Obliegenheit des Zedenten zur Prüfung und Rüge hat das Bundesgericht denn auch gar nicht statuiert. Vielmehr hat es dem Zedenten die Obliegenheit auferlegt, dafür zu sorgen, dass der abgetretene Anspruch nicht durch sein Verschulden untergeht. Der von den Klägern vorgebrachte Entscheid ist somit nicht einschlägig. Weshalb die Prüfungs- und Rügeobliegenheit beim Zedenten bleiben sollte, leuchtet schliesslich auch aus praktischen Überlegungen nicht ein. Die Geltendmachung von Mängelrechten ist nur dann möglich, wenn sie nicht verwirkt sind (vgl. nachfolgend Ziff. 2.2.2.). Eine Verwirkung findet dann statt, wenn der Prüfungs- und Rügeobliegenheit nicht nachgekommen wird. Insofern besteht zwischen den Mängelrechten und der Prüfungs- und Rügeobliegenheit ein so enger Zusammenhang, dass sie grundsätzlich nicht getrennt werden können. Damit liegt eine Situation vor, wie sie auch bei so genannten Nebenrechten vorkommen kann: Wird eine Forderung abgetreten, so gehen auch Nebenrechte auf den Zessionar über, sofern sie nicht untrennbar mit dem Zedenten verknüpft sind (Art. 170 Abs. 1 OR). Eine solche untrennbare Verknüpfung ist bei der Prüfungs- und Rügeobliegenheit nicht ersichtlich. Wäh-

- 21 rend der Zessionar in der Regel als Erster einen Mangel entdecken und den damit verbundenen Obliegenheiten nachkommen kann, besteht für den Zedenten auf der anderen Seite keinerlei Interesse an der Beibehaltung der Prüfungs- und Rügeobliegenheit. Schliesslich lässt auch die Betrachtung der Situation des Unternehmers (der Anspruchsgegner) keinen anderen Schluss zu: Für ihn ist es einerlei, wer das Werk prüft und die Rüge erstattet. Insofern ist davon auszugehen, dass die Prüfungs- und Rügeobliegenheit entgegen ihrer Auffassung auf die Kläger übergegangen ist (ähnlich BRÄNDLI, Die Nachbesserung im Werkvertrag, Rz. 1121 f.). 1.4. Klageänderung Wie den Rechtsbegehren entnommen werden kann, fordern die Kläger mit der Replik höhere Beträge als noch mit der Klagebegründung, weshalb die Voraussetzungen einer Klageänderung zu prüfen sind. Gemäss § 61 Abs. 1 ZPO/ZH kann der Kläger in einem rechtshängigen Prozess im Rahmen der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts einen anderen oder weiteren Anspruch erheben, sofern der neue Anspruch mit dem bisher geltend gemachten in engem Zusammenhang steht. Das Verlangen einer höheren Klagesumme gestützt auf den gleichen Sachverhalt ist grundsätzlich zulässig (vgl. FRANK/STRÄULI/ MESSMER, a.a.O., N. 4 f. zu § 61). Der enge Zusammenhang ist demnach ohne Weiteres zu bejahen. Schliesslich wird durch die Klageänderung weder die Rechtsstellung der Beklagten wesentlich beeinträchtigt noch das Verfahren ungebührlich verzögert. Auch Zuständigkeits- oder Verfahrensprobleme ergeben sich nicht. Damit ist die Klageänderung zulässig. 2. Materielles und beweisrechtliche Fragen 2.1. Nachbesserung, Vorschusspflicht und Ersatzvornahme 2.1.1. Leidet das Werk an (minder erheblichen) Mängeln, so kann der Besteller einen dem Minderwert entsprechenden Abzug am Lohn machen oder auch, sofern dies dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht, unter anderem die unentgeltliche Verbesserung des Werkes verlangen (Art. 368 Abs. 2 OR). Die

- 22 - Regelung der werkvertraglichen Mängelhaftung in Art. 368 OR ist allerdings dispositiver Natur (BGer 4C.106/2005 E. 3.1). Anderweitige Vereinbarungen, wie beispielsweise, dass dem Nachbesserungsrecht der Vorrang in dem Sinne zukommt, dass der Besteller nur ein (ausschliessliches) Nachbesserungsrecht haben soll, nicht jedoch ein Wandelungs- oder Minderungsrecht, sind demnach zulässig (ZINDEL/PULVER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N. 83 zu Art. 368; GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 2506 ff.). Vorliegend haben die Werkvertragsparteien (die Beklagte 1 sowie die Beklagten 2 und 3) weder im Totalunternehmervertrag noch in den Allgemeinen Vertragsbedingungen Mängelrechte vereinbart. Allerdings verweisen sie in den Letzteren unter anderem auf die SIA-Norm 118 als weiteren Vertragsbestandteil, wobei bereits an dieser Stelle festgehalten werden kann, dass der vertragliche Einbezug der SIA-Norm 118 (zumindest von der Beklagten 1) unbestritten geblieben ist (vgl. act. 1 Rz. 65 und act. 16 Ziff. 17). Im Übrigen ergibt sich dies auch ohne Weiteres aus den durch die Kläger ins Recht gereichten Urkunden, namentlich aus dem Totalunternehmer-Werkvertrag (act. 4/48 Ziff. 2.2) und den Allgemeinen Bedingungen (AVB; act. 4/52 Ziff. 2.2). 2.1.2. Nach Art. 169 SIA-Norm 118 hat der Bauherr bei einem Mangel vorerst einzig das Recht, den Mangel durch den Unternehmer beseitigen zu lassen. Dazu hat er ihm eine angemessene Frist anzusetzen. Soweit der Unternehmer die Mängel nicht innerhalb der Frist behebt, kann der Bauherr die Verbesserung auch ohne richterliche Ermächtigung - statt durch den Unternehmer auch durch einen Dritten ausführen lassen und zwar auf Kosten des Unternehmers. Die Ersatzvornahme setzt folglich das Recht auf Nachbesserung voraus. Nach Art. 169 Abs. 2 SIA-Norm 118 steht dem Besteller das Recht auf Ersatzvornahme schon vor Ablauf der Verbesserungsfrist zu, wenn sich der Unternehmer ausdrücklich weigert, eine Verbesserung vorzunehmen. Eine ausdrückliche Weigerung liegt vor, wenn der Unternehmer das Vorliegen eines Mangels oder seine Haftung für den Mangel endgültig bestreitet (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157- 190, Ausgabe 1977, N. 30 zu Art. 169). Hat der Unternehmer die Verbesserung von vornherein verweigert oder ist seine Unfähigkeit zur Verbesserung von Anfang an offensichtlich, so stehen dem Bauherrn die erwähnten Mängelrechte so-

- 23 gleich (ohne Fristansetzung) zu (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, a.a.O., N. 34 zu Art. 169). Eine solche Verweigerung liegt hier vor, hält doch die Beklagte 1 in ihrer Klageantwort fest, dass es vollkommen genügt hätte, den Beklagten eine einzige Frist zur Mängelbehebung anzusetzen. "Denn diese haben sich von Anfang an grundsätzlich geweigert, die behaupteten Mängel zu beheben" (act. 16 Ziff. 20). 2.1.3. Liegt ein Anspruch auf Ersatzvornahme vor, so bejaht das Bundesgericht eine Vorschusspflicht des Unternehmers. Diese Pflicht ist allerdings an bestimmte Modalitäten gebunden: So ist der Besteller in der Verwendung des Kostenvorschusses nicht frei, sondern hat diesen ausschliesslich für die Finanzierung der Ersatzvornahme zu verwenden. Weiter ist der Besteller verpflichtet, nach Abschluss der Ersatzvornahme über die Kosten abzurechnen und dem Unternehmer einen allfälligen Überschuss zurückzuerstatten. Schliesslich hat der Besteller den gesamten Betrag zurückzuerstatten, wenn er die Nachbesserung nicht innert angemessener Frist vornehmen lässt (vgl. dazu BGE 128 III 418). 2.1.4. Ein Anspruch auf Kostenersatz besteht nur, wenn der Besteller die Ersatzvornahme tatsächlich durchführt. Der Besteller muss zur Ersatzvornahme gewillt sein, wobei der Wille bzw. die Nachbesserungsabsicht vermutet wird (NIQUILLE- EBERLE, Probleme rund um die Ersatzvornahme, insbesondere die Bevorschussung der Kosten, in: Neue und alte Fragen zum privaten Baurecht, Rz. 30 ff.). Die Kläger zeigen dies grundsätzlich, indem sie Kostenvoranschläge diverser Unternehmer für Arbeiten im Zusammenhang mit der Ersatzvornahme ins Recht legen (act. 27/1-119). 2.1.5. Die vorzuschiessenden Nachbesserungskosten umfassen neben dem Aufwand für die eigentliche Mängelbeseitigung auch Begleitkosten für Vorbereitungsund Wiederherstellungsarbeiten, Architektenhonorar sowie weitere Mängelbehebungsfolgekosten (NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., Rz. 35; vgl. Art. 170 SIA-Norm 118). Geschuldet ist nicht ein Vorschuss für jede, nach dem Ermessen des Bestellers geeignete Massnahme. Vielmehr ist zu verlangen, dass die beabsichtigte Sanierungsmassnahme zum Zwecke der Beseitigung des (zu beweisenden) mangelhaften Zustands bzw. zur Herstellung des vertraglich geschuldeten Zustands vo-

- 24 raussichtlich anfallen wird, mithin erforderlich ist. In der Literatur wird denn auch darauf hingewiesen, dass hinsichtlich der Frage der Verwendung der Vorschussleistung auftragsrechtliche Bestimmungen analog angewendet werden können (vgl. NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., Rz. 21). Der Kostenvorschuss wird als "vorweggenommener Aufwendungsersatz" verstanden (NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., Rz. 22; GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1818, vgl. auch Rz. 1809, 871). Der auftragsrechtliche Auslagen- und Verwendungsersatz ist in Art. 402 OR geregelt. Nach dieser Bestimmung müssen Auslagen und Verwendungen zur Ausführung des Auftrags erforderlich sein; sie müssen zum Zweck der Auftragsausführung erbracht worden sein (FELLMANN, in: Berner Kommentar, Bd. VI/2/4, N. 39 f. zu Art. 402 OR). Übertragen auf den Fall der Bevorschussung von Kosten für eine Ersatzvornahme bedeutet dies nichts anderes, als dass die beabsichtigte Sanierungsmassnahme zum Zwecke der Beseitigung des mangelhaften Zustands bzw. zur Herstellung des vertraglich geschuldeten Zustands erforderlich sein muss. Ob sich die Massnahme letztendlich als zielführend und damit auch in der Retrospektive als erforderlich erweisen wird, kann - jedenfalls nicht mit Sicherheit - im Vorschussprozess nicht beurteilt werden. Dies beschlägt letztlich (zukünftige) Fragen um die Grenzen der materiellen Rechtskraft und die Gefahrenverteilung bei der Ersatzvornahme (zur Gefahrenverteilung vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1810). Darüber ist zum heutigen Zeitpunkt nicht zu befinden. Im Vorschussverfahren ist eine ex-ante-Betrachtung massgebend, weshalb ein Entscheid darüber, ob eine beabsichtigte Sanierungsmassnahme zum Zwecke der Beseitigung des mangelhaften Zustands bzw. zur Herstellung des vertraglich geschuldeten Zustands (voraussichtlich) anfallen wird, ohne Einschränkung des Beweismasses erfolgen kann bzw. muss. Die Frage bildet grundsätzlich nicht Gegenstand eines allfälligen Abrechnungsprozesses oder eines weiteren Verfahrens, insbesondere dann nicht, wenn die Art der Sanierung von einer Partei zum Prozessthema des Vorschussprozesses gemacht wird. Ein allfälliger Abrechnungsprozess beschränkt sich grundsätzlich auf eine Überprüfung der zweckgebundenen Verwendung des Vorschussbetrags (vgl. dazu ausführlich Ziff. 2.3.1.15.). Die Beurteilung der Frage der Erforderlichkeit im Vorschussprozess bedingt - spätestens nach dem Beweisverfahren, soweit die Einführung neuer Tatsachen unter Berücksichti-

- 25 gung der novenrechtlichen Schranken (vgl. § 114 f., 138 ZPO/ZH) erfolgt - i.d.R. eine Auseinandersetzung des Bestellers mit der Ursache und u.U. der Tragweite eines Mangels, soweit eine solche nicht ohnehin zur Darlegung des mangelhaften Zustands zu erfolgen hat (vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1507). Bestätigen sich die Behauptungen der Besteller hinsichtlich der Ursachen bzw. des Ausmasses eines Mangels nach durchgeführtem Beweisverfahren nicht und sind diese Umstände zur Bestimmung der erforderlichen Arbeiten relevant, so ist i.d.R. die Erforderlichkeit der beabsichtigten Sanierungsmassnahme zu verneinen und das Begehren abzuweisen, es sei denn, die erforderlichen Massnahmen liessen sich aufgrund der bisherigen Ausführungen der Parteien oder zulässiger Noveneingaben - bspw. unter Bezugnahme auf Erkenntnisse eines Gutachtens - zweifelsfrei bestimmen oder die Abweichung hinsichtlich des Ausmasses erweist sich nur als geringfügig. Vom Anspruchsteller kann in diesem Zusammenhang erwartet werden, dass er sich mit - im Vergleich zu seinen Behauptungen - abweichenden Erkenntnissen eines Gutachtens auseinandersetzt und darlegt, inwiefern sich diese neuen Erkenntnisse auf die erforderlichen Nachbesserungsarbeiten auswirken werden, gerade wenn die Erkenntnisse eines Gutachters wesentlich von den Behauptungen eines Anspruchstellers abweichen, dieser aber gleichwohl auf der Durchführung der ursprünglich beabsichtigten Sanierungsmassnahmen beharrt. 2.1.6. Abzugrenzen von der Frage der Erforderlichkeit einer Ersatzvornahme ist die Frage der Verhältnismässigkeit der Kosten einer Ersatzvornahme. Die voraussichtlichen Kosten sind dann übermässig, wenn sie zum Nutzen, den die Mängelbeseitigung dem Besteller bringt, in einem Missverhältnis stehen (vgl. dazu Ziff. 2.3.3.). 2.1.7. Der Umfang des Kostenvorschusses richtet sich sodann nach den zu erwartenden Kosten der erforderlichen Ersatzvornahme und ist vom Besteller darzutun (vgl. KOLLER, in: Berner Kommentar, Bd. VI/2/3/1, N. 573 ff. zu Art. 366 OR). Soweit es der klagenden Partei möglich und zumutbar ist, ihre mutmasslichen Aufwendungen zu konkretisieren, hat sie entsprechende Behauptungen aufzustellen (vgl. NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., Rz. 41). Der Umstand, dass sich der Vorschuss an den mutmasslichen Kosten einer Ersatzvornahme orientiert und der

- 26 - Besteller im Anschluss an die Ersatzvornahme über die Verwendung des Vorschusses abzurechnen hat, befreit ihn nicht davon, die Tatsachen, auf die er seinen Anspruch stützt, möglichst konkret zu behaupten. Unter gewissen Voraussetzungen (vgl. § 114 f., 138 ZPO/ZH; vgl. auch § 61 Abs. 2 ZPO/ZH) können solche Behauptungen auch nach abgeschlossenem Schriftenwechsel erfolgen, bspw. auf Veranlassung entsprechender Erhebungen durch einen Sachverständiger (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 8 zu § 115). Da sich die Höhe des Kostenvorschusses nach dem mutmasslichen Aufwand bestimmt, kann ein strikter Beweis über die entstehenden Kosten der Ersatzvornahme nicht verlangt werden. Deshalb wird nur - aber immerhin - verlangt, dass die mutmasslichen Kosten im Vorschussprozess glaubhaft zu machen sind, z.B. durch eingereichte Offerten (SPIESS/HUSER, Norm SIA 118, Stämpflis Handkommentar, N. 18 zu Art. 169; vgl. auch N. 14 zu Art. 170 SIA-Norm 118; NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., Rz. 37). 2.1.8. Zu klären bleibt in diesem Zusammenhang eine verfahrensrechtliche Frage, nämlich jene nach dem Verhältnis zwischen unbezifferter und bezifferter Leistungsklage, da die Beklagte 1 geltend macht, die Kläger hätten auch eine unbezifferte Leistungsklage erheben können, weshalb die Aufwendungen des hinzugezogenen Experten hinsichtlich der eingeholten Offerten unnötig gewesen seien (act. 34 Ziff. 25.2.1. und 25.1.6.). Festzuhalten ist zunächst, dass die bezifferte Leistungsklage die Regel ist, sofern ein Tun, wie beispielsweise eine Zahlung, im Streit steht (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 25 zu § 61). Hiervon muss es jedoch Ausnahmen geben, wenn die Verwirklichung eines materiellen bundesrechtlichen Anspruchs wegen dieses Erfordernisses beeinträchtigt würde. Daraus folgt, dass eine Leistungsklage grundsätzlich zu beziffern ist, sofern nicht Voraussetzungen vorliegen, die eine Ausnahme rechtfertigen würden (vgl. auch FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 17 f. zu § 100). Entgegen der Auffassung der Beklagten 1 lautet die Frage somit nicht, ob die Kläger eine unbezifferte Leistungsklage hätten erheben müssen, was sie sinngemäss geltend macht, sondern, ob die Kläger dies überhaupt hätten tun können. Tatsächlich befürwortet mindestens ein Teil der Lehre die Möglichkeit die Erhebung einer unbezifferten Leistungsklage bei der gerichtlichen Geltendmachung des Kostenvorschussanspruchs (BRÄNDLI, a.a.O., Rz. 916). Daraus folgt nun aber nicht, dass eine bezifferte Leis-

- 27 tungsklage nicht möglich wäre. Im Gegenteil steht es den Klägern frei, ihre Klage zu beziffern. Inwiefern der Aufwand zur Bezifferung allenfalls von der Beklagten 1 zu ersetzen wäre, ist nicht unter dem Titel der Zulässigkeit einer unbezifferten Leistungsklage, sondern im Rahmen eines möglichen Mangelfolgeschadens oder der Prozessentschädigung zu entscheiden. 2.1.9. Die Kläger verlangen mit ihren Rechtsbegehren nicht die Nachbesserung als solche, sondern die Bevorschussung. Die Bevorschussung dient der Ersatzvorname, die ihrerseits das Recht auf Nachbesserung voraussetzt. Somit ist wiederum erforderlich, dass ein Werkmangel vorliegt, der eine Sachgewährleistungspflicht durch den Unternehmer bewirkt. 2.2. Rechtliche Voraussetzungen für die Sachgewährleistungspflicht 2.2.1. Mangel und Beweislast 2.2.1.1. Voraussetzung eines jeden Mängelrechts ist das Vorliegen eines Werkmangels. Darunter ist jede Abweichung der Beschaffenheit des Werkes vom Vertrag zu verstehen. Die vertragswidrige Beschaffenheit ergibt sich aus dem Vergleich zwischen dem Ist-Zustand des Werkes und seinem Soll-Zustand. Die Mangelhaftigkeit äussert sich darin, dass das Werk Eigenschaften aufweist, die es nach Vertrag nicht haben sollte oder dass ihm umgekehrt Eigenschaften abgehen, die es nach dem Vertrag haben sollte. Technische Notwendigkeiten können zwar solche Eigenschaften darstellen. Selbst wenn aber für ein Werk eine Eigenschaft technisch nicht notwendig ist, liegt ein Mangel vor, wenn die Eigenschaft vertraglich geschuldet ist (BGer 4C.469/2004). Welche Eigenschaften das Werk aufweisen muss bzw. nicht haben darf, entscheidet sich nach dem konkreten Werkvertrag. Zum Vertragsinhalt gehören dabei sowohl die vereinbarten Eigenschaften als auch jene, die der Besteller in guten Treuen vom Werk erwarten darf, ohne dass hierüber eine Einigung erfolgt ist. Neben den ausdrücklich oder stillschweigend vertraglich zugesicherten Eigenschaften sind somit insbesondere die vorausgesetzten Eigenschaften von Bedeutung. Erwarten darf der Besteller vor allem, dass die Herstellung nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik, namentlich den technischen Regelwerken, erfolgt, soweit solche bestehen. Zu

- 28 erwähnen sind in diesem Zusammenhang vor allem die SIA-Normen. Zwar bedeutet die Aufnahme in eine SIA-Norm nicht zwingend, dass es sich gleichzeitig auch um allgemein anerkannte Regeln handelt, doch bewirkt dies immerhin eine widerlegbare Vermutung (BRÄNDLI, a.a.O., Rz. 199 ff., insb. Fn. 139). Zusätzlich muss das Werk aber unabhängig von der Gebrauchstauglichkeit und einer dahingehenden Vereinbarung auch in einer Wertqualität abgeliefert werden, die einer normalen Beschaffenheit entspricht. Dementsprechend schuldet der Unternehmer ein Werk in "kunstgerechter Ausführung" (vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1409 ff.). Entscheidend für das Vorliegen eines Werkmangels ist grundsätzlich der Zeitpunkt des Gefahrübergangs. Die nachträgliche Verschlechterung des abgelieferten Werks stellt damit keinen Mangel dar. Anders sieht es aber aus, wenn sich ein ursprünglicher Werkmangel im Nachhinein vergrössert oder erst nachträglich zum Vorschein kommt. Diesfalls hat der Unternehmer ebenso nach den Regeln über die Mängelhaftung einzustehen. Dies gilt gleichermassen, wenn ein ursprünglicher Mangel nach der Ablieferung zu einem zusätzlichen Mangel führt. Auch für einen solchen Folgemangel hat der Unternehmer einzustehen, weil er ursächlich auf einem Mangel beruht, der bereits im Zeitpunkt der Ablieferung bestand (BRÄNDLI, a.a.O., Rz. 213 ff.). 2.2.1.2. Nach Art. 8 ZGB hat der Besteller grundsätzlich das Vorliegen eines Werkmangels, nicht aber dessen Ursache, als rechtsbegründende Tatsache zu beweisen, soweit der Nachweis des Mangels unabhängig von der Ursächlichkeit geführt werden kann (vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1507). Die Werkvertragsparteien sind allerdings nicht an die Beweislastregel von Art. 8 ZGB gebunden. So können sie insbesondere in einem so genannten Beweislastvertrag eine Umkehr der Beweislast vereinbaren. In Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 ist beispielsweise eine solche Umkehr für während der Garantiefrist gerügte Mängel vorgesehen (Brändli, a.a.O., Rz. 237 ff.). In diesem Fall hat der Bauherr zwar noch immer - den Zustand zu beweisen, von dem er behauptet, er sei ein Mangel. Dem Unternehmer obliegt nach der genannten Norm dann aber der Beweis dafür, dass dieser Zustand keine Vertragsabweichung darstellt, sondern zum Beispiel die Folge normaler Abnutzung, unsachgemässen Gebrauchs oder zufälliger Be-

- 29 schädigung des mängelfrei abgelieferten Werkes ist (vgl. auch BGer 4A_424/2009, E. 4.1). 2.2.1.3. Bei einem Vorschussprozess gilt es schliesslich vor Augen zu halten, dass es nicht um eine Feststellungsklage geht, mit welcher das Bestehen bestimmter Mängel festgestellt werden soll. Vielmehr geht es um eine Leistungsklage, bei der die Kosten für eine bestimmte Ersatzvornahme den Umfang der Leistung definiert, weshalb grundsätzlich sowohl die erforderlichen Arbeiten als auch die mutmasslichen Kosten zum Prozessgegenstand gehören. Da die Kläger die Bevorschussung von Ersatzvornahmen fordern, obliegt ihnen die Behauptungsund Beweislast hinsichtlich der zur Behebung des mangelhaften Zustands anfallenden Arbeiten, deren mutmasslichen Kosten sowie - soweit und sofern diese Umstände zur Bestimmung der erforderlichen Arbeiten und/oder der mutmasslichen Kosten relevant sind - der Mängelursachen und des Ausmasses behaupteter Mängel. Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 ändert daran nichts. 2.2.2. Mängelrüge und deren Rechtzeitigkeit 2.2.2.1. Selbst wenn ein Werkmangel vorliegt, verwirken die damit zusammenhängenden Mängelrechte, wenn er nicht rechtzeitig und ordnungsgemäss gerügt wird. Nach Art. 367 Abs. 1 OR hat der Besteller die Beschaffenheit des Werkes zu prüfen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen, sobald es nach dem Geschäftsgang tunlich ist. Es handelt sich hier um eine Obliegenheit und nicht etwa um eine Pflicht. Unabhängig davon, wann ein Mangel entdeckt und gerügt wird, verjährt der Anspruch des Bestellers eines unbeweglichen Bauwerkes wegen allfälliger Mängel des Werkes mit Ablauf von fünf Jahren seit der Abnahme (Art. 371 Abs. 2 OR). Die gesetzliche Prüfungs- und Anzeigepflicht ist allerdings wiederum dispositiver Natur. Die Parteien können sie wegbedingen oder präzisieren. Präzisiert wird die Pflicht oftmals durch die Vereinbarung einer so genannten "Garantiefrist". Je nach Inhalt der Abrede handelt es sich dabei um eine Rügefrist, eine Verjährungsfrist oder beides zugleich. Auch die SIA-Norm 118 sieht eine Garantiefrist - von zwei Jahren - vor (Art. 172 SIA-Norm 118). Sie stellt eine vertragliche Rügefrist dar, während der allfällige Mängel jederzeit gerügt werden können (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N. 30 zu Art. 367).

- 30 - 2.2.2.2. Zu beachten ist somit nicht nur eine absolute (Verjährungs-)Frist, sondern auch die eigentliche Rügefrist, während welcher die Mängelrüge ordnungsgemäss erfolgen muss. Fraglich ist, was unter "ordnungsgemäss" zu verstehen ist. Die Mängelrüge ist an keine Form gebunden. Sie muss inhaltlich sachgerecht substanziiert sein und zum Ausdruck bringen, dass der Besteller die Lieferung nicht als vertragsgemäss anerkennt und den Unternehmer haftbar macht (BGE 107 II 172 E. 1a). Wie die Mängel in der Anzeige zu umschreiben sind, hängt von den Umständen ab. Die Mängel sind nach Möglichkeit einzeln anzugeben und hinsichtlich Art, Umfang und gegebenenfalls Ort möglichst genau zu bezeichnen, so dass der Unternehmer abschätzen kann, in welchen Punkten und in welchem Umfang der Besteller das Werk bemängelt. Der generelle Hinweis, das Werk sei mangelhaft oder die Äusserung der Unzufriedenheit, ohne konkret die Mängel zu benennen, genügt nicht. Hingegen reicht die blosse Angabe der ungünstigen Wirkungen, wie zum Beispiel: "Ware ist so schlecht, dass sie nicht verarbeitet werden kann" (vgl. für das Kaufrecht: BGer 4C.395/2001 E. 2.1.1). Der Besteller ist nicht verpflichtet, die Mängel in fachmännischer Weise zu beschreiben und die Ursachen der Werkmängel anzugeben (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N. 18 zu Art. 367; BGer 4C.130/2006 E. 4.2.1; BGer 4A_82/2008 E. 6.1). Äussert sich der Besteller dennoch zur Ursache, so erwächst im daraus kein Nachteil, selbst dann nicht, wenn er sich in der Ursache irrt (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 2131). Somit genügt, wenn der Besteller die gerügten Mängel aus seiner subjektiven Sicht so umschreibt, wie er ihn selber sieht und beschreiben kann. Nach dem Gesagten kann also beispielsweise die Umschreibung "Risse in der Hausmauer an der Südfront" als genügende Rüge betrachtet werden (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 2130). Ob der Unternehmer erkennen kann, welcher Mangel ihm angezeigt wird, beurteilt sich unter Einbezug der bei ihm zu erwartenden Fach- und Werkkenntnisse. Dem Unternehmer obliegt es, die Mitteilung des Bestellers fach- und werkgerecht zu interpretieren und, da die gesetzliche Rügepflicht seines Bestellers seinem eigenen Schutz dient, sich mit aller Sorgfalt zu bemühen, den Besteller richtig zu verstehen. Das gilt namentlich bei Werken, deren Beurteilung besonderen Sachverstand voraussetzt, der dem konkreten Besteller abgeht (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 2132).

- 31 - 2.2.3. Die Rüge- und Verjährungsfrist im konkreten Fall 2.2.3.1. Bevor nun auf die einzelnen Mängel einzugehen sein wird, ist die Frage zu klären, innert welcher Frist die Kläger die Mängel zu rügen hatten und von welcher Verjährungsfrist auszugehen ist. Die Parteien sind in diesem Punkt unterschiedlicher Auffassung. Die Kläger stellen sich auf den Standpunkt, die Verpflichtung der Beklagten 1, die Kläger drei Monate im Voraus über den Ablauf der vertraglichen Rügefristen (zwei Jahre) zu orientieren, ansonsten die Frist bis längstens fünf Jahre nach der Abnahme verlängert werde, stelle einen echten Vertrag zu Gunsten Dritter dar. Eine solche Information sei nie erfolgt, weshalb sämtliche Rügen innerhalb von fünf Jahren ab Abnahme hätten gerügt werden können (act. 1 Rz. 58 ff.). Dagegen wendet die Beklagte 1 in der Klageantwort zunächst lediglich ein, diese Behauptungen würden bestritten, seien letztlich jedoch nicht relevant, da die Garantieabnahme vor Ablauf der zweijährigen Garantiefrist unbestrittenermassen stattgefunden habe (act. 16 Ziff. 15.). Erst in der Duplik und als Folge des gerichtlichen Substanziierungshinweises macht die Beklagte 1 schliesslich weitere Ausführungen. Sie hält fest, dass die Abnahme zwischen ihr und den Beklagten 2 und 3 in Doppelvertretung durch BK._____ erfolgt sei. Dieser sei Verwaltungsratspräsident der BL._____ AG, die im Auftrag der Beklagten 1 Architekturleistungen ausgeführt und die Bauleitung übernommen habe. Die BM._____ GmbH (vormals BN._____) bzw. BO._____ habe im Auftrag der BL._____ AG gearbeitet, wobei BK._____ zu diesem Zeitpunkt auch Verwaltungsratspräsident der Beklagten 3 gewesen sei. Die Abnahme sei im Dezember 2003 erfolgt. Dabei sei kein Protokoll erstellt worden, weil keine Mängel vorgelegen hätten. Denn sämtliche Mängel seien im Hinblick auf den Bezug der Liegenschaft durch die Kläger bereits vor der Abnahme behoben worden. Aber selbst wenn die Abnahme nicht erfolgt wäre, müsste sie mit der Ingebrauchnahme durch die Kläger im Dezember 2003 als erfolgt gelten. Damit seien die Fristen spätestens im Dezember 2008 abgelaufen (die Verjährungsfrist allerdings nur, soweit sie nicht durch Klage unterbrochen worden sei). Daran ändere auch Ziff. 12.3 des Totalunternehmervertrags nichts. Eine Orientierungspflicht zwischen der Beklagten 1 und den Beklagten 2 und 3 sei angesichts der Doppelvertretung obsolet. Im Übrigen sei es nie die Meinung der Werkvertragsparteien gewesen, dass den Klägern der

- 32 - Ablauf der Garantiefrist drei Monate im Voraus hätte angezeigt werden müssen. Vielmehr hätten hier die üblichen Fristen gemäss SIA-Norm 118 ab der Abnahme respektive ab Bezug der Liegenschaft im Dezember 2003 gelten sollen. Eine Verlängerung der Garantiefrist zu Gunsten der Kläger sei nicht beabsichtigt gewesen, denn man habe den Klägern nicht mehr Rechte als den Beklagten 2 und 3 einräumen wollen. Den Klägern sei auch klar gewesen, dass die Abnahmen vom 4. März 2004, vom 22. Dezember 2004 und vom 23. Juni 2005 Abnahmen vor Ablauf der Garantiefrist dargestellt hätten, mithin Garantieabnahmen. An diesen habe auch die Verwaltung teilgenommen, welche die Bedeutung solcher Abnahmen kenne. Nach Dezember 2005 hätten hingegen keine weiteren solchen Abnahmen stattgefunden. Zwischen den Klägern und den Beklagten 2 und 3 sei hingegen angesichts der Wegbedingung der Gewährleistung keine Abnahme nötig gewesen. Die Kläger hätten die Liegenschaft vielmehr "wie besehen" übernommen. Eine Abnahme zwischen den Klägern und den Beklagten 2 und 3 wäre aber sowieso nicht nötig gewesen, da eine Abnahme zwischen der Beklagten 1 und den Beklagten 2 und 3 vor Bezug der Überbauung erfolgt sei (act. 34 Ziff. 34.1.2.- 34.2.2.). 2.2.3.2. Den Ausführungen der Parteien können drei Streitpunkte entnommen werden, die es nachfolgend zu klären gilt: (1) Der Inhalt des Totalunternehmervertrags, (2) der Zeitpunkt der Abnahme sowie das Wesen einer Garantieabnahme und (3) der Fristenlauf. 2.2.3.3. Für die Ermittlung des Vertragsinhalts sind die folgenden Quellen massgebend: Der eigentliche Totalunternehmervertrag sowie zwei Vertragsbestandteile, namentlich die Allgemeinen Bedingungen (AVB) und die SIA-Norm 118. Als weitere Vertragsbestandteile können die zum Zeitpunkt der Baueingabe geltenden technischen Bedingungen übriger Normen, sofern sie ortsüblich und als Regeln der Bautechnik allgemein anerkannt sind, hinzutreten. Die SIA-Normen gelten gemäss vertraglicher Abmachung allerdings nur dann, wenn sie den AVB nicht widersprechen (Ziff. 2.2 AVB; act. 4/52). Selbstverständlich ist, dass der Totalunternehmervertrag (act. 4/48) als Individualabrede den Allgemeinen Bedingungen vorgeht (BGE 87 II 234; BGE 123 III 44; BUCHER, in: Basler Kommentar,

- 33 - Obligationenrecht I, a.a.O., N. 54 zu Art. 1). Daraus folgt, dass zuerst zu prüfen ist, welche Regelung im Totalunternehmervertrag getroffen wurde. 2.2.3.4. In Ziff. 12.3 des Totalunternehmervertrags haben die Beklagte 1 und die Beklagten 2 und 3 vereinbart, dass die Beklagte 1 die Beklagten 2 und 3 bzw. deren Rechtsnachfolger (mithin die Kläger) drei Monate im Voraus über den Ablauf der vertraglichen Rügefristen orientiert. Bei Säumnis des Totalunternehmers gelte eine Verlängerung der Rüge- und Verjährungsfristen bis höchstens fünf Jahre ab Abnahme des Werkes (act. 4/48). Nachdem sich die Parteien uneinig sind, wie diese Klausel zu verstehen ist, wäre grundsätzlich zunächst zu prüfen, welches der übereinstimmende Parteiwille ist bzw. war (BGE 127 III 444). Dabei ist zu berücksichtigen, dass es nicht auf den Willen der Kläger ankommen kann, waren oder sind diese doch nicht Vertragspartei. Daran ändert auch eine allfällige Qualifikation als Vertrag zugunsten Dritter im Sinne von Art. 112 OR nichts, ist der Dritte am Vertragsschluss doch nicht beteiligt (GONZENBACH/ZELLWEGER-GUTKNECHT, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, a.a.O., N. 6 zu Art. 112). Die Beweislast hinsichtlich der Willensmeinung der Vertragsparteien, mithin für die Begründung der Forderungsberechtigung, trifft nach Art. 8 ZGB die Kläger (GONZENBACH/ZELLWEGER-GUTKNECHT, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, a.a.O., N. 19 zu Art. 112). 2.2.3.5. Die Beklagte 2 bringt zum Vertragsinhalt vor, dass die Orientierungspflicht drei Monate im Voraus irrelevant sei, da die Garantieabnahme unbestritten stattgefunden habe. Die Kläger hätten daher die Möglichkeit gehabt, die nach ihrer Auffassung vorhandenen Mängel anlässlich der Abnahme zu beanstanden (act. 19 Ziff. 16., S. 16; act. 40 Ziff. 18, S. 103). Die Beklagte 3 stellt sich auf den Standpunkt, dass unbestritten geblieben sei, dass die Garantieabnahme mit der Beklagten 1 vor Ablauf der zweijährigen Garantiefrist stattgefunden habe. Massgeblich seien daher auf jeden Fall die Rüge- und Verjährungsfristen gemäss der SIA-Norm 118 (act. 18 Rz 40). Zumindest die Beklagte 2 bestreitet somit die Auffassung der Kläger zur im Totalunternehmervertrag getroffenen Regelung nicht. In ihrer Klageantwort tat dies zunächst auch die Beklagte 3 nicht. Erst in der Duplik übernahm sie die Ausführungen der Beklagten 1 wortwörtlich (act. 37 Rz. 8). Es

- 34 fragt sich daher, ob dadurch das Vorliegen eines übereinstimmenden wirklichen Willens behauptet wird. Dies ist zu verneinen. Ein übereinstimmender wirklicher Wille wird von keiner Vertragspartei behauptet bzw. die Beklagte 2 behauptet sinngemäss - gerade etwas anderes, sodass offensichtlich nicht von einem übereinstimmenden wirklichen Willen ausgegangen werden kann, zumal es auf den Willen sämtlicher Vertragsparteien ankommt. Sodann stehen die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten 3 in einem anderen Kontext. Der Abschnitt findet sich dort, wo die Beklagte 3 zur ihrer "kaufvertraglichen" Pflicht, Ausführungsanordnungen vorzunehmen, Stellung nimmt (act. 37 Rz. 5 und 10 mit Verweisung auf die Replik [act. 26 Rz. 10 ff.]). Bei der fraglichen Stelle im Totalunternehmervertrag geht es aber nicht um diese Pflicht, sondern um eine Pflicht der Beklagten 1 zur Orientierung. Daher ist nicht davon auszugehen, dass die Beklagte 3 tatsächlich das Vorliegen eines übereinstimmenden wirklichen Willens behaupten wollte, zumal ihr Fazit nach diesen Ausführungen lautet: "Es wird daher festgehalten, dass die vertragliche Verpflichtung der Beklagten 2 und 3 zur 'Übernahme der Ausführungsanordnungen' gemäss den Gewährleistungsbestimmungen in den einzelnen Kaufverträgen nur die eigentliche Mängelbehebung betrifft" (act. 37 Rz. 10). Schliesslich stehen die Ausführungen der Beklagten 1, die von der Beklagten 3 übernommen worden sind, in klarem Widerspruch zum Wortlaut im Totalunternehmervertrag. Die Beklagte 3 äussert sich dazu aber überhaupt nicht. Mithin unterlässt sie Ausführungen, die es erlauben würden, zu ergründen, weshalb sie das Eine gemeint und das Andere schriftlich festgehalten haben sollen. 2.2.3.6. Wie bereits erwähnt, widerspricht die von der Beklagten 1 vertretene Auffassung dem Wortlaut von Ziff. 12.3 des Totalunternehmervertrags. Allerdings stellt der Wortlaut lediglich den Beginn der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip dar. So ist der Wortlaut nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht zwingend massgebend, weshalb eine reine Auslegung nach dem Wortsinn unzulässig ist. Selbst wenn eine Vertragsbestimmung auf den ersten Blick klar erscheint, ist es möglich, dass der Wortlaut durch andere Indizien in Frage gestellt wird (BGE 127 III 445). Solche Indizien liegen hier jedoch nicht vor, was bereits hinsichtlich der Ausführungen der Beklagten 3 festgehalten wurde. Aber auch die Beklagte 1 behauptet keine Indizien, die eine andere Auslegung als diejenige nach dem

- 35 - Wortlaut zuliesse. Inwiefern beispielsweise die Doppelvertretung eine Orientierungspflicht obsolet erscheinen liesse, ist nicht ersichtlich. So haben die Parteien ausdrücklich eine Pflicht zu Orientierung auch gegenüber Rechtsnachfolgern der Beklagten 2 und 3 statuiert, die mit der Doppelvertretung nichts zu tun haben. Auch die Behauptung, dass sie den Klägern nicht mehr Rechte hätten einräumen wollen als den Beklagten 2 und 3, ist nicht nachvollziehbar. Vereinbart wurde nach dem Wortlaut ja gerade eine Pflicht auch gegenüber den Beklagten 2 und 3. Mithin wurden die gleichen Rechte vereinbart. Inwiefern dass schliesslich die tatsächlich gemachten Abnahmen eine dem Wortlaut widersprechende Auslegung von Ziff. 12.3 des Totalunternehmervertrages zuliesse, ist nicht ersichtlich. Es ist somit davon auszugehen, dass die Parteien des Totalunternehmervertrages das vereinbaren wollten, was auch niedergeschrieben worden ist. Mithin haben sie vereinbart, dass die Beklagte 1 die Beklagten 2 und 3 oder die Kläger als Rechtsnachfolger drei Monate im Voraus über den Ablauf der vertraglichen Rügefristen orientiert. Bei Unterlassen würden die Rüge- und Verjährungsfristen bis längstens fünf Jahre ab Abnahme des Werkes verlängert. 2.2.3.7. Diese Verpflichtung stellt einen (bedingten) Vertrag zugunsten eines Dritten bzw. einen Vertrag auf Leistung an einen Dritten dar, da neben einer Sachleistung, Geldzahlung oder Arbeitsleistung ein beliebiges Handeln oder Unterlassen Leistungsinhalt sein kann. Einzig Leistungen, die lediglich gegenüber derjenigen Partei erfüllt werden können, welcher die Versprechung gemacht wurde, können nicht Inhalt eines Vertrags auf Leistung an einen Dritten sein (GONZENBACH/ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 112). Dies ist vorliegend aber nicht der Fall. Ob es sich schliesslich um einen echten oder unechten Vertrag auf Leistung an einen Dritten handelt, ist insofern irrelevant, als nicht eine Forderung der Kläger, sondern die Folgen einer Unterlassung der Beklagten 1 zur Diskussion steht. 2.2.3.8. Zu prüfen ist in der Folge, welche Auswirkungen eine oder mehrere Abnahmen auf den Fristenlauf haben. Nach Art. 370 Abs. 1 OR ist der Unternehmer von seiner Haftpflicht befreit, wenn das abgelieferte Werk vom Besteller ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt wird, soweit es sich nicht um Mängel handelt,

- 36 die bei der Abnahme und ordnungsmässigen Prüfung nicht erkennbar waren oder vom Unternehmer absichtlich verschwiegen wurden. Stillschweigende Genehmigung wird angenommen, wenn der Besteller die gesetzlich vorgesehene Prüfung und Anzeige unterlässt (Abs. 2). Schliesslich bestimmt Abs. 3 der genannten Bestimmung, dass die Anzeige bei erst später zu Tage tretenden Mängeln sofort zu erfolgen hat, ansonsten das Werk auch bezüglich dieser Mängel als genehmigt gilt. Der Ablieferung durch den Unternehmer entspricht die Abnahme durch den Besteller, die auch stillschweigend, durch den zweckentsprechenden Gebrauch des Werkes, erfolgen kann. Die Abnahme, an welche die Prüfung des Werkes durch den Besteller gemäss Art. 367 Abs. 1 OR anknüpft, ist aber von der Genehmigung klar abzugrenzen. Mit der Genehmigung als Willenserklärung bringt der Besteller zum Ausdruck, dass das Werk - soweit erkennbar - seinen Erwartungen entspricht und dass er nicht gedenkt, Rechtsbehelfe von Art. 368 OR in Anspruch zu nehmen (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N. 1 und 3 zu Art. 370.). 2.2.3.9. Mit Ausnahme der Haftung des Unternehmers für absichtlich verschwiegene Mängel ist Art. 370 OR wie die anderen Bestimmungen der werkvertraglichen Mängelhaftung dispositiver Natur. Die Vertragsparteien können sowohl die Voraussetzungen als auch die Rechtsfolgen einer Genehmigung durch den Besteller abweichend festlegen, beispielsweise durch Einbezug der SIA-Normen, wie dies vorliegend unbestrittenermassen durch die Parteien erfolgt ist (vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 2587). Die SIA-Norm 118 beschäftigt sich in den Art. 157-164 mit der Abnahme des Werkes. Auch hier sind Abnahme und Ablieferung korrelative Begriffe. Mit der Abnahme geht das Werk in die Obhut des Bauherrn über, der fortan die Gefahr trägt. Ausserdem beginnen sowohl die Garantie- als auch die Verjährungsfrist für Mängelrechte zu laufen (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 2592, 2596). Allerdings kennt (auch) die SIA-Norm 118 nur eine Abnahme des Werks oder eines Werkteils (GAUCH, Kommentar zur SIA- Norm 118, a.a.O., N. 1 zu Art. 177). Der Begriff der "Garantieabnahme", wie er von den Parteien verwendet wird, ist sowohl dem OR als auch der SIA-Norm 118 fremd. Es fragt sich daher, was die Parteien mit "Garantieabnahme" meinen, zumal es sich bereits aufgrund des vorgebrachten Sachverhalts nicht um eine Ab-

- 37 nahme handeln kann, durch welche das Werk im Sinn der SIA-Norm 118 auf den Besteller übergeht und die Fristen zu laufen beginnen. 2.2.3.10. Mit "Garantieabnahme" wird in der Praxis denn auch nicht die Abnahme bei Ablieferung des Werkes verstanden, sondern die so genannte Schlussprüfung im Sinne von Art. 177 SIA-Norm 118, auch definitive Abnahme genannt. Anzumerken ist allerdings, dass die Unterscheidung zwischen provisorischer und definitiver Abnahme der SIA-Norm 118 fremd ist (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, a.a.O., N. 1 zu Art. 177). Nachfolgend wird daher lediglich noch der Begriff "Schlussprüfung" verwendet. 2.2.3.11. Gemäss Art. 177 SIA-Norm 118 ist vor Ablauf der Garantiefrist auf Verlangen der einen oder der anderen Seite der Zustand des Werkes zur Beweissicherung gemeinsam festzustellen. Über diese Schlussprüfung wird ein Protokoll aufgenommen und von den Beteiligten unterschriftlich anerkannt. Der Beweissicherung dient vor allem das Protokoll. Soweit dieses einen Mangel festhält, steht fest, dass der Bauherr den Mangel vor Ablauf der Garantiefrist erkannt hat, wobei zugleich eine tatsächliche Vermutung dafür spricht, dass der protokollierte Mangel auch gerügt wurde. Schweigt sich das Protokoll über einen Mangel aus, so ist nach allgemeiner Lebenserfahrung zu vermuten, dass dieser Mangel bis zum Abschluss der Prüfung unerkannt blieb (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, a.a.O., N. 5 zu Art. 177). Diese Ausführungen sind vor allem hinsichtlich Art. 178 Abs. 1 SIA-Norm 118 von Relevanz: Nach dieser Bestimmung erlischt mit Ablauf der Garantiefrist das Recht des Bauherrn, vorher entdeckte Mängel zu rügen. Hingegen bleiben Rechte des Bauherrn aus bereits gerügten Mängeln unter Vorbehalt der Verjährung bestehen. Gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung gelten Mängel, die schon während der Garantiefrist offensichtlich waren, unwiderleglich als vor deren Ablauf entdeckt, weshalb sie nach Ablauf der Garantiefrist nicht mehr gerügt werden können. 2.2.3.12. Zu unterscheiden ist somit zwischen der Abnahme, die sich an die Abnahmeprüfung des Werks anschliesst, und der Schlussprüfung zum Zwecke der Beweissicherung. Immerhin ist anzumerken, dass die Feststellung, es gebe nur eine einzige Abnahme, zwar theoretisch richtig ist, sich in der Praxis jedoch als zu

- 38 eng erweist. Wird bei der gemeinsamen Prüfung nach Art. 158 Abs. 2 SIA-Norm 118 ein Mangel festgestellt, so hat der Unternehmer den Mangel gemäss Art. 169 SIA-Norm 118 zu beseitigen. Nach Behebung eines solchen Mangels findet für den in Stand gestellten Teil wiederum eine Prüfung und anschliessend eine Abnahme nach Massgabe der Art. 157 ff. statt (Art. 176 SIA-Norm 118). Eine Unterbrechung der Garantiefrist erfolgt jedoch nur bei wesentlichen Mängeln (Art. 176 Abs. 2 SIA-Norm 118). Korrekterweise ist somit zwischen der eigentlichen Abnahme, den Abnahmen nach erfolgter Instandstellung und der Schlussprüfung zu unterscheiden. Diese Unterscheidung hat die folgende Bedeutung: Ist von der eigentlichen Abnahme auszugehen, so bewirkt diese den Beginn der Garantiefrist. Liegt eine Abnahme nach erfolgter Instandstellung vor, so ist zu untersuchen, ob ein wesentlicher Mangel in Stand gestellt wurde, so dass die allfällige Garantiefrist von Neuem zu laufen beginnt. Führten die Parteien hingegen eine Schlussprüfung durch, so hat diese keine Bedeutung für den Fristenlauf. Vielmehr dient sie lediglich der Beweissicherung und bewirkt die bereits genannten Vermutungen. 2.2.3.13. Daraus folgt, dass die obgenannte Qualifikation vor allem Auswirkungen auf den Beginn des Fristenlaufs, eine allfällige Unterbrechung und die Beweislage bzw. -last haben kann. Keine Antwort liefert sie aber zum Verhältnis zwischen der Abnahme bzw. Schlussprüfung und der vertraglichen Verpflichtung der Beklagten 1, die Beklagten 2 und 3 oder deren Rechtsnachfolger (mithin die Kläger) über den Ablauf der Garantiefrist zu informieren. 2.2.3.14. Die Beklagte 1 macht geltend, bei den Abnahmen vom 4. März 2004, 22. Dezember 2004 und 23. Juni 2005 handle es sich um Abnahmen vor Ablauf der Garantiefrist, mithin um so genannte Garantieabnahmen (act. 34 Ziff. 34.1.2.- 34.2.2.). Die Kläger halten dem entgegen, dass es sich deshalb nicht um Garantieabnahmen handeln würde, weil solche nicht ein halbes Jahr vor Ablauf der Garantiefrist durchgeführt würden (act. 44 Rz. 259). Tatsächlich kann zumindest bei den Abnahmen im Jahre 2004 nicht von einer Garantieabnahme ausgegangen werden. Gleiches muss aber auch für die letzte Abnahme vom 23. Juni 2005 gelten, wurde diese doch über ein halbes Jahr vor Ablauf der Garantiefrist durchgeführt, was nicht dem Sinn einer Schlussprüfung im Sinne von Art. 177 SIA-Norm

- 39 - 118 entspricht. In jedem Fall ist aber fraglich, was die Beklagte 1 aus der Qualifizierung als Schlussprüfung bzw. Garantieabnahme im Hinblick auf ihre vertragliche Verpflichtung zur Orientierung der Kläger vor Ablauf der Garantiefrist herleiten will. Sinngemäss kann aus ihren Ausführungen wohl abgeleitet werden, dass sie eine Orientierung nicht mehr als nötig erachtete, weil eine "Garantieabnahme" durchgeführt worden sei. So führte sie aus, dass die Frage der Orientierungspflicht deshalb nicht relevant sei, da eine Abnahme unbestrittenermassen vor Ablauf der zweijährigen Garantiefrist stattgefunden habe (vgl. bspw. act. 16 Ziff. 15.). Tatsächlich ist unbestritten, dass diese drei "Abnahmen" stattgefunden haben. Allerdings erhellt auch, dass weder drei Monate noch kurz vor Ablauf der Garantiefrist eine "Abnahme" durchgeführt worden ist. Vielmehr fand die letzte gemeinsame Prüfung, je nach Standpunkt der Parteien, mindestens sechs Monate vor Ablauf der Garantiefrist statt. Damit aber kann die Beklagte 1 ihrer vertraglichen Verpflichtung nicht nachgekommen sein. Eine konkludente Vertragserfüllung mit Durchführung einer gemeinsamen Prüfung kann ebenfalls nicht angenommen werden und wurde im Übrigen von der Beklagten 1 auch nicht behauptet. 2.2.3.15. Es ist somit davon auszugehen, dass, unabhängig von der Qualifikation dieser Abnahmen, die Beklagte 1 ihre vertragliche Verpflichtung, die Kläger drei Monate im Voraus über den Ablauf der Garantiefrist zu informieren, nicht eingehalten hat. Auszugehen ist weiter aber auch davon, dass die "Abnahmen" bereits aufgrund der zeitlichen Gegebenheiten keine Garantieabnahmen, mithin keine Schlussprüfungen darstellten. Der Werkvertrag hätte aufgrund der individuellen Bestimmungen und des Einbezugs der SIA-Norm 118 wohl eher verlangt, dass die Beklagte 1 die Kläger über den bevorstehenden Ablauf der Garantiefrist informiert und erst danach eine Schlussprüfung vorgenommen wird. Dies wurde jedoch nicht getan. Die Beklagte 1 bestreitet auch nicht, die fragliche Orientierung unterlassen zu haben und unterlässt weiter Behauptungen dazu, ob später eine solche Orientierung doch noch erfolgt sei. Aus diesem Grund lief die Garantiefrist gemäss individueller Vereinbarung und damit in Abänderung der SIA-Norm 118 bis längstens fünf Jahre nach der eigentlichen Abnahme, somit - je nach Parteistandpunkt - bis Dezember 2008 oder März 2009. Im Zeitpunkt der Klageeinrei-

- 40 chung (Juli 2008) lief die Garantiefrist somit noch. Daher könnte selbst die Klageschrift als Rüge betrachtet werden (vgl. dazu auch act. 26 Rz. 47). 2.3. Mängel 2.3.1. Mangelhaftigkeit und Ersatzvornahmen im Einzelnen 2.3.1.1. Übersicht über das Beweisverfahren Mit Beweisauflagebeschluss vom 1. Juni 2011 wurde den Klägern sowie der Beklagten 1 eine Frist angesetzt, um ihre Beweismittel zu den einzelnen Beweissätzen zu nennen (act. 47). Am 6. September 2011 reichten sowohl die Kläger als auch die Beklagte 1 ihre Beweisantretungsschriften ein (act. 53; act. 55). Mit Beweisabnahmebeschluss vom 26. Oktober 2011 wurden die zugelassenen Beweismittel bezeichnet und weitere Anordnungen getroffen (act. 56). Am 30. Oktober 2012 wurde das von den Parteien zu verschiedenen Behauptungen beantragte Gutachten erstattet (act. 85/1-2). In der Folge wurden den Gutachtern verschiedene Ergänzungsfragen sowohl der Kläger (act. 98) als auch der Beklagten 1 (act. 101) zur Beantwortung unterbreitet. Die Beantwortung der Ergänzungsfragen erfolgte am 3. April 2014 (act. 140). Weiter fanden am 10. Juni 2013, 13. Juni 2013 sowie am 24. Oktober 2013 verschiedene Zeugeneinvernahmen statt (Prot. S. 139 ff., 195 ff., 235 ff.). Anlässlich der Zeugeneinvernahmen vom 24. Oktober 2013 wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass zwar gemäss § 165 Ziff. 3 ZPO/ZH ein sachverständiger Zeuge als Sachverständiger befragt werde könne. Wenn indessen - wie vorliegend von den Parteien beantragt und erfolgt - ein Gutachten durch einen in die Pflicht genommenen Gerichtsgutachter zu den gleichen Beweisthemen erhoben worden sei, unterbleibe in der Regel die Befragung eines Privatgutachters wie etwa Dr. BP._____ (zu weiteren von den Klägern angerufenen sachverständigen Zeugen vgl. act. 55); die fachkundige Einschätzung eines Privatgutachters können die Parteien mittels allfälliger Ergänzungsfragen an den Gerichtsgutachter oder einer Stellungnahme zum Beweisergebnis einbringen, weshalb er auch als eine Art Hilfsperson zu qualifizieren ist (weitergehend dazu vgl. Prot. S. 235 f.). Entspre-

- 41 chend sind nachfolgend - sofern eine sachkundige Einschätzung erforderlich ist insbesondere die gutachterlichen Feststellungen zu berücksichtigen. Ferner wurde, was die tatsächlichen Verhältnisse betrifft, am 27. Februar 2009 eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung mit Besichtigung vor Ort durchgeführt. Anlässlich dieser Besichtigung machte der Referent verschiedene Feststellungen zu den einzelnen Mängeln, welche im Protokoll festgehalten wurden (Prot. S. 7 ff.). Die Kläger haben sich in ihrer Beweisantretungsschrift denn auch auf verschiedene dieser Feststellungen berufen (vgl. act. 55). Die Feststellungen anlässlich der Besichtigung vor Ort, zusammen mit den bei den Akten liegenden Gutachten, Zeugeneinvernahmen und Urkunden, ergeben die zu beurteilenden Verhältnisse mit hinreichender Deutlichkeit. Von einem nochmaligen Augenschein sind unter diesen Umständen keine neuen Erkenntnisse zu erwarten, zumal die gerichtlichen Sachverständiger zwecks Erstellung des Gutachtens mehrmals vor Ort waren. Von einem (neuerlichen) Augenschein kann deshalb abgesehen werden (vgl. dazu schon act. 142). Entsprechendes gilt für die verschiedenen Anträge der Kläger hinsichtlich Parteibefragung/Beweisaussage, auf deren Abnahme verzichtet werden kann; der umstrittene Sachverhalt ist durch die übrigen und nachfolgend gewürdigten Beweismittel genügend dokumentiert und soweit rechtlich relevant - erstellt. 2.3.1.2. Mangel 1 (Wasser in der Tiefgarage) a) Vorbringen der Kläger Die Kläger bringen zunächst vor, dass die …-Rinne vor dem Garagentor angesichts der Steilheit und der Länge der Rampe zu schmal sei, so dass Wasser von dort in die Garage laufe. Schon bei durchschnittlichem Regen (mehrere dutzend Mal pro Jahr) gelange daher Wasser in die Garage und verteile sich. Dies ergebe nicht nur ein unansehnliches Bild und Feuchtigkeitsschäden, sondern auch eine erhebliche Rutschgefahr. Der Mangel sei anlässlich verschiedener Abnahmen gerügt worden, namentlich am 4. März 2004, am 22. Dezember 2004 und am 23. Juni 2005. Ein weiteres Mal sei der Mangel mit Schreiben des Klägers 3 vom 22. Juli 2004 gerügt worden. Infolge der Überflutung sei es zudem zu Folgeschäden

- 42 gekommen. So seien Korrosionsschäden an der Kontaktleiste zur Türöffnung und eine ungleichmässige Verfärbung des Bodens festgestellt worden, wobei hier von einem ästhetischen Mangel auszugehen sei. Der Korrosionsschaden sei anlässlich der Abnahme vom 23. Juni 2005 gerügt worden. Schliesslich hätten sie anlässlich einer Begehung am 22. Juli 2007 mit Dr. BP._____, den Beklagten 2 und 3 sowie BO._____ (Bauleitung) einen Wassereintritt fotografisch festgehalten (vgl. act. 1 Rz. 99 ff.). Selbst wenn es richtig sei, dass die Wassermenge von der Intensität der Regenfälle abhänge, treffe es nicht zu, dass der Wassereintritt nur von geringem Umfang sei. Die Bilder zeigten vielmehr, dass bei mittleren bis stärkeren Regenfällen von einer grossen Menge auszugehen sei. Das Aufnahmevermögen der Rinne sei zu gering. Aber selbst wenn dieses genügend wäre, würde der Mangel trotzdem bestehen, denn das Aufnahmevermögen sei nicht das (Haupt-)Problem. Vielmehr sei (auch) der Einlauf grob mangelhaft. Unter diesen Umständen genüge selbst das höchste Aufnahmevermögen nicht, wenn ein Grossteil des Wassers gar nicht von der Rampe, die ein Gefälle von 10 % habe, in die Rinne fliesse. Anders sähe es vielleicht aus, wenn von beiden Seiten her Wasser zur Rinne hin fliessen würde (act. 26 Rz. 416 ff.). Es werde bestritten, dass bereits Massnahmen ergriffen worden seien. Nur eine Verbreiterung der Rinne könne das Problem dauerhaft lösen. Eine Vereinbarung, den Wassereintritt zu melden, sei nie getroffen worden, weshalb entsprechende Ausführungen der Beklagten 1 bestritten würden. Es gebe auch keine Verpflichtung, jeden Eintritt zu melden, denn eine ordnungsgemässe Rüge reiche aus. Und dies sei jedenfalls mehrmals getan worden, so auch mit Schreiben vom 22. Januar 2007 und vom 22. März 2007 sowie mit Protokoll vom 18. April 2007. Entgegen den Behauptungen der Beklagten 1 sei die Rinne auch immer korrekt gewartet worden. Bestritten werde, dass die Fotos nach anhaltenden Regenfällen gemacht worden seien, und dass BQ._____ am 12. September 2008 nach langen Regenfällen eine trockene Garage festgestellt habe. Viel Wasser dringe auch bei mittleren Regenfällen ein. Es sei zwar richtig, dass auch Fahrzeuge Wasser hineinbringen könnten, aber die Bilder zeigten, dass weitaus mehr Wasser in der Garage

- 43 verbleibe als durch einfahrende Fahrzeuge mitgebracht werden könne. Es lasse sich bereits aus dem vorhandenen Rost ableiten, dass Wasser in der Garage bleibe. Die Bilder zeigten schliesslich auch Verfärbungen. Im Übrigen habe die Garage immer trocken zu sein. Schliesslich würden auch die Ausführungen der Beklagten 1 zur Feuchtigkeit sowie ihr Lösungsvorschlag bestritten, wobei unklar sei, was sie damit überhaupt meine. Denn damit Wasser aufgenommen werden könne, müssten sowohl die obere als auch die untere Rinne durch breitere ersetzt werden. Dies erfordere mehrere Arbeitsschritte: 1. sei ein Bauingenieur für die Erstellung der Lösung, die Berechnung der Statik und für die Ingenieurpläne erforderlich, da die vorhandene Tragstruktur der Tiefgarage durch den Einbau der neuen Rinnen verändert werde. Es sei von einem Ingenieur der Kategorie B (bei einem Stundenansatz von CHF 180.–) und einem Konstrukteur der Kategorie D (bei einem Stundenansatz von CHF 132.–) auszugehen. Damit ergebe sich ein voraussichtlicher Betrag von CHF 21'520.–. Dies erscheine angemessen, wobei für die Einzelheiten zu den konkreten Schritten auf die Offerte der BR._____ AG verwiesen werde. 2. müsse ein Bauprovisorium für den elektrischen Strom erstellt werden. CHF 807.– seien hierzu angemessen. 3. müssten die konzipierten Arbeiten realisiert werden, wobei mit Kosten von CHF 22'472.25 gerechnet werden müsse, was angemessen sei. Die auszuführenden Arbeiten könnten den Offerten der BS._____ AG und der BT._____ AG entnommen werden. 4. sei eine Nachreinigung erforderlich. Hierzu erscheine ein Betrag von CHF 161.40 angemessen. 5. fielen Kosten für die Bauleitung im Umfang von CHF 5'000.– an. Es sei von einem Bauleiter der Kategorie C (bei einem Stundenansatz von CHF 145.–) auszugehen, was angemessen sei. Es werde auf die Offerte der BU._____ verwiesen. Damit entstünden für die Behebung dieses Mangels voraussichtlich Kosten von insgesamt CHF 49'960.65. Dieser Betrag sei von der Beklagten 1 vorzuschiessen (act. 26 Rz 54 ff. und 417 ff.). b) Vorbringen der Beklagten 1 Die Beklagte 1 bestreitet die Begehung mit Dr. BP._____ am 22. Juli 2007 sowie die Fotografien nicht (act. 16 Ziff. 26.1.). Allerdings stellt sie sich auf den Standpunkt, dass kein Mangel vorliege. Denn der Wassereintritt erscheine als gering.

- 44 - Daher sei es nicht zutreffend, dass die Rinne zu schmal sei. Massgebend sei eine Rampenfläche von 37 m2 und der QR-Wert gemäss Norm SN 592 000 (Liegenschaftsentwässerung). Die Rampenfläche und die Rinne mit einem bremsenden Gitterrost und einer Breite von 12 cm sowie einer ebensolchen Tiefe würden einen QR-Wert von 0,34 ergeben, wobei alles unter 0,5 der genannten Norm entspreche. Die Rinne habe demnach ein genügendes Aufnahmevermögen. Die bereits ergriffenen Massnahmen habe sie aus Kulanz gemäss einer Aktennotiz der Bauleitung betreffend einer Begehung vom 25. Oktober 2006 ergriffen. Es handle sich dabei um ein Schrammbord und eine neue Rinnenabdeckung. Zudem habe sie mit den Klägern vereinbart, dass eine Meldung von deren Seite zu erfolgen habe, sollte erneut ein Wassereintritt festgestellt werden. Eine Meldung sei jedoch nie gemacht worden. Im Übrigen sei ein solcher Wassereintritt kein Mangel, eventuell sei auch lediglich die Rinne verstopft bzw. verdreckt. BQ._____ habe am 12. September 2008 nach langen Regenfällen eine trockene Garage festgestellt; das Gleiche gelte für BK._____, der am 13. September 2008 um 13.30 und 18.00 Uhr die Garage überprüft habe. Gemäss SF Meteo habe es damals 50 bis 70 mm Regen gegeben. Er habe festgestellt, dass zwischen dem Gussrand des Einlaufschachtdeckels und dem Schrammbord auf einer Breite von 2 bis 4 cm wenig Wasser gegen die Schwelle gelaufen sei, was allerdings keinen Mangel darstelle. Vielmehr könne dies durch Kehren des Gussdeckels und Korrektur des Wasserlaufs und der Dichtung im Anschlussbereich des Rostes zur Wand für etwa CHF 200.– korrigiert werden. Bei jener Kontrolle sei um 18.00 Uhr ein etwa 2 cm breiter Wasserstreifen festgestellt worden, der seinen Weg Richtung Kontaktschwelle gefunden habe und nach 3 m ausgetrocknet sei. Das Problem hätte durch Abfugen längst erledigt werden können. Es werde daher bestritten, dass es zu Feuchtigkeits- und Korrosionsschäden gekommen sei und eine Rutschgefahr in der Garage sei ausgeschlossen. Die Kontaktleiste sei im Übrigen nicht rostfrei, funktioniere aber einwandfrei und die Kläger hätten keinen Anspruch auf ein anderes System. Schliesslich sei der Garagenboden nicht ungleichmässig verfärbt, daher bestünden auch keine ästhetischen Mängel (act. 16 Ziff. 26.1.-26.12.). Sodann bestreitet die Beklagte 1 die Rügen der Kläger vom 4. März 2004, vom 22. Dezember 2004 und vom 23. Juni 2005 sowie die weitere Rüge in Form des

- 45 - Schreibens des Klägers 3 vom 22. Juli 2004 nicht (act. 16 Ziff. 26.10.). Ebenso unbestritten ist, dass die Beklagte die Korrosionsschäden anlässlich der Abnahme vom 23. Juni 2005 gerügt habe (act. 16 Ziff. 26.11.-26.13.). Hingegen wiederholt sie, dass nicht von einer Überflutung gesprochen werden könne. Bei Regen sei keine Garage trocken und die Nässe könne auch von einfahrenden Autos herrühren. Die auf den Fotografien erkennbaren Rinnsale stellten jedenfalls keinen Mangel dar (act. 16 Ziff. 26.11.-26.12.). Schliesslich macht die Beklagte 1 sinngemäss geltend, dass selbst wenn neu nach dem Torrahmenprofil ein Längsstabrost verwendet und ein Anschluss an die Kanalisation gemacht würde, seien die von den Klägern geltend gemachten Kosten unverhältnismässig (act. 16 Ziff. 26.14.-26.19.). Die Verhältnismässigkeit sei jedoch zu beachten, weshalb alle Offerten bestritten würden. Insbesondere seien die Leistungsmengen unklar. Es müsse auch nicht immer von Neuem die Bauleitung und das Bauprovisorium berücksichtigt werden. Eine Bezifferung in Offerten sei erst möglich, wenn allfällige Ursachen geklärt

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